臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

丁玄燁

選任辯護人

梁凱富律師

被告

陸賽躍

選任辯護人

洪永志律師（法扶律師）

被告

黃怡得

選任辯護人

陳于晴律師（法扶律師）

上列被告因重傷害未遂等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第18491號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、Ａ０４因與Ａ０２之配偶間有車輛買賣糾紛，欲經由共同友人Ａ０３協調，遂透過Ａ０３與Ａ０２相約在臺南市歸仁區中山一街與中山路一段交岔路口附近協商，Ａ０４隨於民國112年11月24日2時40分許，與Ａ０３、Ａ１０（原名吳文健，被訴重傷害未遂等犯行，另為不受理判決）、Ａ０５、Ａ１１與某真實姓名、年籍資料不詳之男子（無證據證明未滿18歲，下稱甲男），兩兩共乘三輛汽車到場，Ａ０２則徒步抵達現場。詎Ａ０４與Ａ０２協商不成，即基於傷害之犯意，以胸口撞倒Ａ０２，待Ａ０２起身衝向Ａ０４時，Ａ０４、Ａ１０、甲男即共同基於傷害之犯意聯絡，由Ａ１０將Ａ０２向後拉倒後，Ａ０４、甲男即趨前至倒地之Ａ０２身旁，Ａ０４徒手毆打、腳踹Ａ０２，甲男手持木屐毆打Ａ０２、腳踹Ａ０２，致Ａ０２共受有左額紅腫、左眼眶瘀青、腹部鈍傷併內出血、雙側手肘瘀青等傷害。嗣經Ａ０２報警處理，為警循線查悉上情。

二、案經Ａ０２訴由臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪（被告Ａ０４傷害）部分

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，被害人Ａ０２、證人Ａ０３於警詢時之陳述，乃被告Ａ０４以外之人於審判外之言詞陳述，而被告Ａ０４及其辯護人就上開陳述之證據能力，業已表示爭執。本院審酌被害人Ａ０２、證人Ａ０３於警詢之陳述，並非證明被告Ａ０４之犯罪事實所必須，復查無例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，被害人Ａ０２、證人Ａ０３於警詢之陳述，均無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用具有傳聞性質之證據資料，除上開已論述部分外，被告Ａ０４及其辯護人均不爭執作為證據使用，本院復查該等證據無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。

貳、實體事項

一、認定被告Ａ０４犯罪所憑之證據及理由

（一）被告Ａ０４因與被害人Ａ０２之配偶間有車輛買賣糾紛，欲經由共同友人Ａ０３協調，遂透過Ａ０３與被害人Ａ０２相約在臺南市歸仁區中山一街與中山路一段交岔路口附近協商；被告Ａ０４隨於112年11月24日2時40分許，與Ａ０３、共同被告Ａ１０、Ａ０５、Ａ１１與甲男，兩兩共乘三輛汽車到場，被害人Ａ０２則徒步抵達現場；被告Ａ０４與被害人Ａ０２協商不成，即徒手毆打被害人Ａ０２，被害人Ａ０２更遭某男子以腳踹踢腹部；嗣被害人Ａ０２就醫並診斷受有左額紅腫、左眼眶瘀青、腹部鈍傷併內出血、雙側手肘瘀青等傷害等事實，業據證人即被害人Ａ０２、證人Ａ０３於偵查及本院審理時、共同被告Ａ１０、Ａ０５、Ａ１１於警詢及偵查中之陳、證述明確，復有本院勘驗監視器錄影畫面之勘驗筆錄、監視器錄影畫面截圖、臺南市立醫院驗傷診斷書、手術記錄單、臺南市立醫院113年10月21日南市醫字第1130000927號函暨附件（就診記錄說明、出院病歷資料）各1份、車輛詳細資料報表3份附卷可稽，被告Ａ０４亦不爭執，堪可認定。

