八十八年度訴字第四八四號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：89 年 05 月 04 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度訴字第四八四號公　訴　人　台灣台南地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 甲○○ 右二人共同選任辯護人　蔡清河被　　　告　己○○ 選任辯護人　陳莉玲律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　林樹根律師洪茂松律師被　　　告　丙○○ 戊○○ 右二人共同指定辯護人　本院公設辯護人余訓格右列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴(八十六年度偵字第一二四九八號) ，本院判決如左：主文乙○○、甲○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○均無罪。理由一、公訴意旨略以：乙○○係台南縣政府建設局臨編技正，於民國八十五年三月起至八十六年五月止，奉派代理台南縣西港鄉鄉長，綜理該鄉各項業務；己○○係台南縣西港鄉公所總務，承辦該公所營繕工程採購發包作業；甲○○係台南縣西港鄉代表會主席，負責審查該鄉各項工程預算、決算及營繕工程執行之監督，均係依據法令從事公務之人員。乙○○代理鄉長之前開期間與甲○○夥同無公務員身分之丙○○、丁○○、戊○○圖謀瓜分該鄉工程承作為之舞弊，乃就附表所示主管監督之營繕工程，共同基於概括犯意，協商乙○○分得之工程指定丙○○及戊 ○○承作；甲○○分得之工程則指定丁○○承作。先行由乙○○將西港鄉公所工程之規劃、設計、發包應由建設課規劃工程名細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行。工程規劃初期，建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式簽請鄉長核示，若採自行設計方式，建設課人員自行按工程需要來編列設計並編列工程預算書。若採委外測設方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，編製預算書送至鄉公所建設課審核並會簽財政、主計再由鄉長核定交總務辦理發包之程序變更，指定亞陽公司承包製作工程預算書，並規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作。旋乙○○及甲○○共同運作，於八十五年三月二十七日提出西港鄉公所八十三年度及八十四年度前鄉長卓華民任內，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算；復於八十五年九月九日將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元；又於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費。再由乙○○命知情同有犯意聯絡之己○○以工程「為趕時效」為由簽擬，指定甲○○分得之工程由丁○○承作。乙○○分得之工程則由丙○ ○或戊○○承作。並由丁○○提出其名下之華一土木包工業（以下簡稱華一）、統勝營造有限公司（以下簡稱統勝）及借用林先立所經營之立昇土木包工業（以下簡稱立昇）；丙○○提出其妻楊麗絹經營之立勝土木包工業（以下簡稱立勝）及借用姜金堂經營之堂皇營造有限公司（以下簡稱堂皇）暨借用陳永順經營之永祥土木包工業（以下簡稱永祥）；戊○○提出其名下正益土木包工業（以下簡稱正益）及借用陳振東經營之三記營造興業有限公司（以下簡稱三記）暨陳寶雄經營之仁中土木包工業有限公司。將附表之營繕工程以「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合方式，虛偽比價，掌控西港鄉公所工程圖由丁○○、丙○○、戊○○等人以接近工程底價（均在底價九成以上）或以底價相同之價錢承作而得利益。因認被告乙○○等涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌云云。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。三、公訴意旨認被告乙○○、甲○○、己○○、丙○○、戊○○、丁○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款罪嫌，無非以㈠同案被告己○○供認：伊擔任西港鄉公所總務及乙○○擔任代理西港鄉長前，華一土木包工業、統勝營造有限公司、立昇土木包工業、堂皇營造有限公司、立勝土木包工業、永祥土木包工業、正益土木包工業、三記營造有限公司、仁中土木工程有限公司，從未參與西港鄉公所工程之投標或承攬。