112年度聲自字第49號｜刑事：聲請准許提起自訴｜裁判日期：113 年 04 月 25 日

臺灣臺南地方法院刑事裁定 112年度聲自字第49號聲請人吳淳鈞代理人方南山律師被告顧博仁選任辯護人黃郁庭律師黃聖珮律師蘇清水律師上列被告因聲請准許提起自訴案件，不服臺灣高等檢察署臺南檢察分署112年11月28日駁回再議之處分，聲請准許提起自訴），本院裁定如下：主文吳淳鈞得於本裁定送達起20日內，提起自訴。理由一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴，民國112 年5月30日修正通過之刑事訴訟法第258條之1第1項定有明文。本件聲請人即告訴人吳淳鈞（下逕稱「告訴人」）以被告顧博仁涉嫌詐欺案件，向臺灣臺南地方檢察署（下稱「臺南地檢署」）檢察官提出告訴，案經該署檢察官偵查後，於112年2月24日以111年度偵字第28331號為不起訴處分，告訴人不服，聲請再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下簡稱「臺南高分檢」）檢察長於112年3月9日以112年度上聲議字第388號處分書認為原偵查尚未完備，發回續查。經臺南地檢署檢察官續行偵查後，於112年10月21日以112年度偵續字第41號為不起訴處分，告訴人不服，再度聲請再議，經臺南高分檢認為再議無理由，於112年11月28日以112年度上聲議字第2183號駁回再議，前開再議駁回處分書於112年12月1日送達於告訴人住所，告訴人乃委任律師為代理人，於法定期間即112年12月9日具狀向本院聲請准許提起自訴等情，業據本院依職權調取上開案卷核閱屬實，本件聲請合乎法定程式，合先敘明。二、聲請准許提起自訴意旨略以：㈠顧博仁在110年7月，即知悉飼料未加OTC，非如偵查處分所認即顧博仁並不知悉未加OTC，是該認定事實錯誤及證據與理由矛盾與調查未盡之違法： ⑴李典穎於警詢中陳稱富得力公司配合之獸醫師於7月6日開藥單給顧博仁看過，之後即依獸醫師所囑處理加藥事宜：「（警察問：被告顧博仁是否自101年起即未要求「富得力實業有限公司」代購OTC藥品給告訴人吳淳鈞添加於烏魚飼料中?）李典穎答：我不清楚，去年是（按指紛爭所起之110年）因顧博仁於7月告訴告知我說吳淳鈞的烏魚有些許死亡，經我們公司詢問配合的獸醫師請其開藥單給顧博仁看過，之後公司便依獸醫師的藥單下藥於烏魚飼料中。」及同卷地檢署111年7月20日收狀之被告陳報狀所附被證1即勤峰動物醫院獸醫師處方箋開立時間載為7月6日），足證顧博仁自始即知悉飼料中未添加OTC，偵查處分就此之認定顯與前揭李典穎供陳有違而屬錯誤。 ⑵依顧博仁於案發後最近之110年10月15日所發給吳淳鈞之存證信函明載「說明：一、…台端於110年6月告知本人7月起烏魚飼料須配合用藥後，本人即交代協力飼料廠商依過往要求加入阿莫西林及OTC，惟飼料廠商於洽詢獸醫後，僅添加阿莫西林，而本人疏未將此事即時告知台端，…。」，益證顧博仁在7月即明知飼料未加OTC，是偵查處分就此之認定與上揭存證信函相悖而有違誤。 ⑶依110年8月 2日吳淳鈞與李典穎LINE對話截圖所示，李典穎稱顧博仁向其下單時僅加入阿莫西林，即未加入「OTC 」：「（顧博仁）「加藥：阿莫西林50%為4公斤/批」、「顧大哥都是這樣下單給廠務」）」，此佐顧博仁於110 年委託飼料廠時，即未加入OTC，是偵查處分就此之認定與前開對話截圖相左而不可採。 ⑷顧博仁於110年9月16日猶向吳淳鈞明確表示「⒈阿莫50%：850元*4公斤=3400元 ⒉OTC85%:400元*2公斤=800元合計每噸4200元」，足見每一公噸飼料須配合加藥4公斤「阿莫西林」及2公斤「OTC」計費4,200元，亦即4,200元加藥費用含阿莫西林及OTC二種藥物，而顧博仁明知烏魚已有狀況，已改變所摻入之藥品種類，不可能不注意（顧博仁與飼料廠間）對帳單無OTC品項，又顧博仁所提出110年7月兩頁的估價單，「藥費」的單價均為4,200元，俱包含二種藥品計價，綜觀前述⑴至⑶說明及估價單與對帳單之記帳，顧博仁請求吳淳鈞付款之行為，業為詐欺之著手。㈡飼料加OTC與阿莫西林二種藥品，自101年開始，係由吳淳鈞提出需求，顧博仁再向飼料廠下單，非如偵查處分所認係由顧博仁決定： ⑴飼料中均加入OTC與阿莫西林二種藥品，此業經顧博仁坦承係由吳淳鈞提出需求，依慣例加入：「（檢事官問：要添加或不添加藥物是經由被告指示還是你決定？）李典穎答：被告指示加藥的時機點，然後我們會照作。」及「（檢事官問:有無意見?）顧博仁答:正常飼料是不會添加藥物的，是告訴人有提出需求，我才會轉告飼料廠，依慣例都是加阿莫西林跟OTC，…。」；又110年二個月計長達9次（分別於7月4日、11日、20日、8月3日、6日、16日、27日、9月6日、16日）均以文字訊息稱每批所加藥品之種類及數量（「阿莫50%*4公斤+OTC2公斤」，意即每公噸魚飼料要加藥「阿莫50%*4公斤」及「OTC 2公斤」；詳他卷告證2）；復以，加何種藥物須憑藉吳淳鈞多年的養殖經驗，並且涉及吳淳鈞成本支出（不同藥物品項，單價顯有不同，本案之阿莫西林及OTC價格相差達一倍）之多寡，故非如偵查處分所認即吳淳鈞並未指定藥物品項。 ⑵依顧博仁於案發後最近之110年10月15日所發給吳淳鈞之存證信函明載「說明：一、…台端於110年6月告知本人7月起烏魚飼料須配合用藥後，本人即交代協力飼料廠商依過往要求加入阿莫西林及OTC，惟飼料廠商於洽詢獸醫後，僅添加阿莫西林，而本人疏未將此事即時告知台端，…。」，足以證明吳淳鈞業已指示依慣例用藥。㈢獸醫師洪坤宗所為結證與事證（理）有違，並非合於常情，故吳淳鈞於偵查程序要求進一步調查藥廠及獸醫師雙方之商業簿冊文件、金流、藥廠小姐等，容有進一步調查之必要，並非無的放矢之單純之臆測： ⑴李典穎明確告知顧博仁，紛爭所起僅係單純未加而已，不涉獸醫師之其他問題，「（顧博仁）目前有什麼問題較大?（李典穎）今天有過去，明確告知去年有加，今年沒注意到，所以沒加」），偵查處分就此卻猶視若無睹，未為進一步之調查。 ⑵吳淳鈞為節省費用，（為避免顧博仁查悉，跳過顧博仁）以兒子名義「薛有廷」於110年7月6日（顧博仁所宣稱開立處方箋期日）後之8月及9月份直接向上游（富得力公司）李典穎下單魚飼料並加藥「OTC」及「阿莫」，李典穎並未拒絕（當然也未提起因獸醫師致生無法同時加入藥品「OTC」及「阿莫西林」於魚飼料之問題），若真有獸醫師乙事，理當告知獸師診斷開藥結果認不需要加入OTC，並依法交吳淳鈞處方箋第三聯（單據），以免受新臺幣9 萬元以上、45萬元以下之罰鍰，惟事實上，吳淳鈞均未受任何人告知診斷過程或結果、變異前此所添加二種藥品（OTC及阿莫西林）為一種（阿莫西林）或受交付處方箋第三聯，何以洪坤宗、李典穎無畏前揭高額罰鍰，足證獸醫師乙事係出於子虛，此非屬單純之臆測，有進一步調查之必要。 ⑶吳淳鈞於第一次再議聲請，業已質疑：「⑴為何本件紛爭發生年度即110年1月才有獸醫師角色之配合?竟是如此之湊巧。