臺灣臺南地方法院 - 106年度金易更(二)字第1號（違反證券交易法） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　106年度金易更(二)字第1號公　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官被　　　告　郭胤湘洪孟薇蔡政良上　一　人選任辯護人　許英傑律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13156 號、100 年度偵字第6085號），本院判決如下：主文郭胤湘共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。洪孟薇共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。蔡政良共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日；減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、緣雲文平於民國92年3 月30日向「九層嶺育樂事業有限公司」代表人洪資盛等人購買「九層嶺育樂事業有限公司暨九層嶺玫瑰花園渡假村」後，擔任實際負責人，嗣雲文平於93年1 月28日將「九層嶺育樂事業有限公司」增資並變更組織為「股份有限公司」（下稱九層嶺公司），再於93年2 月9 日進行第二次增資，均完成變更登記，嗣後即對外販賣九層嶺公司股票（雲文平所犯共同違反非證券商不得經營證券業務規定罪，業經另案臺灣高雄地方法院〈下稱高雄地院〉以96年度易字第1266號判決判處有期徒刑8 月、減為有期徒刑4 月，後經臺灣高等法院高雄分院以102 年度金上易字第1 號判決駁回上訴確定；所涉及虛偽增資、詐偽販賣股票等犯行，另案由臺灣高等法院臺南分院〈下稱臺南高分院〉以107 年重上更（一）字第7 號案件審理中）。郭胤湘、洪孟薇及蔡政良3 人（下稱郭胤湘等3 人）均受雇於九層嶺公司，郭胤湘並於雲文平在高雄市鼓山區中華路所設立之「空中醫學院服務處」上班並擔任雲文平助理，其等均明知出售所持有之公司股票，對非特定人公開招募者，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得為之，且非證券商不得經營證券業務，亦明知九層嶺公司、宣文科技實業股份有限公司（亦由雲文平所實際控制，下稱宣文公司）營業項目均不包括經營證券商業務，亦未經主管機關准許發給執照，竟仍分別與雲文平、九層嶺公司業務經理潘建洲（業經高雄地院以96年度易字第1266號判決判處有期徒刑6 月、減為有期徒刑3 月確定）共同基於違反證券交易法之概括犯意聯絡，於93年11月間起，雲文平利用其在中廣流行網電台主持「空中醫學院」節目之機會，推廣養生及投資理財觀念，招攬不特定人報名參加雲文平所主持之熟年養生講座，在講座中宣傳「九層嶺文化園區」之營運狀況及願景，並表示九層嶺公司未來將有上市、上櫃及可供投資之機會；或由郭胤湘向前去「九層嶺養生文化園區」體驗或參加養生講座之人鼓吹；或由洪孟薇、蔡政良透過交友網站以網路交友方式，先藉機結識不特定之網友，再介紹潘建洲與上開網友見面，鼓吹「九層嶺養生文化園區」開發案之願景及上市、櫃之可能，待講座聽眾與各該網友表示投資意願後，再將如附表所示之九層嶺公司股票分別出賣予郭博源、林美琪、周秋絨（交易股票日期、股數、金額、推銷人員詳如附表所示，起訴書原記載郭博源之購買時間為95年3 月，應更正為95年10月；另起訴書原記載林美琪之購買時間為95年間，應補充為95年4 月12日，均詳如後述）。二、案經法務部調查局臺南縣調查站（現已改制臺南市調查處，下稱調查局）移送臺灣臺南地方法院檢察署（現已改制為臺灣臺南地方檢察署，下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項：一、追訴權是否罹於時效：（一）被告洪孟薇部分： ⒈據被害人即證人郭博源於本院101 年度金訴字第2 號案件（下稱本院前案）審理時證稱：我是在95年10月5 日貸款新臺幣（下同）19萬元的前幾天，以24萬元購買九層嶺股票共5,000 股，當初是在奇摩網路交友認識洪孟薇，她說要介紹她小舅潘建洲給我認識，後來潘建洲就有提到可以投資九層嶺公司股票，當時洪孟薇有在場…我跟洪孟薇約出來見面滿多次的，大部分都是到高雄潘建洲經營的咖啡店；貸款銀行是潘建洲介紹的，中國信託銀行開戶是洪孟薇陪我去開貸款的帳戶，貸款辦好之後，我再跟潘建洲約時間、地點，再將帳戶交給潘建洲，買之後我想退掉，潘建洲就帶我到高雄找雲文平等語（本院前案第95頁反面至第98頁、第100 頁）；參以郭博源之中國信託帳戶存摺明細，該存摺亦顯示係自95年10月5 日開始交易，10月5 日才提領現金19萬元（本院前案卷三第188 至190 頁，郭博源係以該19萬元加上原有之5 萬元共計24萬元購買股票，見該卷第188 頁之臺南地檢署公務電話紀錄），恰與郭博源上開證述購買股票的時間相符；此外，郭博源係於95年12月7 日方受讓取得九層嶺公司股票，亦有財政部國稅局證券交易稅繳款書影本、股票正反面影本、九層嶺公司股東尊榮卡影本等資料在卷可參（本院前案卷三第191 頁），較接近郭博源所述於95年10月間購買股票之時間，足認郭博源於本院前案之上開證述應較為可信。至郭博源前於98年11月20日調查筆錄所述購買股票時間係「95年3 月」（調查卷第115 頁），不無因時間久遠，且訊問當時或因無相關資料可資回想比對，而記憶模糊所致，況其所述「95年3 月」亦顯與上開書證不符，並非可採。 ⒉是以，若被告洪孟薇確實曾於95年10月間，與潘建洲共同出售九層嶺公司股票予被害人郭博源，其所涉違反證券交易法第44條第1 項犯行，應依修正前證券交易法第175 條處罰（最重本刑為2 年有期徒刑），依95年7 月1 日修正施行之刑法第80條第1 項第3 款規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者，10年。」，被告洪孟薇之追訴權時效應於105 年10月方才消滅。本案檢察官係於101 年5 月31日對洪孟薇上開犯行提起公訴，並於101 年6 月14日繫屬於本院，有起訴書及檢察官移審函文在卷可參（本院前案卷一第1 頁），因此被告洪孟薇部分應無追訴權消滅之問題，法院仍應為實體判決。（二）被告蔡政良、郭胤湘部分： ⒈據被害人即證人林美琪於調查局、本院前案及臺南高分院103 年度金上易字第209 號案件（下稱二審前案）審理時證述：其係於95年間在網路交友認識蔡政良，經由蔡政良介紹而簽約、貸款購買九層嶺公司股票等語明確（調查卷第135 頁、本院前案卷四第18頁以下、二審前案卷二第73頁以下），並有林美琪於95年4 月12日簽訂之投資合作契約（調查卷第307 頁、二審卷第219 頁）、95年4 月12日受讓之股票正反面影本、95年4 月11日於合作金庫銀行開戶之存摺明細附卷可參（二審卷第223 頁以下），指述被告蔡政良曾於95年4 月間販賣九層嶺公司股票予林美琪；另被害人即證人周秋絨於調查局、本院前案審理及本二審前案準備程序亦證述：郭胤湘係於94年9 月間販賣九層嶺公司股票予伊等語明確（偵四卷一第114 頁以下、本院前案卷四第113 頁以下、二審前案卷一第164 頁反面、二審前案卷二第72頁反面），並有94年9 月21日財政部國稅局證券交易稅繳款書影本、94年9 月21日受讓之股票正反面影本在卷可參（二審卷第231 頁以下）。 ⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。95年7 月1 日修正施行前刑法第80條第1 項第3 款規定：「追訴權，因下列期間內不行使而消滅：三犯最重本刑為一年以上、三年未滿有期徒刑者，五年」。該條規定追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果，故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、起訴及審判，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院86年台上字第2174號判決意旨參照）；「檢察官既依上訴人前述告訴狀所載發動偵查，且先以證人名義對被告等進行傳訊，實質上顯已發動偵查行使追訴權。至檢察官於發動偵查後，何時始簽請分案偵辦，乃檢察官內部行政作業問題，要難謂檢察官簽請分案偵辦之時，始為偵查之開始」（最高法院85年台上字第2615號判決意旨參照）。又「（法律問題：若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，即不生時效進行之問題，所謂實施偵查，究竟範圍為何？）研討結果採甲說：實施偵查者，指檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時。如檢察官自動檢舉或簽分案件偵辦時，即以簽分日為開始實施偵查之日。」、「司法院研究意見：刑事訴訟法第228 條第1 項規定：『檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。』，依此規定，偵查權屬於檢察官。司法警察官及司法警察僅係輔助偵查機關，故司法警察（官) 於調查時，尚難謂已開始實施偵查。惟『檢察官指揮司法警察（官) 偵查，或因其他情事知有犯罪嫌疑而傳喚嫌疑人著手調查證據，均可謂已開始實施偵查。甲說雖無不合，惟理由應予補充』」（司法院廳刑一字第00000 號法律座談會研究意見參照）。 ⒊本案檢察官指揮偵辦被告蔡政良、郭胤湘過程如下： ①證人林湧盛於97年4 月21日前往前調查局臺南縣調查站（嗣因臺南縣市合併升格，於99年12月25日併入臺南市調查處）製作筆錄，對雲文平、蔡譯瑩提出告發（調查卷第52頁）；又於97年11月17日向臺南地檢署提出告訴狀，對雲文平、蔡譯瑩提出告發，經臺南地檢署以97年度發查字第1256號指揮臺南縣警局新化分局偵辦（偵三卷二第328 頁）；因林湧盛前已向調查局臺南縣調查站告發，臺南地檢署薛雯文檢察官乃於98年5 月18日以南檢瑞洪98交查919 字第29098 號函請臺南縣調查站併案偵查，並於函文中指稱：「如在調查中發現其他與本案件有關之犯罪嫌疑人，可另行移送偵辦，惟移送書內須敘明本件發交調查之案號及文號」（二審前案卷一第234 頁），指揮臺南縣調查站偵查雲文平等人相關不法情事。此時檢察官雖尚不知被告郭胤湘等3 人相關犯行，然業已查覺本案應係以雲文平為首之集團性犯罪，待日後共犯犯嫌明確後即會展開偵辦。②證人即告發人許作舟於98年2 月23日向臺南地檢署遞狀對雲文平、蔡譯瑩、嚴麗鸞提出告發後（附於偵一卷），檢察官林仲斌即以98年3 月11日南簡瑞圓98發查191 字第14058 號函指揮臺南市調查站依法調查相關犯罪事證，並於函文中指稱：「如在調查中發現其他與本案件有關之犯罪嫌疑人，可另行移送偵辦，惟移送書內須敘明本件發交調查之案號及文號」，臺南市調查站復於98年3 月23日依林仲斌檢察官電話指揮將全案移送臺南縣調查站併案偵查，嗣林仲斌檢察官復於98年6 月30日函催辦理結果（以上過程相關函文均附於臺南地檢署98年度發查字第191 號卷，此時仍尚不知被告郭胤湘等3 人犯行）。 ③臺南地檢署復於98年8 月21日以南檢治洪98交查919 字第48267 號函指揮臺南縣調查站調查雲文平、蔡譯瑩不法犯行（調查卷第38頁，卷內並無98年度交查字第919 號卷，前應係以97年他字第3489號立案，並同為薛雯文檢察官承辦，見調查卷第393 頁薛雯文檢察官簽呈），臺南縣調查站於98年11月19日通知被害人林美琪，11月20日通知被害人郭博源，11月25日通知其他被害人陳清華等人（調查卷第100 頁、第114 頁反面、第135 頁），並調查蒐集相關證據後，承辦人蕭文豐調查員乃於98年12月21日函覆臺南地檢署調查結果（調查卷第38頁），此次除移送雲文平、蔡譯瑩不法犯行外，並驢列被告郭胤湘等3 人與雲文平等人共同販賣九層嶺公司股票犯行，此觀諸該函說明欄記載：「雲文平、蔡譯瑩僱用郭胤湘等人協助推銷販售股票」、「雲文平、蔡譯瑩另僱用蔡政良、洪孟薇等人在奇摩交友網站假借交友為名詐騙不特定對象購買股票，致使郭博源、林美琪…等人因而受騙」、「檢附（一）、（十四）被害人郭博源、林美琪、陳清華等被害人調查筆錄（被害人陳清華指認係被告郭胤湘販賣股票）及指認被告等3 人照片資料」、「檢附（十七）雲文平、蔡譯瑩、雲文璋…及被告等3 人戶籍資料」（調查卷第38頁以下，臺南縣調查站此時雖尚未傳訊被害人周秋絨指認被告郭胤湘，然已有其他被害人陳清華指認被告郭胤湘），經承辦檢察官薛雯文認全案乃屬重大金融案件，簽准併入臺南地檢署黑金專股即明股蔡英俊檢察官承辦（調查卷第395 頁）。 ④臺南縣調查站蕭文豐調查員續於99年2 月3 日通知被害人周秋絨前往製作筆錄，周秋絨指證其於94年9 月間向被告郭胤湘購買九層嶺公司股票等情，有周秋絨99年2 月3 日調查筆錄在卷可參（偵四卷一第114 頁），此次筆錄記載臺南縣調查站係因調查雲文平涉嫌違反證券交易法案件，而通知周秋絨到場詢問，可以推知仍係延續上開檢察官指揮偵辦而來。 ⑤嗣蔡英俊檢察官雖於99年4 月19日簽請將98年度他字第630 號、第2815號雲文平、雲文璋詐欺等案件暫時報結，待查得更多證據後再行偵辦（簽稿附於偵一卷第189 頁）。然誠如上述，於此之前，臺南縣調查站上開98年12月21日函覆資料已有被告郭胤湘等3 人之犯罪事實，即檢察官已經知悉被告郭胤湘等3 人涉有本案相關犯行。 ⑥蔡英俊檢察官於99年8 月18日簽請：「職股承辦98年度他字第630 號、第2815號案件，發現雲文平、雲文璋涉有詐欺罪嫌，准許續分99年度偵字第13156 號辦理，相關他字案報結」（偵三卷一第1 頁），此可佐證蔡英俊檢察官之前僅係「暫時」在行政作業上報結他字案而已，並未停止偵查。