臺灣臺南地方法院112年度聲再字第10號

• 裁判案由: 聲請再審
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 112 年 09 月 06 日
• 法官: 劉怡孜、鍾邦久、李俊彬
• 當事人: 林孟漢

臺灣臺南地方法院刑事判決
112年度聲再字第10號
聲 請 人
即受判決人 林孟漢

上列聲請人即受判決人因違反證券投資信託及顧問法案件，對於本院中華民國107年4月18日106年度金訴字第6號確定判決聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：
主 文
再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：本案因發現如附表一、二所示之新事實及新證據，爰依法聲請再審，除如附表一、二所述外，另補充如下：
（一）聲請人即受判決人（下稱聲請人）受任承諾代理買賣授權書時間為103年6月18日（附表一編號3），起訴書【證據6】所示受任承諾代理時間則為6月20日，檢察官應將二張
受委任書列為證據，供法院自由判斷，不能僅以較晚的6
月20日委任書當作起訴證據；又告訴人與群益金鼎證券股份有限公司間成立融資契約，業經臺灣高雄地方法院認定在案（附表一編號2)，檢察官起訴之【證據6】顯與委任
事發時間、證物數量與事實不相符。
（二）群益金鼎證券『徵信與額度審核表』（附表一編號7）上備
註：客戶000000-0林傳銘先生介紹，與客戶為朋友關係，此相當程度可證聲請人無涉林秀華開戶事宜、無主導全
權委託代操犯意並與林秀華6月18日前後無接觸（不在場
證明）
（三）高雄地方法院105年度訴字第568號民事判決（附表一編號2）認定聲請人於8月13日才開始下單，此判決證明客觀上無幫助行為，並非起訴書與判決書所誣載，此為原判客觀重要勾連犯意與時間之證據，已證明虛偽、變造，動搖判決基礎。
（四）證人林秀華於107年3月28日所提刑事補充告訴理由狀（附表一編號1、附表二編號1）已改稱其未與聲請人接觸，請求諭知聲請人無罪，此為原判決所未斟酌；又證人董香伶於高雄地方法院105年度訴字第568號民事案件及原確定判決偵查中之證述反覆，又與其他證據不符，不可採信，證人王翠圓、董香伶具結程序亦屬違法，應排除其等證詞之證據能力（附表二編號2、3）；再聲請人於原審106年10
月17日準備程序進行中，因承辦法官關閉錄音且誘導、恐嚇聲請人，聲請人才會認罪，有違自白任意性及全程錄音規定（附表一編號6、附表二編號4）。
二、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項定有明文。次按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420
條第1項第6款、第3項，亦分別定有明文。再按刑事訴訟法
對於有罪確定判決之救濟程序，設有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，倘屬程序上判決，因不具實體之確定力，縱經判決確定，仍不得以之為聲請再審之客體，且與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形，應依非常上訴程序尋求救濟，亦不得聲請再審。又刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新事實或新證據，指
判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，即須具有未判斷資料性之「新規性」（或稱嶄新性、新穎性）。準此，判決確定前已存在或成立而經調查斟酌者，即非新事實或新證據。又聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備「確實性」（或稱顯著性、明確性）要件，亦不能據為聲請再審之原因。此「新規性」與「確實性」之要件，先後層次有別，且均不可或缺，倘未兼備，自無准予再審之餘地（最高法院112年度台抗字第722號、111年度台抗
字第709號、第841號裁定意旨參照）。又再審聲請人所提出之新事實或新證據，是否具有未經原確定判決就其實質之證據價值加以判斷之嶄新性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備嶄新性之要件（最高法院110年度台抗字第519號裁定意旨參照）。再按證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又「同一」或「相異」證人前後或相互證述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨不生影響（最高法院112年度台上字第2516號判決意旨參照）。又原判決採信同一