乙○○代理鄉長後指示工程以趕時效為由，命伊在公文上簽註指定三家比價，廠商組合分別為「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合，但實際分由丁○○、丙○○、戊○○承作。丁○○使用「華一」、「統勝」、「立昇」三家投標，惟均由「華一」及「統勝」輪流得標，「立昇」僅陪標。丙○○則用「堂皇」、「立勝」、「永祥」投標，六十萬以上金額則以「堂皇」名義得標，六十萬元以下則以「立勝」名義得標，而「永祥」僅係陪標，從未得標。戊○○則以「正益」、「三記」、「仁中」投標，均由「正益」得標，而「三記、仁中」僅係陪標。丁○○屬西港鄉代表會主席甲○○所找來之承包商，丙○○及戊○○是乙○○所找來之承包商。「華一、統勝、立昇」未得標廠商所退回押標金由丁○○或女婿賴振忠或其女領回。「堂皇、立勝、永祥」未得標之押標金由丙○○或其妻楊麗娟領回。「正益、三記、仁中」未得標之押標金由戊○○派不特定之年輕人領回。又乙○○代理鄉長期間，西港鄉公所施作之工程款計有一億七千九百三十五萬六千元，丁○○承作有六千七百橫十三萬元，佔工程款百分之三七．七，戊○○承作有二千三百四十二萬元，佔工程款百分之十三，丙○○承作有三千五百一十萬六千元，佔工程款百分之十九．五等語。並有附表所示西港鄉公所工程卷證（太西排水改善工程第二期、第三期、第四期，後營西村道路改善工程，金砂村新寮道路工程，西港鄉公所周邊排水改善工程，劉厝村開仙宮廣場及排水改善工程，南四七線後營至子良廟排水箱涵工程除外）影本附卷可稽。㈡又證人李子江（西港鄉公所建設課長）證稱：西港鄉工程之規劃、設計、發包應由建設課先規劃全部工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行各項工程，而規劃初期建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式規劃設計簽請鄉長核示。採自行設計方式，則由建設課人員自行按工程需要來編列工程需要來設計並編列工程預算書。採委外測設之方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，決定由何家公司進行規劃設計之後再由該家公司編製預算書送至鄉公所，並由建設課審核工程預算書內容簽會財政、主計並經鄉長核定後交總務辦理發包程序。前幾任鄉長均照前揭程序進行，惟自乙○○代理西港鄉長後，均指定亞陽公司承包製作工程預算書，傳聞與甲○○瓜分工程，為規避五百萬元以上工程需公開招標之規定，方便由特定廠商施作。乙○○所分配到的工程係由戊○○、丙○○承作，甲○○所分配到的工程均由丁○○承作。乙○○就分配給戊○○作的工程，批示「正益、仁中、三記」三家比價，由正益得標。分配給丙○○的工程批示「堂皇、立勝、永祥」三家比價，無論「堂皇」或「立勝」得標均由丙○○承作。分配給丁○○工程批示由「華一、統勝、立昇」三家比價，無論「華一」或「統勝」得標，均由丁 ○○承作。而前「正益、仁中、三記、堂皇、立勝、永祥、華一、統勝、立昇」九家廠商在乙○○代理鄉長前，均未曾承攬西港鄉公所之工程等語。㈢復被告丙 ○○（立勝土木包工業）供述：乙○○通知伊去承作西港鄉公所之工程，計有二十餘件。何某要求伊提供三廠商名稱俾便其指定公開比價，乃提供堂皇營造有限公司、立勝、永祥土木包工業，供何某簽擬指定。該公所總務己○○每遇工程發包時，會告知有關工程發包事宜，要伊以三家廠商名義前往領標，投標時均無其他廠商競標，故均能順利得標。需公開比價者，伊以堂皇公司名義得標，非公開比價者以立勝公司得標等語。證人姜金堂證稱：伊堂皇營造公司執照、營利事業登記證、印章等物置放在丙○○處，是為方便處理投標事宜；證人陳永順證稱：永祥土木包工業負責人係伊妻陳林富美掛名，實際由伊負責，丙○○於八十五年間向伊表示要參與西港鄉公所工程比價，需有三家廠商參與，乃要伊提供永祥土木包工業陪標比價，後來為方便丙○○參與比價，乃將永祥包工業及負責人大、小印章及資料置放丙○○處等詞。㈣又被告戊○○（正益土木工業負責人）供陳：伊於八十五年乙○○代理西港鄉長期間，因工程使用乙○○胞弟何慶忠經營豐旗公司混凝土而開始承攬西港鄉公所發包工程，乃借用仁中、三記配合工程比價，由伊告知投標金額，渠（仁中、三記）再配合將投標金額提高，因此每次均伊得標等詞。證人陳寶雄（仁中包工業有限公司）證稱：伊未曾承攬西港鄉公所工程及比價。因正益土木包工業戊○○係伊朋友，約於八十五年初，戊○○領西港鄉公所欲包工程標單表示欲承攬，希望仁中公司伴標，戊○○告知其所標價格，要伊所寫價格比他（黃正福）高，黃文承攬多件西港鄉公所工程，都是以此方法；證人陳振東（三記營造興業有限公司業務經理負責公司對外採購工程投標事宜）證稱：三記公司自八十四年間成立以來，從未參加西港鄉公所任何工程的比價及招標，西港鄉公所亦不曾通知工程比價。