臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一二四四號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第一二四四號

公訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

單文程

右列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五三四六號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○係鑫鼎盛國際有限公司（以下簡稱鑫鼎盛公司）之負責人，自民國八十七年十二月間起於台南縣永康市○○路一之一○五號處（嗣於八十九年三月間遷至台南市○○路一一四號十樓之一），明知鑫鼎盛公司登記之營業項目僅為「一、投資顧問業。二、國際貿易業。三、國內外投資之引介及投資之技術合作提供商情資料及引介諮商顧問。四、國際商情資訊提供及分析顧問業務。五、國際外匯資訊之諮詢顧問業務。六、黃金條塊、金幣、金飾進口及買賣業務（黃金出口除外以現場交易為限。七、代理國內外廠商前各項產品之經銷業務。八、一般進出口貿易業務（許可業務除外）。（上項業務之經營應遵照有關法令規定辦理）」，並不包括引介及提供場所、電傳資訊設備及相關外匯資訊予客戶操作外幣保證金交易業務，且未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問及服務事業，竟未經許可，擅自經營公司登記範圍以外之業務即仲介外幣保證金交易之期貨顧問事業及其他服務事業，其方式係以公司名義對外招募文書兼職人員，於錄取後再由公司幹部對吳寬明等新進人員施予外匯買賣之操作、分析及計算盈虧等訓練，藉機吸收成為客戶，再將客戶引介至與鑫鼎盛公司合作之澳門匯和投資發展（集團）有限公司（以下簡稱匯和公司）簽訂外幣保證金交易協議書後，客戶即先匯入美金一萬元至二萬元不等之開戶保證金至匯和公司指定之帳戶，完成開戶手續，再由鑫鼎盛公司提供場所、電傳資訊設備及相關外匯交易資訊、電腦看盤及下單之專線電話，予客戶在家中或公司自行下單，操作以馬克、法朗、日幣及英磅等外幣為標的之外幣保證金交易，而匯和公司即給予鑫鼎盛公司一定之仲介費用。嗣於八十九年四月十二日，為台南市調查站調查員於上址當場查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經法務部調查局台南市調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對於右揭時、地提供電傳資訊設備及相關外匯資訊供客戶自行下單或透過鑫鼎盛公司之設備下單，與匯和公司從事外幣保證金交易業務等情於本院審理時固均坦承，惟矢口否認有何違反公司法及期貨交易法等犯行，辯稱：（一）按罪刑法定原則之刑法所規定之犯罪與刑罰，須儘量求構成要件及法律效果之明確，始能使立法意旨及刑罰權的界限明確的顯現出來，否則司法者於適用該條款時，即能輕易的以其主觀之好惡而擅斷。然按期貨交易法之條文，從未明白界定所謂「期貨顧問事業」之定義，若依財政部證管會（八七）台財證（七）第三三六七二號解釋函之說明：認為「若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。」此一解釋，實有擴張解釋之嫌。且此部分立法機關並未以空白立法之方式授權行政機關補充解釋，自難以行政機關之解釋作為被告有無違法之標準。故應參考財政部依證券交易法第十八條所制定之「證券投資顧問事業管理規則」，依該規則第二條所示，證券投資顧問事業指「收取報酬提供證券顧問服務之事業」，亦即單純提供服務而並未收取報酬，是否得認該證券交易法第一百十二條第五款之罪行，即不無疑義。按鑫鼎盛公司雖有招攬客戶，提供相關之金融外匯資訊分析、國際金融市場行情等資訊，而由客戶向澳門之匯和公司下單交易，並由匯和公司抽取每口八十美元之手續費，惟鑫鼎盛公司並未向下單之客戶收取任何費用。且按期貨交易法第一百十二條第五款所處罰之對項，為未經許可擅自經營期貨服務業之人，若為經營事業，則必向受提供相關期貨服務之對象收取費用，始足當之，若僅無償提供資訊服務，實難認有何違法。否則任何人單純提供期貨資訊，並介紹海外之交易公司，均認為係從事期貨顧問或服務事業，實有過度擴張解釋條文，使人民動輒得咎，極易受此一不符明確原則之立法條文處罰。（二）按外匯保證金交易乃係現貨交易，不得認為係期貨，自無期貨交易法之適用。（三）末查依證人吳寬明、陳森湖、王雨函所述，其等係與匯和公司簽訂外匯保證金交易合約後，直接向匯和公司下單，被告並未代客操作，僅提供電腦資訊之看盤服務，此項業務亦符合鑫鼎盛公司營業項目中之「國際外匯資訊之諮詢顧問業務」，亦難認被告有違反公司法第十五條第一項及第三項之情形云云

