臺灣臺南地方法院107年度訴字第440號｜法律人

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第440號公　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官被　　　告　李順和上列被告因違反商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第16847號），本院判決如下：主文李順和犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。被訴納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐部分無罪。事實一、李順和於民國99年4月7日起至101年2月8日（起訴書誤載為2月9日）止，係設在臺南市○○區○○○街000號1樓「府城世界健康有限公司」（101年7月12日更名前為「府城世界樂有限公司」，下稱府城公司）之負責人，為商業會計法所規定之商業負責人。李順和知悉府城公司就附表一所示之發票與附表一所示之買受人並無實際交易，卻自99年4月7日起至100年12月間止，在不詳處所，接續以未依規定辦理營業登記之皇后酒店俱樂部、凱登商務會館、JJ2PUB、富爺時尚商務會館等4家營業人之名義，虛開附表一所示不實之三聯式統一發票計138張，交付予附表一所示之買受人，而填製不實會計憑證。二、案經財政部南區國稅局告發移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力之認定：㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件認定事實所引用被告李順和以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料皆有證據能力。㈡、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠、訊據被告李順和雖坦承於上開時間登記為府城公司負責人，惟否認涉犯虛開發票之犯行，辯稱：伊只是投資，沒有負責店務，店裡有黃姓專業經理人處理，股東就是每個月看帳而已云云。㈡、被告自99年4月7日至101年2月8日登記為府城公司之負責人，有經濟部99年4月7日經授字中字第09931883740號函、101年2月9日經授字中字第10131628870號函各1份、有限公司變更登記事項表2份在卷可按（附件一卷第35至40頁）。又被告於100年11月3日及101年2月17日財政部臺灣省南區國稅局談話記錄中陳稱：「（問：皇后商務酒店俱樂部及凱登商務會館於98年至100年間向台南府城娛樂公司〈下稱台南府城〉承租台南府城有無帳載及開立發票?）係以個人名義出租予黃建中，押金300,000元，每個月約定200,000元，租約98年10月至100年3月，其中99年10月至11月因改裝潢，未收取租金，另該二商號刷卡部分幫忙開立發票，相關資料於100 年11月15日前提供。（問：請說明台南府城投資皇后商務酒店俱樂部及凱登商務會館情形？兩家股東各為何？）我是因出租房屋予黃建中，出租條件需先裝潢好，是為順利出租房屋，故提供資金裝潢，股東名冊可能因此註記房屋租押金50萬元及現金10萬元，絕無出資入股，不知道是股東，單純是房東及房客關係，絕不是股東。（問：請說明皇后商務酒店俱樂部及凱登商務會館經營情形？）不瞭解經營情形。（問：有無幫皇后商務酒店俱樂部及凱登商務會館製作損益表及現金流向表等相關營業報表？）無。」；「（問：有關皇后商務酒店俱樂部(下稱皇后酒店）股東入股，是否是您出面與黃建中及其他人洽談邀請？）僅是出面接洽房屋出租情事，絕無洽談入股情事，租金以提示之損益表中公司租金金額核認，並無異議。（問：皇后商務酒店俱樂部及凱登商務會館是臺南府城娛樂公司（下稱臺南府城)關係企業嗎？）