只是與正益土木包工業負責人戊○○ 熟識，基於朋友情誼將公司牌照無償借給戊○○參與西港鄉公所比價，標單由戊 ○○填妥交由三記公司蓋章後由戊○○投遞等情。㈤再被告丁○○（華一土木業、統勝營造負責人）陳稱：於八十五年三月間，乙○○代理鄉長，代表會主席甲 ○○即要伊出面承攬西港鄉公所工程，公所發包工程幾乎以公開比價方式辦理，伊有華一土木業及統勝營造二支牌照，乃再找立昇土木工業參與伴標，所以工程均可順利取得，伊與立昇負責人林先立認識一、二十年，同從事土木營造業，參與工程投標常互相幫忙，所以借立昇伴標沒有給予任何代價等情。證人林先立（立昇土木包工業負責人）證稱：伊未曾參與西港鄉公所工程投標。是丁○○借用伊立昇土木包工業牌照去陪標，領標及押標金均由丁○○處理，伊基於朋友立場才無償借予云云。㈥另被告乙○○陳稱：伊代理鄉長期間透過甲○○協助補提案通過預算，先後辦理二次追加預算九千萬元，用在工程配合款。又因工程急需用錢，礙於年度關係，在未經代表會通過前，分二次各二千萬元先行動支之簽呈指派建設課長李子江私下一一找代表在簽呈上簽名同意，其中副主席劉榮宗拒決簽名，私下拜訪他（指甲○○），在第二次簽呈會簽時，很多代表拒決簽名，最後由甲○○出面處理，直至八十六年三月二十七日代表會始補決議動用該四千萬元；被告甲○○亦供述：西港鄉公所建設課長李子江於八十六年一月及二月間，分別持追加預算二千萬元給代表先行簽名，後再於八十六年三月二十七日名開第十五屆第八次臨時會追認，省府撥款前未確實開會決議；且於八十六年七月九日，曾以電話向己○○詢問大塭寮工程款一百五十萬元如是在乙○○任鄉長爭取的，伊要指定施工地點等語。㈦況法務部調查局台南縣調查站就乙○○代理鄉長期間發現本件工程弊案，施以通信監察查悉乙○○在任職之⒈於八十六年四月十一日打電話至0000000處找「阿龍」要他拿三個標單前去圍標西港鄉公所工程。⒉於八十六年四月三十日，打電話給丙○○表示已交代己○○在離職之後，已請己○○繼續幫忙承包西港鄉公所工程。復⒊於八十六年七月三十日離職後，得悉戊○○、丙○○、丁○○及姜金堂被報告機關約談，即知是針對伊任西港鄉公所工程事情，隨借用朋友行動電話並由何鑫毅載送至台南縣調查站關心，並與甲 ○○即就丁○○、戊○○、丙○○經調查站約談內容及查扣物品詳加討論，且將公開比價程序應負責任商量推給己○○。又甲○○亦於八十六年五月十六日電己 ○○質問：水利課有一件四十萬元之工程，為何說要給財政課長兒子做，該工程是我們的（指乙○○任內爭取）你給丁○○做。前揭言詞亦有通信監察語譯在卷為據。四、訊據被告乙○○、甲○○、己○○、丁○○、丙○○、戊○○等人均堅決否認有違反貪污治罪條例犯行，分別辯稱如下：㈠被告乙○○辯稱： ⒈被告乙○○就五百萬元以下之工程，依法有權指定廠商進行比價，然實際上，被告乙○○均未曾在己○○所呈公文上指定廠商前來比價。按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下稱稽察條例）第六條後段各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物．．．其在「一定金額」百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之，而所謂「一定金額」依八十年元月三十日審計部台審部伍字八○○二○一六號函調整為五千萬元，並自八十年二月一日實施，而起訴書附表所列各項西港鄉營繕工程，其工程底標均在一定金額十分之一即五百萬元以下，依上開稽察條例規定，乙○○自有指定廠商前來進行比價之權限。公訴人僅據己○○單方面所供而認乙○○任內均以工程「為趕時效」為由，命其簽擬將工程指定通知戊○○、丁○○及丙○○等人前來比價乙節屬實，而認被告圖謀瓜分該鄉工程之犯行屬實，上述論斷顯屬草率。 ⒉「檨林村太西排水改善工程」各期工程申辦過程與經費來源，第一期工程（台南縣政府補助款）：乃在訪視基層行程中，接受檨林眾多村民反應，村內小型養豬戶林立，對地方造成嚴重污染，以現有之排水溝（明溝）已無法達到環保需要，因此，建議改為涵箱式排水系統以達到徹底改善養豬場所帶給地方之污染與環保問題。嗣經該村村長正式向鄉公所陳情建請儘速做好太西排水改善工程（口頭），鄉公所旋即完成實地勘察規劃，並簽附計劃書以專案方式向台南縣政府（財政局）陳情撥款建設，並透過各種管道爭取補助，終獲台南縣政府核准補該項工程新台幣（下同）三百萬元，爰依規定程序辦理設計發包後，進行施工（扣除設計費及管理費，工程費為二百八十六萬元）。第二期工程（追加預算之鄉自籌款）：為整體均衡發展西港鄉，經鄉公所與代表會充分溝通協調，終獲代表會議決通過，同意以四千萬元補助十二村地方建設之追加預算案，基於公平之考量，原則上一村補助三百萬元，而檨林村則以分得之該筆款項，作為上開排水工程延續至二期工程之費用。