臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

林蔚馨

選任辯護人

歐陽珮律師

選任辯護人

蘇文斌律師

選任辯護人

郭子誠律師

被告

潘瑞昌

被告

王榮彬

上一人選任辯護人

蘇正信律師

上一人選任辯護人

蔡弘琳律師

上一人選任辯護人

鍾旺良律師

被告

鄭佑瑞

選任辯護人

鄭明達律師

被告

郭文雄

選任辯護人

謝凱傑律師

楊聖文律師

許哲嘉律師

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7435、7855號），本院判決如下：

主文

事實

一、王榮彬為址設臺南市○○區○○○路00號之港威營造有限公司（下稱港威公司）工程師，港威公司於民國107年3月起承包內政部營建署（下稱營建署）之六甲西側外環道路南段工程（下稱系爭工程），系爭工程由港威公司指派王榮彬擔任

㈠於107年9月6日，潘瑞昌、王榮彬2人將107年8月9日於系爭工程取樣之試體送往SGS公司做強度試驗，經檢驗其中3顆強度為14.6、15.0、12.8 kgf/c㎡（報告編號：SM-00-00000號），未符合強度要求。潘瑞昌及林蔚馨均明知送往實驗室之檢驗試體必須由系爭工程特定日期採樣，經過養護28日後始得為送驗標的，不得將其他不詳工程或自行製作之試體送驗以作為該次採樣之檢驗結果，竟共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由林蔚馨指示潘瑞昌於107年9月7日上午9時28分許，在委託試驗申請書上製模日期欄填載「107年8月9日10時」；廠商養護時間欄填載「107年8月10日10時起至107年9月7日8時止」之不實事項，而將址設臺南市○區○○○路0段000號1樓之長遠開發建設有限公司（下稱長遠公司）107年6月取樣之試體2顆，及港威公司於107年8月13日工程取樣試體7顆，充作浩群公司於107年8月9日在系爭工程採樣之試體共9顆，送往SGS公司做強度試驗，並填載上述委託試驗申請書交付SGS公司人員而行使之，足生損害於SGS公司對於試驗報告之正確性，惟該次試驗結果其中3顆強度為18.1、18.9、15.6 kgf/c㎡（報告編號：SM-00-00000號），仍未符合強度要求。

㈡王榮彬、潘瑞昌、林蔚馨、鄭佑瑞4人均明知送往實驗室之檢驗試體必須由系爭工程採樣，經過養護28日後始得為送驗標的，不得將其他不詳工程、或自行製作之試體送驗以作為該次採樣之檢驗結果，竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利及偽造文書之犯意聯絡，王榮彬見試體試驗2次均未通過，遂與鄭佑瑞商量，鄭佑瑞旋介紹址設臺南市○○區○○里○○○00○0號之全興資源再生股份有限公司（下稱全興公司）員工郭文雄，並提供郭文雄持用之門號0000000000號行動電話予王榮彬，由鄭佑瑞撥打電話與郭文雄聯繫後，王榮彬與潘瑞昌商量，及以其持用門號0000000000號行動電話撥打林蔚馨持用門號0000000000號行動電話，討論向郭文雄購買試體送驗之事，經林蔚馨同意後，鄭佑瑞撥打電話與郭文雄聯繫，郭文雄亦與鄭佑瑞等人共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，談妥1顆試體新臺幣（下同）300元之價格後，由郭文雄於107年9月7日下午送10顆試體至SGS公司外交付王榮彬，並向王榮彬收取3,000元。王榮彬購得上述試體後，旋於同日下午5時2分許，在委託試驗申請書上製模日期欄填載「107年8月9日10時」；廠商養護時間欄填載「107年8月10日10時起至107年9月7日8時止」之不實事項，將購得之試體9顆，作為107年8月9日採樣之試體交由SGS公司做強度試驗，並將上述委託試驗申請書交付SGS而行使之，該試體經鄭佑瑞試驗，並由SGS公司出具浩群公司於107年8月9日在系爭工程採樣之CLSM強度檢驗合格的不實試驗檢驗報告（報告編號SM-00-00000號），林蔚馨亦於事後支付王榮彬3,000元。黃錫田明知會驗應親自至試驗現場，確認試體是否為現場取樣及抗壓強度是否符合契約規定，仍與鄭佑瑞、王榮彬共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，黃錫田明知自己於107年9月7日當日並未到場參與會驗，仍在會驗人員欄簽名，由鄭佑瑞出具報告上記載黃錫田為會驗人員之不實報告。復將上述不實報告持向系爭工程單位行使以表彰浩群公司於107年8月9日採樣之試體通過強度試驗，致營建署審查人員陷於錯誤，而未依契約規定，要求浩群公司重做或做扣款之請求，足生損害於系爭工程之品質完善性及營建署對於工程管理審查之正確性。