僅是房東房客關係，絕無股東及關係企業關係，提示皇后酒店資金入股明細及相關損益表皆未見過，就股東明細表中僅認識黃建中，其餘的人皆不認識，該二商號皆為獨立商號，且有獨立出入口及櫃檯收付消費款項，每日營業金額皆自行收取，台南府城絕無代收。（問：台南府城將刷卡機供該二商號使用並代為開立發票並繳納營業稅？）台南府城代二商號開立發票，係以該二商號進貨菸酒之進項憑證扣抵，未再向該二商號收取營業稅額。（問：是否將皇后酒店菸酒及凱登商務會館進項憑證列為臺南府城進項憑證？）如前所述，因代二商號開立發票，未收取營業稅額故拿該二商號菸酒進項憑證扣抵。」等語（附件三卷第1687至1691頁）；參酌被告於108年6月25日本院審理時陳稱曾看過府城公司之損益表等語（本院卷第430頁），以及證人黃建中101年1月12日談話筆錄證稱「李順和因府城生意不佳，有意在原營業地點隔離一區，另行經營視聽娛樂，故找本人商量。本人因覺有商機，故邀朋友志明加入，其他股東由李順和自行尋找，本人實際僅負責現場管理及業務並按月領取薪資，因李順和邀約故以30萬元入股。」等語（附件三卷第1699至1700頁）。依據被告上開陳述，以及證人黃建中之證述，足證被告為府城公司處理出租營業場所予皇后酒店之事務，並知悉皇后酒店及凱登酒店之發票係由府城公司代為開立之事實，是被告確實有參與經營府城公司之業務，並非僅只投資而已，其辯稱上情，顯不足採信。㈢、附表一所示之發票，確實為被告擔任負責人之府城公司所開立，有附表一所示之發票附卷可按（附件二卷第1002至1025頁、第1077至1090頁、第1129頁、第1161至1168頁、第1172至1173頁、第1191頁、第1300至1318頁、第1334頁、第1382至1385頁、附件三卷第1506至1528頁）。㈣、然而，取得附表一所示發票之買受人，其消費對象並非府城公司，而係皇后酒店、JJPub、凱登酒店、富爺酒店、天上人間酒店、凱渥酒店、JJ2音樂會館等，此據各該買受人接受財政部國稅局訪談而製作之下列談話筆錄、各該買受人提出之說明函、交易紀錄、帳載會計科目在卷可按： ⒈台灣保樂力加股份有限公司102年1月16日說明函附交易紀錄（附件二卷第992至1025頁）。 ⒉伊士肯化學股份有限公司101年12月24日函（附件二卷第1056頁）。 ⒊美商瓦里安股份有限公司台灣分公司業務經理洪崇耀102年1月7日談話筆錄（附件二卷第1128頁）。 ⒋宇創智慧科技股份有限公司業務張清堯101年12月26日談話筆錄（附件二卷第1156至1157頁）。 ⒌和淞科技股份有限公司101年12月18日函（附件二卷第1171 頁）。 ⒍采益系統工程股份有限公司負責人曾水木101年12月19日談話筆錄（附件二卷第1192頁）。 ⒎威耀騰國際有限公司代理記帳士嚴秀琴101年12月21日談話筆錄（附件二卷第1207頁）。 ⒏萬通國際人力開發股份有限公司財務吳沛棻101年12月21日談話筆錄（附件二卷第1291至1292頁）。 ⒐年農貿易有限公司會計李家瑩101年12月19日談話筆錄（附件二卷第1329頁）。 ⒑道倫伯格有限公司代理記帳士李翠琴101年12月24日談話筆錄（附件二卷第1378頁）。 ⒒崙金企業股份有限公司課長楊碩彥101年12月28日談話筆錄（附件三卷第1504至1505頁）。㈤、按銷售貨物或勞務之營業人，為納稅義務人；以營利為目的之公營、私營或公私合營之事業，為營業人。營業稅法第2 條第1款、第6條第1款分別定有明文。府城公司與皇后酒店、凱登商務會館、富爺時尚商務會館、JJ2PUB等，雖設在同址即臺南市○○○街000號，然係不同之營業人，理由分述如下： ⒈依據經濟部99年4月7日函附有限公司變更登記表，府城公司由董事李順和、股東唐亞輝組成（附件一卷第37頁），另據皇后股東持股股數及戶籍地明細表所示，皇后酒店股東有黃建中、李宗奇、陳柏全、楊庭維、楊盛義、李順和（附件一卷第797頁），二者股東組成並不相同。 ⒉證人黃建中100年8月3日及101年1月12日財政部臺灣省南區國稅局談話紀錄證稱：「（問：請說明皇后商務酒店俱樂部及凱登商務會館經營情形？）該二商號經營型態皆為視聽娛樂，地址皆為台南市○○區○○○街000號，皇后酒店經營期間分別98年12月至99年6月，我於台南地檢署製作筆錄稱實際經營人為我本人，其意思是業務安排，酒店內交際應酬及與客戶聯絡，處理現場臨時突發狀況，我僅為股東之一，全部股東為陳柏全出資90萬分3股、府城公司出資60萬分之2股、府城公司朋友陳先生出資60萬〈卷內皇后商務酒店俱樂部資金入股明細使用流向及開辦費載明陳董為陳建文係錯誤記載〉、我本人、楊庭維、阿雄、志明、金剛等出資30萬元，房屋係與府城世界育樂有限公司租賃，發票皆由府城公司開立，每月結算並製作報表供查對，迄今出資30萬元股本尚未回收。凱登酒店99年12月至100年2月，這段期間我未參與故不清楚，另100年2月10日至100年3月15日，係陳建文商請我幫忙打理。」；「（問：台南府城娛樂公司〈下稱台南府城〉出資60萬係指楊崑勝或李順和或台南府城？出資方式是否以房租、押金及現金抵付？）李順和因府城生意不佳，有意在原營業地點隔離一區，另行經營視聽娛樂，故找本人商量。本人因覺有商機，故邀朋友志明加入，其他股東由李順和自行尋找，本人實際僅負責現場管理及業務並按月領取薪資，因李順和邀約故以30萬元入股。本人所稱府城出資60萬元，係李順和於原府城公司營業地點重新裝潢，故以裝潢費用及房租、押金抵付。因本人不認識楊崑勝，所以實際投資人應為李順和，因當初皇后酒店係府城公司負貴人李順和出面與本人洽談，且亦在府城公司營業，故本人認為係府城公司投資。（問：皇后商務酒店俱樂部係獨立營業商號，何以台端認為係附屬於台南府城公司？）皇后商務酒店之招牌係明確顯示「府城世界關係企業」，且皇后酒店之帳務及收款均由府城公司櫃台處理，雖然係獨立門戶進出，可是內部實際是相通的，且所有發票均由府城開立，本人認為皇后商務酒店實際是附屬於府城公司；所有稅款應由府城公司負責。（問：皇后酒店經營期間之進貨憑證，可否提供？）均為府城公司處理，均由府城公司申報進貨憑證，該公司若僅經營理容行業，並無須進貨菸酒。（問：台端於100年5月13日筆錄稱凱登酒店股東為台端、陳建文及李宗奇，為何於100年8月3日到本局表示未參與僅受陳建文所託？究有無投資？投資金額？總股本？）本人實際未參與，至於李宗奇及陳建文有無投資及相關情事，均不清楚。」等語（附件三卷第1697至1700頁）；於100年5月13日警詢時證稱：「凱登酒店之前叫皇后酒店；皇后酒店是由一群股東一起經營，主要股東是我本人、李宗奇、陳柏全、府城娛樂世界公司楊崑勝、綽號志明的酒店幹部、綽號金剛的酒店幹部，實際經營人是我本人，凱登酒店股東是由陳建文、李宗奇、我，其中陳建文佔了百分之七十三的股份，陳柏全是涵蓋在陳建文的股份中，99年12月18日開幕到100年2月10日左右實際經營人是陳建文委託陳柏全經營，之後由我接手到100年3月15日結束營業。」等語（附件三卷第1703至1705頁）。依據證人黃建中上開證述，皇后酒店及凱登酒店之股東均與府城公司不相同，被告係以個人身分投資，且營業地點係向府城公司承租；參酌被告陳稱府城公司與皇后酒店並非同一、甚至並非關係企業等語（詳上述被告之談話筆錄及警詢筆錄），益證皇后酒店、凱登酒店等與府城公司並非同一營業人。 ⒊參酌證人即財政部南區國稅局審查四科稅務員郭宏杰於本院審理時證稱：「（問：府城公司與富爺時尚商務會館、 JJ2PUB、皇后酒店俱樂部、凱登商務會館之間的關係你們是如何認定，認為是同一個老闆還是如何？）搜索之後他們都有作筆錄，被告的證述一開始是說合作，之後又說只是租賃房屋給他，我們會覺得奇怪，不管怎樣，一家公司要營業一定要辦登記，就像7-11他雖然總公司是在台南，問題是他在別的地方營業，總不能開台南公司的發票，他自己也要去辦登記。