蔡英俊檢察官復於99年10月13日簽准臺南縣調查站所請向法院聲請搜索票，於99年10月14日對雲文平、雲文璋進行搜索（偵三卷一第37頁）。又上開偵查案件雖僅係將雲文平、雲文璋列為被告立案偵查，然臺南縣調查站於99年10月12日向檢察官提出對雲文平、雲文璋聲請搜索票之調查報告中，即敘明雲文平、蔡譯瑩等人雇用被告郭胤湘等3 人對外共同販賣股票予郭博源、林美琪、周秋絨等犯行（偵三卷一第40至41、47、50、53頁），嗣99年10月14日搜索當日檢察官將雲文平發交臺南縣調查站訊問時，即問及被告郭胤湘等3 人於本案之相關犯行（偵三卷一第59頁雲文平訊問筆錄參照），調查員並於99年10月15日傳真包含被告郭胤湘等3 人在內之本案全部犯罪嫌疑人基本資料一覽表予檢察官（偵三卷一第110 頁），可見臺南地檢署檢察官自98年12月21日獲悉被告郭胤湘等3 人犯行後，均有持續指揮調查人員針對包括被告郭胤湘等3 人在內之涉嫌犯罪人士進行蒐證偵查。 ⑦而後蔡英俊檢察官以上開99年度偵字第13156 號案件偵辦雲文平、雲文璋犯行之餘，同時繼續指揮縣市合併後之臺南市調查局整理全部犯罪嫌疑人資料，臺南市調查局則因承辦人異動緣故（原蕭文豐調查員，改由代理人潘雅錚處理），嗣於100 年4 月15日方正式製作雲文平、蔡譯瑩、雲文璋…被告郭胤湘等3 人共計10人之移送書予臺南地檢署，經臺南地檢署於100 年5 月2 日收案並以100 年度偵字第6085號分案，並仍由蔡英俊檢察官承辦，有臺南市調查處上開移送書在卷可參（偵四卷一第1 頁以下），觀諸臺南市調查局本次移送書第14點註明：「承辦人員：蕭文豐（代理人潘雅錚）」，第拾貳點備註欄明白記載：「一、本案係貴署明股蔡英俊檢察官指揮偵辦（依上說明，此處關於蔡英俊檢察官之記載並無違誤）。二、本案證據一至證據十三之相關資料已先行移送貴署（即指臺南縣調查站先前於98年12月21日函覆蒐證結果）」即可得知（偵四卷一第21頁，嗣蔡英俊檢察官異動，上開99年度第13126 號及100 年度偵字第6085號案件，於100 年9 月7 日改由林仲斌檢察官接辦）。 ⑧依此，臺南地檢署林仲斌檢察官於98年3 月11日發函指揮臺南市調查站偵查時（上述②）、薛雯文檢察官於98年5 月18日、98年8 月21日指揮臺南縣調查站偵查時（上述①、③），雖均係指揮調查人員針對雲文平、蔡譯瑩或雲文璋等犯行偵查，當時尚不知被告郭胤湘、蔡政良犯行，然最遲於臺南縣調查站98年12月21日函覆臺南地檢署調查結果時，檢察官已經知悉被告郭胤湘等3 人具體犯行，且後續持續指揮調查人員蒐集被告郭胤湘、蔡政良犯行相關證據而持續偵查（如上述④至⑥所述）；至薛雯文檢察官雖簽請將案件併入黑金專組蔡英俊檢察官承辦，及蔡英俊檢察官「暫時」簽請將他字案報結，此或因檢察官偵查權之行政一體原則，或僅係檢察官內部分案權宜作業，均不影響被告郭胤湘、蔡政良犯行，早經檢察官知悉、並經檢察官開始偵查之效力。 ⑨被告蔡政良辯護人於二審及本院審理時辯稱：檢察官於98年12月21日獲悉被告郭胤湘等3 人犯行後，迄100 年7 月28日對被告蔡政良實施第一次訊問時（偵四卷一第136 頁），方才對被告蔡政良實施偵查作為云云（二審卷第251 頁、本院卷第70至71頁），然檢察官之偵查作為並不限於訊問被告，即於知悉特定犯罪嫌疑人後，以調查犯罪事實為目的所進行之一切偵查程序均可認為對該特定犯罪嫌疑人以行使追訴權（最高法院102 年度台上字第2421號判決意旨參照），例如跟監、調閱資料、勘驗、訊問共犯或證人等等，均屬偵查行為；又被告蔡政良與雲文平係共犯關係，證據具有相當之共通性，因此檢察官於知悉被告蔡政良犯行後，繼續先將雲文平之犯罪證據蒐集完畢，亦屬對於被告蔡政良犯行之偵查。本案檢察官於98年12月21日獲悉被告蔡政良犯行後，最遲於99年10月14日搜索雲文平當日，將雲文平發交臺南縣調查站訊問時，即問及被告蔡政良於本案之相關犯行（偵三卷一第59頁），並指揮調查員於99年10月15日傳真包含被告蔡政良在內之全部犯罪嫌疑人基本資料一覽表予檢察官（偵三卷一第110 頁），顯見此段期間均有偵查被告蔡政良之犯行，辯護人此部分辯護並無理由。 ⒋從而，若被告郭胤湘確曾於94年9 月間販賣九層嶺公司股票予被害人周秋絨、被告蔡政良確曾於95年4 月間販賣九層嶺公司股票予被害人林美琪，則被告郭胤湘、蔡政良分別係於94年9 月、95年4 月違反證券交易法第44條犯行，依舊法該條追訴權時效為5 年，而檢察官於98年12月21日即已由臺南縣調查站函覆知悉被告郭胤湘、蔡政良相關犯行，而開始行使偵查權，後續並繼續指揮蒐證，則被告郭胤湘、蔡政良即無時效完成之問題；至於檢察官待將雲文平等集團核心人物犯罪事證蒐集完備後，延於100 年5 月2 日才將被告郭胤湘、蔡政良立案偵查（即臺南地檢署100 年度偵字第6085號案件），此僅檢察官內部行政作業問題，難謂此時方為檢察官開始對被告郭胤湘等3 人開始偵查之時點。二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本案據以認定被告郭胤湘等3 人犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告郭胤湘等3 人及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第179 頁反面），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據（一）被告郭胤湘固坦承於94年9 月間曾任職於九層嶺公司，並曾介紹被害人周秋絨以10萬4 千元之代價，購買九層嶺公司3,000 股股票等情，惟否認有何違反證券交易法犯行，辯稱：其在九層嶺公司內擔任雲文平醫師的助理，只是單純處理雲文平所交代的工作云云；（二）被告洪孟薇固坦承曾於95年間，透過網路交友認識被害人郭博源，惟矢口否認有何違反證券交易法犯行，辯稱：我並未在九層嶺公司工作，也沒有介紹郭博源購買九層嶺公司的股票，我只是單純跟郭博源交朋友，因為我們都會約在潘建洲開的咖啡廳吃飯，所以郭博源才會認識潘建洲，潘建洲有主動跟郭博源聊到九層嶺公司的事，但我完全沒有介入，郭博源有沒有另外跟潘建洲見面討論九層嶺公司的事或是購買股票，我完全不清楚云云；（三）被告蔡政良固坦承曾介紹林美琪給潘建洲認識，惟亦否認有何違反證券交易法犯行，辯稱：95年間我只是大學生，並未任職於九層嶺公司，因為潘建洲曾告訴我說如果有人想要投資就介紹給他，他會給我介紹費，所以我就介紹林美琪給潘建洲認識，後續我就沒有介入了，因為我是學生，我完全不知道關於九層嶺公司及股票的事，我只是單純賺介紹費云云。