108年度聲判字第2號｜刑事：聲請交付審判｜裁判日期：108 年 02 月 26 日

臺灣臺南地方法院刑事裁定　　　　　　　108年度聲判字第2號聲　請　人　陳澄子代　理　人　王森榮律師賴柏宏律師被　　　告　陳政宏黃華俊盧一銘羅宗仁上列聲請人因被告詐欺案件，不服臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長中華民國108年1月2日108年度上聲議字第41號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺南地方檢察署107年度調偵字第463號），聲請交付審判，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258條之1、第258條之3第2項前段分別定有明文。參諸民國91 年2月8日新增刑事訴訟法第258條之1立法理由「對檢察官起訴裁量權之制衡，除內部監督機制外，宜有檢察機關以外之監督機制，爰參考德、日之規定，告訴人或告發人於不服上級檢察署之駁回處分者，得向法院聲請交付審判，由法院介入審查，以提供告訴人多一層救濟途徑。」，立法意旨係對於檢察官起訴裁量之制衡，亦即除貫徹檢察機關內部檢察一體之原則所含有之內部監督機制外，另宜有檢察機關以外之監督機制，由法院保有最終審查權而介入審查，以促使檢察官審慎運用其不起訴裁量權。又依刑事訴訟法第258條之3第3項之規定，法院為裁定前，固得為「必要之調查」，然該條項所指法院調查證據之範圍，應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260條再行起訴之規定混淆不清，亦將使法院兼任檢察官之責，而有回復「糾問制度」之虞。且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻。從而，法院就告訴人聲請交付審判之案件，若依原檢察官偵查所得事證，依經驗法則、論理法則判斷未達起訴門檻，原不起訴處分並無違誤時，即應依同法第258 條之3第2項前段之規定，以聲請無理由裁定駁回之。經查，聲請人以被告陳政宏等4人涉犯共同詐欺取財罪嫌，提起告訴，經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查終結為不起訴處分，聲請人不服，聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長認再議為無理由而駁回再議之聲請，該駁回再議之處分書於108年1月7日送達聲請人及代理人，聲請人於108年1月 15日委任律師具狀向本院聲請交付審判，有臺灣高等檢察署臺南檢察分署送達證書2件、蓋有本院收狀章戳之刑事聲請交付審判狀、刑事委任狀等在卷可憑，並經本院依職權調閱臺灣臺南地方檢察署107年度調偵字第463號全部案卷查明無訛，本件交付審判之聲請在程序上符合規定，本院自得審究，合先說明。二、聲請人原告訴意旨略以：被告盧一銘係詠寶人本有限公司（下稱詠寶公司）負責人，被告黃華俊、陳政宏、羅宗仁則係受僱於詠寶公司之員工，被告盧一銘與被告黃華俊、陳政宏、羅宗仁共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，而為下列之犯行：㈠於民國103年11月至104年間，由被告黃華俊、陳政宏前往聲請人陳澄子位於臺南市○區○○街000號住處，向聲請人佯稱投資購買臺南市南區新都金寶塔（嗣於105年12月 12日更名為「國寶南都」，以下仍沿用舊名稱新都金寶塔）之骨灰位、功德牌位、生前契約等商品，可幫聲請人轉售獲利云云，致聲請人陷於錯誤，透過被告黃華俊向詠寶公司支付新臺幣（下同）48萬元購買新都金寶塔骨灰位14個，支付60萬元購買新都金寶塔骨灰位10個。