臺灣臺南地方法院107年度簡上字第351號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　107年度簡上字第351號

上訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

北海油脂股份有限公司

被告

協慶企業有限公司

兼上二被告

之 代表人 呂黃麗華

被告

呂青協

被告

上二被告之

共同選任辯護人

黃紹文律師

　　　　　　黃溫信律師

上列上訴人因被告等違反稅捐稽徵法等案件，不服本院中華民國107 年9 月7 日之107 年度簡字第2398號刑事簡易判決（起訴書案號：105 年度偵字第2651號），提起上訴，本院管轄之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審之判決如下：

主文

事實

一、呂青協與呂黃麗華係夫妻，其等共同經營址設臺南市○○區○○○路00號之北海油脂股份有限公司（下稱北海公司）、址設臺南市○○區○○○路00號之協慶企業有限公司（下稱協慶公司），皆為前揭二公司之實際負責人，而為商業會計法之規定之商業負責人，並由呂黃麗華擔任該二公司之名義負責人，北海公司、協慶公司則均係稅捐稽徵法所規定之納稅義務人。呂青協與呂黃麗華均明知北海公司、協慶公司與晉鴻貿易商行、晉瀧貿易有限公司、福瀧油脂有限公司（以下分別稱晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司，上開公司均設在雲林縣○○鄉○○村○○路0000號）之間並無實際之進銷貨事實，然因需款孔急，竟共同與晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司之實際負責人郭定（另案審理），共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺銀行（即附件㈠臺灣土地銀行部分）、詐欺取財（即附件㈡遠東商業銀行、附件㈢新光商業銀行部分）及填製不實會計憑證之犯意聯絡，於民國100 年1月至102 年12月間，利用晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司不知情之會計人員，以北海公司、協慶公司名義與晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司簽立買賣合約書或買賣契約書，用以表示北海公司、協慶公司有向晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司進銷貨之假象，於附件㈠、㈡、㈢「申請書日期」欄所示之時間，向附件㈠、㈡、㈢所示之臺灣土地銀行（下稱土地銀行）北臺南分行、遠東商業銀行（下稱遠東銀行）高雄中正分行、新光商業銀行（下稱新光銀行）新營分行申請開發國內不可撤銷信用狀，致土地銀行、遠東銀行及新光銀行承辦人員均陷於錯誤，誤信前揭買賣交易為真實而核發如附件㈠、㈡、㈢所示之信用狀後，復持由晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司開立如附件㈠、㈡、㈢所示，性質上屬於原始會計憑證之不實統一發票，併同匯票、匯票付款申請書等文件，接續於附件㈠、㈡、㈢「押匯日」欄所示之時間，持之向土地銀行、遠東銀行、新光銀行辦理押匯，上開銀行承辦人員遂據以將附件㈠、㈡、㈢「匯款金額」欄所示之金額，匯款至附件㈠、㈡、㈢「入帳帳號」欄所示之帳戶內，以此方式分別向土地銀行、遠東銀行、新光銀行各詐得如附件㈠、㈡、㈢「合計」欄所示之新臺幣（下同）1 億414 萬5,090 元、1,544 萬9,194 元、480 萬1,702 元（金額部分業經原審公訴檢察官更正如上）。

二、呂青協、呂黃麗華另共同基於逃漏稅捐之犯意聯絡，自100年1 月起至102 年12月為止，分別將附件二、三所示之不實統一發票作為北海公司、協慶公司等二家公司之進項憑證使用，分別於附件二、三「申報期別」欄所示申報當期營業稅時，先後持向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，用以表明該二公司有進貨成本支出致有進項稅額可資扣抵，以此方式分別逃漏協慶公司之營業稅總計為190 萬7,798 元及北海公司之營業稅總計為385 萬7,372 元，足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平及正確性。

三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官自動檢舉偵辦後起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因被告呂青協、呂黃麗華及其等辯護人於本院準備程序時，均同意作為證據（見簡上卷㈠第449 頁至第450 頁，本案各卷宗之縮寫代號詳如附表二所示），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依上開規定，認均具有證據能力。

