臺灣臺南地方法院111年度訴字第141號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 111 年 03 月 22 日
• 法官: 鍾邦久、林欣玲、蔡奇秀
• 被告: 曲仲德

臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度訴字第141號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 曲仲德

指定辯護人 本院公設辯護人陳香蘭
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度營偵字第2544號、111年度營偵字第250號），本院判決
如下：
主 文
甲○○犯如附表一編號1至9所示之販賣第二級毒品罪、附表二編號
1至2所示之轉讓禁藥罪，各處如附表一編號1至9及附表二編號1
至2所示之宣告刑及沒收。宣告刑部分應執行有期徒刑伍年拾月
，沒收部分併執行之。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級
毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，持門號0000000000號行動電話，於附表一編號1-9時
間、地點，以附表一編號1-9所示之方式，出售如附表一編
號1-9價金之甲基安非他命予王慶如、李富貴、邱郁文、張
仲一、林明池，並收取如附表一編號1-9所示之價金，共計9次。
二、甲○○亦明知甲基安非他命，屬經政府公告為藥事法所稱之禁
藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品禁藥甲基安非他命之犯意，於附表二編號1-2所示時間、地點，以附表二編
號1-2所示之方式，無償轉讓少量（無證據證明淨重達10公
克以上）第二級毒品禁藥甲基安非他命給丙○○，共計2次。
三、嗣經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮警方聲請通訊監察，復由警於民國110年11月29日16時45分許，前往甲○○位於臺南
市○○區○○街000巷00弄0號3樓之1內拘提甲○○到案，始循線查
悉上情。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局偵查起訴。
理 由
一、本件以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、辯護人及被告甲○○於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院
審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
二、訊據被告對上開犯罪事實坦承不諱，核與證人王慶如、李富貴、邱郁文、張仲一、林明池、丙○○於警、偵訊證述相符（
警卷193-203、263-272、339-353、405-411、465-485、529-539頁、偵卷235-242、317-321、389-392、453-457、527-532、597-601頁），並有門號0000000000與證人王慶如、李富貴、邱郁文、張仲一、林明池、丙○○持用手機之行動電話
號碼通訊監察書及譯文（警卷7-25、101-167頁）及搜索票
、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（警卷73-83頁
）附卷可稽，堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利之意而為。本件購毒者與被告約定交付購買毒品之價金，復無任何證據證明被告附表一僅係單純以同一價量轉售，參以被告亦表示：也賣一點來賺錢等語（偵卷第608頁），堪認
被告係有償提供甲基安非他命予附表一購毒者無訛，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然。本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告犯罪事實一（即附表一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制
之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文
。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行
為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」；故除轉
讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人、懷孕婦女，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規
定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本
刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較
毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1
項之規定處斷（最高法院109 年度臺上大字第1089號刑事大法庭裁定意旨參照）。本案被告無償提供丙○○之甲基安非他
命，無積極證據證明已達行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，丙○○亦
非未成年人、懷孕婦女，轉讓之毒品亦無混合2種以上毒品
之證據，是以當無毒品危害防制條例第8條第6項轉讓毒品達一定數量或第9條之較重處罰規定之適用，故而依前述「重
法優於輕法」之法理，其轉讓甲基安非他命部分犯行，自應優先以藥事法第83條第1項之規定處斷。就犯罪事實二（即
附表二編號1-2）所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓禁藥前之持有甲基安非他命之行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照），藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告持有此部分甲基安非他命之低度行為不另處罰，附此敘明。
㈢、被告犯罪事實一、二所犯11罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣、被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以99年度訴字第1444號判處有期徒刑7年6月確定，於108年4月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受
徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之各罪
，均為累犯，至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由
之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自難認就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之情（參見108
年度臺上字第338號判決要旨），是故本件仍應依刑法第47
條第1項累犯規定，除法定本刑為無期徒刑部分（販賣第二
級毒品罪）依法不得加重外，俱應依刑法第47條第1項規定
，加重其刑。
㈤、被告就附表一、二犯行，於偵查及歷次審判中均自白不諱（偵卷第609頁、本院卷第92、142頁），參照最高法院刑事大法庭109年度臺上大字第4243號裁定意旨，均應適用毒品危
害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法除法定本
刑為無期徒刑部分（販賣第二級毒品罪）外，先加後減之。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品
來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：
「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；且本件被告於警詢時曾經供稱毒品係向「阿華」所購得，然此部分經函詢檢、警其結果並無查獲，此有臺南市政府警察局新營分局111 年3 月2 日南市警營偵字第1110121700號函、臺灣臺南地方檢察署111 年3 月2 日乙○文宙110 營偵2544、111營偵250 字第1119014271號函 附卷足參（本院卷第121、123 -125頁），故被告所為並不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從依該規定予以減輕或免除其刑，併此
敘明。被告因如前述符合毒品危害防制條例第17條第2項規
定，經本院依法減其刑後，其所犯上開之罪之法定刑度已降低為有期徒刑5年以上，較之原定最低刑度已有明顯減輕；
參酌販賣毒品為我國法制重罰不寬貸之犯行，其無視法令禁制，猶販賣甲基安非他命牟利，自無從認其上開犯罪有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低刑度猶嫌過重之情事，其所為即難邀憫恕，不宜再引用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈥、爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣、轉讓毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案流毒對象僅止少數毒品施用者，販賣、轉讓數量亦非鉅，犯後於偵審時坦認犯行，已有悔意，再兼衡被告罹患惡性腫瘤，此有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書附卷足參（本院卷第99頁）及其販賣、轉讓毒品之犯罪動機、目的、手段及其素行、高中肄業之學歷、離婚、無業之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採