㈡分別於104年7月、12月間，由被告陳政宏向聲請人佯稱增加購買數量以轉售獲利，致聲請人陷於錯誤，透過被告黃華俊向詠寶公司支付102萬元購買新都金寶塔功德牌位 17個，支付27萬購買骨灰位3個。㈢於105年1月間，由被告黃華俊、陳政宏、羅宗仁向聲請人佯稱政府將全面廢止土葬區，未來將有大量遷葬需求，亟需骨灰位，有客戶需15個骨灰位，可幫忙轉售獲利云云，致聲請人陷於錯誤，透過被告黃華俊向詠寶公司支付135 萬元購買新都金寶塔骨灰位15個。嗣被告4人均未幫忙轉售告訴人所購商品，並經聲請人查證始知悉被告4人所售商品均為不合法，因認被告4人均涉有刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪嫌。三、不起訴處分及駁回再議處分理由略以：㈠臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查結果，認為本案爭議屬一般投資糾紛，被告4人罪嫌不足，其理由略以： 1.聲請人陳澄子指訴被告4人出售之新都金寶塔骨灰位、牌位為非法，無非係以聲請代理人蔡奇昇於106年3月初電洽主管機關臺南市政府民政局（下稱民政局），得知新都金寶塔（即「國寶南都」）位於6樓主塔區新設骨灰骸存放設施，未經核准使用等情，資為論據。惟經民政局函覆「國寶南都6樓主棟區新增設塔位未能啟用，係因有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）尚未依規定檢附文件申請核准及公告啟用。縣市合併前臺南市政府以89年8月11日八九南市社行字第二二五八一○號同意備查國寶南都報請啟用，當時部分樓層尚未建置櫃位。惟91年殯葬管理條例施行後，定有分期分區啟用規範，嗣6樓主棟區於91年後再增設骨灰櫃位，依程序從新原則，應依本條例及施行規則規定，另行提出申請分期分區啟用，以符規定。」，再者，證人即有龍公司副總經理陳仁杰證稱：國寶南都6樓有龍公司在89年已向民政局報請核准，但91年新的殯葬管理條例施行後，106、107年間有龍公司接獲民政局通知要申請分期分區啟用，覺得不合理，認不能溯及既往，遂於107年10月間就民政局之裁處30萬元罰緩提起訴願；塔位所有人只要權狀真實，都可以直接找有龍公司協助進塔，也可以自由移轉，可能所有權人不知道，才會直接找包銷公司（即詠寶公司）等語，並提出107年1月8日民政局南市民生字第1061274494號函文及有龍公司107年 11月12日有龍字第1070067號函文及107年11月5日訴願書等資料以佐其說，所述尚非無據。被告4人售予聲請人之商品即非憑空虛撰，聲請人付出價金後亦取得有龍公司出具之新都金寶塔納骨設施永久使用權狀。且被告等人係在103年至105年間將上開新都金寶塔之骨灰位、牌位出售給告訴人，斯時前開設施之管理者即有龍公司尚未遭民政局通知有違法之處，被告4人僅為包銷公司之負責人及業務人員，亦無從知悉此情，難謂有佯以投資之名，騙取聲請人款項之舉，客觀上尚難認被告4人有施用何詐術。 2.刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件行為須係「以詐術」，而所謂詐術是以作為或不作為的方式，傳遞與「現在」或「過去」的事實不符的資訊，至於「未來」之事，目前無法檢驗真假，所以對於「未來」的事情無法認定有何傳遞不實的訊息。從而，就日後是否增值或可獲利，實屬將來的事情，無法在進行交易當時對於將來事情傳遞不實的訊息，猶如一般房屋建築業者或房屋仲介經常以「地段具有增值潛力」、「房價不久就要翻升，目前是購屋的大好機會」，或者證券投資業者亦經常對於特定公司或產業提出前景預測，均屬於針對未來事情傳遞資訊，縱日後未如所述，此部分係屬投資之風險，應由投資人自行判斷，投資者日後若有投資損失或所投資之商品未能售出獲利，尚非刑法339條第1項之詐欺取財罪所欲保障之法益，退步言之，縱認被告4人曾向聲請人表示系爭商品前景看好、必可獲利，亦難認被告4人所提供之資訊為詐術。 