二、經查：（一）①被告郭胤湘於94至95年間曾任職於九層嶺公司，並曾介紹被害人周秋絨購買九層嶺公司之股票；被告洪孟薇曾於95年間，透過奇摩交友網站認識被害人郭博源，並介紹潘建洲與郭博源認識；被告蔡政良曾於95年間，透過奇摩交友網站認識被害人林美琪，並介紹潘建洲與林美琪認識等情，業據被告郭胤湘（本院前案卷一第48頁反面、本院前案卷二第136 頁、本院前案卷四第117 、160 至161 頁、本院更審卷第96頁反面、二審卷第86頁、本院卷第59頁、第179 頁反面、第258 頁）、洪孟薇（偵四卷一第33至34、229 頁、本院前案卷四第153 頁反面、二審前案卷一第70頁、二審卷第142 至143 頁、本院卷第179 至180 頁）及蔡政良（偵四卷一第137 至140 頁、本院前案卷四第155 至156 頁、二審前案卷第70頁、二審卷第142 至143 頁、本院卷第180 、261 頁）分別於調查、偵查、歷次法院審理時供承在卷。②而被害人周秋絨、郭博源及林美琪分別於如附表所示之時間，以如附表所示之金額，購買如附表所示之九層嶺公司之股票等情，亦據證人即被害人周秋絨（偵四卷一第114 至115 頁、本院前案卷四第114 至117 頁、二審前案卷一第164 頁反面、二審前案卷二第72頁反面）、郭博源（調查卷115 至116 頁、偵四卷一第236 至237 頁、本院前案卷四第95至99頁）及林美琪（調查卷第135 至136 頁、本院前案卷四第18至24頁、二審前案卷二第73頁）分別於調查、偵查及歷次法院審理時證述明確，並有周秋絨之財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（代徵人：周秋絨）、九層嶺公司股票、股票轉讓登記表各1 份（本院前案卷二第68-12 至68-18 頁）、郭博源之中國信託銀行永康分行之交易明細影本、財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（代徵人：郭博源）、九層嶺公司股票、股票轉讓登記表、郭博源之九層嶺股東尊榮卡正反面影本、九層嶺股東尊榮卡權益憑證各1 份（本院前案卷三第189 至195 頁）、林美琪之空中醫院九層嶺育樂事業股份有限公司投資合作契約、九層嶺公司股票、股票轉讓登記表、合作金庫成功分行交易明細表影本及新竹國際商銀東寧分行交易明細表影本各1 份（調查卷第307 至308 頁、二審卷第223 至228 頁）等資料在卷可稽，並為被告郭胤湘等3 人所不爭執，上開事實，堪可認定。（二）被告郭胤湘等3 人固以前詞置辯，然查： ⒈按證券交易法第6 條規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，故公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之「有價證券」，是九層嶺公司雖非公開發行之公司，亦為該法規範之範圍，合先敘明。次按非證券商不得經營證券業務，所謂證券業務，包括有：有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1 項、第15條定有明文。又依同法第22條第1 項、第3 項規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」、「第1 項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。」，是行為人公開對不特定人招募出售所持有之公司股票，非經主管機關核定即不得為之。而所謂對不特定人公開招募之行為，依證券交易法第43條之7 第2 項規定，一般性廣告或公開勸誘之行為均屬之，而證券交易法施行細則第8 條之1 更進一步規定：「本法第43條之7 所定一般性廣告或公開勸誘之行為，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第43條之6 第1 項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」係可認對不特定人藉由上開方式為邀約或勸誘而招募出售股票，即需向主管機關申報生效後方得為之。 ⒉被告郭胤湘部分：證人即被害人周秋絨於調查及歷次法院審理時均證稱：94年9 月間我收聽雲文平主持的空中醫學廣播節目，對他節目中所介紹的九層嶺園區環境及養生觀念頗為認同及嚮往，所以我就去參加他們辦的體驗營，雲文平就在體驗營內推銷九層嶺公司的VIP 會員卡，當時我就購買1 張VIP 會員卡；我本來決定以6 萬8 千元先買VIP 會員含1 張股票，後來郭胤湘就跟我推銷，說要不要再購買2 張，她說這是附有股票的，股票買了2 年就會上市，我才再跟郭胤湘買2 張股票；我是拿現金10萬4 千元跟郭胤湘買，錢我是交給郭胤湘，合約也是跟郭胤湘來我家跟我簽的，隔天郭胤湘就來我家收取現金10萬4 千元等語（偵四卷一第114 至116 頁、本院前案卷四第113 至117 頁、二審前案卷二第72頁）。參以被告郭胤湘於調查及歷次法院審理時供承：94年間我在九層嶺公司任職，我負責接聽電話、安排聽眾到九層嶺園區參加體驗活動，辦活動的時候，雲文平會出面推銷九層嶺園區的VIP 會員卡、包含1 張九層嶺公司的股票，我當時受雇雲文平從事這些接待與協助活動助理的工作，雲文平也要求我們去推銷專案股東的投資及販賣九層嶺公司的股票；我賣1 張VIP 會員卡（當時價值是6 萬8 千元），可以獲得獎金1 萬7 千元，如果該月我沒有介紹任何人加入會員，我的薪水只有2 萬3 千元，如果該月有介紹1 個客人加入會員，我就可以領4 萬元的薪水；當時周秋絨是聽了廣播打電話進來，我是助理需要提供服務，是我負責接待周秋絨，第1 張VIP 的股票是送的，就是繳6 萬8 千元加入會員後會送1 張股票（1,000 股），之後周秋絨覺得九層嶺公司很好，她弟弟想要進來上班，所以周秋絨再多買股票；因為我是九層嶺公司的正式員工，當然會認為九層嶺公司很好，接待周秋絨時一定會介紹，我鼓吹她購買股票是應當的，我確實有向周秋絨收取購買股票的錢，因為這是我的工作職責等語（偵四卷一第25至28、230 頁、本院前案卷一第48頁反面、本院前案卷四第117 、160 至161 頁、本院更審卷第96至97頁、本院卷第59至60、258 頁）。證人即九層嶺公司實際負責人雲文平於偵查及歷次法院審理時證稱：九層嶺公司曾雇用郭胤湘等人來賣股票，郭胤湘應該是93、94年間，觀摩九層嶺公司養生事業後，短暫的在我「空中醫學院」電台節目中擔任我的助理，郭胤湘也確實有協助我接待聽友；周秋絨是我的聽友，她是郭胤湘接待的，郭胤湘有介紹周秋絨跟我買股票等語（偵三卷一第56、59頁、本院前案卷四第130 、144 、148 頁），綜合上開證人證詞及被告之供述內容前後加以參照比對，足認被告郭胤湘確實曾擔任雲文平之助理，並曾協助雲文平接待客人，且確曾介紹周秋絨購買九層嶺公司股票等事實為真。 ⒊被告洪孟薇部分： ①查證人郭博源於偵查及歷次法院審理時均證稱：我是在奇摩交友網站認識被告洪孟薇，她主動聯絡我表示要跟我交朋友，我跟她見過幾次面，有時候會約在高雄的咖啡廳，洪孟薇就介紹潘建洲給我認識，並表示潘建洲是她的舅舅，後來潘建洲就跟我介紹九層嶺公司的股票，之後洪孟薇一直約我跟潘建洲見面，每次見面潘建洲都會說九層嶺公司股票的事；潘建洲介紹九層嶺公司的股票時，洪孟薇都在場，雖然洪孟薇沒有特別就九層嶺公司的股票表示意見，但後來洪孟薇有陪我去銀行開戶辦理貸款，因為我錢不夠買股票，潘建洲就介紹貸款銀行給我；我跟潘建洲見了幾次面後才決定購買股票，我是以「專案股東」方式購買九層嶺公司股票，以每股38元購買5,000 股，並再以5 萬元購買1 張VIP 卡，購買VIP 卡是成為股東的必要條件，我總共花了24萬元，後來我買完後覺得怪怪的，就跟洪孟薇說，洪孟薇表示不會奇怪，因為她自己也有買，後來回想起來會覺得洪孟薇應該是九層嶺公司的業務等語（調查卷第115 至116 頁、偵四卷一第236 至237 頁、本院前案卷四第95至99頁），顯見郭博源確因洪孟薇之關係而認識潘建洲。 ②固然被告洪孟薇辯稱：我並未介紹潘建洲與郭博源認識，也沒有在九層嶺公司上班，更沒有為雲文平推銷九層嶺公司股票，當時我是在服飾店擔任店長，在網路上認識郭博源，潘建洲是自己過來跟郭博源聊天的，他們聊股票都是私下聊的，我沒有跟郭博源聊到九層嶺公司的事，也沒有介紹郭博源購買九層嶺公司的股票云云，然參以證人陳清全於偵查時證稱：我曾經在九層嶺公司工作，負責學生露營活動的籌備與企劃，有時也會向入園區的遊客或會員介紹設施，主要是負責推銷專案股東方案賣股票，我認識洪孟薇、潘建洲、蘇文旭、魏瑞何、蔡政良及蘇文旭等人，她也是受雇於九層嶺公司在販售九層嶺公司的股票等語（偵四卷一第41至42頁）；證人魏瑞何於偵查時亦證稱：我是經由潘建洲介紹，進入九層嶺公司擔任活動企劃，我是負責規劃露營活動及推廣九層嶺公司專案股東的股票，我知道洪孟薇這個人，她是我同事，她跟我一樣都是在空中醫學院工作，我記得她好像進來一下，我就離職了，我跟洪孟薇不算同一部門等語（偵四卷一第44至45頁），顯見洪孟薇確曾在九層嶺公司工作過。雖洪孟薇就此辯稱：潘建洲曾經帶我去過九層嶺公司位於高雄市中華一路與明誠路交叉口的辦公室，即空中醫學院，而且因為我之前參加過九層嶺公司的討論活動，所以才會跟陳清全有見過面云云，然觀諸證人魏瑞何於本院前案審理時之證述過程：「…（問：你是否認識洪孟薇？）知道是同事。（問：洪孟薇也是同事？) ）應該是，等一下，我想一下。（問：你看一下今日在庭的被告洪孟薇，是否認識？）有看過，但不熟。（問：洪孟薇是不是你在九層嶺公司的同事？）我記得好像她進來一下，我就離職了。（問：洪孟薇在九層嶺公司跟你是否同一部門？）應該不算。…」（本院前案卷四第90頁反面），足見證人魏瑞何不僅知悉洪孟薇同為其九層嶺公司之同事，且能明確區分洪孟薇進入九層嶺公司之時間及工作部門，況證人魏瑞何於證述過程中，顯然經過詳細思考及回憶後，方對受命法官所提問之問題逐一回答，顯見魏瑞何之證述內容係經過深思熟慮而為作答，並非信口開河所為，堪認其證述內容應屬可信。 ③再者，固然魏瑞何嗣後復證述：「…（檢察官問：你在『空中醫學院服務處』這邊工作時，你剛剛是否說你曾經看過洪孟薇？）對。（檢察官問：洪孟薇在裡面是員工還是客戶，或是何身分？）因為我跟她不同的，所以我不知道。（檢察官問：洪孟薇是公司的人，還是其他不相干的人？）因為她進來可能沒有很久。（檢察官問：你是否有看過洪孟薇？）有看過。（檢察官問：今日在場的其他被告，有哪些你看過在『空中醫學院服務處』？）沒有，就蘇文旭跟洪孟薇兩人，其他沒有。…」（本院前案卷四第94頁反面），而對洪孟薇是否為九層嶺公司員工語帶保留，然細繹魏瑞何上開證詞，僅特別對蘇文旭及被告洪孟薇有印象，參以蘇文旭業經本院前案101 年度金訴字第2 號判決認其確實與雲文平等人共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，而遭判刑有期徒刑5 月確定，有該案判決可參，足見洪孟薇在九層嶺公司之所為，確實給予他人認為其與蘇文旭相當地位之印象；又對照證人陳清全上開證述，亦明確指出洪孟薇確實與蘇文旭、魏瑞何等人，同為受雇於九層嶺公司負責販售股票等語；再審酌洪孟薇亦自承：潘建洲曾帶我進入九層嶺公司空中醫學院的辦公室，也參加過九層嶺公司的討論活動，我曾經帶郭博源前往九層嶺園區遊玩等情（偵四卷一第33頁反面、本院前案卷四第95頁、本院卷第262 頁）；況綜合相關購買九層嶺公司股票之證人陳妍孜證稱：我是在奇摩交友網站認識蘇文旭，經由蘇文旭之介紹，再認識陳清全，陳清全就介紹我購買九層嶺公司的股票等語（調查卷第108 至109 頁、偵四卷一第213 頁）、洪榮凱證稱：我是在奇摩交友網站認識一名女子，後來該名女子又介紹潘建洲給我認識，再由潘建洲介紹我購買九層嶺公司的股票等語（調查卷第120 頁）、胡乃元證稱：我是經由奇摩交友網站認識一名男子，再由該名男子介紹潘姓男子給我認識，該名潘姓男子再向我推銷介紹九層嶺公司的股票等語（調查卷第127 頁）、黃姿雅證稱：我是在奇摩交友網站認識一名男子，他自稱是九層嶺公司經理，往來一陣子後，他就介紹他們公司的協理李韶華給我認識，他們向我推銷購買九層嶺公司股票等語（調查卷第140 頁）、陳麗慧證稱：我是在奇摩交友網站認識一名男子，後來該名男子就介紹自稱是九層嶺公司副總李世民給我認識，他們2 人鼓吹我購買九層嶺公司的股票等語（調查卷第148 頁）、林美琪（詳如後述）等人於偵查時之證述，其等均表示係於交友網站上認識朋友後，該等友人再介紹潘建洲（洪榮凱、胡乃元、林美琪、郭博源部分）、陳清全（陳妍孜部分）、李韶華（黃姿雅部分）、李世民（陳麗慧部分）等人與其等認識，潘建洲等人即推薦九層嶺公司股票可供購買等情，上開證人所稱手法與洪孟薇所為均如出一轍；再另證人即九層嶺公司副總李世民於偵查時亦證稱：…我是以網路交友的方式向他們推銷販賣股票，說服介紹以專案股東的名義投資等語（偵四卷一第39頁），顯見九層嶺公司確實有以整體組織之方式在交友網站上尋覓目標客群之業務群。故綜合上情，可認洪孟薇確實曾在九層嶺公司內工作，並於網路上藉由交友名義認識郭博源，再介紹郭博源與九層嶺公司業務經理潘建洲認識，而後郭博源經潘建洲遊說而購買九層嶺公司股票之事實，應堪認定。 ⒋被告蔡政良部分： ①證人林美琪於偵查及歷次法院審理時證稱：我是在奇摩交友網站上認識蔡政良，當初是蔡政良主動聯絡我，想要跟我作朋友，後來蔡政良就提到投資方面的東西，並表示他在九層嶺公司工作，該公司是養生文化園區，未來老人會愈來愈多、前景很不錯，之後蔡政良就介紹一個朋友給我認識，那個朋友就跟我討論九層嶺公司股票的事情，那段時間內，蔡政良很密集地跟我見面，並且他跟那位朋友就一直推銷並鼓吹我投資九層嶺公司，所以我於95年4 月間，以每股38元之價格購入九層嶺公司20,000股的股票，總計76萬元；我是向銀行貸款的，銀行是蔡政良幫我找的，也是蔡政良開車帶我到銀行辦理貸款，貸款完銀行撥款下來後，蔡政良就說存摺他要先拿走，他拿完隔天就直接整個合約的東西都拿來給我，然後存摺也一起還我，但存摺裡面的錢都已經轉出去了，我購買九層嶺公司股票後，就找不到、也聯絡不到蔡政良等語（調查卷第135 至136 頁、本院前案卷四第17至28頁、二審前案卷二第73頁）。