臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

邱炳

選任辯護人

陳思紐律師

陳妍蓁律師

賴鴻鳴律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14184號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱炳與AC000-Z000000000(民國91年5月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)、AC000-Z000000000(00年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女)、己○○、甲○○為飲料店同事，於下列時間，為下列行為：

㈠、明知A女為未滿18歲之少年，竟基於以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意及意圖為自己或第三人不法之利益，於109年2月間，先以不詳方式取得A女在網路上未拍攝到臉部之裸露照片，向A女佯稱其可以幫忙在網路上查看是否還有其他A女之裸露照片，並協助A女處理網路上之不雅照，惟A女須拍攝新的裸露照片與影片供其比對，且為取得A女之信任，佯稱會交由其擔任律師之表妹王銘鈺處理，其僅係擔任中間人，致A女陷於錯誤，依邱炳之指示拍攝裸露猥褻之照片及影片之電子訊號，並在邱炳之指示下將其裸露猥褻之照片及影片之電子訊號透過LINE傳送予邱炳，邱炳以此方式蒐集A女有關性生活等個人資料，並足生損害於A女。

㈡、意圖為自己或第三人不法之利益，先於108年間，在網路上以不詳方式取得B女之照片，向B女佯稱其可以幫忙在網路上查看是否還有其他B女之不雅照，並協助B女處理網路上之不雅照，惟B女須拍攝新的裸露照片與影片供其比對，B女因見邱炳確實找到其網路上之照片，誤信邱炳確能協助其處理網路上之不雅照，故自108年10月後(B女滿18歲後)至111年1月間，依邱炳之指示，拍攝其裸露之照片及影片，又邱炳為取得B女之信任，佯稱會交由其擔任律師之表妹王銘鈺處理，並設立[email protected]電子郵件帳號，佯稱該帳號為王銘鈺使用，致B女陷於錯誤，依邱炳之指示將其裸露之照片及影片傳送至前開偽為王銘鈺使用，實則為邱炳使用之電子郵件信箱內，邱炳以此未經B女同意之方式，蒐集B女有關性生活等個人資料，並足生損害於B女。

㈢、於110年3月間，以前述相同之方式，詐騙己○○拍攝裸露之照片及影片，並指示己○○將其裸露之照片及影片傳送至前開偽為王銘鈺使用，實則為邱炳使用之電子郵件信箱內，邱炳以此未經己○○同意之方式，蒐集己○○有關性生活等個人資料，並足生損害於己○○。

㈣、於110年10月間，以前述相同之方式，詐騙甲○○拍攝裸露之照片及影片，並指示甲○○將其裸露之照片及影片傳送至前開偽為王銘鈺使用，實則為邱炳使用之電子郵件信箱內，邱炳以此未經甲○○同意之方式，蒐集甲○○有關性生活等個人資料，並足生損害於甲○○。

二、嗣邱炳於111年3月9日晚上8時許，故技重施，在網路上以不詳方式取得其表妹王淑祺沐浴之照片，向王淑祺佯稱其可以幫忙在網路上查看是否還有其他不雅照，並協助王淑祺處理網路上之不雅照，惟王淑祺須拍攝新的裸露照片與影片供其比對，並提供上開[email protected]電子郵件帳號，命王淑祺將照片及影片傳送至該電子信箱，然因王淑祺驚覺有異，不願配合，且發現該電子郵件暱稱是寫「銘鈺」，向王銘鈺確認後，王銘鈺表示其從未使用過該電子郵件信箱，始循線查知上情。

三、案經A女、B女、己○○、甲○○訴請臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告邱炳及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第56-60、142-144頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人A女、B女、己○○、甲○○於警詢及偵查中（見警卷第89-93、109-113、149-153、169-174頁；偵卷第33-38頁）證述之情節大致相符，並據證人王淑祺、王銘鈺於警詢及偵查中證述在卷(見警卷第129-133、183-185頁；偵卷第32-33、36-39頁)。此外，並有本院111年聲搜字352號搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片8張、GMAIL截圖9張、現場搜索照片4張、被告之LINE對話截圖、被告與A女之對話紀錄截圖、被告與B女之對話紀錄截圖及B女與佯稱「銘鈺」之被告電子郵件往來內容、王淑祺與被告line聊天記錄、截圖照片、被告與甲○○之對話紀錄截圖及甲○○與佯稱「銘鈺」之被告電子郵件往來內容、被告與己○○之對話紀錄截圖及己○○與佯稱「銘鈺」之被告電子郵件往來內容(見警卷第19、21-25、29-35、37-41、43、45、47-87、101-108、121-127、141-147、161-168、181頁)、GOOGLE公司回覆之申登人資料、手機門號0000000000號申登人資料及通聯記錄（見他卷第191-195、259-372頁）在卷可稽，暨扣案之黑色IPHONE X手機1支及電腦主機1台可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，應堪予採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按電子訊號可分為「數位訊號」及「類比訊號」，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射之光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建之記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於電子訊號。是本件被告要求告訴人A女自行拍攝裸露猥褻之照片及影片予以傳送，而本案並無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品，顯見A女所拍攝及傳送者，僅屬於「電子訊號」階段。