3.被告4人並未否認有向聲請人收取款項出售骨灰位、牌位之事實，觀諸告訴人所提出之骨灰（骸）存放單位永久使用權投資買賣契約書，並未有隻字片語言及保證獲利或應允轉賣之情事，且聲請人親簽之上開買賣契約書第2條第4款有載明「本約標的之永久使用權不限為自用或投資轉售，惟雙方皆同意並瞭解所謂投資行為之收益取決於市場需求及機制，甲方（即陳澄子）不論為自然人或法人，皆須為其個人投資行為所可能致生之風險或損失自負責任，乙方（即詠寶公司）不具任何獲利保證亦不負責回收庫存。」等內容，俱足認契約內容已提醒簽約者有關投資風險應自行承擔。聲請人若對於系爭商品之轉賣、買回或應獲利多寡與被告等人間存有歧異，尚非不得循民事訴訟途徑請求，難認被告4人邀集投資之初即有何不法所有意圖。㈡聲請人不服，聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長審核結果，認為再議意旨仍執民事爭議任意指摘，尚無足採，而為駁回再議之處分，理由略以： 1.聲請人自103年12月29日起至105年10月25日止之1年10月中匯款10筆，苟對購買產品存疑，當於第一次匯款即應前往查看所購買之骨灰塔位是否屬實，斷無近2年中仍分10 次陸續匯款購買骨灰塔位之理。 2.聲請人提出多張新都金寶塔納骨設施永久使用權狀，均標示有使用位置圖，告訴人購買之初，依一般銀貨兩訖之商業習慣，可依使用權狀標示之位置圖前往現場逐一核對，此項買受人權利義務之行使於本案無特別困難之處。 3.國寶南都6樓設施確於89年8月11日經民政局核准啟用，因殯葬管理條例嗣後制訂關於分期分區啟用規範，有龍公司於107年1月接獲民政局通知，要申請分期分區啟用，覺得不合理，認不能溯及既往，因存有此項疑義未提出申請，致於107年10月4日經民政局裁處30萬元罰鍰後提出訴願。4.聲請人本案購得之「新都金寶塔納骨設施永久使用權狀」及「御璽鑽石卡」多紙，可依權狀或卡片內容行使權利，或轉售他人，此屬其理財規畫，要難以尚未轉售遽謂被告有何詐欺刑責。 5.聲請人提出106年3月22日與被告盧一銘、陳政宏之錄音譯文，屬聲請人、聲請代理人與被告盧一銘、陳政宏就塔位如何販售之後續事宜之協調，難以此事後協調之對談內容而為不利被告盧一銘、陳政宏之認定。四、聲請交付審判意旨略以：㈠依殯葬管理條例施行前之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第 6條、第12條第1項之規定，私立喪葬設施於設置、增建或改建前，皆應申請核准，並須於完工後報請備查，始得啟用、販售，前述條文意旨於91年殯葬管理條例施行後，改列於殯葬管理條例第6條及第20條，新法雖就存放單位及處罰規定略有修正，惟有關殯葬設施設置、增建或改建完竣後，應向主管機關辦理殯葬設施啟用之行政法義務並無改變，此為內政部104年7月28日台內民字第1040426679號函明示。㈡國寶南都此一殯葬設施雖於89年8月11日經臺南市政府民政局同意備查，惟被告4人所銷售之骨灰位均屬6樓主棟區新增骨灰櫃位，非原核准啟用範圍，而屬新增之塔位，自須依法申請核准、備查，此為殯葬管理條例施行前之臺灣省喪葬設施設置管理辦法第6條、第12條即已明定，並非殯葬管理條例施行後新設之規定。被告4人既為推銷此類殯葬設施商品，於銷售標的是否確已核准啟用，是否得販售等節，理應查清究明，絕無怠於查證之理。況「骨灰（骸）存放單位永久使用權投資買賣契約書」第10條特以明文擔保塔位已核准使用並備置核准啟用文件以供聲請人隨時查閱等語，衡諸上情，本案商品是否於建置前有依法申請核准？完工後是否依法報請備查？是否確實經核准啟用？