108年度簡上字第288號｜刑事：賭博｜裁判日期：109 年 07 月 14 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　108年度簡上字第288號公　訴　人　臺灣臺南地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　許明男梁倍源林信嘉蕭慧萍上三人共同選任辯護人　鄭家豪律師上列上訴人即被告因賭博案件，對於本院中華民國108年5月31日108年度簡字第437號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署107年度偵字第4177號、第12127號）不服，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決關於許明男、梁倍源、林信嘉、蕭慧萍部分均撤銷。許明男共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。梁倍源、林信嘉、蕭慧萍均無罪。犯罪事實一、許明男前為邱天文（所涉賭博犯行，業經另案判決有罪確定）擔任負責人之「好運來廣告行銷公司」（址設臺南市○○區○○路000巷00號）之員工。緣邱天文意圖營利，基於圖利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意，於民國106年間某日起，委託具有同一犯意聯絡之曾聖詠（所涉賭博犯行，業經另案判決有罪確定），以曾聖詠擔任負責人之「新勝數位科技公司」（址設臺南市○○區○○路000巷00號），從事「大潤泰娛樂城」（網址www.dobo888.net，嗣改名為「澳門金沙娛樂城」，下同）之網頁設計及美編、系統維護等工作，並以該網站向外招募不特定人加入會員，由會員進入該網站賭博財物。該網站賭博方式為：不特定人進入網站後，依網站顯示之方式註冊成為會員取得帳號密碼，再點選「儲值」，依選項以直接轉帳或至超商ibon購買點數之方式儲值，匯入邱天文向賴柏勳（所涉幫助賭博犯行，業經另案判決無罪確定）借用之中國信託商業銀行仁德分行帳戶（帳號：000000000000，下稱甲帳戶）；經客服人員審核後，以新臺幣（下同）1元兌換點數1點之方式，取得會員點數，會員再選擇網頁上之「體育賽事」、「BINGO賓果」、「電子遊戲」、「彩票遊戲」等項目後，以點數下注簽賭，並以所押注之賭局規則論輸贏；會員贏得點數時，可點選網站內「託售」選項連結，輸入所要兌換點數後，以1:1比例將遊戲點數換取金錢，再由邱天文以其向沈憶菁（所涉幫助賭博犯行，業經另案判決無罪確定）借用之合作金庫商業銀行仁德分行帳戶（帳號：0000000000000，下稱乙帳戶）匯款至會員指定之金融帳戶內，會員賭輸時，則所押注之點數悉歸該網站經營者所有。許明男則明知上開網站可供會員以賭贏之點數兌換金錢，仍為獲取薪資，自106年6月某日起，與邱天文、曾聖詠，及在「好運來廣告行銷公司」擔任客服人員之金資勝、李永欽、潘妍薰（上三人所涉賭博犯行，業經原審判決有罪確定），以及在上開二公司擔任會計人員之張芳飴（所涉賭博犯行，業經另案判決有罪確定），共同基於圖利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，進入「好運來廣告行銷公司」擔任該網站之客服人員，負責指導註冊加入會員、核對會員匯款儲值點數兌換、答覆並解決會員操作及將遊戲點數換取金錢相關問題等，而共同參與上開網站之運作。嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊會同臺南市政府警察局第一分局，於107年2月22日搜索上開二公司，當場扣得電腦主機等物品，而循線查悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。理由甲、有罪部分壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用之具有傳聞性質之證據資料，被告許明男已知為其以外之人於審判外之陳述，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復查無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。貳、實體事項一、訊據被告許明男矢口否認有何共同圖利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，辯稱：其進入「好運來廣告行銷公司」擔任客服人員只有幾天而已，工作內容只是學習，並不知道上開網站可將點數兌換現金云云。