二、至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權已受保障，故該等證據資料均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告呂青協、呂黃麗華固坦認就事實欄一所載部分確有詐欺取財及違反商業會計法之犯行，另就事實欄二所示部分確有逃漏稅捐之犯行，惟就事實欄一及附件㈠部分矢口否認有何違反銀行法而詐欺土地銀行之犯行，均辯稱：依照與土地銀行之簽約內容，須於向土地銀行借款後一定期限內繳清後，才可以再向土地銀行為借貸，且協慶公司經土地銀行核准之額度上限是2,000 萬元，而北海公司則是1,200 萬元，總計也不過3,200 萬元，所以總金額根本不可能超過1 億元，而不應有銀行法適用之可能。辯護人則為被告辯護稱：本案被告向土地銀行借款，是在一個總額範圍內去做動支撥款，以土地銀行而言，撥款額度最高限額就是3,200 萬元，起訴書及檢察官上訴理由所指被告詐欺土地銀行逾1 億元，是土地銀行多次撥款金額之總計，並非被告單一貸款所借之金額。何況，銀行法並非檢察官起訴之法條，雖於原審審理過程中固曾經法官告知被告呂青協、呂黃麗華可能涉犯銀行法之加重詐欺罪嫌，惟嗣已經法官刪除該法條，蒞庭檢察官亦未表示任何反對之意見，且依起訴書所載，就被告呂青協、呂黃麗華詐欺部分，認係一行為一罪，倘如此認定，當不致於詐欺金額逾1 億元，是被告呂青協、呂黃麗華就詐欺土地銀行部分，不應以違反銀行法之規定相繩云云。經查：

㈠就事實欄一及附件㈠、㈡、㈢所示部分：

⒈就此部分事實，業據被告呂青協、呂黃麗華於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見訴字卷㈡第118 頁至第120頁、第134 頁至第136 頁；簡上卷㈠第441 頁至第452 頁；簡上卷㈡第121 頁至第157 頁），核與證人即共犯郭定（見偵1 卷第3 頁至第7 頁、第11頁、第13頁至第15頁；偵4 卷第32頁至第34頁、第46頁至第48頁、第52頁至第53頁、第271 頁至第273 頁；偵18卷第12頁至第26頁）、證人即晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司之會計人員郭陳潘（見偵1 卷第4頁、第7 頁至第8 頁、第11頁；偵4 卷第48頁、第52頁至第53頁、第271 頁至第273 頁）、證人即遠東銀行總行中小企業部放款業務襄理楊少志（見偵5 卷第5 頁至第7 頁）、證人即遠東銀行總行中小企業部放款業務主管陳煌明（見偵5卷第5 頁至第7 頁）、證人即土地銀行放款經辦李燕銖（見偵5 卷第10頁至第15頁）、證人即土地銀行放款襄理林鳳雪（見偵5 卷第10頁第15頁）、證人即新光銀行新營分行企經業務部襄理陳國銓（見偵5 卷第18頁至第24頁）、證人即新光銀行新營分行業務經理涂銘展（見偵5 卷第18頁至第24頁）於警詢、偵查中證述之情節相符，並有附件㈠、㈡、㈢「證據出處」欄所示之各項證據在卷可佐，堪認被告呂青協、呂黃麗華上開任意性之自白，確與事實相符，而可認定。