二、嗣因臺灣臺南地方檢察署檢察官對林蔚馨持用之行動電話門號實施通訊監察，復於108年4月24日，為警循線持該署檢察官核發之拘票將林蔚馨、王榮彬拘提到案，並持本院法官核發之搜索票對浩群公司、港威公司進行搜索；於108年5月2日持該署檢察官核發之拘票將潘瑞昌、郭文雄拘提到案及傳喚鄭佑瑞、王榮彬、黃錫田到案，並持本院核發之搜索票對SGS公司、全興公司進行搜索，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人王榮彬、郭文雄於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時未經具結之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，而被告鄭佑瑞及其辯護人就其等於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時未經具結陳述之證據能力，已提出爭執，又證人王榮彬、郭文雄已於本院審理中到庭具結作證，證述內容與警詢所述大致相符，亦難認前開證人警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時未經具結之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，本院復查無例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，王榮彬、郭文雄於警詢、檢察事務官詢問及檢察官訊問時未經具結之陳述，無證據能力。

二、再按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而已具結之陳述足以取代被告反對詰問權信用保障情況之要件，故除顯有不可信情況者外，特予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無

三、判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，均與本案犯罪事實具有證據關聯性，檢察官及被告等均不爭執證據能力，亦經本院於審理期日依法踐行證據調查程序，均有證據能力。

貳、實體部分（認定事實所憑之證據及理由）：

一、犯罪事實一、㈠部分：（以下簡稱A部分）

二、犯罪事實一、㈡部分：（以下簡稱B部分）訊據被告林蔚馨坦承行使業務登載不實文書部分，然否認有3人以上共同詐欺得利犯行；被告鄭佑瑞則矢口否認有任何行使業務登載不實文書犯行及3人以上共同詐欺得利犯行；被告潘瑞昌、王榮彬、郭文雄3人則坦承有行使業務登載不實文書及3人以上共同詐欺得利犯行，經查：

㈡至於被告林蔚馨於本院審理時自承：「潘瑞昌以電話告知我上開試體試驗2次均未通過，王榮彬有幫忙拿到可以通過的試體，之後王榮彬親自聯絡，並經我同意購買試體以通過檢驗，避免港威公司被營建署扣錢」等語（見院卷{三}頁92至99），惟矢口否認有何詐欺得利犯行，辯護人則辯稱：「系爭工程營建署與港威公司之契約並未約定CLSM之抗壓強度，且依照CLSM規範，90以下均符合營建署標準，顯見20至50抗壓強度非營建署給付金錢之前提事實，即便其等有施用詐術，然客觀沒有錯誤，亦不構成詐欺罪；況更換試體的地方，事後經現場鑽心採樣鑑定亦符合合約規定，不符合詐欺罪需有財產損害之要件」等語置辯。被告鄭佑瑞則坦承107年9月7日有撥打電話給郭文雄，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書及3人以上共同詐欺得利犯行，辯稱：「我沒有跟郭文雄要試體，打給他純粹是王榮彬要其他廠商電話」等語，辯護人則辯稱：「鄭佑瑞於107年9月7日撥打電話給郭文雄係為取得郭文雄同意把號碼給王榮彬，並未介紹王榮彬向郭文雄購買試體，亦不知道王榮彬拿到的試體要送到SGS公司進行測試；鄭佑瑞工作係依 SOP 程序操作設備，測試試體的強度，相關數據均由電腦設備自動解讀紀錄，鄭佑瑞無法變更內容，只要經過試驗的試體記錄，均由電腦客觀紀錄，鄭佑瑞未負責簽名出具報告書，起訴書認為鄭佑瑞出具報告上記載黃錫田為會驗人員的不實報告，與事實不符。鄭佑瑞亦不知道試驗報告由其他共同被告向工程單位行使，起訴書認為鄭佑瑞涉及3人以上共同詐欺部分之舉證顯然不足」等語置辯。惟查：