被告4人就前揭疑慮早已有所認識，且得於銷售前輕易查證，足見被告4人於銷售時即已知本案商品並未合法，非如不起訴處分書及駁回再議處分書所認定之渠等於107年收到民政局函文前不知本案商品違法，被告4人共同以違法之商品向請請人偽稱合法而為銷售行為，顯係本於詐欺之直接故意或間接故意所為，致使聲請人陷於錯誤，並因而交付鉅額財物，當已成立刑法第339 條之4第1項第2款之共同詐欺取財罪。即或聲請人疏於至現場逐一核對使用權狀標示位置、漏未向臺南市政府民政局等有關單位查證，惟此不代表被告4人即得捏造本案標的均係合法使用，或利用此一資訊不對等地位而向聲請人騙取鉅款，亦不能以聲請人疏於查證，遽為聲請人不利之認定。㈢聲請人已年屆耄耋，辛苦一生之積蓄均受被告4人詐取一空，被告犯罪嫌疑已臻明確，檢察署依法應為起訴處分，惟檢察署卻僅檢討聲請人為何於購買時不妥為查證，而漏未詳查相關法條、事證，致誤認被告4人於銷售時不知本案商品違法，實容有違法之未宜，為此，狀請予以交付審判之裁定。五、本院之判斷㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按告訴人之告訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑法詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例要旨參照）。故倘行為人施詐之意圖尚有存疑，依調查結果復不足以認定自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告課以刑事責任。㈡經查，被告盧一銘為詠寶公司負責人，詠寶公司自103年10 月2日核准設立，106年9月30日高市府經商公字第106376760號解散，登記營業項目包括殯葬場所開發租售業。被告陳政宏、黃華俊、羅宗仁均係兼職為詠寶公司銷售新都金寶塔塔位等商品之人員。聲請人陳澄子經由被告陳政宏、黃華俊、羅宗仁之邀集、說明或銷售，於附表所示時間向詠寶公司購買新都金寶塔骨灰位、功德牌位（購入時間、產品明細、數量、支付之價金詳如附表所示），各次買賣代辦服務及價金均由被告黃華俊經手，業據聲請人陳述在卷，並提出各次買賣書立之買賣投資受訂單、詠寶公司出具之收款證明、發票及聲請人與詠寶公司簽立之骨灰（骸）存放單位永久使用權投資買賣契約書、有龍公司出具之新都金寶塔納骨設施永久使用權狀等在卷為憑，亦有詠寶公司設立與解散基本資料在卷可參，此部分事實復為被告盧一銘、陳政宏、黃華俊、羅宗仁（下稱被告4人）所不爭執。㈢「新都金寶塔納骨設施」坐落在臺南市○區○○段000○000○000○000地號上，門牌號碼為臺南市○區○○路000號，為RC結構、地下二層、地上七層之建物，為有龍公司所經營之骨灰（骸）存放設施，最早核准名稱為「天都福座萬壽塔」，嗣後更名為「新都金寶塔」，再經民政局於105年12月 12日以南市民生字第1051154212號函准予更名為「國寶南都」，有內政部全國殯葬資訊入口網－殯葬設施查詢、臺南市政府89年8月11日八九南市社行字第225810號函、臺南市政府民政局106年10月3日南市民生字第1061050286號函在卷（見偵卷第75頁、調偵卷第83、114頁）。證人即有龍公司副總經理陳仁杰於偵查中證述：其雖不認識詠寶公司負責人盧一銘，但有龍公司確實有授權濎鋒公司銷售國寶南都塔位，詠寶公司應是濎鋒公司下面的體系，塔位所有人只要權狀真實，都可以透過有龍公司進塔，塔位所有權人也可以自由移轉等語（見調偵卷第96頁正反面）。觀之聲請人向詠寶公司購入如附表所示骨灰位、功德牌位，除有詠寶公司簽署出具之買賣投資受訂單、骨灰（骸）存放單位永久使用權投資買賣契約書、收款證明及發票外，每一個骨灰位或功德牌位均附有經營者即有龍公司出具之新都金寶塔納骨設施永久使用權狀，每張權狀詳細記載各該骨灰位、功德牌位之權狀持有人陳澄子、身分證字號、權狀編號、使用位置、產品類別等產權識別資料，堪認被告4人以詠寶公司名義銷售給聲請人之標的係如附表所示骨灰位、功德牌位之產權，並非出售虛妄不存在商品之買空賣空行為。