⒉被告呂青協、呂黃麗華及辯護人雖以前詞置辯，惟查：

⑴按銀行法第125 條之3 第1 項之詐欺取財罪，以被害人係銀行，且犯罪所得達1 億元以上，為犯罪構成要件，係一般詐欺罪之特別規定，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。如其（多次）詐欺行為之刑罰權係屬單一（如接續犯或舊法之連續犯），對金融秩序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所得金額自應合併各次施用詐術所得計算（最高法院105 年台上字第252 號判決意旨參照）。查被告呂青協、呂黃麗華接續於附件㈠所示之時間，向土地銀行詐貸之款項合計達1 億414 萬5,090 元，其等多次向土地銀行詐貸款項之行為，應依接續犯論以一罪（理由詳如參㈣部分所述），自應合併計算各次施用詐術所得之金額，而認其等犯罪所得已達1 億元以上。至於所謂銀行貸款之授信額度，僅係每次貸款金額之上限，與上開犯罪所得之計算無關，是被告呂青協、呂黃麗華及辯護人以本案向土地銀行借貸係屬一定金額內循環動用，各次循環動用之額度均未達1 億元之辯解，難以採為對被告有利之認定。

⑵又本案於原審固曾經法官就被告呂青協、呂黃麗華詐欺土地銀行部分（即附件㈠部分），告知可能違反銀行法第125條之3 第1 項之加重詐欺取財罪嫌，嗣即未再就此法條為諭知，亦未經原判決以此論罪科刑，惟原審就本案認事用法之判斷本不拘束本院，何況，本案檢察官既係以原審判決就被告呂青協、呂黃麗華詐欺土地銀行部分漏未論及違反銀行法第125 條之3 第1 項之罪有所違誤而提起上訴，本院自得諭知上開法條後，使被告、辯護人及檢察官為充分攻防後，加以論罪科刑；再本案起訴書固認被告呂青協、呂黃麗華向銀行詐得款項之犯行，係每一次詐貸之行為均屬一罪，惟起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考；縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，然經法院審理結果，認應屬一罪或併罰數罪之關係時，係為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束（最高法院99年度台上字第6288號、100 年度台上字第3066號、100 年度台上字第4890號、103 年度台上字第3358號判決意旨參照），而本院既已認定被告呂青協、呂黃麗華多次向土地銀行詐貸款項之行為，應依接續犯關係論以一罪，自不受檢察官論罪之拘束，是辯護人徒以原審法官已刪除銀行法之適用或起訴書係主張數罪關係，而認本案被告呂青協、呂黃麗華不應以違反銀行法第125 條之3 第1 項之罪相繩，並無理由。

⒊綜上所述，被告呂青協、呂黃麗華如前揭所辯，洵非可採，就事實欄一所示部分事證明確，被告呂青協、呂黃麗華犯行均堪認定，均應予依法論科。

㈡就事實欄二及附件二、三所示部分：就此部分事實，業據被告呂青協、呂黃麗華於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見訴字卷㈡第118 頁至第120頁、第134 頁至第136 頁；簡上卷㈠第441 頁至第452 頁；簡上卷㈡第121 頁至第157 頁），並有附件二、三「證據出處」欄所示之財政部南區國稅局函文可資憑考，足認被告呂青協、呂黃麗華之自白與事實相符，可以採信。從而，就事實欄二所示部分事證明確，被告北海公司、協慶公司、呂青協及呂黃麗華之犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、就事實欄一及附件㈠、㈡、㈢所示部分：

㈠被告呂青協、呂黃麗華行為後，刑法第339 條第1 項於103年6 月18日修正公布施行，修正後刑度提高，並未較有利於被告2 人，依刑法第2 條第1 項之規定，就本案普通詐欺罪部分即應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。又銀行法第125 條之3 亦於107 年1 月31日修正公布，然僅為了與刑法第38之1 之「犯罪所得」作區別，而將構成要件中之「犯罪所得」4 字之文字修正為「犯罪獲取之財物或財產上利益」，與原規範內涵並無不同，並無有利、不利之問題，就本案認定被告犯罪所獲取之財物達新台幣1 億元的部分，應逕行適用修正後之銀行法第125 之3 條之規定論處。