經查：（一）另案被告邱天文為址設臺南市○○區○○路000巷00號「好運來廣告行銷公司」之負責人；另案被告曾聖詠為址設臺南市○○區○○路000巷00號「新勝數位科技公司」之負責人；被告許明男自106年6月某日起，進入「好運來廣告行銷公司」擔任客服人員；「大潤泰娛樂城」為一非法賭博網站，該網站賭博方式為：不特定人進入網站後，先依網站顯示之方式註冊成為會員取得帳號密碼，再點選「儲值」，依選項以直接轉帳或至超商ibon購買點數之方式儲值，匯入另案被告邱天文向另案被告賴柏勳借用之甲帳戶；經客服人員審核後，以1元兌換點數1點之方式，取得會員點數，會員再選擇網頁上之「體育賽事」、「BINGO 賓果」、「電子遊戲」、「彩票遊戲」等項目後，以點數下注簽賭，並以所押注之賭局規則論輸贏；會員贏得點數時，可點選網站內「託售」選項連結，輸入所要兌換點數後，以1:1比例將遊戲點數換取金錢，再由另案被告邱天文以其向另案被告沈憶菁借用之乙帳戶匯款至會員指定之金融帳戶內，會員賭輸時，則所押注之點數悉歸該網站經營者所有；嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊會同臺南市政府警察局第一分局，於107年2月22日搜索上開二公司，當場扣得電腦主機等物品，而循線查獲等事實，業據共同被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍、同案被告潘妍薰、金資勝、李永欽、楊曜鴻、曾承鈞、陳育暄（上三人為賭客，所涉賭博犯行，業經原審判決確定）、另案被告曾聖詠、邱天文、張芳飴、賴柏勳、沈憶菁於警詢及偵查中陳述明確，復有甲、乙帳戶之開戶資料及交易明細、代理商資料、本院107年聲搜字199號搜索票各1份、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份附卷可稽，以及電腦主機等物品扣案可佐，被告許明男亦不爭執，堪可認定。（二）證人即另案被告邱天文於警詢、偵查及本院審理時陳、證稱：伊是「好運來廣告行銷公司」之負責人，大潤泰娛樂城本來就有原始碼，只是有些東西需要作修改，伊就請曾聖詠修改，後來又修改成澳門金沙娛樂城；在大潤泰娛樂城、澳門金沙娛樂城玩，獲得點數之後，可申請用點數兌換金錢等語。證人即另案被告李永欽於警詢、偵查及本院審理時陳、證稱：伊在「好運來廣告行銷公司」擔任客服人員，「好運來廣告行銷公司」有代理遊戲網站，當初老闆是說有些版面是請隔壁公司幫忙修改，伊約於106年6月即進入「好運來廣告行銷公司」，有經歷大潤泰娛樂城、澳門金沙娛樂城等語。證人即另案被告曾聖詠於警詢時亦陳稱：目前伊手上的案子有博弈網站：「dobo888」（現在LOGO叫做澳門金沙，去年底前叫做大潤泰娛樂城），是伊設計的，目前做的就是網頁維護，伊只有拿開發製作與後續固定維護費用；「澳門金沙」是博弈網站，是會出金的，是違法的等語。據此，復參以上開「大潤泰娛樂城」確有提供會員以贏得之點數兌換金錢之功能，則另案被告邱天文於106年間某日起，基於圖利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意，委託具有同一犯意聯絡之另案被告曾聖詠，以另案被告曾聖詠擔任負責人之「新勝數位科技公司」，從事「大潤泰娛樂城」之網頁設計及美編、系統維護等工作，並以該網站向外招募不特定人加入會員，由會員進入該網站賭博財物等事實，應堪認定。（三）另案被告張芳飴於警詢及偵查中陳稱：伊擔任會計，負責發薪水，有發薪水給上開二公司人員，並負責監控可疑人物進出，伊知道該網站是賭博用的等語。同案被告潘妍薰於警詢及偵查中陳稱：伊在「好運來廣告行銷公司」擔任客服人員，負責幫會員開通帳號，並回復線上會員相關問題，網站之「託售」是指會員販賣點數，「儲值」是指會員存入金額，點數與新臺幣的兌換比例是1:1，伊知道這是在賭博等語。證人即同案被告李永欽於警詢、偵查及本院審理時陳、證稱：伊在「好運來廣告行銷公司」擔任客服人員，負責回答客戶上任何操作上的問題，包含引導註冊、測試娛樂城網頁上故障的問題及更換點數，客戶累積的點數可以兌換現金，是用轉帳方式匯給客戶；公司會計是張芳飴，伊任職時，好運來廣告行銷公司只有上開網站之客服，伊確實從事網路賭博工作等語。同案被告金資勝於警詢及偵查中陳稱：伊在「好運來廣告行銷公司」擔任客服人員，會員有儲值或託售點數時，伊都要去核對；該網站點數可以兌換現金，是在賭博，會計是張芳飴等語。