㈣聲請人指訴被告4人銷售如附表所示骨灰位、功德牌位為詐欺行為，無非以聲請代理人蔡奇昇於106年3月初電洽主管機關民政局，得知如附表所示骨灰位、功德牌位均位於新都金寶塔6樓新設骨灰骸存放設施，均未經核准使用，有龍公司因此遭民政局裁罰30萬元，被告4人於銷售時已知商品並未合法，致使聲請人誤認不知該等商品違法，陷於錯誤買受而交付鉅額財物，並爰引殯葬管理條例及該條例施行前之臺灣省喪葬設施設置管理辦法相關規定，認為私立喪葬設施於設置、增建或改建前應申請核准，並須於完工後報請備查，始得啟用、販售，此等行政義務並未因殯葬管理條例施行而改變等情為據，惟查： 1.新都金寶塔前經有龍公司向臺南市政府申請報備啟用，經臺南市政府於 89年8月11日以八九南市社行字第225810號函啟用同意備查（見調偵卷第114頁），如附表所示骨灰位、功德牌位均位於有龍公司所經營新都金寶塔殯葬設施建物6樓，民政局前以106年10月3日南市民生字第1061050286號函覆聲請代理人表示「國寶南都現位於6樓主棟塔區新設骨灰骸存放設施，尚未依規定報經本局核准公告後啟用」（見偵卷第45頁），民政局嗣以107年9月4日南市民生字00000000000號函覆臺南地檢署表示「國寶南都6樓主棟區新增設塔位未能啟用，係因有龍建設開發股份有限公司尚未依規定檢附文件申請核准及公告啟用。」、「縣市合併前臺南市政府以89年8月11日八九南市社行字第225810號同意備查國寶南都報請啟用，當時部分樓層尚未建置櫃位。惟91年殯葬管理條例施行後，定有分期分區啟用規範，嗣6樓主棟區於91年後再增設骨灰櫃位，依程序從新原則，應依本條例及施行規則規定，另行提出申請分期分區啟用，以符規定。」等情（見調偵卷第94頁正反面），再以107年1月8日南市民生字第1061294494號函通知有龍公司「國寶南都6樓新增設骨灰（骸）存放單位尚未經本局核准啟用，而違法從事販售納骨灰（骸）櫃位，涉違反殯葬管理條例第20條第1項規定，應依殯葬管理條例第73條規定裁處，請於文到次日起15日內提出陳述意見。」（見調偵卷第99-100頁），並因有龍公司增設國寶南都6樓骨灰櫃位未經核准公告啟用即對外（預）販售骨灰（骸）存放單位，以107年10月4日南市民生字第1071041217號裁處罰鍰30萬元，並命限期改善或補辦手續（見調偵卷第111-113頁通知函及裁處書），有龍公司不服，於107年11月5 日提起訴願（見調偵卷第108-110頁訴願書）。參之證人有龍公司副總經理陳仁杰於偵查中證述：「（為何國寶南都6 樓迄今無法啟用？）因為我們公司在89年報請啟用已經獲准，但後來91年新的殯葬管理條例施行，又要我們申請分期分區啟用，我們是在106年接獲通知，但我們覺得不合理，不能溯及既往，107年10月竟然收到市政府裁罰30萬元，所以和公司的法律顧問商談後，將提起申訴及行政訴訟」、「（但國寶南都塔位的所有人會因為這些爭議而無法進塔嗎？）這些塔位所有人，只要權狀真實，都可以透過我們公司申請進塔，我想他們可能是不知道這件事，直接找包銷公司，我們公司都會協助他們進塔，遭市政府裁罰和進塔無關，這些塔位的所有權人也可以自由移轉」等語（見調偵卷第96頁正反面），可見如附表所示的骨灰位究竟是否在89年8月11日臺南市政府核准啟用範圍，有龍公司與臺南市政府民政局有不同意見，此項不同意見遂成為本案的主要爭點，但即或有此項爭議，有龍公司並未否認其銷售或委託銷售所出具之天都金寶塔永久使用權狀所標示的產權，也沒有拒絕持有使用權狀者將骨灰進塔之事實。 2.殯葬管理條例固明定「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：地點位置圖。地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。