限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告販賣、轉讓毒品為甲基安非他命、金額不高、販賣、轉讓毒品對象非眾暨次數、犯罪期間係於一段時間內多次為之，犯罪時間不長，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對
於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰定其應執行刑如主文所示之刑。
四、沒收
㈠、門號0000000000號行動電話1支雖係被告供聯繫附表一、二犯
行所用之物，此有前開通訊監察書、監聽譯文在卷可佐，然並未扣案【本案所查扣之手機係OPPO廠牌手機（IMEI：000000000000000000、手機號碼：[phone] ，含SIM 卡1 張）】，此有前開扣案物品清單可佐，復經被告表示不知下落（本院卷第94、143頁），既無法證明尚存，爰不另為沒收
之諭知。
㈡、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度臺上字第439號判決意旨參照）。被告本件販賣第二級毒品犯行，均或實際取得、或抵償如附表一編號1-9所示之價金，上開被告犯罪所得，應
依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項
、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官王宇承提起公訴、丁○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　22　　日刑事第五庭 審判長法　官 鍾邦久
法 官 林欣玲
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁淇
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　22　　日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科
新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一（販賣第二級毒品部分）
編號 販賣對象 販賣時間 及地點 交易方式及金額 （新臺幣） 宣告刑及沒收 1 王慶如 110年07月01日17時許在臺南市○○區○○路000巷00弄000號王慶如居所 甲○○以0000000000號行動電話與王慶如使用之0000000000號行動電話聯繫後，即在左列時、地見面，見面後 ，甲○○將第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳） 以3,000元之價格售予王慶如，王慶如取得甲基安非他命後，交付現金3,000元予甲○○。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 王慶如 110年08月14日18時 49分通話後某時許在臺南市○○區○○路000巷00弄000號王慶如居所 甲○○以0000000000號行動電話與王慶如使用之0000000000號行動電話聯繫後，即在左列時、地見面，見面後，甲○○將第二級毒品甲基安非他命1包（重量1錢）以6,500元之價格售予王慶如，王慶如取得甲基安非他命後，交付現金6,500元予甲○○。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 李富貴 110年10月10日20時16分傳訊後某時許在臺南市○○區○○○路00巷00號李富貴住所後門旁之車棚 李富貴以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，甲○○即在左列時間、將價格3,000元之第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）放置於左列地點，李富貴取得甲基安非他命後，再將現金3,000元放置於左列地點並通知甲○○前來收取款項。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 李富貴 110年10月16日10時13分傳訊後某時許在臺南市○○區○○○路00巷00號李富貴住所後門旁之車棚 李富貴以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，甲○○即在左列時間、將價格3,000元之第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）放置於左列地點，李富貴取得甲基安非他命後，再將現金3,000元放置於左列地點並通知甲○○前來收取款項。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 邱郁文 110年09月09日14時20分許在臺南市○○區○○街000巷00弄0號3樓之1甲○○住所 邱郁文以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，即在左列時、地見面，並由甲○○提供價格1,000元之第二級毒品甲基安非他命供邱郁文施用藉此抵償債務1,000元。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。 未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 張仲一 110年07月29日22時30分許在臺南市○○區○○街000巷00弄0號3樓之1甲○○住所 張仲一以00-0000000號市內電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，即在左列時、地見面，見面後 ，甲○○將第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳） 以1,000元之價格售予張仲一，張仲一取得甲基安非他命後，交付現金1,000元予甲○○。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。 未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 林明池 110年09月04日15時30分許在臺南市○○區○○路000號「茶之魔手」飲料店前 林明池以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，即在左列時、地見面，見面後 ，甲○○將第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳） 以1,000元之價格售予林明池，林明池取得甲基安非他命後，交付現金1,000元予甲○○。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。 未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 林明池 110年09月05日22時45分許在臺南市○○區○○路000號1樓1002室林明池居所 林明池以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，即在左列時、地見面，見面後 ，甲○○將第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳） 以1,000元之價格售予林明池，林明池取得甲基安非他命後，交付現金1,000元予甲○○。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。 未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 林明池 110年09月19日17時50分許在臺南市○○區○○路000號1樓1002室林明池居所 林明池以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，即在左列時、地見面，見面後 ，甲○○將第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳） 以1,000元之價格售予林明池，林明池取得甲基安非他命後，交付現金1,000元予甲○○。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年壹月。 未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表二（轉讓禁藥部分）
編號 轉讓對象 轉讓時間及地點 轉讓方式及數量 宣告刑 1 丙○○ 110年08月 02日18時 30分許，在臺南市○○區○○街000巷00弄0號3樓之1甲○○住所內 丙○○以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，前往左列地點，於左列時間，甲○○無償轉讓裝載於吸食器內之第二級毒品甲基安非他命予丙○○施用。 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。 2 丙○○ 110年09月 06日23時 30分許，在臺南市○○區○○街000巷00弄0號3樓之1甲○○住所內 丙○○以0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯繫後，前往左列地點，於左列時間，甲○○無償轉讓裝載於吸食器內之第二級毒品甲基安非他命予丙○○施用。 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑柒月。