⒈證人即被告王榮彬於本院審理時具結證稱：「（問：你說你們自己的規定定20-50kgf/c㎡ ，是指何規定？是港威營造的規定，還是你們跟誰的規定？）因為我們要有這個依據說我有回填CLSM，所以我才會說不然我們就依照公共工程委員會20-50kgf/c㎡的規定，所以我們才會用下去，因為做試體沒有20-50範圍的話，你壓出來沒有辦法去判讀，那就不用做了。（問：你們這個工程如果不符合要求，理論上是要回去補強，絕對不能買試體，這是相關行業人員及一般人都知道的常識，你一定要從工程現場取出試體，不能用買的，買來的就不是真正檢驗合格的，你是否了解）是。（問：如果你不知道標準為何，要如何回去補強？）那時候我們有依照20-50kgf/c㎡去判斷，說它不合格。（問：為何你們不去確認多少才合格）那時候送審給營建署已經是這樣了。（問：為何你當時沒有去確認多少才合格，反而去買了一個假的試體？）我那時候想說CLSM是回填的東西，也沒有破壞結構，所以那時才想說林蔚馨拜託我，我才去問鄭佑瑞。（問：如果這個一直不合格，你們也沒去買假的，你們也不回填，那一直不合格，誰會損失？）浩群公司跟港威公司都會損失。（問：你們的損失是起訴書所寫的工程款6 萬3000元，還是你們就是要重做？重做的損失是多少？）全部的金額是6萬多元。（問：這是營建署多給的工程款？）對。（問：如果你們重做，重新回填，損失會是多少？）重新回填要差不多10幾萬元。要乘以2，大約12萬元左右。（問：會被扣款嗎？）會。（問：依契約要重做以符合標準，或者是被扣款？）現在的話，工程款就不會撥款給你。」等語（見院卷{二}第238至240頁）。

⒉被告林蔚馨於本院審理時則供稱：「（問：試體不過，你是否知情？）知道。（問：試體不過的標準為何？）就是未達到符合的抗壓強度。（問：誰告訴你要符合什麼標準？）因為我送給營建署的送審資料，類比是20至50kgf/c㎡。（問：是否契約沒有寫，但是審核書有寫？）是。（問：你知道送驗的試體沒有過，你做何處理？）因為王榮彬有請我們的品管潘瑞昌打電話給我，說試體沒有過，他說他有幫我去拿到可以過的。（問：是誰跟你講的？）品管潘瑞昌跟我說王榮彬有幫我去拿到可以過的試體。他說等一下王榮彬會跟我聯絡，等一下他要親自打給我。（問：打給你講什麼事情？）他說這次如果試體抗壓沒有過，港威公司會無法請款，會損失1百多萬元。（問：買別人的試體讓檢驗過，目的是否為怕被罰錢？）是。（問：既然是拿別家公司的試體，你剛才承認這是不對的，也知道目的為何，最後又拿了試體去檢驗，檢驗也過了，這個行為不是騙嗎？）是。」等語（見院卷{三}頁92至96）。

⒊證人即被告郭文雄於本院審理時亦結證稱：「（問：107年9月7日當天，是誰跟你聯繫要提供全新的10顆試體？是被告鄭佑瑞用王榮彬的LINE跟你聯繫、還是王榮彬跟你聯繫？）是鄭佑瑞。（問：是否確定是鄭佑瑞與你聯繫的？）是。鄭佑瑞跟我說要救命。（問：救什麼命？）當然是他們公司的試體沒有壓過。（問：什麼公司？）別間公司的試體沒有壓過。（問：哪一間公司？）沒有說。（問：這件事從頭到尾是否均為鄭佑瑞與你聯繫的？）是。（問：你是否知道要去作假？）知道。鄭佑瑞問我有無10 個，叫我幫他載去SGS公司門口，有人會接應。（問：載幾個？）10個。（問：跟誰碰面？）到的時候有人會接應。（問：最後誰跟你接應？）王榮彬。（問：王榮彬跟你碰面後，是怎麼跟你講的？）只跟我說試體呢。（問：是否只有問你試體？）是。（問：誰開口要錢？）他問我一個多少錢，我跟他說300元。（問：你是否就交給王榮彬了？）是。（問：交給王榮彬之後，你做何事情？）我就離開了。」等語（見院卷{三}頁83至84、90至91）。