㈡按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，屬於商業會計法第15條所指商業會計憑證之一種，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院87年度台非字第389 號判決、92年度台上字6792號、94年度台非字第98號判決意旨參照) 。是核被告呂青協、呂黃麗華就事實欄一及附件㈠所示（即詐欺土地銀行）部分，係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪及銀行法第125 之3 條第1 項之加重詐欺取財罪；另就事實欄一及附件㈡、㈢所示（即詐欺遠東銀行、新光銀行）部分，則均係犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。至起訴意旨所犯法條欄雖漏引被告就上開犯行亦違反商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，惟此部分事實業經起訴書載明於犯罪事實欄，且與詐欺取財犯行（其中附件㈠部分係加重詐欺取財）部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳如後述），顯為起訴效力所及，另就商業會計法第71條第1 款及銀行法第125 條之3 第1 項之罪，復經本院於準備程序及審理時均已告知被告呂青協、呂黃麗華可能涉犯此部分之法條及罪名（見簡上卷㈠第444 頁；簡上卷㈡第35頁、第126 頁），而無礙於被告、辯護人及檢察官之攻擊防禦權，本院自得併予審酌。

㈢被告呂青協、呂黃麗華就上開填製不實會計憑證、加重詐欺及詐欺取財犯行，分別均與共犯郭定有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另被告呂青協、呂黃麗華雖非晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司之商業負責人，然其等既與具商業負責人身分之前開公司實際負責人共犯郭定，就上開填製不實會計憑證犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項規定，仍應論以共同正犯，且衡以被告呂青協、呂黃麗華所涉犯之金額總數均非小額，爰不依同項但書規定減輕其刑。又被告呂青協、呂黃麗華與共犯郭定利用晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司不知情之會計人員為此部分犯行，均為間接正犯。

㈣被告呂青協、呂黃麗華與共犯郭定，為分別向土地銀行、遠東銀行、新光銀行申請撥款，而於附件㈠、㈡、㈢所示之時間，各基於同一填製不實會計憑證、詐欺取財（其中附件㈠部分係加重詐欺取財）之目的，於密接之時間填載數份統一發票，並申請開發信用狀，施用詐術使銀行撥款，各行為間獨立性極為薄弱，且各係侵害同一法益，依一般社會健全觀念，均難以強行分開，其填製不實會計憑證及詐欺取財（其中附件㈠部分係加重詐欺取財）行為，應分別視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而各論以接續犯之包括一罪。至起訴意旨雖認被告2 人就附件㈠、㈡、㈢所示之各該行為，應予分論併罰共54罪云云，容有誤會，理由已如前述，附此敘明。

㈤按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言；因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院108 年度台上字第7號、107 年度台上字第2334號及106 年度台上字第201 號判決意旨參照）。查被告呂青協、呂黃麗華與共犯郭定填具不實之統一發票，辦理押匯撥款，其目的均在於使上述銀行撥付款項，而達詐欺取財之目的，其等填製不實會計憑證、詐欺取財等行為，有行為局部同一之情形，揆諸前開說明，均應認係以一行為同時觸犯上開二罪名，各為想像競合犯，均依刑法第55條前段規定，就附件㈠部分，應從一重之違反銀行法第125 條之3 第1 項處斷，另就附件㈡、㈢部分，則從一重之填製不實會計憑證罪處斷。

㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告呂青協、呂黃麗華雖共同犯銀行法第125 條之3 第1 項詐欺銀行達1 億元以上之罪固有不該，惟被告呂青協、呂黃麗華係以北海公司、協慶公司名下之土地設定第一順位之最高限額抵押權登記予土地銀行作為擔保，經過徵信程序後，始與土地銀行簽訂融資授信契約，此有土地銀行北臺南分行106 年6 月27日北南放字第1065002078號函及所附資料可資佐證（見訴字卷㈡第31頁至第31頁反面；土地銀行資料卷），嗣被告呂青協、呂黃麗華因公司調度資金需求，而以事實欄一及附件㈠所示之犯行，接續向土地銀行詐得104,145,090 元之款項而逾1 億元，然每筆借款被告呂青協、呂黃麗華均依約清償，而無任何拖延或積欠之情事，業據證人李燕銖、林鳳雪於偵查中證述明確（見偵5 卷第12頁、第15頁），此與毫無任何擔保而向銀行詐得金額逾1 億元，且嗣後未為任何清償之情形有別，更與一般金融案件中，公司管理階層巧設名義向銀行貸與巨額款項後，隨即潛逃出境或放任公司惡性倒閉之情形迥異，衡其等犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，如量處法定最低度刑仍嫌過重，實屬情輕法重，本院依被告呂青協、呂黃麗華客觀之犯行及主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰就被告呂青協、呂黃麗華共同犯詐欺銀行1 億元以上犯行部分，均依刑法第59條規定減輕其刑。