（二）證人即被害人Ａ０２於偵查及本院審理時證稱：當天一開始Ａ０４先與伊談，後來Ａ０４用胸口撞伊，伊倒地後爬起，要找Ａ０４理論，之後對方圍過來，伊又倒下，Ａ０３就把伊抱住，有人（不是Ａ０４）拿木屐打伊頭部，也有很多隻腳踹伊肚子，導致伊受有診斷證明書所載傷害等語，核與證人Ａ０３於偵查及本院審理時證稱：當天一開始Ａ０４先與Ａ０２談，後來開始吵架，Ａ０４就用胸口撞Ａ０２，Ａ０２往後飛撞到頭，Ａ０２打算爬起來，後來又倒地，伊過去抱著Ａ０２，一群人就衝上來，Ａ０４有打Ａ０２，有一個與女生同車之男子拿木屐打Ａ０２頭部，也有人踹Ａ０２肚子等語相符。又一白色上衣男子（A）突然向後跌倒後，自行爬起，欲衝向畫面右方，手指著一身穿藍色短袖上衣、藍色短褲男子（F），隨後一身穿深色上衣、淺色短褲男子（C）將A向後拉倒，一身穿深色長袖上衣、深色長褲男子（B）蹲在A之前方，F走向倒地之A，數次抬起右腳踹A、以手朝A揮去，C及一身穿黑色短袖上衣、黑色長褲男子（E）與一身穿黑色短袖上衣、黑色短褲男子（G）則圍在A旁邊等事實，有本院勘驗監視器錄影畫面之勘驗筆錄1份附卷可稽，而依據證人Ａ０３、證人即被害人Ａ０２於偵查及本院審理時之證述、被告Ａ０４、共同被告Ａ１０、Ａ０５、Ａ１１於警詢、偵查中及本院準備程序之陳述，A為被害人Ａ０２，B為證人Ａ０３，C為共同被告Ａ１０，E為甲男，F為被告Ａ０４，G為共同被告Ａ０５。綜合上開證據，被告Ａ０４先以胸口撞倒被害人Ａ０２，待被害人Ａ０２起身衝向被告Ａ０４時，共同被告Ａ１０即將被害人Ａ０２向後拉倒，被告Ａ０４、甲男隨即趨前至倒地之被害人Ａ０２身旁，被告Ａ０４徒手毆打、腳踹被害人Ａ０２，甲男手持木屐毆打被害人Ａ０２、腳踹被害人Ａ０２，致被害人Ａ０２共受有左額紅腫、左眼眶瘀青、腹部鈍傷併內出血、雙側手肘瘀青等傷害等事實，洵堪認定。

（三）檢察官雖主張被告Ａ０４乃基於重傷害之犯意毆打、腳踹被害人Ａ０２等語。然按殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害之區別，應視行為人於加害時，是基於使人喪失生命、受重傷或普通傷害之犯意為斷。行為人與被害人之關係、有無宿怨及行為之起因，並非據以區別殺人未遂、重傷害未遂與普通傷害之絕對標準，仍應綜合觀察其行為動機、所用之兇器、下手情形、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀，以認定行為人內部主觀之犯意（最高法院115年度台上字第183號判決意旨參照）。經查，被告Ａ０４因與被害人Ａ０２之配偶間有車輛買賣糾紛，欲經由共同友人Ａ０３協調，遂透過Ａ０３與被害人Ａ０２相約協商；被告Ａ０４等人到場時，並未攜帶武器，被告Ａ０４乃先與被害人Ａ０２協商，之後被告Ａ０４撞倒被害人Ａ０２，繼而引發衝突，被害人Ａ０２之頭部、腹部有遭毆打、腳踹，衝突期間約2分鐘，之後被告Ａ０４等人自行離去等事實，業據證人即被害人Ａ０２、證人Ａ０３於偵查及本院審理時、共同被告Ａ１０、Ａ０５、Ａ１１於警詢及偵查中陳、證述明確，復有本院勘驗監視器錄影畫面之勘驗筆錄、監視器錄影畫面截圖、臺南市立醫院驗傷診斷書、手術記錄單、臺南市立醫院113年10月21日南市醫字第1130000927號函暨附件（就診記錄說明、出院病歷資料）各1份附卷可稽，堪可認定。據此，被告Ａ０４乃因車輛買賣糾紛而欲與被害人Ａ０２協商，事先約好共同友人Ａ０３到場協調，也未攜帶武器，待協商不成才撞倒被害人Ａ０２引發後續衝突，顯見被告Ａ０４事先並無傷害被害人Ａ０２之準備，則其是否僅因車輛買賣糾紛，一時協商不成，即突生「重傷害」之犯意，並非無疑。又因被告Ａ０４等人並非以利器攻擊被害人Ａ０２，被害人Ａ０２之傷勢又遍佈左額、左眼眶、腹部、雙側手肘，且整個衝突時間不過約2分鐘，被告Ａ０４等人即自行離去，顯見被告Ａ０４等人並非長時間且專門針對被害人Ａ０２之腹部進行攻擊，則能否僅因被害人Ａ０２腹部有內出血之情形，即認定被告Ａ０４等人有使被害人Ａ０２腹部及其內器官受有重傷害之意思，實非無疑。從而，經綜合觀察被告Ａ０４等人之行為動機、所用之兇器、下手情形、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後之情狀等，被告Ａ０４是否基於重傷害之犯意為之，尚有合理懷疑，是檢察官上開主張，尚難認定。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告Ａ０４傷害犯行堪可認定，應依法論科。