（問：換句話說，你們當時是因為他們的陳述認為說這二者並不是實際上同一營業者需分擔，是分開的？）對，是分開的，我們是依照整個資料認定理論上就是分開的，因為就算關係企業也會有自己的發票，不會去開自己總公司的發票。」等語（本院卷第388至389頁），亦認為依據被告及證人黃建中之陳述，認為府城公司與皇后酒店、凱登酒店等之間為房屋租賃關係，而非同一營業人。 ⒋綜上所述，足證與附表一所示取得發票之買受人實際交易者，係皇后酒店、凱登酒店、JJ2音樂會館、富爺酒店等，而非府城公司。府城公司開立附表一所示之發票，確屬虛開無誤。三、論罪科刑：㈠、按統一發票乃證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，屬商業會計法第15條所指之商業會計憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度台上字第6792號、94年度台非字第98號判決意旨參照）。核被告所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。被告係基於單一之犯意，於密切接近之時間、地點實施填製不實會計憑證罪，且侵害相同之法益，彼此行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一行為。㈡、爰審酌被告擔任府城公司之負責人，而虛開如附表一所示不實之統一發票達138張，所為實屬不該；兼衡被告於犯後否認犯行之態度、被告擔任府城公司負責人，處理出租營業場所、核閱財務報表等事務之分工角色、高中肄業之智識程度、現擔任臨時工、須扶養居住在安養院之母親之生活狀況等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資處罰。㈢、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。本件被告行為後，刑法第38條之1 於104年12月17日增訂，於104年12月30日公布，於105年7月1日施行生效，依前揭規定，本案關於沒收部分應適用裁判時之法律。查被告雖擔任府城公司之負責人，然並無證據足以證明被告有因本案取得犯罪所得，自無從宣告沒收，附此敘明。貳、不另為無罪諭知部分：㈠、公訴意旨另以：被告明知府城公司於附表一、附表二、附表三所示期間並無銷貨予該表所列營業人之事實，仍基於填製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐之犯意，虛偽開立附表二、附表三所示不實之會計憑證即統一發票，附表一及附表二所示發票銷項金額合計為8,577萬685元，交付予附表一及附表二所列營業人充當進項憑證使用，供各該營業人持以向稅捐機關申報扣抵該期應繳銷項營業稅額，以此方式幫助附表一及附表二所列營業人逃漏營業稅金額合計44萬5679元，足以生損害於稅捐機關課稅之公平性及稅捐稽徵管理之正確性。因認被告就此部分行為，亦犯稅捐稽徵法第43條第1項幫助逃漏稅捐及商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證等罪嫌等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。另稅捐稽徵法第41條、第43條關於納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪或幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，均係結果犯，須納稅義務人有發生逃漏稅捐之結果，始克成立。㈢、起訴意旨認被告於附表二、附表三所示期間亦有開立不實發票，以及幫助附表一、附表二之納稅義務人逃漏稅捐之犯行，係以證人黃建中、楊盛義於南區國稅局之談話紀錄各1份（附件二卷第1697、1725頁）、進銷項憑證明細資料表2份（附件二卷第1570至1682頁）、說明書2紙（附件二卷第1689、1694頁）等資料為其論據。