㈦被告呂青協、呂黃麗華就附件㈠、㈡及㈢部分所示之3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、就事實欄二及附件二、三所示部分：

㈠被告呂青協、呂黃麗華於行為後，稅捐稽徵法第47條於101年1 月4 日修正公布，並自同年月6 日施行，將原第1 項規定：「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之」，變更為「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規定，於下列之人適用之」，將公司負責人受處罰之種類由「徒刑」擴及「拘役」及「罰金刑」，是修正前對商業負責人僅得科處「徒刑」，不得科處較輕之「拘役」或「罰金」，是修正後公司負責人得處稅捐稽徵法第41條關於拘役或罰金之處罰，經比較新舊法結果，以修正後之現行稅捐稽徵法第47條規定對被告呂青協、呂黃麗華較有利，依刑法第2 條第1 項但書，應適用修正後之現行規定。

㈡按司法院釋字第687 號解釋理由揭櫫：公司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，應受刑事處罰，故稅捐稽徵法第47條係使公司負責人因自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，並未使公司負責人為他人之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，與無責任即無處罰之憲法原則並無牴觸；又公司負責人有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果時，上揭規定對公司負責人施以刑事制裁，旨在維護租稅公平及確保公庫收入。查依上開規定處罰公司負責人時，其具體構成要件行為及法定刑，均規定於上開稅捐稽徵法第47條。依該規定所處罰之對象，為以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為等意旨。從而，公司負責人如有故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果，依稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款規定對公司負責人施以刑事制裁時，除須具備構成要件該當性、行為之違法性，尚須具備行為之有責性等刑事法理。亦即，在此情形下，應由具備主觀犯意、犯罪行為（逃漏稅捐）及一定身分之自然人作為犯罪主體，於成立犯罪後，對該自然人施以稅捐稽徵法第41條之刑罰。此外，最高法院為因應上開大法官會議解釋意旨，亦於100 年6月14日作出100 年度第5 次刑事庭會議決議，決定不再援用稅捐稽徵法第47條關於轉嫁代罰之相關判例，併此敘明。是依上開說明，被告呂青協、呂黃麗華既係本案案發時北海公司、協慶公司之實際負責人，同時被告呂華麗華更充作該二公司依公司法規定之公司負責人，其等故意實施逃漏稅捐之行為，造成北海公司、協慶公司有如附件二、三短漏稅捐之結果，應分別依稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款、第41條規定，對其等處以稅捐稽徵法之刑罰。是核被告呂青協、呂黃麗華所為，均係犯稅捐稽徵法第47條第1 項第1 款、第41條之公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪；被告北海公司、協慶公司均係犯稅捐稽徵法第41條之納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪。

㈢被告呂青協、呂黃麗華就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣按商業會計法所定商業負責人填製不實會計憑證罪構成要件，由法條文字並無從認定立法者係預定該犯罪本質必有數同種類行為反覆實行之情形，若為每兩個月申報一次之不同期別營業稅申報，而於不同期別分次填製不實會計憑證之犯行，應採一罪一罰方遵立法意旨，且營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1 項明定，營業人除同法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1 第1 項規定，應分別於每年1 月、3 月、5 月、7 月、9 月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額，是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，尚難符合接續犯之行為概念（最高法院108 年度台上字第1412號判決、108 年度台上字第3 號判決參照）。是被告北海公司、協慶公司、呂青協、呂黃麗華分別於如附件二編號1 至14、附件三編號1 至8 所示申報期別之營業稅課稅期間，持不實之統一發票向稅捐稽徵機關申報扣抵銷項稅額，既屬不同期別營業稅申報之分次犯行，自當應予分論併罰。