佐以被告蔡政良於偵查及歷次法院審理時自承：我是在打籃球的時候認識潘建洲，我是透過潘建洲知道李世民的，但我不認識李世民，潘建洲曾帶我去中廣電台看過雲文平，潘建洲跟我說過如果有親朋好友要投資可以找他；我總共介紹3 至4 個人給潘建洲，我大約於95年間認識林美琪，因為後來林美琪跟我聊到投資方面的事，我就介紹潘建洲給她認識，後來由他們自己去講投資九層嶺公司的事；我去九層嶺育樂公司看園區時，他們就有拿九層嶺公司的相關文件給我看，所以之後我就直接介紹林美琪給潘建洲；我有在奇摩交友、AIO 、臉書等網站開版認識網友，然後介紹給潘建洲認識等語（偵四卷一第137 至140 頁、本院前案卷四第156 頁反面、二審前案卷二第70頁、二審卷第142 至143 頁、），是被告蔡政良確曾透過交友網站認識林美琪後，再介紹潘建洲給林美琪認識之事實，應可認定。 ②參以證人即九層嶺公司業務經理潘建洲於本院前案審理時證稱：我大約於94、95年間在九層嶺公司擔任活動企劃，就是九層嶺公司園區有活動時去辦活動，我認識雲文平，但沒有很熟，我跟雲文平因為一個案件（即高雄地院96年度易字第1266號案件）一起被告才比較熟；我認識被告蔡政良，他是當初我們辦活動時找來的學生，他是朋友介紹認識的，他的工作是負責帶活動，有時候幫忙園區導覽之類的工作，但我看到蔡政良在九層嶺公司工作的時間不多，因為他大部分時間都在上課，他沒有正式任職，就是有活動時，找幾個同學待活動；當初是我跟蔡政良、林美琪等人一起出去認識，後來是我自己跟林美琪接觸並介紹九層嶺公司的，因為蔡政良對九層嶺公司詳細的數字內容不是很懂，聊天過程中林美琪對我們公司的產業有興趣，因為九層嶺公司有制式的DM，大家看了以後會有疑問，我們就會講解；蔡政良介紹很多朋友給我認識，我不否認包含蔡政良在內、有很多朋友都會介紹他們的朋友給我認識，但介紹朋友認識本來就很正常，我沒有刻意介紹或推銷九層嶺公司等語（本院前案卷四第101 至102 、104 至107 頁）。另證人即九層嶺公司副總李世民於偵查及歷次法院審理時亦證稱：我在九層嶺公司負責推廣中小學露營、銷售九層嶺公司VIP 會員卡，最主要是專案股東的推廣銷售，我是以網路交友的方式向他們推銷販賣股票，說服介紹以專案股東的名義投資，這種方式是雲文平叫我們這樣做的，我們這些負責專案股東業務的人並沒有特定分組，有時會互相支援，有時他們會把客戶帶到空中醫學院服務處，如果我們有在場就會向他們說明介紹；我認識蔡政良的時候他還是學生，他透過電台有要到名單，然後我們就會拜訪客戶，邀約他們到九層嶺園區住宿等語（偵四卷一第38至39頁、本院前案卷四第7 至8 頁）。對照被告蔡政良於二審及本院審理時自承：94年9 、10月間我曾經去過九層嶺公司的園區，當時是在那裡舉辦大學迎新晚會活動，因為帶團的人是我同學，所以我被同學找去一起帶團打工，工作內容就是舉辦露營活動等語（二審卷第142 至143 頁、本院卷第259 至260 頁），顯見被告蔡政良確實曾在九層嶺公司相關單位工作或打工過。 ③再參酌被告蔡政良於偵查及歷次法院審理時坦承：潘建洲說如果我介紹人給他認識，會給我10％的佣金，他說如果有人要投資，就介紹給他認識，他就會給我錢，我介紹過包含林美琪在內大約3 至4 人給潘建洲，潘建洲也確實有拿現金給我，我拿過好幾次佣金，當時我印象中介紹3 人給潘建洲，領了快1 萬元，林美琪的部分我領了3 千元；我之前有幫潘建洲打過工，有拿到用薪資袋裝著的薪水，我從潘建洲那裡拿過辦活動的薪水、也有拿過介紹人給他認識的佣金等語（偵四卷一第138 至140 頁、本院前案卷四第155 至156 頁、本院卷第260 至261 頁）。佐以證人雲文平於另案（高雄地院96年度易字第1266號案件）調查時亦陳稱：其沒有指示潘建洲等人透過奇摩交友網站認識不特定民眾，只知道潘建洲等人透過網路開發客源，不過其曾允諾潘建洲等人，如果能為公司開發團體客源或爭取到優質股東，讓公司能永續發展，將會在今年（即95年）底依個人推展業務之成效發給九層嶺公司股票以資鼓勵等語，益見被告潘建洲透過網路認識網友之目的即為開發客源、招募銷售股票（另案調查卷第4 頁）；再參照證人李世民於本院前案審理時證稱：我有聽過九層嶺公司的同事有在做網路交友，潘建洲也是我的同事，就我的瞭解，潘建洲有用網路交友的方式找網友來購買九層嶺公司的股票等語（本院前案卷四第11頁），足認被告潘建洲雖未在網路上向不特定人散布募集股票訊息，惟其透過其下線在網路上邀約不特定人見面，藉此出賣九層嶺公司股票，堪可認定；而綜合雲文平、潘建洲及李世民之上開證述相互比對參照，亦堪認被告蔡政良確曾有償替擔任九層嶺公司業務經理之潘建洲，介紹網友林美琪給潘建洲認識，藉以獲取佣金之事實為真。 ④蔡政良雖否認知悉九層嶺公司及股票的事情云云，然參以證人林美琪於偵查及歷次法院審理時證稱：蔡政良有告訴我說九層嶺公司的股票不錯，公司要興建養生園區，前景會相當好，當初潘建洲及蔡政良都有遊說我去投資九層嶺公司的股票，蔡政良一直跟我說很好，一直叫我買，當時蔡政良拿契約讓我簽名蓋章時，根本沒有對我說明合約內容等語（調查卷第135 至136 頁、本院前案卷四第20、22頁）；證人潘建洲亦於本院前案審理時證稱：我說蔡政良不清楚的原因是因為蔡政良對九層嶺公司詳細的數字內容不是很懂等語（本院前案卷四第106 頁反面），顯見蔡政良並非完全不知悉九層嶺公司相關計畫及發展。再參酌前揭證人陳妍孜、洪榮凱、胡乃元、黃姿雅、陳麗慧等人之證述，均與蔡政良介紹林美琪購買九層嶺公司股票之手法類似，顯見蔡政良當時亦屬九層嶺公司之網路交友業務群組織之一員；況佐以蔡政良當時就讀大學，且曾舉辦過營隊露營活動等經驗，顯然具有相當程度之社會經驗及知識能力，又其既具有使用網際網路能力，衡情實難謂蔡政良對於所欲推廣之九層嶺公司股票情形完全不知，是其所辯並非可信。 ⑤綜上所述，被告蔡政良確曾在九層嶺公司內工作，並於網路上藉由交友名義認識林美琪，再介紹潘建洲給林美琪認識，林美琪經潘建洲遊說後而購買九層嶺公司股票之事實，亦堪認定。（三）綜上所述，被告郭胤湘向被害人周秋絨銷售九層嶺公司之股票；而被告洪孟薇、蔡政良分別透過網路交友認識被害人郭博源、林美琪，隨即分別與九層嶺公司業務經理潘建洲共同向證人郭博源、林美琪推銷、銷售九層嶺公司之股票，均已如前所述，渠等均明知本身並未取得公開募集、銷售股票之資格，仍為雲文平銷售九層嶺公司之股票，渠等與雲文平共同違反未經主管機關許可而經營證券商之自行買賣業務規定，堪可認定，應予依法論科。三、論罪科刑：（一）被告郭胤湘等3 人行為後，證券交易法分別於95年1 月11日、101 年1 月4 日修正施行，刑法亦於94年1 月7 日修正通過、於94年2 月2 日公布、於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。其中修正後刑法第2 條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7 月1 日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查： ⒈按95年1 月11日修正公布施行之證券交易法第22條第3 項原規定：「第1 項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。」