二、對於被告Ａ０４辯解不採之理由訊據被告Ａ０４固不否認有於上開時間、地點，出手毆打被害人Ａ０２成傷等事實，並就傷害部分為認罪之表示，惟又辯稱：係他人以腳踹踢被害人Ａ０２腹部，被害人Ａ０２所受腹部鈍傷併內出血之傷害與其無關云云。經查：

（一）被告Ａ０４先撞倒被害人Ａ０２，待被害人Ａ０２起身衝向被告Ａ０４時，共同被告Ａ１０即將被害人Ａ０２向後拉倒，被告Ａ０４、甲男隨之趨前至倒地之被害人Ａ０２身旁，被告Ａ０４徒手毆打、腳踹被害人Ａ０２，甲男手持木屐毆打被害人Ａ０２、腳踹被害人Ａ０２，致被害人Ａ０２共受有左額紅腫、左眼眶瘀青、腹部鈍傷併內出血、雙側手肘瘀青等傷害等事實，已經認定如前。

（二）按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責（最高法院106年度台上字第1730號判決意旨參照）。又共同正犯間，在合同意思範圍以內，或各自分擔犯罪行為之一部，或相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院103年度台上字第1926號判決意旨參照）。經查，本案緣起被告Ａ０４與被害人Ａ０２之配偶間之車輛買賣糾紛，被告Ａ０４又與共同被告Ａ１０、甲男一起到場，接而於密接時間出手拉倒、毆打、腳踹被害人Ａ０２，顯然有意彼此相互利用、補充，是其等應非各自基於傷害犯意，而是具有傷害之犯意聯絡及行為分擔，核屬共同正犯無誤。從而，被告Ａ０４自應對於被害人Ａ０２所受全部傷害，共同負責。

（三）綜上所述，被告Ａ０４所辯，與事實不符，難以憑採。

三、論罪科刑

（一）核被告Ａ０４所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官主張被告Ａ０４係涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪，尚有誤會，惟因基本事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。

（二）被告Ａ０４與共同被告Ａ１０、甲男，就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。檢察官雖主張被告Ａ０４、共同被告Ａ１０、甲男與共同被告Ａ０５、Ａ１１亦為共同正犯，然因共同被告Ａ０５、Ａ１１已經本院為無罪判決（詳下述），是檢察官此部分主張，亦有誤會。

（三）按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。查被告Ａ０４前因妨害秩序（在場助勢）案件，經臺灣屏東地方法院以112年度原訴字第3號判決判處有期徒刑3月，嗣於112年10月16日易科罰金執行完畢等事實，有法院前案紀錄表1份附卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟考量其構成累犯之罪，與本案所犯之傷害罪，不論就案件類型、犯罪型態、原因、社會危害程度等諸多因素，均有顯著差異，難認就本案傷害罪有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，就被告Ａ０４於本案所犯之傷害罪，爰不依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

（四）爰審酌被告Ａ０４之年紀、素行（為本案行為前，有因妨害秩序案件，經臺灣屏東地方法院以112年度原訴字第3號判決判處有期徒刑3月確定並執行之紀錄，法院前案紀錄表1份在卷可查）、智識程度、家庭經濟及職業狀況（詳本院卷二第85頁）、犯罪動機、目的及方法、所受刺激、與被害人Ａ０２之關係、犯後未完全坦承犯行之態度、迄未與被害人Ａ０２和解，以及被害人Ａ０２所受傷害非輕等一切情狀，量處如主文所示之刑。