㈤被告北海公司如附件二所示之14罪、協慶公司如附件三所示之8 罪及被告呂青協、呂黃麗華分別為被告北海公司及協慶公司逃漏如附件二所示之14罪及附件三所示之8 罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

㈠原審以被告北海公司、協慶公司、呂青協、呂黃麗犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①原審就附件㈠部分所示之犯行，既認被告呂青協、呂黃麗各行為間之獨立性極為薄弱，論以接續犯，卻未將詐欺土地銀行部分之各次犯行犯罪所得合併計算，而未依犯罪所得已達1 億元以上，以違反銀行法第125 條之3 第1 項處斷，適用法則顯有不當；②又被告呂青協、呂黃麗如附件㈡、㈢部分，分別向遠東銀行、新光銀行詐得15,449,194元、4,801,702 元，犯罪情狀非微，卻僅分別量處有期徒刑5 月、4 月（均得易科罰金），輕重失衡，判決難認允當；③再每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，尚難符合接續犯之行為概念，已如前述，然原審認被告北海公司、協慶公司、呂青協、呂黃麗於附件二、三所為逃漏營業稅之各次犯行，分別屬接續犯，亦有未洽；④原審以被告北海公司、協慶公司所逃漏之稅捐均未扣案亦未依法繳納，而諭知沒收、追徵，惟於本院審理時，協慶公司已依法補繳營業稅完迄，北海公司亦已與稽徵機關達成分期清償之約定（詳如附件四），倘再予以沒收、追徵，顯有過苛之嫌，原審未及審酌上情，容有不當。是檢察官上訴非無理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告呂青協、呂黃麗華均為被告北海公司及協慶公司之實際負責人（被告呂黃麗華並兼為名義負責人），其等為維持前揭二公司之正常營運及資金周轉順利，且因公司買賣貨品常以現金交易方式為之，而時常有大量現金需求，遂透過與晉鴻商行、晉瀧公司、福瀧公司成立不實買賣並開立統一發票之方式，分別向土地銀行、遠東銀行、新光銀行申請貸款使用，復持不實統一發票向稅捐稽徵機關申報抵銷稅額，藉此為被告北海公司及協慶公司逃漏營業稅，所為實有不該；惟念及被告呂青協、呂黃麗華於犯後尚知坦認犯行，且向上開銀行申請之貸款均有依約償還，而未有何拖欠、不予清償之紀錄，業據證人楊少志、陳煌明、李燕銖、林鳳雪、陳國銓、涂銘展於偵查中證述綦詳（見偵5 卷第6 頁反面至第7 頁、第12頁、第15頁、第22頁、第24頁反面），且有上開銀行函附之信用狀本息清償及相關交易往來明細資料在卷為憑（見訴字卷㈠第47頁至第89頁、第90頁至第99頁、第113 頁至第125 頁），另就逃漏稅捐部分，協慶公司業已補繳營業稅額完畢，而北海公司則與財政部南區國稅局新化稽徵所達成分期清償之約定，刻正依約清償，分別有繳款證明、分期筆錄在卷可查（見簡上卷㈡第53頁、第169 頁），兼衡向銀行詐得款項之金額及逃漏稅額之多寡，暨被告呂青協陳明學歷為大專畢業，已婚，有3 名成年子女，目前從事賣油工作，收入不定；被告呂黃麗華則陳明學歷為高職畢業，已婚，有3 名成年子女，目前無業之家庭經濟狀況（見簡上卷㈡第156 頁至第157 頁）等一切情狀，分別就被告北海公司及協慶公司量處如主文第2 項、第3 項所示之刑；就被告呂青協、呂黃麗華分別量處如主文第4 項所示之刑，併就附表一編號4 至25「罪名及宣告刑」欄所示之刑，均諭知易科罰金之折算標準。再審酌被告北海公司、協慶公司、呂青協、呂黃麗華所為各次犯行之犯罪同質性，並就本案犯罪整體、犯罪之非難評價、侵害法益之專屬性及同一性加以綜合判斷，分別就被告北海公司及協慶公司之罰金刑、被告呂青協及呂黃麗華所受上開有期徒刑宣告刑部分均定其應執行之刑，另就附表一編號4 至25部分合併定應執行刑後，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、查被告北海公司、協慶公司、呂青協、呂黃麗華均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見簡上卷㈠第53頁至第427 頁），且於案發後均已坦認犯行，非無悔意，另就事實欄一部分所示之犯行，或已清償完畢，或正依約繳息中，再就事實欄二部分所示之犯行，協慶公司已全數繳清逃漏之稅額，而北海公司刻正依約清償，均已如前述，足認被告北海公司、協慶公司、呂青協、呂黃麗華犯後態度甚佳，積極彌補其等所犯之過錯，悔悟之心至為灼然，本院認被告北海公司、協慶公司、呂青協、呂黃麗華因一時失慮觸犯刑章，經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，諒無再犯之虞，上開宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，就被告北海公司、協慶公司併予宣告緩刑2 年，被告呂青協、呂黃麗華則均併予宣告緩刑5 年，以啟自新。又為確保被告呂青協、呂黃麗華能依前揭與財政部南區國稅局新化稽徵所達成分期清償營業稅之約定，因認本案緩刑宣告有依刑法第74條第2 項第3 款規定為附記事項之必要，爰命被告呂青協、呂黃麗華應依附件四分期筆錄所示之內容履行。而緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩刑期間又再為犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均可能由檢察官聲請撤銷本案緩刑宣告，而生仍須執行所宣告之刑之後果，併此敘明。