㈡、又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，為其構成要件。其中與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關。是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之。而自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內（最高法院108年度台上字第1324號判決意旨參照)。是本件告訴人A女係91年5月出生，案發時係12歲以上18歲未滿之少年，其因受被告之詐術，而自行拍攝裸露猥褻之照片及影片之電子訊號後，並將該電子訊號傳送予被告，已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規範之「製造」要件。

㈢、另按個人資料保護法所謂之「個人資料」，係指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料；「蒐集」，係指以任何方式取得個人資料，個人資料保護法第2條第1款、第3款分別定有明文。查被告以事實欄一㈠至㈣所載之方式，蒐集A女、B女、己○○、甲○○等人有關性生活等個人資料，並無個人資料保護法第6條第1項、第19條第1項各款所列正當情形，核屬非法蒐集。

㈣、是核被告上開犯罪事實欄一㈠所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，及違反個人資料保護法第6條第1項、第19條第1項，而犯同法第41條之非公務機關非法蒐集個人資料罪；被告上開事實欄一㈡、㈢、㈣所為，均係違反個人資料保護法第6條第1項、第19條第1項，而犯同法第41條之非公務機關非法蒐集個人資料罪。被告上開犯罪事實欄一㈠所為，係以一行為觸犯上開2罪名，係想像競合，應從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪處斷。又被告所犯上開4次犯行，係於不同之時間所犯，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

㈤、至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」，因此本案被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，已特別規定以被害人年齡為處罰之特別加重要件，自不得再依該兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。

㈥、刑之減輕事由：

１、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判決先例意旨參照）。又被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。

２、查被告施用詐術使A女製造猥褻行為之電子訊號，其所為固屬不該，然相較於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所列強暴、脅迫、藥劑、催眠術等其他違反意願之方法，被告所用上開手段尚屬平和，對於A女自由意志之侵害程度亦較低；參以被告此部分犯罪情節，與性犯罪集團以違反意願之方法大量拍攝、製造少女猥褻行為電子訊號以牟利之舉，顯有重大差異，其惡性尚非重大不赦；佐以被告犯罪後業已坦承犯行，已有悔意，並未逃避其應負之司法責任，積極設法彌補己過，並已與A女成立調解，約定於111年11月22日前(含當日)給付A女新臺幣（下同）18萬元，A女願於收訖上開款項後原諒被告，不再追究被告之刑事責任，並請求法院從輕量刑或如符合緩刑宣告之要件給予緩刑宣告之機會，嗣被告已依約給付18萬元等情，有本院111年11月15日南司刑移調字第893號調解筆錄、本院公務電話紀錄及轉帳對話紀錄(見本院卷第119-120、125、129頁)附卷可參，是審酌被告犯罪整體情狀，堪認如逕依兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，處以被告法定最低度刑即有期徒刑7年以上有期徒刑，猶有情輕法重過苛之憾，其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰就被告所犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。