乙、無罪（被告Ａ０５、Ａ１１）部分

一、公訴意旨略以：共同被告Ａ０４因與被害人Ａ０２有車輛買賣糾紛，共同被告Ａ０４、被害人Ａ０２與共同友人Ａ０３相約於112年11月24日2時40分許，在臺南市歸仁區中山一街與中山路一段口見面，共同被告Ａ０４並邀集共同被告Ａ１０、被告Ａ０５、Ａ１１與甲男到場；被告Ａ０５、Ａ１１、共同被告Ａ０４、Ａ１０與甲男均明知該處為公共場所，如在該處聚集三人以上施強暴，顯會造成公眾或他人恐懼不安，竟共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及基於縱使發生重傷害結果亦不違背本意之重傷害不確定故意之犯意聯絡，徒手毆打被害人Ａ０２身體、以腳踹踢被害人Ａ０２腹部，致被害人Ａ０２受有左額紅腫、左眼眶瘀青、腹部鈍傷併內出血、雙側手肘瘀青等傷勢，幸因及時就醫，尚未發生重傷害結果，以此方式實施強暴行為，足以妨害公共秩序及公眾安寧。因認被告Ａ０５、Ａ１１所為，均涉犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按供述證據，乃屬自然人之表意，常伴隨陳述人之觀察認知、良心發現、見義勇為、正義熱忱、犯後懊悔、趨吉避凶、畏罪推諉、避重就輕、日久淡忘、人情壓力、曲意迴護甚或刻意誣陷等各種潛在人性特質，而有不同之敘述，出現前後不

一、矛盾，間或真假夾雜之情形。故單一之供述證據，實不足以形成正確之心證，當須以其他供述證據及非供述證據予以補強，且此補強證據須與待證之事實間，具有相當之關聯性，並所補強者，不能僅為其中非關重要部分之事實，易言之，該作為基礎之供述證據，須與各相關之補強證據相互印證，達於足以使其所述之整體犯罪構成要件之事實，獲致客觀確信之程度，倘未達此程度，應認為尚不符合嚴謹證據法則之要求（最高法院103年度台上字第3226號判決意旨參照）。末按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。若僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、聯繫、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，始為共同正犯（最高法院108年度台上字第2875號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告Ａ０５、Ａ１１涉有上開罪嫌，無非係以被告Ａ０５、Ａ１１於警詢及偵查中之陳述、證人即被害人Ａ０２、證人Ａ０３於警詢、偵查中、共同被告Ａ０４、Ａ１０於警詢及偵查中之陳、證述、臺灣臺南地方檢察署檢察事務官勘驗報告書、監視器錄影畫面截圖、臺南市立醫院驗傷診斷書、手術記錄單、臺南市立醫院113年10月21日南市醫字第1130000927號函暨附件（就診記錄說明、出院病歷資料）等，為其主要論據。

四、訊據被告Ａ０５、Ａ１１均堅詞否認有何傷害犯行，陳稱：其等事先不知道會有打架情事，也未出手毆打被害人Ａ０２等語。

五、經查：

（一）被告Ａ０５部分

１、共同被告Ａ０４因與被害人Ａ０２之配偶有車輛買賣糾紛，共同被告Ａ０４、被害人Ａ０２與共同友人Ａ０３相約於112年11月24日2時40分許，在臺南市歸仁區中山一街與中山路一段口見面，共同被告Ａ０４並邀集共同被告Ａ１０、Ａ１１與甲男到場；共同被告Ａ０４、Ａ０３、共同被告Ａ１０、被告Ａ０５、共同被告Ａ１１與甲男，兩兩共乘三輛汽車到場；上開人等到場後，共同被告Ａ０４有徒手毆打被害人Ａ０２，以腳踹踢被害人Ａ０２腹部，嗣被害人Ａ０２就醫並診斷受有左額紅腫、左眼眶瘀青、腹部鈍傷併內出血、雙側手肘瘀青等傷害等事實，業據證人即被害人Ａ０２、證人Ａ０３於警詢、偵查及本院審理時、共同被告Ａ０４、Ａ１０、Ａ１１於警詢及偵查中陳、證述明確，復有本院勘驗監視器錄影畫面之勘驗筆錄、監視器錄影畫面截圖、臺南市立醫院驗傷診斷書、手術記錄單、臺南市立醫院113年10月21日南市醫字第1130000927號函暨附件（就診記錄說明、出院病歷資料）各1份、車輛詳細資料報表3份附卷可稽，被告Ａ０５亦不爭執，堪可認定。