㈣、經查： 1.被告擔任府城公司負責人期間應為99年4月7日至101年2月8 日間，業如前述。被告既於99年4月7日起始擔任府城公司之負責人，卷內復查無事證足認被告於99年4月7日之前為府城公司之實際負責人，自無從認定被告除登記為負責人期間外，對其餘起訴犯行有何犯意聯絡，即難遽認起訴意旨所指99年4月7日前之發票確與被告有關，基於罪證有疑，利於被告原則，就附表二所示府城公司於99年4月7日前開立之發票部分，自無從以商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵法第43條第1項之罪名相繩。 ⒉就附表二其餘部分，依據收受發票之買受人於財政部國稅局談話筆錄或說明函文之記載，或表明確實與府城公司有實際交易，或表明未取得該發票，或表示不知道或已忘記消費之店家名稱（附件二卷第983頁、第1093至1094頁、第1100頁、第1109頁、第1121至1122頁、第1183頁、第1194頁、第 1223至1224頁、第1265至1266頁、第1345至1346頁、第1370頁、第1393頁、第1404頁、第1413、1436頁、第1443頁、第1457至1458頁、第1463至1464頁、第1482至1482-1頁、附件三卷第1493頁、第1539至1540頁），甚至卷內無任何談話筆錄或說明書函，就此部分實無證據證明被告有虛開發票之情事，自無從以商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵法第43條第1項之罪名相繩。 ⒊就附表三所示之發票，雖經證人郭宏杰於本院審理時證稱：「（問：府城公司有替沒有營業登記的幾家酒店開立發票給其他公司，幫助他們逃漏稅的問題，【院卷181頁以下附件三】，國稅局認為附件三所示發票都是不實的？）是。（問：國稅局認為這些發票其實是皇后酒店俱樂部及JJ2PUB這幾家開立給去消費的客人？）對，應該要他們開給消費的客人，但卻都是府城公司開立的。（問：你們認定府城公司所開立的這些發票，都是替JJ2PUB及皇后酒店俱樂部等這幾家沒有辦理營業登記的酒店開的，依據為何？）因為當時地檢署在搜索時，有把帳冊及發票正本拿回來，所以我們在發票正本上發現上面有註明皇后酒店俱樂部、JJ2PUB、凱登商務會館、富爺時尚商務會館等，我們以這個作為依據去看那些發票，再把這些異常的發票全部抓出來。（問：所以是根據從府城公司那邊搜索到的發票上的註記來認定？）對。」等語（本院卷第384至385頁）。然查，經查核卷內附表三所示之發票（附件四卷第2107至2676頁），均未記載買受人，無從調查府城公司是否確實有為上開交易，亦無從證明府城公司沒有為上開交易。且發票記載之品名「按摩、視聽歌唱、餐飲」等，並未逸脫府城公司登記之營業項目，以及被告於本院陳述府城公司之營業項目為按摩、喝酒等，有本院108年6月25日審判筆錄、府城公司之有限公司變更登記表在卷可佐（本院卷第429頁、附件一卷第36至37頁），證人郭宏杰證述依據搜索扣得發票上註記府城公司以外之營業人名稱，即認定府城公司並非上開交易之相對人，尚嫌率斷，是依卷內證據判斷，尚不足認定附表三所示發票均係被告以府城公司名義為皇后酒店等虛開發票之事實。 ⒋另依財政部南區國稅局107年8月15日函附附件二所示，取得府城公司虛開如附表一所示發票之買受人，除了宇創智慧科技股份有限公司申報部分發票外，其餘買受人均未將取得之發票列為進項發票申報營業稅（本院卷第26至106頁），依據證人郭宏杰於本院審理時證稱：「（問：【院卷99頁以下】附件二是指府城公司有開立給其他公司的發票讓其他公司作為進項憑證，這也是國稅局認為府城公司有幫助他人逃漏稅的部分？）是。（問：表格右邊第二欄左列申報為進項發票之申報營業稅日期，上面幾乎大部分都是寫「未申報」為何意？）