據此，並參以上開網站確實允許會員以點數兌換金錢，而屬非法賭博網站，且擔任該網站之客服人員，亦負責指導註冊加入會員、核對會員匯款儲值點數兌換、答覆並解決會員操作及將遊戲點數換取金錢相關問題等情，則另案被告張芳飴、同案被告潘妍薰、李永欽、金資勝確實知悉上開網站會員可將贏得之點數兌換現金，而共同參與上開網站之運作無誤。（四）被告許明男於警詢時已自承：伊在「大潤泰娛樂城」、「金沙娛樂城」從事客服工作，係在解決賭客反映的問題；「大潤泰娛樂城」、「金沙娛樂城」所累積之點數，可以兌換現金，網頁上有托售的選項，進入後賭客可輸入要兌換的金額，之後就匯款至賭客提供的帳戶內等語，核與證人即同案被告李永欽於本院審理時證稱：伊與其他2、3人在「好運來廣告行銷公司」擔任「大潤泰娛樂城」、「澳門金沙娛樂城」之客服人員，主要處理線上客服部分，可能遊戲玩家有什麼問題，譬如說可否用點數退款，贏到的點數可不可以換成錢等，反應問題給伊等，伊等就試著回答；許明男有進來做一陣子，好像做幾天，就沒有做了，跟伊一樣做客服工作，老闆與伊都有教他相關客服知識，包含會員可以拿點數換錢，會員要用點數換錢的相關問題，伊在回覆客服問題時，他也會在旁邊看，有些問題就讓他去處理等語，以及上開賭客以點數兌換金錢之程序相符。從而，被告許明男明知上開娛樂城網站，可供會員將贏得之點數兌換金錢，而屬非法賭博網站，仍自106年6月間某日起，與另案被告邱天文、曾聖詠、張芳飴、同案被告金資勝、李永欽、潘妍薰共同基於營利聚眾賭博、營利供給賭博場所之犯意聯絡，進入「好運來廣告行銷公司」擔任該網站之客服人員，負責指導註冊加入會員、核對會員匯款儲值點數兌換、答覆並解決會員操作及將遊戲點數換取金錢相關問題等事實，應堪認定。（五）被告許明男雖以上情置辯，證人即另案被告邱天文於本院審理時亦證稱：被告許明男只進來學習幾天，負責廣告，應該不算客服人員等語，然與被告許明男與證人李永欽上開不利被告許明男之陳、證述均有不符。又被告許明男於警詢、偵查及本院準備程序及審理時，均坦承自己是客服人員，則被告許明男自應與證人李永欽之工作內容相同，學習並處理上開網站包含點數兌換現金之相關問題，且因證人邱天文並非時刻監督被告許明男之工作內容，是被告許明男實際處理之客服內容，自以證人李永欽較為清楚，應以證人李永欽之上開證詞可採。從而，證人邱天文之上開證述，不足為被告許明男有利之認定。被告許明男之辯解，不足採信。（六）綜上所述，本案事證明確，被告許明男犯行堪可認定，應依法論科。被告許明男上開辯解，無非卸責之詞，不足憑採。二、論罪科刑（一）按刑法第268條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人或特定多數人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，但聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之；至該條之「意圖營利」，係行為人之主觀要件，並非實際上確有盈餘為必要。次按刑法圖利供給賭博場所罪，所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之；以現今科技之精進，電話、傳真、網路、通訊軟體，均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址、LINE之個人聊天室之虛擬空間等供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真、電話、網路、通訊軟體簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第108號、265號判決意旨參照）。核被告許明男所為，係犯刑法第268條前段、後段之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪。被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。（二）按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268 條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266 條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意指參照）。本案被告許明男乃共同以賭博網站招攬會員賭博財物，應不成立刑法第266條第1項之賭博罪。（三）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）。又刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立（最高法院98年度台上字第4230號判決意旨參照）。被告許明男與另案被告邱天文、曾聖詠、張芳飴、同案被告李永欽、潘妍薰、金資勝有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。檢察官固主張被告許明男與共同被告林信嘉、蕭慧萍、梁倍源亦為共同正犯，惟因共同被告林信嘉、蕭慧萍、梁倍源業經本院改判無罪（詳下述），是檢察官此部分主張，即有誤會。（四）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續之行為概念，而依社會客觀通念，認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，無法期待行為人僅有單一行為者，在刑法評價上，即應成立集合犯而屬一罪，至於何種犯罪行為具有反覆實施、延續性之本質，除就法條構成要件之文義觀察外，亦須視犯罪行為之性質與內容而定；而意圖營利聚眾賭博之犯罪行為，因犯罪行為人係基於營利之目的而為該犯行，堪認此犯罪行為具有重複實行之特質，即難以期待行為人僅有單一聚眾賭博之行為，是若犯罪行為人基於同一營利之犯意，在密切接近之時、地，持續實行聚眾賭博之複數行為者，在刑法評價上，應認為符合一個反覆、延續性之行為，僅成立一罪。本件被告聚眾賭博之行為雖屬複數，然係基於同一營利之犯意，且犯罪時間接近、地點相同，揆之上開說明，應屬集合犯，僅成立一罪。（五）爰審酌被告許明男參與賭博網站之運作，而共同提供賭博場所、聚眾賭博，已助長社會大眾之僥倖心理，對社會風氣有極為不良之影響；兼衡被告之素行（前無因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查）、智識程度（國中學歷）、職業（賣炸雞）、家庭經濟狀況（需要撫養長輩及女兒）、犯罪目的（獲取薪資）、犯罪方法、犯罪持續時間、未完全坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。三、本案並無證據證明被告許明男因共同圖利聚眾賭博、供給賭博所，而有犯罪所得，亦無證據證明被告許明男就扣案物品擁有處分權，爰不對被告許明男宣告沒收。乙、無罪部分壹、公訴意旨略以：被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍基於同一圖利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，受另案被告曾聖詠僱用，在新勝數位科技公司負責設計「大潤泰娛樂城」網路賭博網站之網頁及美編、系統維護等工作。因認被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍亦均涉犯刑法第268條前段、後段之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。參、本件公訴人認被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍涉有上開罪嫌，無非係以被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍於警詢及偵查中之陳述、另案被告曾聖詠、邱天文、張芳飴、賴柏勳、沈憶菁、同案被告潘妍薰、金資勝、李永欽、許明男、楊曜鴻、曾承鈞、陳育暄於警詢及偵查中之陳述、甲、乙帳戶之交易明細、代理商資料、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場電腦擷取電磁資料，以及扣案之電腦主機等，為其主要論據。肆、訊據被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍均堅詞否認有何圖利聚眾賭博、供給賭博場所罪嫌。被告梁倍源陳稱：伊只是開發遊戲並提供程序碼給曾聖詠而已，不知道被用在非法賭博網站上，其設計之退費功能並不涉及現金交易，其在偵查中雖稱知道是在賭博，但是指博弈遊戲等語。被告林信嘉陳稱：其設計之客服系統可以用在任何網站，不知道會被用於非法賭博網站，其在偵查中雖稱知道是在賭博，然是指博弈遊戲等語。被告蕭慧萍陳稱：其以為上開網站只是類似「老子有錢」的博弈遊戲網站，不知道是非法賭博網站，其在偵查中雖稱知道是在賭博，然是指博弈遊戲等語。