配置圖說。興建營運計畫。管理方式及收費標準。申請人之相關證明文件。土地權利證明或土地使用同意書。」（第6條第1項）、「殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准」（第6條第3項前段）、「設置、擴充、增建或改建殯葬設施完工，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。」（第20條第1項前段），其施行細則第18條明定「骨灰（骸）存放設施完工後，得依實際設置納骨灰（骸）設施為單位，分期分區申請啟用。」（第20條第1項前段），違反上開規定者，殯葬管理條例第73條第1項前段定有罰則即「殯葬設施經營業違反第6條第1項或第3項規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第20條第1 項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰，情節重大或拒不遵從者，得令其停止開發、興建、營運或販售墓基、骨灰（骸）存放單位、強制拆除或回復原狀。」，殯葬管理條例係91年7月17日制定公布（下稱新法），92年7月31日發布施行細則，上開該條例第6條第3項、第20條第1項之規定則係101年7月1日始修正施行。 3.新都金寶塔前經有龍公司申請臺南市政府於89年8月11日啟用同意備查，業如前述，斯時殯葬管理條例尚未制定公布，關於殯葬設施，適用臺灣省喪葬設施設置管理辦法（已於93年1月1日廢止，下稱舊法），該辦法明定「申請設置、增建或改建私立喪葬設施，應備具下列文件，向該管主管機關申請核轉社會處核准：位置圖。地籍圖謄本。配置圖說。經費、概算。管理辦法及收費標準。土地權利證明文件或土地變更編定使用同意書及土地登記簿謄本。無防礙區域計畫、都市計畫證明書。依法令應提出之水土保持、環境影響評估及其他之許可或證明文件。」（第6條第1項）、「私立喪葬設施經核准設置者，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，撤銷其核准。喪葬設施設置完竣，應檢附建物使用執照及現場照片，報請該管主管機關核轉社會處備查，於該管主管機關核准啟用前不得啟用。」（第12條第2項），該辦法並未制定施行細則。 4.關於喪葬設施的設置、增建或改建，應備相關文件向主管機關申請核准，始得啟用乙節，新、舊法規定尚無不同，但新法增設違反者的處罰及限期改善或補辦手續之規定，並於施行細則增設骨灰（骸）存放設施完工後，得依實際設置納骨灰（骸）設施為單位，分期分區申請使用之規定，此為舊法所無。其次，舊法並未明定喪葬設施的增建、改建之定義，依新法第2條所稱「擴充」，係指增加殯葬設施土地面積；所稱「增建」，係指增加殯葬設施原建築物之面積或高度；所稱「改建」，係指拆除殯葬設施原建築物之一部分，於原建築基地範圍內改造，而不增加高度或擴大面積。依有龍公司訴願書記載，該公司設置天都金寶塔施工完成，在89年8 月11日經臺南市政府核准啟用後，並無前述擴充、增建、改建情事，縱使其後在6樓主棟區新增骨灰櫃位，發生該新增骨灰櫃位究屬先前核准主建物使用的範圍，抑或應依101年6月20日修正發布之殯葬管理條例施行細則第18條所定依實際設置納骨灰（骸）設施為單位，分期分區申請啟用，涉及新、舊法適用見解的歧異，能否據此即謂被告4人銷售本案骨灰位時未詳加查證法令見解及未告知聲請人有新舊法適用的爭議，即認定本案銷售骨灰位係施用詐術之詐欺行為？