110年度簡上字第215號｜刑事：賭博等｜裁判日期：111 年 04 月 21 日

臺灣臺南地方法院刑事判決 110年度簡上字第215號上訴人即被告陳裕山上列上訴人即被告因賭博等案件，不服中華民國110年5月27日本院110年度簡字第1214號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第4660號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：主文原判決撤銷。乙○○無罪。理由一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及賭博財物之犯意，自民國110 年1月20日起，將「招財貓選物販賣機（聲請簡易判決處刑書誤載為選物販賣機Ⅱ代）」之電子遊戲機一台變更遊戲歷程後改裝成「珠ㄚ檯」，擺放在臺南市○區○○路000號「衝衝夾子機娃娃屋」店內，而與來店之不特定人對賭，並藉此經營電子遊戲場業。其玩法係先由被告將多顆內附摸彩券之鐵球放入上開機臺內，由賭客將新臺幣（下同）10元硬幣投入機臺內，操縱爪把，抓取機臺內之鐵球滑落彈珠台，若鐵球滾入洞口，即可獲得鐵球及鐵球內之摸彩券，再依摸彩券內容換取獎品；如果鐵球沒有滾入洞口，則會回收鐵球，所投入之硬幣歸由乙○○所有，以此與不特定人賭博財物。嗣為警於110年1月30日15時5分許，至上址查緝，扣得上揭娃娃機臺主機板一片及現金2110元，而查獲上情。因認被告設有電子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌及刑法第266條第1項前段之賭博、第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有上述罪嫌，無非以被告坦承改裝並擺設上述機台之供述及卷附現場照片、臺南市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表為其論據。訊據被告固不否認確有將「招財貓選物販賣機」之電子遊戲機加裝軌道及藍色障板，並將夾具改裝為磁吸頭，並自110年1月20日起，將改裝後之機台放置在臺南市○區○○路000號「衝衝夾子機娃娃屋」店內供來客把玩等情，然堅決否認有何被訴違反電子遊戲場業管理條例及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博等賭博犯行，辯稱：其改裝部分僅為裝飾，並未變更選物販賣機之功能；將夾具改為磁吸頭亦不影響保夾功能，該機具並非電子遊戲機；又其並未與顧客對賭，夾出之物品亦不能兌換現金等語。四、經查：㈠上述被告不否認之事實，除據被告前揭供述外，並經證人即「衝衝夾子機娃娃屋」負責人葉翰澤於警詢中陳明在卷（警卷第9至14頁），且該改裝後之機台及機台內之現金經警查扣，並將不含主機板之機台交葉翰澤保管等情，亦有臺南市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份、責付代保管單一紙及現場照片八幀（警卷第15至21、23至29、31、33至39頁）在卷可憑，以上事實固堪認定。㈡惟電子遊戲場業管理條例第22條之罪，以未領有電子遊戲場業營業級別證而設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂為其成立要件。又電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，參照電子遊戲場業管理條例第4條之規定，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內，且電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計或裝置。查本案所涉「招財貓選物販賣機」前經經濟部電子遊戲機評鑑委員會108年3月21日第292次會議評鑑為「非屬電子遊戲機」，且該機具之說明書遊戲流程及遊戲說明欄均表明該機具有保證取物功能，有經濟部110年12月16日經商字第11000768040號函及該函檢附之申請評鑑說明書影本及操作過程影片光碟在卷可按（本院簡上卷第89至90頁；光碟附於卷末證件存置袋），則上開機具於被告修改之前，並非電子遊戲場業管理條例管制之電子遊戲機，應無疑義。㈢再按「選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳列販售之商品，…因其係採對價取物方式，尚無涉射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機」，此有經濟部100年5月2日經商字第10000050120號函可資查考，是由上開函示內容可知，選物販賣機經認定為「非屬電子遊戲機」，其最重要之關鍵在於具有保證取物功能。至經濟部107年6月13日經商字第10702412670 號函雖提及申請評鑑之夾娃娃機，所附說明之內容應至少載明：「①具有保證取物功能，該保證取物功能不得超過790元。②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之7 0。③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性。④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑥機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。⑦圖片介紹欄內載明「機具尺寸」。