第三期工程（鄉自籌款）：正當上開排水（一、二）期工程如火如荼的進行施工之際，位於該排水下游之謝代表清江亦急忙向鄉公所請纓，建議接續前二期工程至下游以改善下游住戶生活品質，鄉公所本於職責進行實地了解，由於上開排水貫穿全村，流經三、四個部落，其中流經檨林村部落廟週邊段，因平時廟會頻繁，攤販集結眾多，排水設施之改善迫在眉睫；且因位於上游者，已依村長之建議（第一期工程）完成規劃、設計與發包，在此派系強烈對立的特殊民情環境下，為基於地方和諧及化解地方派系之對立考量，同意謝代表清江所提接續前二排水工程至下之建議，規劃、設計與發包；其經費則係由各村建設經費中，結餘之二四○萬元作為該排水工程第三期工程費。第四期工程（鄉自籌款）：於第三期工程施工中，意外損壞鄰地建物圍牆，經協調後予以恢復原狀處理，所需修繕費共計新台幣三十八萬元整。鄉政建設千頭萬緒，西港鄉之財源並不富裕，由於正處於轉型之際，各項道路、排水、活動中心等公共設施急待建設，因此往往建設經費對於西港鄉民而言總是「僧多粥少」需求大於供給甚多，只要一有經費核撥下來，立即要求發包施工，根本不可能會讓該鄉公所移作他用。亦不可能等著分次發包，這是民情所致，毋庸置疑。因此乙○○在代理西港鄉長期間，有關營繕工程必定依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」辦理公告、公開比價，並無公訴人所指規避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之行為。⒊有關己○○就乙○○指示伊將工程以為趕時效為由簽擬一節，公務員服務法第二條：「長官就其監督範圍以內所發命令，屬官有服從之義務。但屬官對於長官所發命令，如有意見，得隨時陳述。」刑法第二十一條第二項：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」據查己○○歷任警察人員、村里幹事、總務課員職務，並經國家考試及格，其對於刑法公務員服務法之相關規定必是了解，非常透徹，且擔任總務課員職務已數年，對於總務課員職務內何者是合法？何者為非合法？必當瞭若指掌，是為必然的道理，因此在辦理工程發包作業或公文簽辦中，是不可能接受乙○○違法或不當之命令；如非事實且有違法之慮時，其應予拒絕，縱然因為身份之關係不便當面反抗，亦應於公文中陳述理由中併案呈核，方符合服務法之規定與精神；惟據悉己○○歷年來在辦理工程發包作業或公文簽辦中均以「為趕時效」為公文擬辦事由，實難認為係就乙○○指示而為不當之簽擬；更於乙○○代理鄉長期間，己○○辦理工程發包作業或公文簽辦中，亦未有任何不同意見或陳述理由之簽擬文字，由此可見己○○在辦理工程發包作業或公文簽辦之意見係為其本人本於職權法令及在於自由意志下所為意思表示，難認與乙○○有所關連。換言之，己○○之所以作如是之自白，無非是要規避其在辦理工程發包作業中應負之責任，更顯示出其心虛及不負責之心態，惟行政體制之運作貴在層層節制權責分明，豈能如是敷衍塞責。況乙○○從未如前任鄉長卓華民一般做法，在己○○工程發包簽擬公文中為指定廠商之批示。㈡被告甲○○辯稱：被告甲○○與代表會成員通過追加預算案及以先簽名方式動支預備金，再補開會轉正之行為，並未違法，且未曾與乙○○事前謀議：公訴人指被告甲○○與乙○ ○為圖謀瓜分該鄉工程承作而共同使追加預算案通過乙節，並無積極證據以堅其指訴，另公訴人指乙○○未經代表會審議，二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費，顯屬違法云云，按預備金之動用先行墊付，嗣於正式會期決議轉正，此在前省市政府係有院頒「省市政府預撥款及墊付款之處理原則」及省庫墊款作業補充規定可憑，而縣市政府在預備金墊付款事項，亦時有請縣市議會之議長先行同意蓋章，嗣於議會會期決議通過之例。因此本件鄉公所建設課長李子江才有就二度動用第二預備金之先行墊付請求被告甲○○同意蓋章，甲○○為慎重計，尚徵詢過代表會祕書黃茂佑，認並未違法，甲○○更恐其他代表不同意，請李子江先徵求其他代表同意蓋章，甲○○始蓋章同意墊付，整個過程，甲○○ 與乙○○未曾謀議過，且鄉公所、台南縣政府之主計單位對此預備金先行墊付再經代表會決議轉正，從未表示異議之意見，被告等從未知如此有何違法情事，更遑論圖謀瓜分工程款。㈢被告蔡鴻章辯稱：被告己○○於八十五年三月起至八十六年五月止，同案被告乙○○代理西港鄉長期間，擔任總務，承辦該公所營繕工程採購發包作業，係最基層的承辦人員，渠基於「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第五條後段「其未達一定金額者，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦」以及第六條後段「其在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。」