況有龍公司設置新都金寶塔完成，經臺南市政府於89年8月11日同意啟用後，即陸續銷售該棟建物內之骨灰位、功德牌位，依證人陳仁杰前述證言，也有骨灰進塔存放的事實，且有龍公司是在106年間才接獲民政局通知應依新法申請分期分區啟用等情（依卷內證據，民政局係107年1月8日始行文通知有龍公司就6樓新增設骨灰（骸）存放單位尚未依新法核准啟用），而被告4人受託銷售如附表所示骨灰位、功德牌位的時間係自103年至105年間，斯時經營者有龍公司尚未經民政局通知違反新法規定應補辦申請乙事，有龍公司主觀上認為天都金寶塔整棟建物經主管機關核准啟用，而進行銷售或委託銷售行為，自然不會認為建物內增設的6樓骨灰櫃位違法，受託銷售之被告4人自亦無從知悉有何違法情事，自難以嗣後衍生新舊法適用的爭議而為不利被告4人之認定。 5.至於聲請意旨爰引內政部104年7月28日台內民字第1040426679號函釋內容，主張本案骨灰位未依法申請核准，被告係銷售違法商品等情，然參之該函釋內容，第一、二段係分別說明比較墳墓設置管理條例與殯葬管理條例之相關規定，第三段始說明依新舊法，有關殯葬設施設置完竣後，應向主管機關辦理殯葬設施啟用之行政法義務並無改變，對於違反啟用規定之殯葬設施，於販售墓基、骨灰（骸）存放單位之規定及處罰規定，已與原辦法規定有別，違反原辦法規定啟用殯葬設施者，仍須依程序從新、實體從舊之行政法原則，依相關規定辦理啟用，主要在說明不論依新舊法，殯葬設施的設置均須依法申請啟用，該函也肯定關於販售骨灰（骸）存放單位之規定及處罰規定，新舊法有別，本案天都金寶塔納骨塔建物前經主管機關同意啟用，就其中6樓新增骨灰（骸）存放單位是否在原啟用範圍，仍涉及新舊法律見解爭議，上開內政部函示內容不足為被告4人涉嫌詐欺之積極證明。 6.綜合上情，有龍公司設置天都金寶塔納骨塔整棟建物，前經臺南市政府於89年8月11月同意啟用後，即陸續銷售骨灰位並有骨灰進塔之事實，其後就6樓新增骨灰（骸）存放單位有無違法，涉及適用新舊法見解的歧異，在民政局於107年1月8日行文通知有龍公司依新法涉及違法之前，身為經營者之有龍公司主觀上認為整棟納骨塔建物已依舊法核准使用，新增6樓骨灰櫃位在核准使用範圍，因而未依新法另行申請核准，被告4人在103至105年間受託銷售本案骨灰位，實無從知悉嗣後所發生新舊法律見解的爭議，自難以認定渠等主觀上有何意圖為自己或他人不法所有之詐欺犯意，客觀上亦不足認定屬施用詐術行為。㈤至於聲請人另指訴被告4人銷售本案骨灰位等商品時，曾以誇大不實之說詞，或稱可幫聲請人轉售獲利，或稱有客戶需求，可轉售獲利及已獲土葬遷葬許可，致使聲請人陷於錯誤，購買本案商品而交付鉅額財物等情。聲請人此部分指訴均為被告4人否認，卷內亦無積極證據足資證明被告4人有向聲請人保證獲利。經查，聲請人於102年11月27日即經由第三人，以5萬元代價購買天都金寶塔2個骨灰位（地宮貳樓、孝區、110排12列1、8層），有商品訂購單1紙、天都金寶塔永久使用權狀2紙在卷（見警卷第129-131頁），可見聲請人在本案之前應已評估過購買天都金寶塔骨灰位的投資利得，本案被告銷售聲請人之標的亦俱屬天都金寶塔骨灰位之殯葬設施，金額非微，聲請人每次購買均簽署買賣投資受訂單、骨灰（骸）存放單位永久使用權投資買賣契約書，每份文書之首均載有「投資」字樣，買賣契約書第四條復記載「本契約標的之永久使用權不限為自用或投資轉售，惟雙方皆同意並瞭解所謂投資行之收益取決於市場需求及機制；甲方（指聲請人）不論為法人或自然人，皆須為其個人投資行為所可能致生之風險或損失自負責任，乙方（指詠寶公司）不具任何獲利保證，亦不負責回收庫存」，詠寶公司出具之收款證明亦記載「貴客戶申請投資【新都寶塔】，並匯入……元」，均載明所銷售之骨灰位、功德牌位等商品具投資性質。聲請人係以鉅額投資購入屬殯葬設施之商品，而投資本就具有風險，經濟價值取決於市場需求，斷無保證獲利之理，縱使銷售商品者為銷售業績誇稱商品的前景與獲利機會，投資者仍應自行衡量判斷及承擔風險，尚難以被告事後未協助轉售，或聲請人未能轉售獲利，即謂被告邀集投資之初有不法所有之詐欺犯意。