因為府城公司幫忙代開發票的，應該都是有女性陪侍或是一些去酒店的發票，理論上在營業稅方面來說，這些都是不能扣抵的，只能申報在營利事業所得稅作為交際費去扣抵，所以他在營業稅方面，這部分他是全部不能拿進來扣抵的，所以我才會在裡面打未申報，因為營業人自己也知道取得這些發票不是他們主要營業項目所需要的發票，所以他們不可以拿進來扣抵，所以他們只能作為營利事業所得稅的交際費。（問：所以在營業稅方面，愛丁頓公司等有無拿這些發票來作為營業稅的進項憑證？）那就是沒有。（問：他們也實際上沒有拿來做進項憑證？）對。但我不敢確認說他有無拿進來當營利事業所得稅，針對營業稅是沒有。（問：所以在營業稅部分，愛丁頓並沒有拿這些發票來申報進項憑證？）對。（問：【院卷114-118頁】宇創智慧科技股份有限公司營業人有申報發票作為營業稅進項，申報時間為100 年2月，有申報府城公司開的這幾張發票作為他的進項憑證，是否以宇創公司有把府城公司開的這幾張發票列為進項憑證，就直接認定宇創公司有逃漏營業稅，光憑這部分可否推知宇創公司有逃漏營業稅？）如果像這些發票不能扣抵他又報進來，確實是有少繳稅的狀況，如果真的不能扣抵，因為我們看他發票的銷貨品項幾乎都是餐飲居多，可是他會把他拿進來扣抵，我們會覺得這很奇怪，不應該拿進來扣抵的東西為何會把他當成進項拿進來扣抵，我們就會覺得很奇怪，但他是真的有申報進來。（問：你的認為不能作為營業稅進貨憑項的依據為何？）要看跟行業本身有關的，例如假設我是做買賣業，例如說我是賣塑膠粒，那我一定是進貨塑膠粒，不可能去進其他東西當作我銷貨的存貨。（問：意思是說你們認為府城公司所開立發票消費項目，與宇創公司經營的營業項目應該的進貨無關聯，所以認為這不能夠用來作為營業稅的進項憑證？）對。（問：你剛才提到府城公司部分，除有虛進還有虛銷，認為兩相扣抵之下府城公司是沒有逃漏的問題，同理就宇創公司而言，是否也要去考慮除有虛進之外有無虛銷？）因為宇創公司不是我們轄區的，我們會通報給他們轄區的分局稽徵所去查說是否不得扣抵的進項憑證，如果他們查完之後覺得那是不得扣抵的，他就會去裁處，他應該有一張裁處單會回報給我們，但因為他不是我們轄區的分局稽徵所，所以我們對他們沒有控制權，他們有無回報我們，我還要回去查一下。（問：你們有去函轄區的單位去查核這件事嗎？）因為我們如果認定府城公司開的這些發票是不實發票，在移送地檢署時，程序上我們會發文把相關資料函送所轄的分局稽徵所，讓他們去查說我們懷疑這些發票是不實進項，你們要去查一下他們是否真的為不實進項，有無拿進來扣抵。（問：有無扣抵根據你這個表格是有？）我的意思是說他有無拿進來扣抵是就整個來看。我們通報出去之後，他們會去查說取得這一張進項憑證是否應該要扣抵的，再去看他的進項憑證有無開立異常的不實發票，他們會整個去考量說這一件到底有沒有實際逃漏稅，如果今天查核完畢之後，發現這一張憑證是不能扣抵，他又拿進來扣抵，那他就會做一個裁處動作，把這一張進項憑證剔掉，把應繳的稅再補回來。因為這一張表是我們內部調查的資料，分局稽徵所部分我們就會只給他們告發書與查核報告，告知他說你們這一家公司有取得我們轄內府城公司可能視為不實進項的發票，麻煩你們查一下這個是不是不應該扣抵，他又拿進來扣抵。」等語（本院卷第380至383頁）。依據證人郭宏杰上開證述，取得府城公司開立之附表一所示發票之買受人，除了宇創公司就附表一編號45至49有於100年2月申報進項發票外，其餘買受人均未申報，就未申報為進項發票部分，並無逃漏營業稅之結果，是被告亦無幫助逃漏營業稅之犯行。而就宇創公司有申報部分，依據宇創公司談話筆錄（附件二卷第1156至1157頁），確實有此筆飲食或酒類消費，但依據證人郭宏杰上開本院審理中證述，與該公司營業項目不符，不能申報為營業稅之進項，然因尚需與銷項部分合計，才能確定宇創公司是否確實有逃漏營業稅。是不能單憑宇創公司將不能申報之進項憑證申報扣抵進項，而認定宇創公司逃漏營業稅，依據目前卷證資料，既無積極證據證明宇創公司確實有逃漏營業稅，自無從認定被告幫助宇創公司逃漏營業稅。