之規定，以及地方首長基於上述規定，向就承包商之指定，大權獨攬之慣例（此由前任鄉長卓華民直接於公文上指定廠商可以見之），加上自身每年須承辦上百件發包作業之業務進行壓力，並未就本案不妥之處細加思索，而向上級有所質疑，提出異議，只期順利發包，以完成地方建設，或有疏失之處，惟此實係基層公務員迫於現實之無奈被告從未收取不法之利益，亦未與承包商之間有任何不正常之交際往來，事後亦已自白等情，從輕發落。㈣被告丁○○辯稱： ⒈查，本件公訴人所引「犯罪法條」係貪污治罪條例第四條第一項第三款。而貪污治罪條例第四條第一項第三款規定：「有下列情形之一者：：建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、收取回扣或有其他舞弊情事者。」所謂「舞弊」如以一般人之認知而僅由字面上觀之，則任何公務員之違法行固均得以「舞弊」稱之，惟查本條所稱「其他舞弊情事」，則應指與同款所規定之「浮報價額」、「收取回扣」相類似之情事而言，並非泛指公務員之任何違法行為，此觀諸貪污治罪條例第四條、第五條、第六條分別設有公務員各種不同情節之違法型態自明。次查，依公訴人起訴之犯罪事實謂：「乙○○與甲○○夥同丙○○、丁○○、戊○○圖謀瓜分該鄉工程：：方便由特定廠商承作」，惟所稱「圖謀瓜分該鄉工程：：方便由特定廠商承作」顯與經辦公用工程「浮報價額」、「收取回扣」之情節不相類似，尚與貪污治罪條例第四條第一項第三款之「其他舞弊情事」之犯罪構成要件不合。又，起訴書犯罪事實欄復謂「乙○○、甲○○就其主管監督之營繕工程，協商指定：；承作。將附表營繕工程以：：三種組合方式，虛偽比價，掌控西港鄉公所工程，圖由丁○○、丙○○、戊○○等人以接近工程底價或以底價相同之價錢承作而得利」等情，則依此項起訴之犯罪事實，公訴人似又認定係乙○○、甲○○就主管監督之事務，以虛偽比價方式，圖利丁○○、丙○○、戊○○三人方便承作工程。惟公訴人就乙○○、甲○○之行為，究竟如何致使丁○○、丙○○、戊○○獲取如何數額之不法利益，則未見說明或舉證。 ⒉按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」下稱（稽察條例）第六條後段規定：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物：：其在『一定金額』百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」，而所謂「一定金額」，依八十年元月三十日審計部台審部伍字八 ○○二○一六號函調整為五千萬元，並自八十年二月一日實施，而起訴書附表所列各項西港鄉營繕工程，其工程底標均在「一定金額」十分之一即五百萬元以下，依上開稽察條例規定，乙○○自有指定廠商前來進行比價之權限。準此，公訴人起訴書附表所示工程，雖未以公開招標方式發包，惟尚無違反上開稽察條例規定之問題。再關於起訴書犯罪事實欄所指：「：：先行由乙○○將西港鄉公所工程之規劃、設計、發包應由建設課規劃工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行。工程規劃初期，建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式簽請鄉長核示，若採自行設計方式，建設課人員自行按工程需要來編列設計並編列工程預算書。若採委外測設方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，編製預算書送至鄉公所建設課審核並會簽財政、主計再由鄉長核定交總務辦理發包之程序，指定亞陽公司承包製作工程預算書，並規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作。」乙節，其中關於工程設計之方式及工程預算書之委外編製部分，雖與以往不同，惟此部分並不涉及刑事不法之問題。至於公訴人所指「規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作」部分，固有涉犯刑責之嫌，惟其犯罪事實成立與否，則仍需依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，以積極證據認定之。查，同案被告己○○於八十六年八月六日台南縣調查站調查時固供稱：「乙○○代理西港鄉長期間，除了『西港鄉老人文康活動中心』工程超過五百萬元，經公開登報招標外，其餘工程約八、九十件均在五百萬元以下，縱使如『檨林村太西排水改善工桯」金額超過八百萬元，但仍以分開四期辦理，將工程款壓低在五百萬元以下：：」等語，似指稱乙○○ 故意規避工程金額超過五百萬元以上須公開招標之規定云云，惟己○○上開指述，與事實不符。