㈥前述聲請人與詠寶公司簽署之骨灰（骸）存放單位永久使用權投資買賣契約書第十條明定「標的設施經營業者應擔保其係合法經營骨灰（骸）存放設施，且其存放設施係合法設置、擴充、增建或改建、啟用及使用，並應備置下列相關文件影本，供甲方（指聲請人）隨時查閱：1.公司執照、商業登記或法人登記證明文件；2.營利事業登記證明文件；3.核准設置文件；4.建造執照；5.使用執照；6.核准啟用文件；7.殯葬設施經營許可文件」。本案骨灰位如行政爭訟確定屬新法所規定新設置之骨灰（骸）存放單位，應依新法申請主管機關核准，始得啟用、販賣，若未據有龍公司申請核准，因而造成聲請人投資損害，要屬被告有無依債之本旨提出給付之債務不履行問題，聲請人可循民事程序主張權利解決爭議，尚不得僅以此項債務不履行之客觀狀態，遽認被告涉犯詐欺罪嫌。六、綜上所述，依原檢察官偵查所得事證，難認被告涉犯聲請人指訴之詐欺取財罪嫌。原不起訴處分書認被告應為不起訴處分，及臺南高檢署檢察長認聲請人之再議無理由而為駁回之處分，均已詳述其證據取捨及敘明理由，尚無調查未盡完備、率為認定事實之違法情形，亦與經驗法則與論理法則無違，聲請人執前詞指摘各節不足以動搖原偵查結果，本件聲請交付審判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中華民國 108 年 2 月 26 日刑事第一庭審判長法官林逸梅法官林欣玲法官李俊彬上正本證明與原本無異。本裁定不得抗告。書記官葉東平中華民國 108 年 2 月 26 日 ┌───────────────────────────────────────┐ │附表 │ ├─┬─────┬───────────────────────┬──┬────┤ │編│買賣日期 │ 購入產品明細 │數量│價金 │ │號│ ├────────┬───┬──────────┤ │ │ │ │ │權狀編號 │產品別│位置 │ │ │ ├─┼─────┼────────┼───┼──────────┼──┼────┤ │1 │103.11.14 │SD000000-000000 │骨灰位│01區第03排第01-02層 │ 2 │ 12萬元 │ ├─┼─────┼────────┼───┼──────────┼──┼────┤ │2 │104.03.31 │SD000000-0000 │骨灰位│02區第17排第01-11層 │ 10 │ 60萬元 │ ├─┼─────┼────────┼───┼──────────┼──┼────┤ │3 │104.06.03 │SD000000-0000 │骨灰位│05區第01排第10-11層 │ 12 │ 36萬元 │ │ │ │ │ │05區第02排第01-11層 │ │ │ ├─┼─────┼────────┼───┼──────────┼──┼────┤ │4 │104.07.15 │SD000000-0000 │功德牌│A區第022排第03-06層 │ 17 │102萬元 │ │ │ │ │位 │A區第039排第01-07層 │ │ │ │ │ │ │ │A區第050排第01-09層 │ │ │ ├─┼─────┼────────┼───┼──────────┼──┼────┤ │5 │104.12.31 │SD000000-0000 │骨灰位│05區第158排第01-03層│ 3 │ 27萬元 │ ├─┼─────┼────────┼───┼──────────┼──┼────┤ │6 │105.01.11 │DD000000-0000 │骨灰位│06區第030排第01-11層│ 15 │135萬元 │ │ │ │ │ │06區第031排第01-06層│ │ │ └─┴─────┴────────┴───┴──────────┴──┴────┘

臺灣臺南地方法院108年度聲判字第2號

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