，於101 年1 月4 日修正公布為「出售所持有第6 條第1 項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1 項規定。」，其修正理由：「為保護投資人，出售所持有本法第6 條第1 項規定之有價證券，而公開招募者，均應準用第1 項規定，向主管機關申報生效，不限於現行第3 項所定之公司股票、公司債券，爰修正第3 項，並作文字修正。」，而本案所涉為九層嶺公司股票之買賣，不論依修正前、後規定，均不生影響，是無比較之必要；另證券交易法第44條雖於95年1 月11日修正施行，惟第44條僅就第4 項：「證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。」修正為：「證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。」及增修第5 項：「前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。」之規定，是亦無比較之必要。 ⒉101 年1 月4 日修正公布施行前之證券交易法第175 條規定：「違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。」，101 年1 月4 日修正公布施行第175 條第1 項規定：「違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。」，將原違反同法第22條未向主管機關申報生效而為有價證券募集、發行或公開招募之處罰提高為5 年以下有期徒刑，並移至同法第174 條第2 項第3 款規定（參見立法理由）。比較修正前後規定，被告郭胤湘等3 人行為後，有關違反證券交易法第22條規定之法定刑度提高為5 年以下有期徒刑，並移至同法第174 條第2 項第3 款規定，修正後規定並未有利於被告郭胤湘等3 人，自應適用101 年1 月4 日修正公布施行前之證券交易法第175 條規定較有利於被告郭胤湘等3 人。 ⒊另按修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，而本案被告郭胤湘、蔡政良2 人之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，不論依修正前刑法第28條之規定，抑或修正後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，比較結果並無利與不利，是依刑法第2 條規定，應依修正前刑法第28條論之。 ⒋又被告郭胤湘、蔡政良2 人於行為時即94年2 月2 日修正公布前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，又依95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；惟94年2 月2 日修正公布之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2 月2 日修正公布前之刑法規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段及95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定定其折算標準。（二）查本案被告郭胤湘等3 人與雲文平、潘建洲及九層嶺公司均非經主管機關核准之證券商，不得經營證券之自行買賣業務，但被告郭胤湘等3 人透過公開招募方式向不特定人自行買賣九層嶺公司股票，已屬經營證券商業務。是核被告郭胤湘等3 人所為，均係違反證券交易法第22條第3 項、第1 項出售所持有之公司股票，而對非特定人公開招募，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之之規定，及同法44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定。又被告郭胤湘等3 人違反證券交易法第44條第1 項規定之行為，性質上已包含違反證券交易法第22條第3 項、第1 項之規定在內，應逕認違反該法第44條第1 項之規定，並依101 年1 月4 日公布修正施行前之證券交易法第175 條之規定論處，而不另論違反證券交易法第22條第3 項、第1 項之罪。被告郭胤湘等3 人與雲文平、潘建洲之間，就向不特定大眾銷售九層嶺公司未公開發行股票一事，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，而本案被告郭胤湘、蔡政良之犯行，毋論適用修正前或後之刑法第28條共犯之規定，對被告均不生影響，揆諸前揭最高法院95年度第21次刑事庭會議決議之意旨，應逕適用修正後刑法第28條規定，無比較新舊法之必要。（三）爰審酌被告洪孟薇、蔡政良以網路交友之方式、被告郭胤湘以勸說鼓勵參加養生講座客人之方式，分別招攬郭博源（洪孟薇部分）、林美琪（蔡政良部分）及周秋絨（郭胤湘部分）購買九層嶺公司股票，危害證券交易秩序，且3 人犯後均矢口否認犯行，並無悔意。惟參酌被告郭胤湘等3 人於本案犯行前均無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參；並考量被告郭胤湘係受僱於雲文平擔任助理，並為其推廣業務及接待客戶，被告洪孟薇及蔡政良則均在交友網站上招攬不特定網友予潘建洲認識、並從中賺取介紹費；且檢察官前於本院前案審理時就被告郭胤湘等3 人所為犯行均已具體求刑（本院前案卷四第162 頁反面）；再衡酌被告郭胤湘自承學歷為大學畢業、目前擔任廚師工作、月入約4 萬元，被告洪孟薇自承學歷為專科畢業、目前無業，被告蔡政良自承學歷為大學畢業、目前擔任健身教練、月入約2 萬5 千元（本院卷第262 頁）暨其等之犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告郭胤湘等3 人所犯上開罪名，均係於96年4 月24日以前所為，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項，應減其宣告刑2 分之1 。四、沒收部分：（一）被告郭胤湘等3 人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正後第2 條第2 項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照），先予敘明。又按犯罪所得之沒收或抵償，在使行為人不能坐享犯罪之成果，重點置於所受利得之剝奪，無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，共同犯罪行為人之組織分工及有無不法所得，未必盡同，而法律對於共同犯罪之不法所得，復未明文規定應予連帶沒收，即應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。