臺灣臺南地方法院105年度訴字第91號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第91號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

洪榮俊

選任辯護人

熊家興律師

　　　　　　李國禎律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第20172號、105年度偵字第2110號、105年度毒偵字第258號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪榮俊前因施用毒品、擄人勒贖等案件，經法院判處有期徒刑確定，甫於民國103年12月5日縮短刑期假釋出監，並於104年4月15日假釋付保護管束期滿未經撤銷，徒刑視為執行完畢。詎其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，販賣如附表所示之第一級毒品海洛因予附表所示之販賣對象，而以此方式牟利。又另基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，於104年12月19日中午12時許，在臺南市善化區興農路臺灣水泥廁所內，將海洛因、甲基安非他命摻水稀釋後以針筒注射之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣為警執行拘提並扣得門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1張），而悉上情。

二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局善化分局偵查起訴。

理由

一、本判決之證據資料，業經被告同意作為本案證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，並無何取證之瑕疵或其他不當情事，且與本案事實有相當之關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實迭經被告於偵查中及本院審理時供承不諱，核與證人陳宗成、楊義正警詢及偵查中結證之情節相符（警卷第29至39、45至53頁、偵他卷第35至36、58至59頁），復有被告所持行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、尿液送驗編號暨年籍對照表，以及扣案上開行動電話（含SIM卡1張）可佐，足認被告之自白與事實相符，其前揭犯行事證明確，足堪認定。

三、按販賣毒品係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告供認有販賣第一級毒品海洛因之事實，已如上述，若非有利可圖，斷無販賣毒品而自陷於重罪之風險，被告本案販賣第一級毒品之行為，有營利之意圖甚明。

四、論罪科刑

（一）海洛因、甲基安非他命乃屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；而其另以一行為同時施用第一、二級毒品，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又其如犯罪事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內故意更犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑外，均應依法加重其刑。

（二）被告於偵查及本院審理時，自白其如附表所示之販賣第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯，有臺南市政府警察局善化分局105年4月11日南市警善偵字第0000000000號函（本院卷第39頁）及本院105年度聲搜字第456號卷查獲被告供出之上手林建南可參，乃依同條例第17條第1項減輕其刑。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。查毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。本件被告有施用毒品之惡習，為支應相當花費，致思慮欠周，且其販毒對象僅2人，每次販賣海洛因金額為新臺幣（下同）500元，至多1000元，販賣所得甚微，較之毒品大盤、中盤等以販毒為生之毒梟動輒上公斤或上百萬元者顯然有別，縱依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減其刑，而處以法定7年6月以上之有期徒刑，仍屬情輕法重，有堪資憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並均依法先加後遞減之。又被告上開所犯，犯意個別、行為互殊，應分論併罰之。

（三）爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，犯罪情節非輕，以及其歷經強制戒治後，仍多次施用毒品，兼衡其販賣毒品之數量、次數、金額、所獲利益，以及其犯罪動機、目的、素行、犯後坦承犯行、國中畢業、從事粗工、育有一子等一切情狀，分別量處如主文所示，併定其應執行之刑。

（四）沒收

（1）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分『適用裁判時』之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又同法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，參酌增訂之中華民國刑法施行法第10條之3第2項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」之規定，可稽沒收適用之法律競合，乃依「後法優於前法」之原則，而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍依「特別法優於普通法」之原則。且：

①毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。其中第18條僅修正第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至第19條第1項則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而予刪除。

②刑法關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂刑法第38條第4項，規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

③綜上刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，依增訂之刑法第40條之2第1項規定，應併執行之。

（2）扣案被告所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係聯繫附表所示交易對象之犯罪工具，為供其販賣第一級毒品海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告所有與否，均應於各次販賣第一級毒品之各該主文項下宣告沒收。至附表所示之販賣第一級毒品所得500元、1000元不等雖未經扣案，然既無證據證明轉給第三人，自屬被告所有，爰依刑法第38條之1第1、3項規定，於各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1、3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官許華偉到庭執行職務