２、證人即被害人Ａ０２於偵查中雖證稱：當時對方有五男一女分三台車到場，其只認識Ａ０４與Ａ０３，Ａ０４、Ａ１０、Ａ０５有打伊，另外還有一名高壯、理平頭的男子打伊等語，而明確指證被告Ａ０５也有打伊。然其於本院審理時證稱：其第二次倒地後，他們全部都有圍過來，有的打頭、有的踢肚子，男生全部都有，因為當時伊痛到頭已經抬不起來了，沒有辦法看到過來的人長什麼樣子，就看到前面就有很多腳輪流在踢等語（參見本院卷二第10、18頁），顯見證人即被害人Ａ０２只是依據身影、腳的數量，而非透過臉部辨識，即認定包含被告Ａ０５在內之四名男子都有打伊或踢伊。又因案發當時為深夜時分，光線昏暗，證人即被害人Ａ０２又自陳有喝威士忌酒半杯，情況也很混亂，則證人即被害人Ａ０２能否清楚地辨別並統計出手毆打或出腳踹踢人員之數量及身分，尚非無疑。從而，證人即被害人Ａ０２之上開證述，仍需有其他證據足以擔保其證述之真實性，始能為被告Ａ０５不利之認定。

３、證人Ａ０３於偵查中雖證稱：當天伊只認識Ａ０４、Ａ０２，對方四男一女，包含被告Ａ０５在內都有衝過去打Ａ０２等語，而明確指證被告Ａ０５也有打被害人Ａ０２。然其於本院審理時證稱：Ａ０２第二次倒下後，伊就撲過去抱住他，頭一開始是朝向Ａ０２，後來伊有轉頭過去看；當時很亂，沒有辦法看得很清楚，四面八方全部都是這樣子打，伊是於警詢時看到錄影畫面，才知道他們都有打，但其沒有辦法確定誰用手打、誰用腳踢等語（參見本院卷二第38、42、46-48頁），顯見證人Ａ０３乃事後觀看監視錄影畫面，才證稱被告Ａ０５有打被害人Ａ０２。又因案發當時為深夜時分，光線昏暗，情況混亂，證人Ａ０３還要保護倒地之被害人Ａ０２，則證人Ａ０３能否清楚地辨別並統計有實際出手毆打或出腳踹踢人員之數量或身分，並非無疑。況依據監視器錄影畫面，亦僅能清楚辨別共同被告Ａ１０、Ａ０４有出手拉倒、徒手毆打、以腳踹踢被害人Ａ０２而已，並無法辨別被告Ａ０５也有出手毆打或以腳踹踢被害人Ａ０２，有本院勘驗監視器錄影畫面之勘驗筆錄1份在卷可查，足認證人Ａ０３於偵查中證述：被告Ａ０５有衝過去打Ａ０２之語，乃其觀看監視器錄影畫面後之推論，而非基於案發時之見聞。從而，證人Ａ０３之上開證述，並不足作為佐證證人即被害人Ａ０２上開證述為真之補強證據。

４、被告Ａ０５自始均否認有出手毆打或以腳踹踢被害人Ａ０２之事，共同被告Ａ０４、Ａ１０、Ａ１１於警詢及偵查中，亦均未陳稱被告Ａ０５有出手毆打或以腳踹踢被害人Ａ０２之語。又依據本院勘驗監視器錄影畫面之勘驗筆錄、臺灣臺南地方檢察署檢察事務官勘驗監視器錄影畫面之勘驗報告書，亦均未見被告Ａ０５有出手毆打或以腳踹踢被害人Ａ０２之動作。從而，本案不利於被告Ａ０５之證據，僅有證人即被害人Ａ０２、證人Ａ０３之上開證述而已。

５、綜上所述，證人即被害人Ａ０２、證人Ａ０３上開關於被害人Ａ０２遭被告Ａ０５以徒手毆打或腳踹之證述，容有瑕疵，與共同被告Ａ０４、Ａ１０、Ａ１１之上開陳述、本院與臺灣臺南地方檢察署檢察事務官勘驗監視器錄影畫面之勘驗筆錄、勘驗報告書互核後，亦有不一致之處，經與其他證據綜合判斷後，仍不足使一般人對證人即被害人Ａ０２、證人Ａ０３之上開證述無合理之懷疑存在，而得確信證人即被害人Ａ０２、證人Ａ０３上開被害人Ａ０２遭被告Ａ０５毆打或腳踹之證述為真實。從而，被告Ａ０５是否有於上開時間、地點，徒手毆打或腳踹被害人Ａ０２而施強暴之行為，或有其他足以共同支配犯罪實現之行為，均有合理可疑，尚難逕以在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、重傷害未遂罪相繩。