經查，上開「檨林村太西排水改善工程」，由於經費來源不同及撥款時間各有先後，不得不採取逐段發包施作，並非故意分割成四期發包，而規避法令公開招標之限制。謹分述如下：第一期：檨林村村長口頭向鄉公所反映稱有需要做排水改善工程，鄉公所乃簽辦公文附計劃書，向台南縣政府財政局爭取工程經費，嗣台南縣政府准補助費三百萬元，基此，鄉公所乃辦理設計發包（扣除設計費及管理費），工程費為二百八十六萬元，先做第一期。第二期：嗣鄉民代表會通過四千萬元補助十二村地方建設之追加預算案，基於公平之要求，每一村以補助三百萬元為原則，而檨林村分得部分則作為上開排水工程二期之費用，即扣除設計及管理費，所餘工程費二八四萬元。第三期：嗣鄉民代表謝清江抗議其居住水尾（檨林莊）亦應做排水工程，使前後排水接通，故由四千萬元之節餘款部分，撥付二百四十萬元，扣除設計及管理費，工程費二百二十七萬元，施作第三段。第四期：第四期係第三期工程損壞鄰地之建物圍牆，故再撥三十八萬元進行修繕。綜上由於第一、二、三、四期之各期經費分別來自台南縣政府之補助款、鄉民代表費之追加預算之每村分得之地方建設款項及上開追加預算節款，而且撥付時間各有先後之別，故上開排水設施工程依經費取得時間而分段發包， 並非被告規避上開稽察條例之限制。又公訴人僅憑己○○片面之供述，遽推定乙 ○○任內均以工程「為趕時效」為由，命己○○簽擬將工程指定通知戊○○、丁 ○○及丙○○等人前來比價，而認被告等人有共同圖謀瓜分該鄉工程之情事，殊嫌率斷。按營造廠商有意向鄉鎮公所投標承作工程，須事前向鄉鎮公所辦理廠商登記，俟鄉鎮公所有工程發包時，除依法公告外，另會通知已登記之廠商前來投標，據查乙○○代理西港鄉長期間，累計向鄉公所登記有案之營造廠商多達三十餘家，而該期間所發包之工程，計有八十五年度共五十二件，八十六年度共九十二件，而參與承作之廠商除了本件公訴人所指「華一」、「統勝」、「堂皇」、「立勝」、「正益」以外，尚有「力英」、「桐慶」、「金億」、「正耕」、「九進福」、「永傑」、「得昇」、「三和」、「奕豪」、「久旗」、「東展」、「富林」、「嘉南」、「堂昇」、「瑞興」、「得興」、「住立」、「盟達」、「勝弘」、「精瑞」、「得業」、「躍達」、「嘉群」、「偉晟」、「冠台」、「東堂」等二十六家均曾分別多次承作鄉公所之工程。準此，公訴人指稱乙○○ 代理鄉長期間圖瓜分西港鄉之工程，全部指定由丙○○、戊○○、丁○○承作乙節，亦屬誤會。 ⒊綜上所述本件公訴人所指工程之底價，均在五百萬元以下，並不必公開招標 而依法鄉長即有指定廠商比價之權限，並無故意規避應公開招標之問題，且被告丁○○僅是承包工程之廠商，並非主管監督事務之公務員，此外，並無積極證據足資證明被告丁○○有公訴人犯罪事實欄所指犯行等語。㈤被告丙○○、戊○○辯稱：被告丙○○、戊○○固均供承在乙○○擔任代理鄉長期間才開始承包西港鄉之工程，惟均辯稱其等是合法參加比價而承包工程等語。五、經查：㈠被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○及戊○○等人雖否認有包攬西港鄉工程之事，惟同案被告己○○業就伊擔任西港鄉公所總務及乙○○擔任代理西港鄉長前，「華一」、「統勝」、「立昇」、「堂皇」、「立勝」、「永祥」、「正益」、「三記」、「仁中」等工程公司，從未參與西港鄉公所工程之投標或承攬。乙 ○○代理鄉長後指示工程以趕時效為由，命伊在公文上簽註指定三家比價，廠商組合分別為「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合，但實際分由丁○○、丙○○、戊○○承作。丁○○使用「華一」、「統勝」、「立昇」三家投標，惟均由「華一」及「統勝」輪流得標，「立昇」僅陪標。丙○○則用「堂皇」、「立勝」、「永祥」投標，六十萬以上金額則以「堂皇」名義得標，六十萬元以下則以「立勝」名義得標，而「永祥」僅係陪標，從未得標。戊○○則以「正益」、「三記」、「仁中」投標，均由「正益」得標，而「三記、仁中」僅係陪標。乙○○代理鄉長期間，西港鄉公所施作之工程款計有一億七千九百三十五萬六千元，丁○○承作有六千七百橫十三萬元，佔工程款百分之三七．七，戊○○承作有二千三百四十二萬元，佔工程款百分之十三，丙○○承作有三千五百一十萬六千元，佔工程款百分之十九．五等語。並有附表所示西港鄉公所工程卷證（太西排水改善工程第二期、第三期、第四期，後營西村道路改善工程，金砂村新寮道路工程，西港鄉公所周邊排水改善工程，劉厝村開仙宮廣場及排水改善工程，南四七線後營至子良廟排水箱涵工程除外）影本附卷可稽。且被告被告丙○○、戊○○亦均供承在乙○○擔任代理鄉長期間才開始承包西港鄉之工程等語。再參以法務部調查局台南縣調查站就被告乙○○代理鄉長期間曾施以通信監察查悉乙○○⒈於八十六年四月十一日打電話至000 0000處找「阿龍」要他拿三個標單前去圍標西港鄉公所工程。⒉於八十六年四月三十日，打電話給丙○○表示已交代己○○在離職之後，已請己○○繼續幫忙承包西港鄉公所工程。