臺灣臺南地方法院114年度訴字第1069號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 114 年 11 月 13 日
• 法官: 陳碧玉、莊玉熙、翁翎
• 當事人: 楊文浩

臺灣臺南地方法院刑事判決
114年度訴字第1069號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 楊文浩

指定辯護人 本院公設辯護人張晉維
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第18151號），本院判決如下：
主　文
楊文浩販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號1至2所示之第二級毒品均沒收銷燬。扣案如附表編號3所示之物沒收。
事　實
一、楊文浩知悉大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管
之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國114年4月22日17時50分許、同年月24日13時49分許，在社交軟體「X」社團「X裝備商最後的港灣–420反詐騙打假曝光區」群組，以暱稱highhighcube（帳
號ID：ahaofly）張貼「有需求可詢問」、「（葉子圖案）
懂的自懂 有需求可私訊詢問」以暗示販賣大麻之訊息。經
員警執行網路巡邏查知上情後，隨即喬裝買家與楊文浩聯繫，並另以通訊軟體Telegram與楊文浩約定在臺南車站前站附近，以新臺幣（下同）1萬4,700元價金交易第二級毒品大麻花10公克及大麻煙彈1個。嗣楊文浩於同年月30日15時32分
，至臺南市○區○○路0段00號即臺南文化創意園區茉莉工坊前
，欲交付毒品時，員警隨即出示證件、表明身分予以逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告楊文浩及辯護人於本院準備程序時就上開證據之證據能力表示同意作為證據（見本院卷第53至55頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條
之5第1項規定，應具有證據能力。
二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有臺北市政府警察局萬華分局偵查隊警員職務報告、自願受搜索同意書、勘察採證同意書、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片及扣案物照片、被告於社群軟體「X」之貼文及其與員警之
對話紀錄截圖、被告與其上游即暱稱「小助理貓派」之對話紀錄截圖等件在卷可憑（見警卷第11至12、17至21、25至27、35至60頁，本院卷第61頁）。又扣案如附表編號1所示之
大麻1包經送檢驗，檢出第二級毒品大麻成分，如附表編號2所示之煙彈1個，則檢出第二級毒品四氫大麻酚成分等情，
亦分別有法務部調查局濫用藥物實驗室114年6月17日調科壹字第11423914460號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中
心114年5月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件在卷
可憑（見偵卷第51、63至66頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。
㈡按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨
參照）。被告既係於通訊軟體「X」向不特定之人張貼毒品
交易暗示之留言，應可認定被告自該等交易中，可賺取高於毒品取得成本之價差，倘無利益可圖，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告亦自陳係為販賣大麻賺錢以扶養家人等語（見警卷第6、9至10頁），足證被告販賣本案第二級毒品之犯行，具有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠本案被告主觀上有販賣第二級毒品之意思，客觀上已與買家約定交易時間、地點並依約前往，而已著手於該犯罪行為之實行，雖因佯裝買家之員警並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，仍應成立未遂犯。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告
為販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡量刑部分：
⒈被告對於其本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵審中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑
。另被告已著手實施販賣第二級毒品構成要件行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法
遞減之。
⒉又被告雖於警詢中提供其與上游「小助理貓派」之對話紀錄，惟因其自陳扣案毒品係在臺南市中西區大涼態公園内，以取包方式自行在公園内挖掘取得，無法查知毒品上游係於何時前往埋包，亦無法提供員警付款方式等資訊，故無法查獲上游等情，有臺北市政府警察局萬華分局114年7月22日北市警萬分刑字第1143052582號函在卷可稽（見本院卷第31頁），是本案尚未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規
定之適用。
⒊被告之辯護人雖請求再依刑法第59條規定酌減其刑等語。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。而考之該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與事實，情可矜憫為原則。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號、108年度台上字第3884號
判決要旨參照）。查被告本案販賣毒品犯行係透過網路刊登公開訊息而對不特定多數人為之，倘完成販賣行為，將助長毒品之流通，所為對社會治安、一般民眾身體健康所生危害尚非輕微，且被告所犯本案第二級毒品犯行，因合於毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減刑規定，經遞減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑2年6月，嚴峻程度已大為和緩，再就本案被告犯罪動機、目的、手段等情節觀之，被告犯本案尚無特殊之原因與環境因素得認有量處法定最低本刑猶嫌過重、客觀上足以引起一般人同情之處，自無刑法第59條規定適用之餘地。
⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經檢察官為緩起訴處分確定（見法院前案紀錄表），應明確知悉毒品戕害他人身心健康甚鉅，亦危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，貪圖販賣毒品之利益而販售第二級毒品大麻、含有四氫大麻酚成分之煙彈予他人，倘交易成功將助長毒品流通，間接危害社會治安，敗壞社會風氣，所為誠屬不該，應予非難，惟念被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其本次販毒數量及金額、犯罪動機、目的、手段等情節，及本案因係員警實行誘捕偵查而未實際擴大毒品危害等情，暨考量被告於本院審理自陳之智識、家庭、生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第105頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
㈠扣案如附表編號1至2所示之物，經送鑑定結果，分別檢出第二級毒品大麻、四氫大麻酚成分，業如前述，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，
均應宣告沒收銷燬之。又盛裝附表編號1所示之大麻之包裝
袋1只，其上殘留有微量毒品，難以析離，應整體視為第二
級毒品大麻之一部，併依前開規定沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號3所示之手機1支（含SIM卡1張），係被告持以與本案佯裝買家之員警聯絡所用，業據被告供承在卷（見本院卷第96頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
宣告沒收。
㈢被告與喬裝買家之員警尚未進行交易，即為警查獲，無從認定被告本案獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳毓靈提起公訴，檢察官郭俊男、張佳蓉到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　13　　日刑事第四庭　審判長法　官　陳碧玉
法　官　莊玉熙
法　官　翁翎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　林岑品中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 扣案物 說明 1 大麻1包（含外包裝袋1只） 經檢出第二級毒品大麻成分，驗餘淨重為9.90公克。 2 煙彈1個 經刮取煙油，檢出第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol）成分。 3 iPhone15手機1支 含SIM卡1張，IMEI：00000000000000