被告之部分自白或證人之部分證言時，當然排除其他部分之供詞或證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供詞或證言之理由，仍於判決本旨無生影響。末按刑事訴訟係採實質的真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，故民事判決確認之事實，苟與其直接審認之結果不同，自不妨為相異之認定（最高法院28年上字第35號判例意旨參照）。又我刑事訴訟法係採直接審理主義，事實審法院應就調查所得之證據，在經驗法則、論理法則之支配下，本於法之確信自為判斷，不受其他法院判決之認定拘束，亦不得以其他刑事、民事確定判決所為之事實認定，逕援引為本案之事實認定（最高法院99年度台上字第6369號判決意旨參照）。
三、本院之判斷
（一）本院原確定判決（即106年度金訴字第6號判決）係綜合被告林傳銘、共同被告林孟漢於原審之陳述、證人即告訴人林秀華於偵查中、證人王翠圓、董香伶於偵查中之證述、中國信託商業銀行股份有限公司105年6月3日中信銀字第10522483931188號函所附之歷史交易明細表、群益金鼎證
券股份有限公司105年7月12日群法字第1050001853號函暨所附開戶文件、開立證券信用交易帳戶申請書、信用交易戶變更資券額度申請表、分戶歷史帳列印表、金融監督管理委員會105年9月9日金管證投字第1050034610號函、臺
灣臺南地方法院檢察署公務電話紀錄表、委託授權受任承諾代理買賣證券授權書（見偵1卷第3頁至第4頁、第36頁
至第38頁、第40頁至第67頁；偵2卷第10頁至第10頁反面
、第45頁）等證據資料而認定：「林傳銘係林孟漢之父，其等均明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，竟欲藉代客操作獲利，基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，於民國103年6月間某日，先在不詳地點，透過不知情之林孟漢岳母王翠圓引介而認識林秀華，復由林傳銘向林秀華表示林孟漢係分析師具股票投資專業，進而遊說林秀華全權委託其等執行股票買賣操作，若有獲利則由林傳銘、林孟漢取得其中50%作為報酬，於林秀
華應允後，旋依其等指示至址設臺南市○區○○路000號3樓
群益金鼎證券股份有限公司開元分公司開立證券帳戶、信用交易帳戶（帳號：00000000000號）及至中國信託銀行
臺南分行開立證券活儲帳戶（帳號：000000000000號），再先後匯入如附表所示之款項至該中國信託銀行臺南分行帳戶內，以供林孟漢操作股票交割股款之用，嗣由林孟漢自103年6月20日起至104年4月20日止，反覆電聯群益金鼎證券股份有限公司開元分公司業務員董香伶，為林秀華從事股票之投資，以林孟漢一己之價值分析、投資判斷，決定股票買賣標的（福懋油、和旺、友旺、堡達）、時間、數量及金額，另推由林傳銘詢問董香伶股票交易情形並對帳，以此方式共同非法經營證券全權委託投資之業務」等事實，有本院106年度金訴字第6號判決1份附卷可稽，並
經本院調取該案卷宗核閱無誤，是該確定判決已經敘明其認定事實所憑之證據及理由。
（二）關於聲請人所提出之附表一編號1-3、6-8、附表二編號1-6所示證據，均係原確定判決於107年4月18日判決前即已
存在並附卷之資料（參見原審卷第31頁至第33頁反面、第152頁、偵1卷第53頁、第56頁、第81頁至第88頁反面、偵2卷第10頁至第10頁反面、第26頁至第27頁、第45頁至第48頁）。又關於附表一編號1、3、7、附表二編號1、3、5
、6部分，無非係以證據漏未斟酌或取捨不當為再審事由
，然原確定判決採信同一被告之部分自白、證人之部分證言或部分非供述證據時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言。是此等證據均經原確定判決斟酌而不採納，且不足以動搖原確定判決所認定之事實，並不符合再審要件之「新規性」與「確實性」。
（三）關於附表一編號2部分，無非係以高雄地方法院105年度訴字第568號判決認定之事實與原確定判決認定之事實不同
為再審事由，然高雄地方法院105年度訴字第568號案件乃給付之訴，效力僅及於原告群益金鼎證券股份有限公司與被告林秀華之間，且無拘束原確定判決之效力，自不具有再審要件之「新規性」與「確實性」，亦與再審要件之「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」無涉。
（四）關於附表一編號6、8、附表二編號2、3、4、5部分，無非係以證據能力、訴訟程序及法律適用等違背法令問題為再審事由，然因原確定判決之審理程序係以簡式審判程序審理，本不受傳聞法則之拘束（刑事訴訟法第159條、第273條2參照），且原確定判決採證、認事及用法是否違背法令，乃屬得否提起非常上訴之問題，尚非再審程序所得審究，自不得據此提起再審。