（二）被告Ａ１１部分

１、共同被告Ａ０４因與被害人Ａ０２之配偶有車輛買賣糾紛，共同被告Ａ０４、被害人Ａ０２與共同友人Ａ０３相約於112年11月24日2時40分許，在臺南市歸仁區中山一街與中山路一段口見面，共同被告Ａ０４並邀集共同被告Ａ１０與甲男到場；共同被告Ａ０４駕駛自用小客車搭載Ａ０３到場，共同被告Ａ１０駕駛自用小客車搭載共同被告Ａ０５到場，被告Ａ１１也有到場；上開人等到場後，共同被告Ａ０４有徒手毆打被害人Ａ０２，以腳踹踢被害人Ａ０２腹部，嗣被害人Ａ０２就醫並診斷受有左額紅腫、左眼眶瘀青、腹部鈍傷併內出血、雙側手肘瘀青等傷害等事實，業據證人即被害人Ａ０２、證人Ａ０３於警詢、偵查及本院審理時、共同被告Ａ１０於警詢及偵查中、證人即共同被告Ａ０４、Ａ０５於警詢、偵查及本院審理時陳、證述明確，復有本院勘驗監視器錄影畫面之勘驗筆錄、監視器錄影畫面截圖、臺南市立醫院驗傷診斷書、手術記錄單、臺南市立醫院113年10月21日南市醫字第1130000927號函暨附件（就診記錄說明、出院病歷資料）各1份、車輛詳細資料報表3份附卷可稽，被告Ａ１１亦不爭執，堪可認定。

２、證人即被害人Ａ０２於偵查中證稱：其不知道女生（Ａ１１）有沒有打伊等語，復於本院審理時證稱：其無法確定女生（Ａ１１）有沒有打伊或踹伊等語，足認證人即被害人Ａ０２並未明確證述Ａ１１有打伊或踹伊之事。

３、證人Ａ０３於偵查中雖證稱：伊有看到女生（Ａ１１）打Ａ０２之語，然其同時又證稱：伊不知道女生（Ａ１１）怎麼打Ａ０２等語，則若其不知道被告Ａ１１怎麼打被害人Ａ０２，卻可確定被告Ａ１１有打被害人Ａ０２，似與邏輯法則有違。又證人Ａ０３於本院審理時證稱：伊趴在Ａ０２身上前，沒有看到Ａ１１攻擊Ａ０２，等伊趴在Ａ０２身上時，Ａ１１叫囂的很嚴重，伊當下不知道Ａ１１有沒有打，是在警局看到監視錄影畫面時，才看到Ａ１１也有打等語（參見本院卷二第36-37頁），顯見證人Ａ０３乃事後觀看監視錄影畫面，才證稱被告Ａ１１有打被害人Ａ０２。再依據監視器錄影畫面，僅能清楚辨別共同被告Ａ１０、Ａ０４有出手拉倒、徒手毆打、以腳踹踢被害人Ａ０２而已，並無法辨別被告Ａ１１也有出手毆打或以腳踹踢被害人Ａ０２，有本院勘驗監視器錄影畫面之勘驗筆錄1份在卷可查，足認證人Ａ０３於偵查中證述：伊有看到女生（Ａ１１）打Ａ０２之語，乃其觀看監視器錄影畫面後之推論，而非基於案發當時之見聞。從而，證人Ａ０３之上開證述，並不足為被告Ａ１１不利之認定。

４、被告Ａ１１自始均否認有出手毆打或以腳踹踢被害人Ａ０２之事，共同被告Ａ０４、Ａ０５於警詢、偵查及本院審理時、共同被告Ａ１０警詢、偵查中，亦均未陳、證稱被告Ａ１１有出手毆打或以腳踹踢被害人Ａ０２之語。又依據本院勘驗監視器錄影畫面之勘驗筆錄、臺灣臺南地方檢察署檢察事務官勘驗監視器錄影畫面之勘驗報告書，亦均未見被告Ａ１１有出手毆打或以腳踹踢被害人Ａ０２之動作。從而，本案不利於被告Ａ１１之證據，僅有證人Ａ０３之上開證述而已。