復⒊於八十六年七月三十日離職後，得悉戊○○、丙○ ○、丁○○及姜金堂被報告機關約談，即知是針對伊任西港鄉公所工程事情，隨借用朋友行動電話並由何鑫毅載送至台南縣調查站關心，並與甲○○即就丁○○ 、戊○○、丙○○經調查站約談內容及查扣物品詳加討論，且將公開比價程序應負責任商量推給己○○。同時被告甲○○亦於八十六年五月十六日電己○○質問：水利課有一件四十萬元之工程，為何說要給財政課長兒子做，該工程是我們的（指乙○○任內爭取）你給丁○○做等語。前揭言詞亦有通信監察語譯在卷為據。足徵被告乙○○、甲○○、丁○○、丙○○及戊○○等人確有有包攬西港鄉工程之事實無疑。㈡惟按貪污治罪條例第四條第一項第三款規定：「有下列情形之一者：：建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價額、收取回扣或有其他舞弊情事者。」公訴意旨既未指摘被告等有「浮報價額、收取回扣」等情（起訴書後段已說明未有收賄情事），則公訴意旨應是認定被告等有「其他舞弊情事」。然所謂「其他舞弊情事」，則應指與同款所規定之「浮報價額」、「收取回扣」相類似之情事而言，且必是法有明文規定不得為之，而身為公務員之乙○○、己○○仍違法而為始克當之。公訴意旨謂被告等為規避五百萬元以上工程需公開招標規定，方便由特定廠商施作，乃指定亞陽公司承包製作工程預算書云云。並依證人李子江（西港鄉公所建設課長）所證：西港鄉工程之規劃、設計、發包應由建設課先規劃全部工程明細及預算經費於鄉公所之年度預算中，俟代表會通過預算再執行各項工程，而規劃初期建設課應就該工程係採自行設計或委外測設方式規劃設計簽請鄉長核示。採自行設計方式，則由建設課人員自行按工程需要來編列工程需要來設計並編列工程預算書。採委外測設之方式，則由鄉公所總務辦理委外測設手續，決定由何家公司進行規劃設計之後再由該家公司編製預算書送至鄉公所，並由建設課審核工程預算書內容簽會財政、主計並經鄉長核定後交總務辦理發包程序。前幾任鄉長均照前揭程序進行，惟自乙○○代理西港鄉長後，均指定亞陽公司承包製作工程預算書，傳聞與甲○○瓜分工程，為規避五百萬元以上工程需公開招標之規定，方便由特定廠商施作等語作為證據。但從證人證言亦可知鄉公所工程明細及預算經費之規劃、設計等，最後均須由鄉長核示，即決定權乃在鄉長而非建設課，則鄉公所之工程究應自行設計或委外測設方式規劃設計自全由鄉長一人決定，況證人也未曾說明依何法律鄉公所之工程預算何種須建設課自行編列？何種應委外規劃設計？被告乙○○固皆指定亞陽公司承包製作工程預算書，然如此作法究有何違法處，公訴意旨並未加以指摘，也未舉證說明，自難認有違法之處。又公訴意旨指摘被告乙○○有規避五百萬元以上工程需公開招標之規定云云，然西港鄉公所之工程預算書既都是亞陽公司製作，公訴意旨並未曾論及亞陽公司所編之工程預算書有如何不當或違法之處，也未曾舉證證明被告乙○○等有勾結、指示、命令或壓迫亞陽公司為違法之編列，致使每項工程預算皆需編列在五百萬元以下，則公訴意旨係根據怎樣之證據認定亞陽公司編列之工程預算書有規避五百萬元以上工程需公開招標之規定？另按證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。證人李子江稱「前幾任鄉長均照前揭程序進行，惟自乙○○代理西港鄉長後，均指定亞陽公司承包製作工程預算書，傳聞與甲○○瓜分工程，為規避五百萬元以上工程需公開招標之規定，方便由特定廠商施作」云云，證人既稱是「傳聞」，足見證人並未目睹亦無佐證可證明乙○○要亞陽公司將工程預算編列為五百萬元以下，則其證言自不得採為不利被告之證據。至於「檨林村太西排水改善工程」其第一、二、三、四期之各期經費分別來自台南縣政府之補助款、鄉民代表費之追加預算之每村分得之地方建設款項及上開追加預算節款，而且撥付時間各有先後之別，故上開排水設施工程依經費取得時間而分段發包，尚不得僅因其係分四期施工即認被告是規避「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定。㈢再按「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條後段規定：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物：：其在『一定金額』百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之」，而所謂「一定金額」，依八十年元月三十日審計部台審部伍字八○○二○一六號函調整為五千萬元，並自八十年二月一日實施。西港鄉公所並依此而於八十年三月修正「台南縣西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」，其甲、營繕工程內容中：（３）營繕工程金額在五○○萬元以下（不含五○○萬元）一五○萬元以上者在本所公告欄公告五日，并以公告副本通知當地有關公會或殷實廠商，簽請鄉長核定進行比價或議價。