⒋被告林蔚馨雖以系爭工程營建署與港威公司之契約並未約定CLSM之抗壓強度抗辯，然經本院函詢内政部營建署與港威營造有限公司簽訂「六甲西側外環道路南段工程」契約中就控制性低強度回填材料（CLSM）預拌混凝土材質及試驗強度有無約定，該署分別於109年8月13日及同年9月3日回函稱：「本署與港威營造有限公司於民國107年3月起簽訂六曱西側外環道路工程（南段)契約中，控制性低強度回填材料（CLSM)並無訂定相關施工規範，故依設計圖號3附註及圖例第1條「本工程除圖上另有註明者外，悉依本署補充施工說明書及施工規範相關規定辦理，如有未盡事宜應依照工地工程司指示辦理。」（附件1)，於工程執行中工地工程司參考公共工程委員會頒布第03377章「控制性低強度回填材料」施工規範(附件2)及施工廠商提送該項材料送審資料之配比設計(附件3)作為預拌混凝土材質及試驗強度之依據。」、「該契約招標文件及施工規範係參考本署網頁公布之範本編製，惟因該範本尚無控制性低強度回填材料（CLSM)施工規範，故編製時無置入契約文件，爰施工時依設計圖號3附註及圖例第1條「本工程除圖上另有註明者外，悉依本署補充施工說明書及施工規範相關規定辦理，如有未盡事宜應依照工地工程司指示辦理。」，於工程執行中工地工程司參考公共工程委員會頒布第03377章「控制性低強度回填材料」施工規範及施工廠商提送該項材料送審資料之配比設計作為預拌混凝土材質及試驗強度之依據。」，此有内政部營建署109年8月13日營授南字第1090060402號函暨附件「六甲西側外環道路工程（見南段) 」契約設計圖號3附註及圖例、公共工程委員會頒布第03377章「控制性低強度回填材料」施工規範、内政部營建署南區工程處107年5月3日營署南南字第1071185702 號書函、港威營造有限公司107 年04月26日（見107)港營南字第1070426001號函、臺南市政府中華民國106 年02月14日府經工商字第1060025997號函、浩群實業股份有限公司CLSM混凝土配合比例設計計算表、内政部營建署暨所屬各機關工程採購契約、内政部營建署暨所屬各機關公共工程施工品質管理制度規定、内政部營建署工程管理指導（見院卷二第257至290頁）及内政部營建署109 年9 月3 日營授南字第1090064179號函在卷可稽（見院卷{二}頁303至304）。

5.依被告林蔚馨上開自承：「我送給營建署的送審資料，類比是20至50kgf/c㎡，契約沒有寫，但是審核書有寫」等情論斷，按契約精神，取樣之試體必須是從工程現場取出試體做測試，始有意義，此為眾所周知之事實，被告等人或辯護人亦不否認；故違反通則，從他處取來試體作測試，自屬偽造行為，嗣後行使偽造的試體測試後所得的數據，符合行使業務登載不實文書之犯罪構成要件。再依被告林蔚馨上開自承，如果沒有通過測試，必須扣款1百多萬等情；按工程品質經採樣測試未通過，有契約違約、損害賠償問題，此不論為業界之慣例，或者雙方意思表示合致，或回歸民法的瑕疵擔保責任、給付不完全的賠償懲罰，均為民事請求權，依法有據。本案被告林蔚馨等人之犯罪動機，是為免於被要求重做或被扣款之不法利益，其所為屬詐欺得利。雖辯護人主張本件工程事後有通過測試等語。惟查，本案之前2次確實沒有通過試體測試等事實，確實存在，即契約要求重做或扣款之條件已成就，即使後來有通過測試，僅是第3次取出的試體或許符合標準，但是取樣的意義，即必須一定比例要達到要求之標準，既然前2次取樣的試體沒有通過，代表當時工程的品質比例，不符合標準，有違契約要求，即使之後第3次取樣的部分有通過，亦不影響之前不符合規定之情形已存在之事實；此亦為前後不同次之試體，委託試驗申請書上製模日期欄均填載為「107年8月9日」之原因。

6.按被告鄭佑瑞對於試體未通過，會造成之影響始終清楚，並主動建議王榮彬聯絡購買假試體，嗣後又介入聯絡交貨等犯行，核其所為，與被告林蔚馨、王榮彬等人，就行使業務登載不實文書及3人以上共同詐欺得利犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。核被告2人所辯，顯是事後卸責之詞，均不足採信。