５、綜上所述，證人Ａ０３上開關於被害人Ａ０２遭被告Ａ１１徒手毆打之證述，容有瑕疵，與共同被告Ａ０４、Ａ１０、Ａ０５之上開陳述、本院與臺灣臺南地方檢察署檢察事務官勘驗監視器錄影畫面之勘驗筆錄、勘驗報告書互核後，亦有不一致之處，經與其他證據綜合判斷後，仍不足使一般人對證人Ａ０３之上開證述無合理之懷疑存在，而得確信證人Ａ０３上開被害人Ａ０２遭被告Ａ１１毆打之證述為真實。從而，被告Ａ１１是否有於上開時間、地點，徒手毆打或腳踹被害人Ａ０２而施強暴行為，或有其他足以共同支配犯罪實現之行為，均有合理可疑，尚難逕以在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、重傷害未遂罪相繩。

六、綜上各節，檢察官所舉證據尚不足證明被告Ａ０５、Ａ１１確有起訴書所指之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴及重傷害未遂犯行，揆諸首揭證據裁判主義及無罪推定原則，自應為被告Ａ０５、Ａ１１無罪之諭知，以昭審慎。

丙、不另為無罪（被告Ａ０４被訴妨害秩序）部分

一、公訴意旨略以：被告Ａ０４與共同被告Ａ１０等人均明知上開地點為公共場所，如在該處聚集三人以上施強暴，顯會造成公眾或他人恐懼不安，竟共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，徒手毆打被害人Ａ０２身體、以腳踹踢被害人Ａ０２腹部，以此方式實施強暴行為，足以妨害公共秩序及公眾安寧。因認被告Ａ０４所為，另涉犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按刑法第150 條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於109年1月15日修正為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第 149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。查該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為3 人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集3 人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前鳩集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。又該條之修法理由固說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告Ａ０４涉有上開罪嫌，無非係以被告Ａ０４與共同被告Ａ１０、Ａ０５、Ａ１１、甲男在上開公共場所聚集並共同徒手毆打、以腳踹踢被害人Ａ０２等，為其主要論據。

四、訊據被告Ａ０４堅詞否認有何妨害秩序犯行，陳稱：其原本即與Ａ１０等人有約，與Ａ０２碰面之目的，也是為了協談雙方之買賣糾紛，事前並無妨害秩序之犯意；又其等雖因協談不成，而衍生肢體衝突，然該處當時並無不特定第三人經過，侵害持續時間也短，並未妨害公共秩序、安寧等語。

五、經查：

（一）被告Ａ０４於112年11月24日2時40分許，在臺南市歸仁區中山一街與中山路一段交岔路口附近，撞倒被害人Ａ０２，待被害人Ａ０２起身衝向被告Ａ０４時，被告Ａ０４、共同被告Ａ１０、甲男即共同基於傷害之犯意聯絡，由共同被告Ａ１０將被害人Ａ０２向後拉倒後，被告Ａ０４、甲男即趨前至倒地之被害人Ａ０２身旁，被告Ａ０４徒手毆打、腳踹被害人Ａ０２，甲男手持木屐毆打被害人Ａ０２、腳踹被害人Ａ０２等事實，已經認定如前。

（二）被告Ａ０４等三人雖有於上開時間、地點聚集，並以徒手毆打或腳踹被害人Ａ０２，然當時為深夜時分，現場僅有被告Ａ０４與被害人Ａ０２二方人員，別無其他人員在場或經過，而被告Ａ０４、共同被告Ａ１０、甲男施強暴之之目標僅有被害人Ａ０２一人，又未使用利器等武器，整個衝突時間也只有約2分鐘，則此等行為是否會波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，尚非無疑，自難逕以刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪相繩。

六、綜上各節，本案並無積極證據證明被告Ａ０４有此部分之妨害秩序犯行，本於證據裁判主義及無罪推定原則，就此部分，原應為被告Ａ０４無罪之判決，惟因此部分若構成犯罪，與其上開論罪科刑部分具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官陳奕翔、Ａ０８到庭執行職務。