臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

余宗翰

選任辯護人

孟士珉律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第10080號）及移送併辦（115年度偵字第17003號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

Ａ０３知悉愷他命(Ketamine)為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，仍意圖營利，與楊宗樺（另案偵辦中）、WeChat暱稱「冠軍六六茶2.0(營」之不詳人士共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由暱稱「冠軍六六茶2.0(營」之不詳人士於民國114年9月23日4時許，透過WeChat與Ａ０２（00年0月生，姓名詳卷）聯繫毒品交易事宜後，再由楊宗樺以通訊軟體Telegram聯繫Ａ０３，指示Ａ０３騎乘NRG-9171號機車（向不知情之洪銘聰商借）前往臺南市安南區○○○O○OOO○OO○「○○○○○○○○」某處拿取愷他命1包（重量約5公克），將該包愷他命攜至臺南市○○區○○路0段00號「○○○○○○○○○」前交予Ａ０２（無證據證明Ａ０３知悉Ａ０２之實際年齡），並向Ａ０２收取價金新臺幣(下同)4,500元，交易完成後，從中抽取報酬500元，將餘款丟包在「○○○○○○○○」原地點，任由楊宗樺或暱稱「冠軍六六茶2.0(營」之不詳人士取走。嗣Ａ０２因另涉搶奪案件為警持本院核發之同行書於同日15時40分許，在其臺南市中西區金華路住處，查獲其持有愷他命香菸3支，並供稱其愷他命毒品來源，始循線查獲上情。

理由

一、證據能力之說明本件認定犯罪事實所援引之下列供述證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第84至85、140至141頁），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又以下引用之物證及書證等非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定本案犯罪事實之判斷依據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告Ａ０３於警、偵訊及本院審判時坦承不諱（見警卷第11至15頁、偵卷第161至163、176至178頁、本院卷第20、84、140、147頁），核與證人即NRG-9171號機車車主洪銘聰、購毒者Ａ０２於警、偵訊所證情節相符（洪銘聰部分見偵卷第32至34、213至216頁；Ａ０２部分見第50至51、60至61、195至197頁），並有警方查扣Ａ０２持有愷他命香菸之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(偵卷第121至127頁)、扣案愷他命香菸送鑑定之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵卷第139頁)、Ａ０２出具之採尿同意書、Ａ０２之尿液檢驗結果報告及檢體真實姓名對照表(偵卷第131至135頁)、Ａ０２扣案手機內與暱稱「冠軍六六茶2.0(營」之114年9月23日WeChat對話紀錄(偵卷第90至93頁)、被告騎乘NRG-9171號機車至「全聯福利中心大勇店」與Ａ０２交易毒品之監視器錄影畫面照片(偵卷第94至95頁)、NRG-9171號機車之車牌辨識錄影資料及車輛詳細資料報表(偵卷第101至102、151頁)、被告持用門號之114年9月23日通聯紀錄及行動上網基地台位置(偵卷第114頁)等件在卷可稽，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡我國法令對販賣毒品者處以嚴刑，毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非有利可圖，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。本案雖未確切查得被告與楊宗樺、暱稱「冠軍六六茶2.0(營」之不詳人士共同販賣毒品賺取之實際差價，但既屬有償之行為，且無事證證明其等與證人Ａ０２間有何特殊情誼，或其係原價轉讓而無牟利意圖，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其等當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，是本得合理推認其等交易毒品係基於營利之意圖所為，況被告本案販毒犯行有獲取500至1,000元之報酬一節，亦據被告供承明確（見偵卷第163、177頁），足見被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本件並無證據證明被告為上開販賣第三級毒品犯行前所持有第三級毒品之數量，已達純質淨重20公克以上，故其於上開販賣前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。另證人Ａ０２證述其購毒時未告知對方年齡(見偵卷第197頁)，且其為本案購毒行為時為17歲之少年，再過約半年即將滿18歲，被告於本案係負責送交毒品予Ａ０２，與Ａ０２僅一面之緣，無證據證明其知悉Ａ０２當時為未滿18歲之少年，自不構成毒品危害防制條例第9條第1項對未成年人販賣毒品罪。