又配合緣由為何，亦未在民事訴訟中向承審法官敘明、⑵李典穎或被告從未向告訴人即飼主揭露處方箋乙事，更遑論係取得或保管處方箋之第三聯，李典穎為何願意自曝其違法之事，而不懼於受高額行政罰?⑶獸醫師自承從未到現場看養殖物，即為開立，且第一聯未由獸醫師保管（由飼料廠保管），處方箋內之記載僅簽名係親為，其餘不是，此與常情未符、⑷又烏魚體重、數量是依飼料廠小姐事先提供資訊作為判斷開藥之依據，惟飼料廠小姐從未到養殖池觀察，而投藥也是預防性的，小姐如何獲知上開資料?凡此，所稱110年由獸醫師之介入運作是否屬實，顯有疑問，原檢察官未予查明即屬違法」，復於本案原檢察官偵查期間具狀要求查明商業簿冊件、金流、處方箋、飼料廠小姐為何人及向臺南市政府動物防疫保護處函詢以期毋枉毋縱，而洪坤宗與李典穎於本案均有與吳淳鈞對立之利害關係，自有進一步調查之必要，然偵查處分獨斷認無調查之必要。 ⑷依臺灣大學獸醫系名譽教授劉朝鑫所撰「獸醫師使用水產動物用藥品的原則」~「獸醫師必須使用適當的診斷方法，獲得正確的診斷後，才可開具處方使用藥品治療疾病。水產動物疾病的診斷，可依下列方式、步驟進行。病例問診：詢問養殖業者發病時間、池數，是否有異常的行動、攝食情形，死亡的情形、數量，是否已使用藥品、何種藥品。過去是否發生類似的病情，治療的經過。平時飼養管理的情形、密度，使用何種飼料、攝食情形，是否有變質。…水產動物用藥品使用規範中所指的投藥途徑，經口投藥是將藥品添加，混合或浸潤於水產飼料中，一般水產動物用藥品的劑量是每公斤魚體給予多少毫克（mg/kg/bw）計算，因此必須了解全養殖池水產動物總重量，必須撈取少數樣品，秤其重量，其以平均重量乘以推測的現有養殖池中尾數即可，水產動物每天的飼料攝食量，隨水產動物的種類而不同，通常介於體重的1%至5%之間，但是在投藥時因考量到生病時食慾隆低，攝食量減少，不希望有殘食影響水質等因素，寧可餵食少量而不宜多量。…因此各種水產動產體重1%組的尖峰藥物血中濃度，達到3%組的兩倍。因此各種水產動物投藥時，飼料攝食量宜設定為水產動物的1%，以提高藥物血中濃度，提升治療效果。」，然獸醫師洪坤宗自承從未到現場查看養殖物現況並詢問養殖業者相關事項，即為開立處方箋，且第一聯未自行保管（由飼料廠保管），處方箋內之記載僅簽名係親為，其餘不是（詳再議聲證3），此情節顯悖於上揭所述獸醫師問診專業，益證洪坤宗悖離專業之行為屬實，有具體之事實足以懷疑其結證之信賴度，故應就金流、商業帳簿文件、藥廠小姐何人為查明，以為確認，此非屬無據之單純臆測。㈣吳淳鈞於偵續程序，業已具狀表明：㈠顧博仁就藥品「阿莫」之數量及單價均有不實，涉嫌詐欺，「顧博仁意圖為自己不法所有，明知所使用之藥品「阿莫」數量及計價單位胥有不實，竟以之向告訴人請款並提起民事訴訟請求給付，此請鈞署併予究辦㈠經整理顧博仁110年10月15日所發與告訴人存證信函所附同年7月至9月對請款單藥品「阿莫」數量，7月12日（6噸）、7月21日（6噸）、7月27日（6噸）、7月31日（6噸）、8月9日（5噸）、8月19日（8噸）、 8月27日（8噸）、9月6日（8噸）、9月16日（6噸），9次合計59噸魚飼料，以使用藥品「阿莫」236公斤（每噸應加4公斤藥品「阿莫」，59*4公斤）為請款之計價基礎；惟對照前揭7、8月對帳單藥品「阿莫」數量；因7月起即未加藥品「OTC」，故單據上所載「加藥」均係指加「阿莫」），7月為64公斤（7月7日、14日、23日、28日均各為「加藥4盤*4包」16公斤，4天【次】計64公斤【16*4】）、8月為88公斤（8月4日「加藥4盤*4K」16公斤，11日、20日、30日則均各為「加藥6盤*4K」計72公斤【24公斤*3】；4天【次】之加總為88公斤【16+72】），至於9月（因為沒有9月份顧博仁與富得力公司之對帳單，故而僅能先假設該請款單用料記載數量為真）為56公斤（9月6日8噸、9月16日6噸，二次計14噸使用56 