（４）一五○萬元以下（不含一五○萬元）二○萬元以上（包含二○萬元），由工程主辦單位或秘書室切實查價，并取具二家以上估價單比價辦理。（５）二○萬元以下（不含二○萬元）者，詢價辦理（或取具一家估價單議價辦理）。執此，可知工程金額在五百萬元以下鄉長可核定比價或議價辦理。而起訴書附表所列各項西港鄉營繕工程，其工程金額既均在五百萬元以下，依上開「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條及「台南縣西港鄉公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序」規定，鄉長乙 ○○自有指定廠商前來進行比價之權限。準此，縱被告乙○○代理鄉長期間在公文上簽註指定三家比價，廠商組合分別為「華一、統勝、立昇」、「堂皇、立勝、永祥」、「正益、三記、仁中」三種組合，亦尚無違法之處。況且五百萬元以下一百五十萬元以上金額之工程尚需在鄉公所公告欄公告五日，并以公告副本通知當地有關公會或殷實廠商，顯見其他廠商得有工程訊息亦可參與比價或議價，但公訴意旨並未指摘被告己○○於經辦這些工程時，有故意違背上述程序之情，或故意不讓有意參與比價之其他廠商參與情事。職是，無其他廠商主動參與比價、議價時，鄉長或承辦人員若又不主動擬出比價或議價廠商，則鄉公所之工程要如何發包出去？又若鄉長或承辦人員每次擬具之比價、議價廠商皆相同即認是「圖利」或「舞弊」？那上揭稽察條例又何必規定可由鄉長核定進行比價或議價之規定？因此，被告等所為自與貪污治罪條例第四條第一項第三款規定之所謂「其他舞弊情事」之要件不符。至於公訴意旨認被告乙○○指示工程以「為趕時效」為由，命被告己○○在公文上簽註指定三家廠商比價云云。如前所述附表所列各項西港鄉營繕工程係因金額均在五百萬元以下而採比價或議價方式進行，縱被告乙○○未指示以「爭取時效」（「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第七條第六款）為由比價、議價，依正常程序仍是要採此方式進行，則伊縱為此種指示也無不法。況被告己○○於本院審理中供稱「因工程很多，如要照流程根本不可能，因上級機關的補助款有時效」；又說「為趕時效」是習慣用語等語。再經本院函西港鄉查詢前任卓華民鄉長任內工程發包之簽呈，亦皆寫為「為趕時效指名：：」等語，有西港鄉公所八十八年十二月九日（八八）所秘書字第一一六九二號函所附工程名稱清冊及簽呈影本可稽，益徵被告己○○於公文上簽寫「為趕時效」等語顯與現實情況相合，而非臨訟諉卸之詞。㈣末查，公訴意旨謂乙○○及甲○○共同運作，於八十五年三月二十七日提出西港鄉公所八十三年度及八十四年度前鄉長卓華民任內，未能經代表會通過運用之決算款五千萬元，追加編入八十五年度之追加預算；復於八十五年九月九日將經常門之預算追減後，追加為資本門金額四千二百萬元；又於八十六年一月及二月，未經代表會審議二度動用第二預備金各二千萬元，以增加工程經費云云。惟按預備金之動用先行墊付，嗣於正式會期決議轉正，此有院頒「省市政府預撥款及墊付款之處理原則」及省庫墊款作業補充規定可憑，而縣市政府在預備金墊付款事項，亦時有請縣市議會之議長先行同意蓋章，嗣於議會會期決議通過之例。且鄉公所、台南縣政府之主計單位對此預備金先行墊付再經代表會決議轉正，從未表示異議之意見，則被告乙○○、甲○○縱有協調先動支經費再由鄉代會追認情事，究違反何項法律呢？公訴意旨亦未指明。至於被告丁○○、丙○○及黃正福等人聯合參與西港鄉公所工程之比價、議價，或借牌參與比價、議價等行為，起訴書中公訴人業說明不構成公平交易法犯行，復與貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂「其他舞弊情事」無涉，當難以該罪相繩。六、綜上所述，本件依調查證據所示，被告等所為與貪污治罪條例第四條第一項第三款所謂「其他舞弊情事」尚屬有間，揆諸首開法文意旨，自不得率為有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有上開犯行，自應諭知無罪判決。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官胡平貴到庭執行職務中華民國八十九年五月四日臺灣臺南地方法院刑事第一庭法官彭喜有右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。書記官楊育民中華民國八十九年五月四日

臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第四八四號

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