㈡被告與楊宗樺、暱稱「冠軍六六茶2.0(營」之不詳人士就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢檢察官移送併辦之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實相同，本院應併予審理。

㈣減刑事由

⒈被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，須被告先有供述毒品來源之正犯或共犯等相關證據資料，使警方或偵查犯罪機關據以確實查獲其人、其犯行之結果，二者兼備並有先後且相當的因果關係存在，始能獲上述寬典。被告於偵查中固供述其係依楊宗樺之指示送交本案販賣之愷他命毒品予購毒者Ａ０２，並提供楊宗樺之Instagram帳號及住處予警方調查偵辦(見偵卷第15、23、25、163頁)，惟警方目前尚在蒐證偵辦中，迄未有查獲資料等情，業據臺南市政府警察局第五分局及臺灣臺南地方檢察署分別函覆在卷(見本院卷第67、69頁)，並有本院115年6月4日公務電話紀錄附卷可佐(見本院卷第119頁)。是被告雖供出其毒品來源，但於本案言詞辯論終結前，並無因而查獲其人、其犯行，核與上開條例第17條第1項之規定須「因而破獲其他正犯或共犯」之要件不符，自不得執此邀本條規定之寬典。

⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠難以去除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第4條第3項所定販賣第三級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為7年，不可謂不重，而販賣第三級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第三級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第三級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3591號判決意旨參照）。本院審酌被告於犯本案之前，並無因販賣毒品案件經法院判處罪刑確定等情，有其法院前案紀錄表存卷可考；又被告本案販賣愷他命之交易價格4,500元、數量非鉅、僅代為送交毒品、獲利甚微，分工涉案程度不深；另被告犯後供出毒品來源，囿於警方偵辦進度而未查獲其毒品上游，而販賣第三級毒品之法定最輕本刑為有期徒刑7年，其販毒犯行經前揭刑之減輕後之最低度處斷刑，仍在3年6月以上，全盤觀察審酌被告本件所販賣毒品之數量、對價、行為態樣及被告供出毒品來源尚未查獲之犯後態度等情狀，若處最低度有期徒刑3年6月，依一般人之觀點，客觀上實有過苛而情輕法重之感，足以引起一般之同情，揆諸上揭說明，爰就被告本案販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品圖不法所得之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，惟念被告犯後於偵審時坦認犯行，態度良好，已見悔意，兼衡被告販賣毒品之對象、金額暨數量、所生危害，及其素行、陳明之智識程度與家庭經濟、生活狀況（見本院卷第101、148頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈥被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附前案紀錄表可憑，因法紀觀念欠缺，一時短於思慮，致觸犯本案罪刑，固有非是，惟犯後於偵查及本院審理中均坦承犯行，深具悔意，信其經此偵、審教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，故認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，若使其入監服刑，除具威嚇及懲罰效果外，反有斷絕其社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯目的，本院衡酌上情，認其所受之科刑宣告以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年，以勵自新。惟考量被告本案犯行情節，為確保被告記取教訓，導正其偏差行為，杜絕其再度犯罪，本院認尚有賦予其一定負擔之必要，以確保其能知所警惕避免再犯，並建立尊重法治之正確觀念，爰併依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命其應於如主文所示之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務時數，及完成如主文所示場次之法治教育課程，復依刑法第93條第1項第2款規定，同時諭知被告於緩刑期間均付保護管束，由觀護人予以適當督促，預防被告再犯，俾兼收啟新及惕儆之雙效。倘被告違反上開應負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，仍得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑之宣告，執行宣告刑，併予說明。

四、沒收被告供稱其本案犯行所獲報酬在500至1,000元間(見偵卷第163、177頁)，依罪疑有利於被告原則，估算被告本案犯罪所得為500元，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭鈞睿提起公訴及移送併辦，檢察官黃彥翔到庭執行職務。