公斤【14*4】），實際用料最多合計為208公斤（64公斤+88公斤+56公斤），然顧博仁卻誆稱為236公斤，差額28公斤（236-208）藥品「阿莫」藥費23,800元（28*850元【阿莫每公斤單價】），即為意圖不法所有之財產利益。㈡顧博仁於核算藥品「OTC」單價以每公斤400元而非以500元計，等同變相調高藥品「阿莫」每公斤單價（依他卷告證5所載，1噸魚飼料配藥品「阿莫」4公斤、「OTC」2公斤，二項藥品費用4,200元，故一項藥品單價調高【低】，另一項必同為調低【高】，藥品「OTC」每公斤以400元計，則「阿莫」同重量單價為850元【〈4,200-2公斤OTC費用800〉/4】，反之，藥品「OTC」每公斤以500元計，則「阿莫」同重量單價為800 元【〈4,200-2公斤OTC費用1,000〉/4】），伊於重新核算藥品「OTC」僅以每公斤400元（詳比較他卷告證5及告證6）而非以500元，即屬不實調高藥品「阿莫」單價據以核算7月至9月費用；蓋，告訴人於110年8月及9月跳過顧博仁直接向富得力公司下單之藥品「OTC」每公斤單價500元，而該公司同為顧博仁、告訴人下單藥品之上游，顧博仁向告訴人核計藥品「OTC」單價應該不低於（或等同）每公斤500元，且實際上「OTC」每公斤亦係500元（詳他卷告證2之9月16日對話截圖（告訴人）「阿莫800元OTC是500元」、「你以前的報價」），每噸配比4公斤「阿莫」應為價差為200元（每公斤差50元*4），故伊不實之溢計59噸（詳前㈠）為11,800元（200 元*59噸），即為顧博仁意圖不法所有之財產利益。㈢依既有書證，每噸所加之藥品「阿莫」與「OTC」合計4,200元，二藥品之單價如何，還請鈞署查明，此攸關顧博仁就各該藥品意圖不法取得之財產利益數額，附此敘明。」及㈡顧博仁未告知飼料未加OTC，係為避免吳淳鈞不再向伊繼續進貨（含飼料及藥品）而失其可觀之利潤，亦涉有詐欺得利，「藥品4公斤阿莫西林與2公斤OTC混入1公噸的烏魚飼料向來是告訴人於夏季預防性投藥之作法，復為雙方之約定，又雙方除買賣外，亦存有委任之法律關係（伊擔任告訴人之烏魚飼料顧問），被告依法應就委任事務進行之狀況報告告訴人，故依上揭約定提出固定藥品配比之烏魚飼料給付始符合債之本旨，若非如此，則被告自應將之報告告訴人，告訴人將會拒絕該給付。查，110年7月至9月使用9次藥品「阿莫西林」236公斤計20萬600元（【59*3,400元】）、59噸烏魚飼料計108萬1,667元（1包烏魚飼料30公斤550元，59噸*1,000公斤/30公斤*550元【算至小算點第一位四捨五入】）。姑不論洪坤宗於臺南地方法院民事庭之結證是否屬實，此間（110年7月至9月），雙方之通訊皆順暢，並無不能或難以通訊之情事。詎被告為圖前述烏魚飼料及藥品「阿莫西林」計128萬2,267元（20萬600元+108萬1,667元）之價金債權，卻藉連續9次刻意隱瞞烏魚飼料未加藥品「OTC」，致告訴人陷於錯誤而9次同意購入236公斤「阿莫西林」（計20萬600元【59*3,400元】；單價請詳告證6估價單）、59噸烏魚飼料（計108 萬1,667元；1包烏魚飼料30公斤550元，59噸*1,000公斤/30公斤*550元【算至小算點第一位四捨五入】）而取得128萬2,267元之價金債權。