綜上所述，府城公司雖開立如附表一所示之不實發票提供予附表一所示買受人公司，然上開公司均未發生逃漏稅之結果，依前揭說明，與稅捐稽徵法第43條第1項之構成要件不符，該部分行為自不構成幫助逃漏稅罪名（惟仍構成商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，詳如前開有罪部分所述）。㈤、綜上所述，上開㈣、⒈、⒉、⒊、⒋部分均無從認定構成公訴意旨所指之罪名，自屬不能證明被告此部分犯罪，參諸前開說明，本應諭知無罪判決，惟公訴意旨認上開部分與事實欄一具接續犯及想像競合犯之事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。參、無罪部分：㈠、公訴意旨復以：被告李順和明知府城公司無向如附表四所示金鶴益企業有限公司、合歡國際有限公司、華恩菸酒有限公司、八代視聽器材有限公司、晉三視訊多媒體有限公司、華恩食品商行、華威消防器材股份有限公司、極品影音科技有限公司、賀鼎商行等9家進貨之事實，仍取得如附表四所示發票共435張、金額共新臺幣(下同)1239萬3850元之不實發票作為進項憑證，並向財政部南區國稅局申報98至100年度營業稅（起訴書誤載為營利事業所得稅），扣抵進項稅額 1239萬3850元，以此不正當方法，逃漏營業稅（起訴書誤載為營利事業所得稅）61萬9679元。因認被告此部分行為涉犯稅捐稽徵法第41條之納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪嫌等語。㈡、起訴意旨認被告就附表四所示期間取得不實發票報稅之行為構成上開罪名，無非係以被告於財政部臺灣省南區國稅局之談話記錄2份、證人陳佳雯、吳萬昭之談話紀錄各1份、銷售額與稅額申報資料、專案申請調檔進項統一發票查核名冊及清單1份等資料，為其主要論據。㈢、經查：被告擔任府城公司負責人期間，依據財政部南區國稅局107年8月15日國稅審字第10710006131號函第3點，府城公司部分虛進虛銷，就其涉案期間以每期涉及虛報進項金額扣除虛報銷項金額逐期計算，尚無實際逃漏營業稅等情，有上開函文在卷可按（本院卷第71頁），又證人郭宏杰於本院審理時證稱：「（問：營業稅的課稅方式為何？）營業稅的課稅方式是一家公司，當他設立後，他可能就會有發票，民眾去消費時，他就應該要開立發票給一般民眾，這時候就會出現應納稅額，應納稅額出現之後，因為他一定會進貨，有貨進來他一定會拿到一些發票當成進項憑證，所以他就變成一個大水庫，有進有出，一進一出去做抵銷，抵銷之後剩下的應納稅額就是要繳給國家加值型營業稅與非加值型營業稅的稅額，其實這個稅額是每二個月要計算一次，一整年之後，隔年五月會再申報一次營利事業所得稅。（問：就營業稅部分，根據你剛才說法，只要銷項就會產生應納稅額，每二個月結算一次銷項扣除進項之後，最後的應納稅額作為課稅基礎？）對，這就是他的應納稅額。（問：扣除之後淨額就是應納稅額？）對。（問：剛才提示財政部南區國稅局107年8月15日南區國稅審字第10710006131號函，該函文說明欄第三點記載「查府城公司涉嫌部分虛進虛銷，就其涉案期間以每期涉及虛報進項金額扣除虛報銷項金額逐期計算，尚無實際逃漏營業稅」，就這一點可否說明是什麼意思？）