如此方符罪刑法定原則與個人責任原則，並免滋生侵害人民財產權之憲法爭議。有關共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，最高法院原採共犯連帶說，業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解。（二）查被告郭胤湘於本院審理時自承：如果該月我沒有介紹任何會員加入，我當月的薪水只有底薪2 萬3 千元，如果該月有接到1 個客人的話，我的薪水就有4 萬元等語（本院卷第258 頁反面），而被告郭胤湘於94年9 月間曾介紹周秋絨購買九層嶺公司股票，已如前述，是就招攬周秋絨部分，被告郭胤湘此部分之犯罪所得應為1 萬7 千元（計算式：4 萬元－2 萬3 千元＝1 萬7 千元）；另被告蔡政良於本院審理時自承：我確實介紹林美琪給潘建洲認識，林美琪的部分我確實自潘建洲處領取3 千元報酬等語（本院卷第261 頁），是該3 千元應認屬被告蔡政良之犯罪所得；至被告洪孟薇雖否認介紹郭博源給潘建洲認識有收取費用，然考量洪孟薇認識郭博源之方式及所介紹之對象（潘建洲）均與蔡政良之手法完全相同，且參酌前揭證人之證述，洪孟薇確屬九層嶺公司網路交友業務群組織之一員，是洪孟薇既僅介紹郭博源1 人給潘建洲認識，考量洪孟薇與蔡政良均同為潘建洲之網路招攬業務成員，則洪孟薇就郭博源之介紹費用應亦同為3 千元，該3 千元應認屬被告洪孟薇之犯罪所得。又被告郭胤湘等3 人上開之犯罪所得均未經扣案，且與其等本身所有之金錢混同而不能識別，均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行時，則應依同條第3 項規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前證券交易法第175 條，證券交易法第44條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前刑法第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官林仲斌提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。中華民國 107 年 6 月 1 日刑事第七庭法官林岳葳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官黃得勝中華民國 107 年 6 月 7 日┌───────────────────────────────────────┐ │附表： 106 年度金易更（二）字第1 號│ ├──┬───┬──────┬───────┬────┬────┬────┬──┤ │編號│買受人│購買股票時間│金額（新臺幣）│ 股數 │推銷人員│招募方式│備考│ ├──┼───┼──────┼───────┼────┼────┼────┼──┤ │1 │郭博源│95年10月間 │24萬元 │5,000 股│洪孟薇 │網路交友│ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────┼────┼────┤ │ │2 │林美琪│95年4 月12日│76萬元 │20,000股│蔡政良 │網路交友│ │ ├──┼───┼──────┼───────┼────┼────┼────┤ │ │3 │周秋絨│94年9 月間 │10萬4 千元 │3,000 股│郭胤湘 │參加講座│ │ └──┴───┴──────┴───────┴────┴────┴────┴──┘ ┌─────────────────────────────┐ │附件：卷宗編號對照索引 │ ├─────────────────────────────┤ │一、警卷：臺南市政府警察局新化分局南市警化偵字第1000009256│ │ 號卷。 │ │二、偵一卷：臺灣臺南地方法院檢察署98年度他字第630 號卷。 │ │三、偵二卷：臺灣臺南地方法院檢察署98年度他字第2815號卷。 │ │四、偵三卷一：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第13156 號卷│ │ （一）。 │ │五、偵三卷二：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第13156 號卷│ │ （二）。 │ │六、偵三卷三：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第13156 號卷│ │ （三）。 │ │七、偵四卷一：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第6085號卷│ │ （一）。 │ │八、偵四卷二：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第6085號卷│ │ （二）。 │ │九、本院前案卷一：本院101 年度金訴字第2 號卷（一）。 │ │十、本院前案卷二：本院101 年度金訴字第2 號卷（二）。 │ │十一、本院前案卷三：本院101 年度金訴字第2 號卷（三）。 │ │十二、本院前案卷四：本院101 年度金訴字第2 號卷（四）。 │ │十三、二審前案卷一：臺灣高等法院臺南分院103 年度金上易字第│ │ 209 號卷（一）。 │ │十四、二審前案卷二：臺灣高等法院臺南分院103 年度金上易字第│ │ 209 號卷（二）。 │ │十五、本院更審卷：本院104 年度金易更（一）字第1 號卷。 │ │十六、二審卷：臺灣高等法院臺南分院105 年度金上易字第404 號│ │ 卷。 │ └─────────────────────────────┘ 附錄本案論罪科刑法條：證券交易法第22條（有價證券之募集與發行）有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之6 第1 項及第2 項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。出售所持有第6 條第1 項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第1 項規定。依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。修正前證券交易法第175 條（罰則）違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。

臺灣臺南地方法院106年度金易更(二)字第1號

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