此依25年非字第119號判例，此亦涉及顧博仁隱瞞未加OTC之動機及對其他犯罪事實提出告訴，偵查處分就此棄置不論，即屬違法。三、按關於准許提起自訴之審查，刑事訴訟法第258條之3修正理由二雖指出：「法院裁定准許提起自訴之心證門檻、審查標準，或其理由記載之繁簡，則委諸實務發展」，未於法條內明確規定，然觀諸同法第258條之1修正理由第258條之3修正理由三可知，裁定准許提起自訴制度仍屬「對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制」，其重點仍在於審查檢察官之不起訴處分是否正確，以防止檢察官濫權。而刑事訴訟法第251條第1項規定：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」此所謂「足認被告有犯罪嫌疑者」，乃檢察官之起訴門檻需有「足夠之犯罪嫌疑」，並非所謂「有合理可疑」而已，詳言之，乃依偵查所得事證，被告之犯行很可能獲致有罪判決，具有罪判決之高度可能，始足當之。基於體系解釋，法院於審查應否裁定准許提起自訴時，亦應如檢察官決定應否起訴時一般，採取相同之心證門檻，以「足認被告有犯罪嫌疑」為審查標準，並審酌聲請人所指摘不利被告之事證是否未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由有無違背經驗法則、論理法則及證據法則，決定應否裁定准許提起自訴。又刑事訴訟法第258條之3第4項雖規定法院審查是否准許提起自訴案件時「得為必要之調查」，揆諸前開說明，裁定准許提起自訴制度仍屬「對於檢察官不起訴或緩起訴處分之外部監督機制」，調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人所新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，應依偵查卷內所存證據判斷是否已符合刑事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，否則將使法院身兼檢察官之角色，而有回復糾問制度之疑慮，已與本次修法所闡明之立法精神不符，違背刑事訴訟制度最核心之控訴原則。四、本件准予提起自訴之理由：㈠被告固然否認有詐欺之意圖，並辯稱有依告訴人之指示向富得力公司下單，並表明依過去之慣例在飼料中添加OTC與阿莫西林二種藥品，是富得力公司配合之獸醫師洪坤宗依其專業判斷認為不需添加OTC，只要添加阿莫西林即可。獸醫師洪坤宗只有跟接單的小姐說，沒有告訴被告，故被告主觀上並不知道飼料中沒有添加OTC，只添加阿莫西林。是以，依被告之辯詞，他雖然有為告訴人向富得力公司下單飼料，並表明要添加OTC與阿莫西林二種藥品，是該公司獸醫師自行決定不添加OTC，且未告知被告，故被告並沒有詐騙告訴人的意圖。㈡然查，依據告訴人之指訴，她與被告有長期的烏魚飼料買賣，每年7-9月間向被告購買的烏魚飼料都會要求添加OTC與阿莫西林，以避免烏魚感染乳酸球菌死亡。110年6月起向被告訂購的烏魚飼料同樣也要求添加OTC與阿莫西林，109年起向被告訂購的烏魚飼料就都有添加OTC與阿莫西林，此為被告及其辯護人所不爭執。此外依據告訴人所提出，與被告間的LINE對話紀錄，7/6或7/7生產加藥烏魚料6噸，每批加藥明細如下：阿莫50%4公斤+OTC2公斤。未加藥單價550/包(有些虧本)藥價以實際價格確認後告知；7/13生產加藥烏魚飼料6噸，每批加藥明細如下：阿莫50%4公斤+OTC2公斤。