因為我們查了府城公司這家案子，他一開始是我們認定有在營業的行為，我們就整個案件會去看整家公司有無營業過的跡象，查完之後發覺前面是有真實交易，後續部分這些交易有一些異常狀況，就我們查到的證據判定他是部分虛進虛銷，就是有些是有交易，有些是沒有交易，所以這就是部分虛進虛銷，因為我們這個案件送出去之後，我們會就府城公司這家的銷項憑證與進項憑證，我們認為他不實交易部分會把他剔除，剔除之後，因為發票是整個連續下來，是一整年度的，我們會分為各期，因為營業稅是二個月為一期，就分各期把那些不實進項與銷項全部剔除之後，再重新核算他有無逃漏稅捐，因為這是單就府城公司來看，所以我們會這樣回答是因為我們移送給台南地檢署之後，我們會把案件通報他所轄的分局稽徵所，分局稽徵所會把這些假的交易全部剔除掉，重新核算出來沒有實際逃漏稅的狀況，但問題是我們告發他43條的主要原因是，因為他們自己有說他們幫皇后酒店俱樂部、JJ2PUB、凱登商務會館、富爺時尚商務會館這幾家開立發票，所以我們認為他有幫助他人逃漏稅的嫌疑，所以我們會把這一件移過來這邊，如果單就府城公司自己的公司，因為他是幫人家代開，所以他會拿一些進項進來扣抵，所以他這部分可能沒有應納稅捐，可問題是如果整個包含JJ2PUB、皇后酒店俱樂部、凱登商務會館、富爺時尚商務會館進去看，他就會有逃漏稅捐的狀況。（問：一開始移送檢察官時是認定說府城公司跟其他公司並沒有實際進貨，但是取得其他公司所開立的發票，作為進項憑證，以虛有的進項憑證認定他逃漏營業稅，是否如此？）不是，因為其實我們算過他自己本身並沒有逃漏營業稅，而是幫人家代開發票後所產生的銷項稅額，銷項稅額之後不想繳這麼多稅，所以他就把幫人家代開的營業人所應該拿到的酒類進項發票拿進來府城公司做扣抵，所以變成府城公司繳不到什麼稅，那些皇后酒店俱樂部、凱登商務會館那些也沒有繳到稅，因為根本沒有辦登記，他們就沒有發票，他們沒有開過發票，全部都是由府城公司這邊開立發票，有開立發票一定會產生銷項稅額，他如果不想繳，一定要拿進項進來扣抵，因為這邊沒有辦登記的有進貨，他沒有得扣抵，變成進項就沒有用，他不想繳這麼多的銷項稅、營業稅，就把他拿進來扣抵，所以才會造成府城公司自己沒有逃漏稅。（問：所以你的意思是說要認定府城公司有無逃漏營業稅，除看進項憑證是虛偽之外，還要看銷項，如果銷項也是虛偽，等於就抵銷，他本來就沒有應納稅問題？）對。」等語（本院卷第375至379頁）。綜上所述，府城公司實際上既未發生逃漏稅捐之結果，而稅捐稽徵法第41條納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪係結果犯，府城公司於被告擔任負責人期間，經計算後既未發生逃漏稅捐之結果，則就附表四所示府城公司取得不實發票部分，亦不構成稅捐稽徵法第41條之罪。㈣、起訴書所載被告所犯法條，就此部分雖記載被告亦違反商業會計法第71條，然因犯罪事實並未記載虛開發票等製作不實會計憑證之事實，顯係贅載，附此敘明。㈤、綜上所述，被告所為與稅捐稽徵法第41條之納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐之構成要件不符，卷內復無其他積極證據足資證明被告此部分犯行，就此部分自應為被告無罪之諭知。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，商業會計法第71條第1款，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官莊立鈞偵查起訴，由檢察官郭俊男到庭實行公訴。中華民國 108 年 8 月 16 日刑事第六庭審判長法官高如宜法官包梅真法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官任婉筠中華民國 108 年 8 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：商業會計法第71條：商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。附表一（就違反商業會計法第71條部分論罪科刑，就違反稅捐稽徵法部分不另為無罪之諭知）附表二（不另為無罪之諭知）附表三（不另為無罪之諭知）附表四（無罪部分）

臺灣臺南地方法院107年度訴字第440號

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