伍、經查：一、被告梁倍源自106年1月9日起，受僱於「新勝數位科技公司」擔任網頁工程師；被告林信嘉自106年12月11日起，受僱於「新勝數位科技公司」，擔任網頁工程師，負責開發客服系統；被告蕭慧萍自106年間某日起，受僱於「新勝數位科技公司」，擔任「大潤泰娛樂城」網頁之美編；同案被告金資勝自106年5月起、共同被告許明男自106年6月起、同案被告李永欽自106年6月起、同案被告潘妍薰自106年12月起，受僱於「好運來廣告行銷公司」從事「大潤泰娛樂城」之客服；另案被告張方貽為上開二公司之會計；「大潤泰娛樂城」為一非法賭博網站，該網站賭博方式為：不特定人進入網站後，先依網站顯示之方式註冊成為會員取得帳號密碼，再點選「儲值」，依選項以直接轉帳或至超商ibon購買點數之方式儲值，匯入另案被告邱天文向另案被告賴柏勳借用之甲帳戶；經客服人員審核後，以1元兌換點數1點之方式，取得會員點數，會員再選擇網頁上之「體育賽事」、「BINGO賓果」、「電子遊戲」、「彩票遊戲」等項目後，以點數下注簽賭，並以所押注之賭局規則論輸贏；會員贏得點數時，可點選網站內「託售」選項連結，輸入所要兌換點數後，以1:1比例將遊戲點數換取金錢，再由另案被告邱天文以其向另案被告沈憶菁借用之乙帳戶匯款至會員指定之金融帳戶內，會員賭輸時，則所押注之點數悉歸該網站經營者所有；嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊會同臺南市政府警察局第一分局，於107年2月22日搜索上開二公司，當場扣得電腦主機等物品，而循線查獲等事實，業據共同被告許明男、同案被告潘妍薰、金資勝、李永欽、楊曜鴻、曾承鈞、陳育暄、另案被告曾聖詠、邱天文、張芳飴、賴柏勳、沈憶菁於警詢及偵查中陳述明確，復有甲、乙帳戶之交易明細、代理商資料、本院107年聲搜字199號搜索票各1份、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份附卷可稽，以及電腦主機等物品扣案可佐，被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍亦不爭執，堪可認定。二、按在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限，刑法第266條第1項定有明文。刑法賭博罪之成立要件，係以偶然之機率互爭勝負，以決定財物之得喪，所稱之「財物」，係以金錢、或得易為金錢或其他有經濟價值之物品者而言，不包括財產上之利益或供人暫時娛樂之物在內，故以現金兌換點數、分數或虛擬貨幣後，在電動機臺或博奕網站下注，透過偶然之事實決定點數、分數或虛擬貨幣等之得喪，若取得之點數、分數或虛擬貨幣只能供繼續下注或兌換小禮物之用，不能兌換現金，形式上雖是以偶然之機率互爭勝負，且可獲得一定之利益或財物，而具有賭博之外觀，然非賭博罪所欲禁止之賭博。據此，一般民眾以為之賭博，範圍實大於賭博罪所禁止之賭博，合先敘明。三、目前博奕網站興起，各大博奕網站透過廣告等大舉招募會員，會員以現金購買點數、分數或虛擬貨幣後，在博奕網站上下注「體育賽事」、「BINGO賓果」、「電子遊戲」、「彩票遊戲」或類似之項目者，比比皆是，且因該等網站並不允許會員以贏得之點數、分數、虛擬貨幣等兌換現金，故不會被認為屬非法之賭博網站，而遭查緝。本案之「大潤泰娛樂城」之所以被認定為非法之賭博網站，即在於該網站設有「託售」功能，可供會員將贏得之點數兌換現金。被告梁倍源於警詢時雖坦承有設計「大潤泰娛樂城」之退費等主要程式，然一般網站若採會員繳納會費制度，允許會員申請退回繳納之會費，並不涉及賭博，是被告梁倍源設計之「退費」程式，是否即為「大潤泰娛樂城」上之「託售」程式，並不明確，卷內亦無證據加以證明。又依據證人即另案被告邱天文上開陳、證述，以及證人即另案被告曾聖詠於警詢及本院審理時陳、證稱：伊是「新勝數位科技公司」之負責人及總工程師，伊有開發設計「大潤泰娛樂城」，該網站之「託售」功能可能是伊寫的等語可知，另案被告邱天文乃委託另案被告曾聖詠開發設計「大潤泰娛樂城」，另案被告邱天文自己亦為程式設計師，並為「大潤泰娛樂城」之開發設計者，是不能排除被告梁倍源設計出「退費」程式交給曾聖詠後，曾聖詠再應曾天文之要求，自行將「退費」程式修改為「託售」程式之可能。又被告林信嘉雖有設計「客服」程式，被告蕭慧萍則負責「大潤泰娛樂城」之美編工作，然任何對外開放之網站均有可能設計客服程式，亦會進行一定之美編設計，並不限於非法之賭博網站，且因合法之遊戲或博奕網站甚多，若未實際研究或操作該網站之兌換金錢功能，從外觀上根本不知是否為非法之賭博網站，故被告林信嘉縱有設計「客服」程式，被告蕭慧萍就「大潤泰娛樂城」進行美編工作，亦難逕行認定其等均知「大潤泰娛樂城」係可以點數兌換金錢之違法賭博網站，而仍設計該網站之客服程式或進行該網站之美編工作。