未加藥單價550/包(有些虧本)藥價以實際價格確認後告知。依此對話紀錄可知，被告向告訴人報價的計算明細中，包含有添加OTC與阿莫西林的數量，以及未加藥的單價每包550元，添加的藥劑以實際價格確認後再向告訴人告知。由此觀之，被告對於告訴人所訂購的烏魚飼料中，應該要添加OTC與阿莫西林二種藥物知之甚明，而被告向告訴人提出的報價也明確包含有OTC與阿莫西林。㈢另查，告訴人指稱，富得力公司向被告請款之對帳明細表中，貨品備註欄內記載「加藥吳淳鈞」，下方有個加藥日期、加藥數量、單價及總價，依告訴人所提出刑事告訴狀檢附證物4之客戶總收帳對帳明細表之記載，7月7日加藥4盤*4包，16KG，800，12800；7月14日加藥4盤*4包，16KG，800，12800；7月23、28日亦同，雖未載明加藥品名，但因只記載加藥及數量，可知應該是只有加一種藥，單價為800元，每批飼料加的數量為16公斤，且依富得力公司陳報110年7月至9 月給被告之明細表（見偵續卷第86至88頁），確實均載明加藥單價為800元。告訴人於本院調查程序中陳稱，阿莫西林的單價是每公斤800元，OTC的單價則是每公斤500元，對此被告並未否認，亦未承認，只說：「不一定，可能濃度不一樣」，然富得力公司在告訴人向被告下單訂購的烏魚飼料中只有添加阿莫西林，所以在富得力公司給被告的客戶總收帳對帳明細表中所記載的加藥，就是阿莫西林，另證人李典穎在偵查中也具結證稱，「單價800」就是他出給被告每公斤阿莫西林的單價，可見被告供稱單價800不一定是阿莫西林云云，純屬避重就輕推諉之詞。㈣末查，被告於112年6月29日偵查中供稱，與告訴人合作10年左右，換言之，被告從事烏魚飼料買賣最少有10年以上，則被告對於飼料廠有關烏魚飼料的計價應該相當清楚。且飼料中添加藥物的種類、數量以及單價事關被告成本之計算，但凡從事買賣業者，無不將本求利，為的就是賺錢，因此對於飼料廠如何向被告計價及收錢，應當甚為關切，此也涉及被告該如何向訂購人計價及收款。是以，當富得力公司給被告的客戶總收帳對帳明細表中明確僅記載加藥，沒有分別不同種類的藥物，且單價就是阿莫西林的每公斤800元，則被告應該很清楚富得力公司依被告的下單為告訴人製作的烏魚飼料就只有添加阿莫西林，被告辯稱他因為忙，所以沒有特別注意云云，顯與常情有違，而非事實。被告從富得力公司給的客戶總收帳對帳明細表就已經知道為告訴人下單的烏魚飼料中只有添加阿莫西林，卻依舊照著告訴人下單所要求添加OTC與阿莫西林的內容向告訴人計價請款，可認被告有高度可能有施用詐術致令告訴人陷於錯誤而詐取財物之犯罪嫌疑，且嫌疑重大，而具有罪判決之高度可能。從而，本院認原不起訴處分，顯有未洽，而臺南高分檢亦未究明而率予處分駁回再議，均有可議之處。本件聲請准許提起自訴為有理由，應予准許。五、依刑事訴訟法第258條之3第2項後段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　25　　日刑事第五庭審判長法官張婉寧法官茆怡文法　官　鄭銘仁以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）書記官　侯儀偵中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　30　　日

臺灣臺南地方法院112年度聲自字第49號

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