（五）聲請人雖另主張附表二編號5之證據內容有所錯漏，並提出監察院函1份為證（參見本院卷第113頁），主張符合「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」之再審要件。然聲請人所提出之監察院函，並未指明附表二編號5之證據內容有所錯漏之事，顯不符合「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」之再審要件，是聲請人此項主張，尚有誤會。
四、綜上所述，聲請意旨及所附證據，或係對原確定判決理由中已為說明或其採證認事職權之適法行使部分，徒執己見而重為爭執，或屬違背法令情形而非屬再審範圍，亦與判決確定後發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷結果，合理相信足以動搖原確定判決之情形不合，更無原確定判決所憑之證物已證明為偽造或變造之事實。從而，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。又再審之聲請既經駁回，其停止執行刑罰之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　6 　　日刑事第十三庭 審判長法 官 劉怡孜
法 官 鍾邦久
法 官 李俊彬
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官 李俊宏
中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　6 　　日附表一
附件 編號 發現新事實或新證據 待證事實 1 刑事補充告訴理由狀 107年3月28日卷152頁 原告口供主觀證據轉變，查被告林孟漢於準備程序庭筆錄（附件6第四頁）同樣曾提出：我跟林秀華自始至終都不認識。 2 【案重初供原則】 高雄地院105年民訴568號 按刑事訴訟法420條之一 、原判決所憑之證物經判決確定已證明其為偽造或變造者。 林孟漢於103年8月13日才開始下單有群益證券為證，經判決已證明客觀上無幫助行為，並非起訴書與判決書檢察官所誣載（顯登載不實）：嗣由林孟漢自103年6月20日起，反覆電聯..此為原判客觀重要勾連犯意與時間證據，已證明為虛偽、變造，然林秀華約林傳銘碰面（時間不詳）、6/18日開戶、6/18日委任（原證錯漏）、6/20日開始下單，整個代操建構流程皆已完成。 此判決書已證明林孟漢與林秀華確無接觸（不認識），林秀華是滙款與林傳銘分潤，與對林孟漢無滙款金流。 林秀華於簽立委託書時發現受任人僅有林傳銘個人而無林孟漢之名義時，林秀華曾提出質疑，林傳銘回稱，「我兒子是分析師，不得代操。」主觀上林孟漢沒有犯意，以代操謀利，客觀證據為林孟漢於103年8月13日才開始下單。 起訴書再誣指：透過不知情之林孟漢岳母王翠圓引介而認識林秀華，事實為王翠圓向本人(林秀華)介紹親家公林傳銘認識，起訴書刻意混淆角色替換，「親家公林傳銘」替為「女婿林孟漢」，惡意勾聯林孟漢以便於起訴。 3 群益金鼎證林秀華委託 林傳銘授權書 103年6月18日 檢察官起訴書舉證證據6已證明時間、數量皆與事實不相符。林傳銘共簽過二張受任書。 4 台南地院檢察官起訴書 105年度偵字第第14103號 5 台南地院刑事判決書 106年度金訴字第6號 6 106年10月17日 準備程序庭筆錄 被告林孟漢於準備程序庭筆錄（附件6第四頁）同樣曾提出：我跟林秀華自始至終都不認識。 本庭法官已諭知本案是隔離訊問，但筆錄記載被告2人認罪時的各別陳敍41個字（詳附件6第五頁），完全相同一字不漏。41個字完全相同客觀來說，這是隔離訊問、保障自白任意性會發生的情況嗎？還是不正詢問引導被告自白？（附件6第五頁） 7 林孟漢不在場證明 群益金鼎證券 林秀華徵信與額度 審核表 刑訴法159-4傳聞證據例外業務文書 群益金鼎證券『徵信與額度審核表』簽名職章為王金源於其他事項備註：客戶000000-0林傳銘先介紹，與客戶為朋友關係，主管唐仁宇複核此客戶為原遠東忠誠客戶林傳銘介紹之親戚朋友。 此為群益證內部徵信文件，客觀證據相當可證林孟漢無涉全權委託代操犯意與林秀華無接觸（不在場證明）之新物證（附件7)。 此審查表調查已足證林秀華與林傳銘為親友關係。無涉對多數不特定召募，非判決書所述破壞國家對證券業管理、影響市場常規。 8 最高法院100年台上字第5828號 判決書【論罪科刑】參照最高法院100年台上字第5828號（附件8)判決意旨參照。調出此5828號判例竟為裁判涉犯期貨交易法112條：未經許可，【擅自】經營期貨交易所或期貨交易所業務，處七年以下有期徒刑，【得】併科新臺幣三百萬元以下罰金，為何施志遠前法官【論罪科刑】，竟舉涉犯期貨交易法112條判例，林孟漢與林傳銘是證券投資信託及顧問法107條，【罪刑法定】乃讓司法不能擅斷而恣意對人民處罰，保障人權。法源判例引用錯誤法條判決書【論罪科刑】如何服眾?這才是破壞司法公信力，令人民無所依從。更離譜的此最高法院100年度台上字第5828號，通篇沒有對何謂「專營」、何謂「一定之規模」做出解釋，甚至連「專營」、「一定之規模」隻字未提及過如何意旨參照？