㈦、爰審酌被告於本案犯行前並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第195頁）附卷可參，素行尚稱良好，其明知告訴人A女於案發時為未滿18歲之少年，智識及社會經驗皆淺薄，自主能力及心智亦均未臻成熟，竟為一己之私慾，佯以律師代為處理網路上猥褻照片、影片為由，對A女施用詐術使之製造猥褻行為之電子訊號，又為取得A女、B女、己○○、甲○○等人裸露之照片及影片，竟非法蒐集其等之個人資料，不尊重其等之隱私及資訊自主權，所為實屬不該；另審酌被告曾向其友人乙○○學習影像比對軟體之操作方式，及曾向其弟丁○○當場操作影像比對軟體等情，業據證人乙○○、丁○○證述在卷（見本院卷第152-168頁)，再參以A女確有自拍裸照及其裸照流露在網路，而後為被告找到之事實（見警卷第90頁A女之證述)、B女之裸照曾流露在色情網路，而為被告發現後以LINE軟體傳送截圖予B女看之事實(見警卷第110頁B女之證述)、己○○因之前有跟前男友拍過性愛影片，被發佈到網路上，被告看到後拿截圖照片予己○○看之事實(見警卷第170頁己○○之證述)，堪認被告辯稱其一開始之犯罪動機，係要幫A女等人找出網路之裸露照片、影片並予以下架乙情，尚屬可採，並兼衡被告犯罪後於本院審理時已自白全部犯行，已有悔意，並已與A女成立調解，約定於111年11月22日前(含當日)給付A女18萬元，A女願於收訖上開款項後原諒被告，不再追究被告之刑事責任，並請求法院從輕量刑或如符合緩刑宣告之要件給予緩刑宣告之機會，嗣被告已依約給付18萬元等情，已如前述；另被告復與B女、己○○成立調解，約定於111年11月10日前(含當日)各給付B女、己○○8萬元，B女、己○○願於收訖上開款項後原諒被告，不再追究被告之刑事責任，並請求法院從輕量刑或如符合緩刑宣告之要件給予緩刑宣告之機會，嗣被告已依約各給付8萬元等情，有本院111年10月25日南司刑移調字第831號調解筆錄、本院公務電話紀錄及轉帳對話紀錄(見本院卷第81-82、107、109、111頁)附卷可憑；又已給付甲○○8萬元之和解金乙節，有本院111年10月25日111年度臨字第9號訊問筆錄及本院公務電話紀錄（見本院卷第79-80、123頁)存卷可按，暨衡酌被告自陳高職畢業之智識程度，與弟弟一起賣飲料，月收入約2萬5,000元至3萬元，未婚，無子女，需撫養母親之家庭生活狀況(見本院卷第180頁)，及其犯罪之目的、手段、與被害人之關係、所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告所犯非公務機關非法蒐集個人資料罪，諭知易科罰金之折算標準。另兼衡罪責相當、特別預防之刑罰目的，審酌被告所犯上開非公務機關非法蒐集個人資料罪3罪反應出之人格、犯罪傾向，並衡酌整體犯罪過程各罪彼此間之關聯性（個別犯行之時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等），及定應執行刑之限制加重原則等情狀綜合判斷，爰就其所犯上開非公務機關非法蒐集個人資料罪3罪，合併定其應執行刑為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠、按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條第6項定有明文。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項）之對象包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」此節觀之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），而不及於「附著物」，亦即本案中義務沒收之標的應僅為數位照片、影片之電子訊號，而非該照片、影片所存在之載具。經查，本案被告以詐術使告訴人A女製造猥褻行為之電子訊號，依前揭規定，均屬於絕對義務沒收之物，本應依前揭規定加以沒收。然被告供稱已將告訴人A女傳送裸露猥褻之照片及影片之電子訊號均予以刪除等語（見警卷第7頁；他卷第354頁），復未為警查獲現仍存在，卷內亦無相關證據足認本案被告尚有留存上開電子訊號，尚無宣告沒收之必要。況縱有回復之可能，亦將隨下述手機及電腦主機一併沒收（詳後述），當毋庸再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，重複為沒收之諭知。

㈡、次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查本件扣案之黑色IPHONE X手機1支及電腦主機1台，係被告所有，且供本件犯罪所用，業據被告供承在卷（見本院卷第178頁），應依前揭規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，個人資料保護法第41條、第6條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官王珏玟提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：兒童及少年性剝削防制條例第36條：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。個人資料保護法第6條：有關病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料，不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者，不在此限：

一、法律明文規定。

二、公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務必要範圍內，且事前或事後有適當安全維護措施。

三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。

四、公務機關或學術研究機構基於醫療、衛生或犯罪預防之目的，為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。

五、為協助公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務必要範圍內，且事前或事後有適當安全維護措施。

六、經當事人書面同意。但逾越特定目的之必要範圍或其他法律另有限制不得僅依當事人書面同意蒐集、處理或利用，或其同意違反其意願者，不在此限。

依前項規定蒐集、處理或利用個人資料，準用第8條、第9條規定；其中前項第6款之書面同意，準用第7條第1項、第2項及第4項規定，並以書面為之。個人資料保護法第19條：非公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第6條第1項所規定資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一者：

一、法律明文規定。

二、與當事人有契約或類似契約之關係，且已採取適當之安全措施。

三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。

四、學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。

五、經當事人同意。

六、為增進公共利益所必要。

七、個人資料取自於一般可得之來源。但當事人對該資料之禁止處理或利用，顯有更值得保護之重大利益者，不在此限。

八、對當事人權益無侵害。蒐集或處理者知悉或經當事人通知依前項第7款但書規定禁止對該資料之處理或利用時，應主動或依當事人之請求，刪除、停止處理或利用該個人資料。個人資料保護法第41條：意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。