⑧提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。⑨提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。⑩提供『製造（或進口）商』及『消費者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）』等資訊」，然上開函示亦明確表示：「此項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果為何，仍須依評鑑結果辦理」，顯見保證取物之功能始為首要之考量。查本院囑託臺南市政府警察局第一分局員警會同被告將扣案之「招財貓選物販賣機」主機板裝回機台後，啟動該機台實際操作結果，該機台之保夾功能並未更改，亦即操作機台內之磁鐵吸頭對準鐵球，可確保吸起該鐵球不會掉落，將吸起鐵球之磁吸頭操控回洞口後，便會解除磁吸而讓鐵球掉落，此時機檯面板歸零，以此循環，當機台所投入之金額達190元時，可再次獲得保夾功能，有該分局110年11月26日南市警一偵字第1100586380號函檢附之職務報告一份、操作過程照片及錄影光碟一片在卷可查（本院簡上卷第69、73、75至79頁；光碟片附於卷末證件存置袋）。則上開機台之保夾功能既未取消，揆諸前揭說明，即便被告將機台內之擺設更動，亦無從認該機台已喪失選物販賣機對價取物之功能而必屬電子遊戲機。㈣又上開機台保證取物之金額僅190元，遠低於前開經濟部函示之790元，且該機台提供之商品除機台內之鐵球外，該鐵球內亦有摸彩券而得兌換機台上方擺置之禮品，該等禮品乃被告自行把玩其他娃娃機獲得之獎品，此業據被告供述在卷（警卷第5、7頁；本院簡上卷第110頁），並有現場照片在卷可憑（警卷第37頁）。觀諸上開照片所示，被告擺放於機台上方之禮品均開放展示，並未將外觀遮掩封裝，是把玩該改裝機台之顧客當可大略知悉禮品之價值範疇；參以機台內擺放之鐵球本身亦屬保證取物之商品，就此而言，亦難認被告提供之商品之內容及價值有何不確定之情形。而該機台內部雖經改裝而加裝障板，然員警操作結果，以磁吸頭吸起之鐵球既能順利掉入取物洞口，是該等障板亦不足認為係影響取物功能之設施，則被告改裝之「招財貓選物販賣機」既未設置足以影響取物功能之設施，自無從逕認改裝後之機台必屬電子遊戲場業管理條例規範之電子遊戲機。檢察官請求本院勘驗員警現場操作之錄影光碟以查明扣案機台之保夾功能、改造後之操作流程及遊戲方式等項，然此等內容均經員警於職務報告中載明，並有相關操作過程照片在卷可按，本院認無重行勘驗操作過程錄影光碟之必要，併予敘明。㈤至電子遊戲場業管理條例第7條第2項固規定：「電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」，然在未經評鑑之前，該新機台是否屬電子遊戲場業管理條例所定應受管制之電子遊戲機，抑或仍屬法律許可設置之選物販賣機，既未確定，而電子遊戲場業管理條例第15、22條所規範者，係禁止未領有電子遊戲場業營業級別證者經營電子遊戲場業，亦即未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得設置電子遊戲機營，並非直接針對「非屬電子遊戲機然經修改之機台」之所為之規範，自不能逕認擺放該種機台之人必然違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定。況，電子遊戲場業管理條例第7條第1項明令禁止電子遊戲場業者陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機，違反上開規定者，依同條例第23條第3項之規定應科以行政罰鍰。是被告擺設（擅自修改）未經評鑑分類之選物販賣機台，本應得依據電子遊戲場業管理條例第23條第3項之規定處以行政罰，則於本案選物販賣機前經評鑑分類為「非屬電子遊戲機」，且經修改後又未重新經評鑑分類確屬「電子遊戲機」之情形下，基於刑法謙抑性，實不能遽令被告擔負刑事罪責。五、被告改裝之機台仍有保證取物功能，已如前述，而遍查全卷，並無任何積極證據顯示被告上開機台有將獎品兌換現金之功能，檢察官復未具體說明其認定本件改裝之機台屬於「賭博性電子遊戲機」之理由，據此自無從認被告所為已涉有賭博、意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所等罪。聲請簡易判決處刑意旨認被告涉有上開罪嫌，亦屬不能證明。六、原審未察，竟為有罪判決之諭知，顯有未洽，被告上訴意旨以其所擺設者仍有保證取物功能，並非電子遊戲機，且並無賭博犯行等情，指摘原判決不當，為有理由，應由本院適用通常訴訟程序審判，將原判決撤銷，自為第一審判決，諭知被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第451條之1第4項但書第3款、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周盟翔聲請簡易判決處刑，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　21　　日刑事第十四庭審判長法　官　周紹武法官蕭雅毓法官林岳葳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　謝盈敏中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　21　　日

臺灣臺南地方法院110年度簡上字第215號

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