附表二
編號 證據證人 偵卷頁數 新事實/新證據 1 告訴人即證人林秀華 本院卷152頁 翻供/原判未納入斟酌 判決前當庭遞狀書記王珮君收文，收職章遭二次劃除新證據主旨（略）：與林孟漢無接觸，審酌相關證據，諭知被告林孟漢無罪。 2 證人王翠圓 【偵2卷47頁568號判決第7行】 王翠圓介紹親家公林 傳銘認識 依【最高法院100年台上字第4259號判決意旨】證人/證詞應主動排除 高雄地院 民105年訴568號 偵1卷87頁 違反刑事訴訟法180條 依刑事訴訟法158條之4 違背法定程序取得之證據 與被告林孟漢為姻親1親等 詳見偵1卷87頁檢察官黃震岳僅問：證人與被告林傳銘、林孟漢等人有無配偶、婚約或法定代理人之關係？ 明顯未告知，二親等內之姻親或家長，得拒絕證言，違背法定程序取得之證據。 雖有具結，證詞與前判決高雄地院民105年訴568號相符，但既已知為姻親1親等，且已有高雄地院民105年訴568號證詞供參，根本不應再傳為證人，有違證人人權造成家族關係危險，辦案毫無人性與不重視刑事訴訟法程序、莫視基本人權。 3 證人董香伶 違反刑事訴訟法181 條：董香伶證言不免 將成為訴訟外自白而 為不利益證據 高雄地院 民105年訴568號 偵1卷87頁 偵2卷31頁 違反刑事訴訟法181條 依刑事訴訟法186條-2，應告以得拒絕證言。 依【最高法院100年台上字第4259號判決意旨】，縱被告並非公務員違反法定程序之權利受害人，而是關係第三人，鑒於司法正潔性及嚇阻論之觀點，解釋上仍應容許被告主張證據排除。查訊問筆錄，檢察官在得知有嚴重利害關係下，並未詳盡告知董香伶得拒絕證言，或鑒於司法程序正潔性證據優先排除，免將成為訴訟外自白而為不利益證據，董香伶未經客戶林秀華授權讓第三人林孟漢下單買賣有價證券，列證人與自身利害衝突，三難困境，不自證己罪（主文詳述） 三次證供皆有出入，檢察官、法官尤應根據經驗法則及論理法則排除董香伶證詞（證詞歧異整理成附表三）。 4 準備程序庭筆錄 本院卷31、32、 33頁 違反刑事訴訟法100-1條應全程連續錄音。 違反刑事訴訟法156條-1以不正方式，妨害自白任意性，自白不具證據能力。 法官庭訊採隔離訊問32頁皆否認起訴犯罪事實至33頁上半頁。 法官施志遠突然說暫停錄音，我有話要說，然後恐嚇被告不認罪要重判，一人科200萬，才在引導下講出33頁下半頁的認罪自白，二人皆41個字，妨害自白任意 性。33頁從不認罪筆錄突跳躍到認罪，中間過程無據實記錄，那時即暫停錄音違反刑事訴訟法100-1條。 5 台南地院檢察署 公務電話表 偵2卷45頁 違反刑事訴訟法154條：未經審判有罪確定前，推定其為無罪。【偵2卷45頁】僅憑無資格，便下判斷：所以林孟漢並未經許可經營全權委託投資業務。書記官一通電話就判案，明顯未參酌【其他事證事實】與【經審判過程】，法官竟採信其判斷證據證明力職權之運用，亦難謂當。 【偵2卷45頁】金管會受話人姓名偽登載不實，書記官與檢察官簽章未按程序塗改，傳聞證據顯有不可信應排除。 【偵2卷10頁】金管會函文說明四，已充分告知辦案意旨。 6 金管會投字第1050034610號函 偵2卷10頁 本案三位具結證人，2位證據應排除及【卷152頁】1位翻供未審斟酌之情，與補強證據顯有不可信，自無力擔保被告2人於本院所為之認罪自白具有相當程度之真實性，且起訴判決舉證事實嗣由：林孟漢下單103年6月20日與高雄地院民105年訴568號嗣由：林孟漢下單103年8月13日起始時間顯有歧異，林孟漢無證據收到過報酬，林秀華有無收到對帳單？林秀華帳戶幾個人下過單（網路IP位置）？一共簽幾張委任書？上舉多處皆與事實證據歧異，兩相對照便知原判信口雌黃、有失偏頗，僅執其一而否定其他，唯開啟再審始能彰顯司法正義、程序正義、被告人權、還聲請人工作權、人身自由權。
附表三
卷宗名 時間 證詞 雄地民105訴568號 (下簡稱568號判決） 104年4月23日 通話內容 依568號判決 已證明這裡所指的 【後來】 是林孟漢下單 時間103年8月13日 營業員（董香伶）：你之前委託林傳銘，資金也都是跟他配合，【後來】你也委託林孟漢先生，所以我們(群益證券）現在就是做一個保全的動作。 林秀華：我知道。 偵1卷87頁 歧證應排除 105年8月4日 都是林孟漢打電話跟我下單買賣（證人董香伶不必自證己罪刑訴181條） 偵2卷26頁 歧證應排除 106年5月18日 歧證：是林孟漢與林傳銘找林秀華到群益開戶。 歧證：因為他們有簽授權書，那何需104/4/23補簽林孟漢授權書與電話錄音保全。