五、沒收部分：

㈠被告北海公司、協慶公司、呂青協、呂黃麗華於行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月17日、105 年5 月27日修正，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日開始施行；且於刑法第2 條第2 項亦已明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是本件就普通詐欺部分之沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之刑法現行沒收之規定；就違反銀行法之部分，則應適用107 年1 月31日修正公布之銀行法第136 之1 條規定。

㈡按宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項定有明文。被告呂青協、呂黃麗華就事實欄一所示部分，詐欺所得之金額，或已清償完畢，或正依約繳息中，再就事實欄二部分所示之犯行，協慶公司逃漏之營業稅已全數繳納完畢，而北海公司刻正依約清償，業如前述，是就已清償部分，被告等人既無保有不法所得，自無庸再諭知沒收或追徵，另就現正依約清償部分，本院認已足達到沒收制度徹底剝奪被告犯罪所得之目的，若再予宣告沒收或追徵，顯有過苛之虞，爰依上開規定，就此部分亦不予宣告沒收、追徵，併此敘明。

㈢另被告呂青協、呂黃麗華所填製之不實統一發票等文書，雖各為其等如本案犯行所生之物，惟均經交付財政部南區國稅局申報稅捐，而非屬被告呂青協、呂黃麗華2 人所有，自均不予宣告沒收。

六、按檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449 條第2 項及同法452 條分別定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項已有明文。原審疏未就附件㈠部分論以銀行法第125 條之3 第1 項之罪，然該條規定乃最輕本刑3 年以上之罪，若無減輕事由，即屬不得宣告緩刑、不得易科罰金或得易服社會勞動之罪，原審就此均未加以審酌或敘明，容有瑕疵，而有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第1 款之情形，依前揭法律規定，本院認原審不宜適用簡易處刑程序，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，銀行法第125 條之3 第1 項，商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法第41條、第47條第1 項第1 款，刑法第2 條第1 項、第11條前段、第28條、第339 條第1 項（修正前）、第55條、第59條、第41條第1項前段、第8 項、第51條第5 款、第7 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官黃震岳到庭執行職務。