再者，被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍於偵查中，雖均陳稱其等知道上開網站是供賭博之用，然因合法之博奕網站甚多，一般民眾所認識之賭博範疇，亦大於賭博罪所欲禁止之賭博，故也不能不問被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍是否知悉「大潤泰娛樂城」可供會員將贏得之點數兌換現金，僅以被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍認知「大潤泰娛樂城」是具有射倖性之網站，即認其等知悉「大潤泰娛樂城」是非法之賭博網站，而仍設計「大潤泰娛樂城」之程式、網頁或進行美編等工作。陸、綜上所述，本案並無證據證明被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍均明知「大潤泰娛樂城」可供會員將贏得之點數兌換現金，而屬非法之網路賭博網站，仍受另案被告曾聖詠雇用，設計該網站之程式、網頁，或從事美編及系統維護等工作，則被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍是否有與另案被告曾聖詠等人共同基於圖利聚眾賭博、圖利供給賭博場所之犯意聯絡與行為分擔，尚有合理懷疑，自難逕以圖利聚眾賭博、圖利供給賭博場所罪相繩。丙、撤銷原判決之理由原審以被告許明男、梁倍源、林信嘉、蕭慧萍共同犯刑法第268條、第266條第1項之圖利聚眾賭博、圖利供給賭博場所、賭博罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案並無足夠證據證明被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍與另案被告曾聖詠等人有何圖利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡與行為分擔，本應為無罪之諭知。又因被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍已經本院改判無罪，則被告許明男與被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍即非共同正犯。再因在非法賭博網站賭博，難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，是被告許明男、梁倍源、林信嘉、蕭慧萍亦均不可能構成賭博罪。從而，被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍主張自己無罪，提起上訴，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於被告梁倍源、林信嘉、蕭慧萍部分撤銷改判，以臻妥適。被告許明男仍執前詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告許明男部分撤銷改判，以臻適法。丁、按簡易判決所科之刑，以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第3項定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，亦有法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14點可供參考。查本件前經檢察官聲請以簡易判決處刑，然經本院審理後，就被告林信嘉、蕭慧萍、梁倍源部分，認應為無罪之判決，已不合於刑事訴訟法第449條所定得以簡易判決處刑之案件，揆諸上開規定，爰由本院管轄第二審之合議庭逕依通常程序自為第一審判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李宗榮聲請以簡易判決處刑，檢察官李駿逸、陳昆廷到庭執行職務。中華民國 109 年 7 月 14 日刑事第十二庭審判長法官陳川傑法官郭瓊徽法官李俊彬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。【被告林信嘉、蕭慧萍、梁倍源】不得上訴。【被告許明男】書記官李俊宏中華民國 109 年 7 月 14 日

臺灣臺南地方法院108年度簡上字第288號

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