臺灣臺南地方法院114年度訴字第276號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 114 年 11 月 13 日
• 法官: 彭喜有、蔡盈貞、洪士傑
• 被告: 力揚哲

臺灣臺南地方法院刑事判決
114年度訴字第276號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 力揚哲

指定辯護人 張晉維 本院公設辯護人
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第27001號、113年度偵字第27002號），本院判決如下：
主　文
力揚哲成年人共同對未成年人犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案之第三級毒品咖啡包陸包(驗後淨重約21.19公克，含包裝袋陸只)、行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)均沒收。事　實
一、力揚哲、真實姓名年籍不詳綽號「麻古茶坊」之成年男子，均明知4-甲基甲基卡西酮（4─methylmethcathinone、Mephe
drone、4─MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於成年人販賣第三級毒品予未成年人之犯意聯絡，於民國113年8月29日凌晨2時28許前某時，先由「麻古茶坊」與未成年人劉０鈞(9
8年生，真實姓名、年籍詳卷)以通訊軟體「微信」聯繫毒品交易事宜，約定以新台幣（下同）1800元出售含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包合意後，力揚哲於113年8月29日凌晨2時28分許，依「麻古茶坊」指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，至臺南市○區○○街000號前，與依劉０
鈞指示前來之少年蔡０進(101年出生，年籍詳卷)見面，少年
蔡０進進入該自用小客車內副駕駛座，正欲毒品交易之際，適逢警察巡邏經過，見副駕駛座上蔡０進未繫安全帶發覺有異，而上前盤查，當場扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包及力揚哲所有、用以聯絡毒品交易
之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1枚），而查獲上情。力揚哲於偵查及本院審理時均自白犯行。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理　由
壹、證據能力部分
一、本判決引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分(認定事實所憑之證據及理由)：
一、上揭事實，業據被告力揚哲於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見警卷一第9至10頁、第11至23頁；偵卷一第11至14頁；本院卷第141至146頁、第185至194頁)、核與證人
即未滿十八歲之購毒者少年劉０均(見偵卷二第39至45頁；偵
卷一第53至55頁)、少年蔡０進(見警卷一第25至32頁、第33至35頁)證述情節相符；此外，並有毒品咖啡包6包、被告所有行動電話1支扣案為憑，有臺南市政府警察局第五分局扣
押筆錄、扣押物品目錄表1紙(見警卷一第45至51頁)，而扣
案毒品咖啡包經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質
譜分析法、核磁共振分析法鑑定，隨機抽檢編號A6，取1.36公克鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡酮（4-Methylmethcathinone、Mepherone、4-MMC）成分一節，有該局114年3
月4日刑理字第1146025835號鑑定書1紙(見本院卷第43至45
頁)可佐。
二、再販售毒品，罪重查嚴，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告販賣第三級毒品未遂部分，於交易過程中既先與交易對象聯繫交易情事，嗣並攜帶毒品前往交付，其行為之外觀上已具有販賣毒品犯行之要件，對被告而言應極具風險性，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而為上揭行為之理，可見已有賺取價差之實，是被告主觀上確係基於營利之意圖而販賣第三級毒品乙節，亦可認定。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款
所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，被告與「麻古茶坊」明知劉０鈞是未成年人，仍將第三級毒品出售，完成交易前為警查獲而未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第6項、第3項之成年人對未成年人販賣第
三級毒品未遂罪；又被告本案販賣之第三級毒品為4-甲基甲基卡西酮，是其販賣第三級毒品前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告上開犯行，與「麻古茶坊」間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、刑之加重減輕事由：
㈠、被告已著手販賣第三級毒品予未成年人犯罪之實施，惟因警察盤查而未能完成交易，為未遂犯，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕。
㈡、被告於偵查、本院準備程序及審理時均自白如事實欄所示之犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規
定，減輕其刑。
㈢、劉０鈞、蔡０進於案發時係未成年人，且為被告主觀上可預見
，是此部分犯行，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定加重其刑。並先加而後遞減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣、持有之物，竟為牟利，而與「麻古茶坊」為本案販賣第三級毒品予未滿18歲未成年人未遂，所為實非可取；惟念及其自偵查至本院審理時均坦承犯行，犯後態度尚可，欲出售之毒品數量及重量非多，且被告並非專門販毒或中、上游盤商，又對象單一、數量僅供施用等情節，暨其犯罪之目的、手段、對社會所生危害、持有毒品之期間等情節，兼衡被告於本院審理時自陳高職畢業、入監前擔任工人、與弟弟及母親同住之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見本院卷第193頁），量處如主文所示
刑。
肆、沒收部分：
一、毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第
四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條例應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院99年度台上字第2733號、第3733號判決意旨參照）。經查：扣案如毒品咖啡包6包，經鑑定含有第三級毒品4-
甲基甲基卡西酮，驗後淨重約21.19公克(計算式：驗前總淨重約22.55公克，取1.36公克鑑定用罄即22.55-1.36＝21.19)
，亦有前開鑑定書可佐，扣案毒品咖啡包為被告本案販賣之毒品，揆諸前揭說明，均核屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，衡情
其上必均沾染毒品而難以析離，應一體視為毒品，同依上開規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，因已滅失而不存在，爰不另為沒收之諭知。
二、再刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯
罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13
條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，顯就「供犯罪所用之物」另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。查扣案行動電話為被告所有，且供其與「麻古茶坊」聯繫本案販賣第三級毒品交易所用之物，業據其自承在卷，爰依上開規定諭知沒收。
三、至於扣案2000元，本係欲向被告購買第三級毒品之代價，業據證人劉０鈞及蔡０進證稱在卷，惟本案尚未完成交易前即為
警查獲，業如前述，此扣案2000元即非屬被告販賣毒品所得，自無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第38條第1項、第2項、第25條第2項，判決如主文
。
本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官翁逸玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　13　　日刑事第二庭　　審判長法　官　彭喜有

法　官　蔡盈貞

法　官　洪士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　陳誼珊
中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　14　　日
附錄所犯法條
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

卷證：
1、臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第1130563401號刑
案偵查卷宗（警卷一）
2、臺南市政府警察局第五分局南市警五偵字第1130563430號刑
案偵查卷宗（警卷二）
3、臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第27001號偵查卷宗（偵卷
一）
4、臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第27002號偵查卷宗（偵卷
二）
5、臺灣臺南地方法院114年度訴字第276號刑事卷宗（院卷）