㈢按被告林蔚馨、鄭佑瑞明知系爭工程採樣之試體2次均未達本件標案要求之規格，協同王榮彬向郭文雄購買試體，王榮彬並於委託試驗申請書偽造不實之事項並將購得之9顆試體送交SGS公司做強度試驗之方式，使營建署誤信系爭工程符合標案規格而免除港威營造有限公司重做或扣款之事實，應可認定。綜上所述，本案事證明確，復有前開行動電話擷取畫面、LINE對話截圖、六甲西側外環道路工程(CLSM)鑽心試體抗壓強度試驗報告等證物可資佐證，被告林蔚馨等5人之犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告林蔚馨、潘瑞昌於A部分所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪；被告林蔚馨、潘瑞昌、王榮彬、鄭佑瑞、郭文雄於B部分所為，均係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪及同法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺得利罪。起訴書認被告林蔚馨、潘瑞昌、王榮彬、鄭佑瑞、郭文雄於A部分所為係犯刑法第339條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財罪，容有未洽，然詐欺取財與詐欺得利之社會基本事實相同，爰就此部分變更起訴法條。

㈡A部分，被告林蔚馨、潘瑞昌業務上登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收；B部分，被告林蔚馨、潘瑞昌、王榮彬、鄭佑瑞、郭文雄5人業務上登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告林蔚馨、潘瑞昌於A、B部分之行為；被告王榮彬、鄭佑瑞於B部分之行為，均係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上視為數個舉動之接續施行，爰以接續犯之一罪論。被告林蔚馨、潘瑞昌、王榮彬、鄭佑瑞、郭文雄5人就3人以上共同詐欺得利罪間；被告林蔚馨、潘瑞昌、王榮彬、鄭佑瑞就行使業務上登載不實文書罪間；均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告郭文雄為全興公司之員工，未具有刑法第215條從事業務之人的身分，惟其與具此身分之被告鄭佑瑞等人共同實施本件業務登載不實犯行，依刑法第31條第1項之規定，論以共同正犯。被告林蔚馨、潘瑞昌、王榮彬、鄭佑瑞、郭文雄以一行為觸犯行使業務登載不實文書及3人以上共同詐欺得利罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從情節較重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈢科刑 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告潘瑞昌、王榮彬、郭文雄3人坦承犯行，態度尚佳；被告林蔚馨犯後僅坦承行使業務登載不實犯行，與被告鄭佑瑞2人，就詐欺得利犯行堅詞否認，犯後態度難謂良好；且被告鄭佑瑞身為SGS標準檢測公司的人員，不尊重自己工作的中立性及重要性，竟建議購買假試體做試驗，所為極為不當。復斟酌被告林蔚馨自述大學畢業，目前做工程；已婚，育有4 個小孩，最大高一，最小4 歲；小孩由父母及太太照顧。被告潘瑞昌自述高職畢業，目前工作為業務司機；未婚，無子女。被告王榮彬自述高職畢業，目前仍在港威公司工作；已婚，育有1 個小孩，19歲。被告鄭佑瑞自述大學畢業，目前工作為SGS公司；已婚，育有2個小孩8歲及4歲，由其與太太照顧。被告郭文雄自述高職畢業，目前在全興公司當品管人員；已婚，育有2個小孩，國小五、三年級。核其等智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，被告5人分別量處如主文所示之刑，以示儆懲。

㈣末查被告潘瑞昌、王榮彬、郭文雄3人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其等因一時短於思慮，罹此刑章，犯後均已坦承犯行，表現悔意，經此偵、審程序及刑之宣告之教訓後，應知戒慎，信無再犯之虞，本院因認被告3人所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑如主文所示，並為使被告3人能於本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，使其於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告潘瑞昌、王榮彬、郭文雄應於本件判決確定後6個月內向公庫支付如主文所示，以啟自新。

㈤沒收部分：按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文，扣案被告郭文雄所有之ASUS牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、被告王榮彬所有之有TaiwanMobile手機（含門號0000000000號SIM卡1張）各1支，均係被告所有並自陳係與本案有關之物，爰依前揭規定沒收；其餘扣案物均與本案無關，且綜觀全部卷證資料，亦查無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。至於被告郭文雄犯罪所得3000元部分，考量已諭知被告應向國庫支付6萬元，若再予宣告沒收本案犯罪所得，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第216條、第215條、第339條之4第1項第2款、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官呂舒雯提起公訴，檢察官羅瑞昌到庭執行職務。