二、經查：

（一）按人民之生存權、工作權、及財產權，應予保障。以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難，維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。金融機構，應依法受國家之管理。此憲法第十五條、第二十三條、第一百四十九條分別訂有明文。又按為健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序，特制定本法。此期貨交易法第一條亦訂有明文。最近二、三十年間，隨著人們對於經濟行為及現象的了解及投資理財原理原則的不斷推衍革新，及全球金融市場面臨各式各樣的風險，為有效因應，遂逐漸發展出許多不同類型的金融商品，「衍生性金融商品」（derivatives）即是此思潮下之產物，包括期貨（Future）、選擇權（Options）、交換（Swaps）、遠期契約（Forwards）、組合票券（Structured notes）。這些創新的金融商品倘運作得宜，可以避險獲利，作為投資理財之工具，然在全球金融市場上，亦不得不面對匯率風險（Currency risk）、利率風險（Interest risk）、權益風險（Equity risk），商品風險（Commodity risk）等，倘操作管理不當，亦可能引起影響全球的金融風暴，如英國霸菱銀行操作日經指數期貨失敗導致被收購及美國加州橘郡的破產事件，均係震驚全球的操作衍生性金融商品不當之例。我國在八十七年七月二十一日正式開放期貨市場，在八十六年六月一日施行期貨交易法，對期貨交易行為加以管理，對民眾、企業及金融機構之經濟行為作適度的規範及限制，並對違反規定者設有處以刑罰的規定，尚屬符合憲法上比例原則之要求，並屬立法裁量的權限範圍內，固有其正當性之存在。

（二）惟因期貨交易法本身設有刑罰的規定，故一方面在適用上仍應嚴守法治國基本的罪刑法定主義原則之適用，即處罰的構成要件、刑罰的範圍及效果等均需明確，始符合法的安定性。非謂行政刑罰，為求行政管理之便利性，即可以行政命令或解釋之方式來無限擴張刑罰的範圍，致一般從事金融交易之個人、公司、行號無所適從，不知界限何在，而致罹刑罰，並影響人民對法律的信賴及法律存在適用的安定性。然法固貴安定，仍不能固步自封，故法官在適用法律時亦不能悖離社會現實，縱令刑法採罪刑法定主義，固然禁止類推解釋，然而在法條文義範圍內，依目的論（即合乎社會相當性及社會變遷）之解釋方法解釋之，仍不致違反罪刑法定原則或法律安定性之內涵，因為法律安定性的內涵，係在使全體國民得以認識到刑法所為介入的最大界限，以明白在法律制度下的最大自由範圍何在，以避免刑罰之濫用，並能達到特別預防的效果，亦即倘法律解釋即可認定之事，不必立法修法，不必類推適用，亦不必法院造法，只須依法律作解釋即可，倘法官不能在法律規範範圍內，本其社會良知、道德勇氣，體察社會實情、刑事政策及一般民眾之法律情感而為合理之裁判，則亦不啻為在法條文字中鑽營之法匠而已。

（三）故我國在八十六年三月二十六日公布施行之期貨交易法，於第三條第一項將期貨交易廣泛定義為：「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約之交易：一、期貨契約。二、選擇權契約。三、期貨選擇權契約。四、槓桿保證金契約。」，故其範圍幾乎已涵蓋大部分之衍生性金融商品，故雖稱為期貨交易法，然事實上似為衍生性商品交易法（見林淑閔著期貨交易法解讀一書第三頁）。同法第三條第一項第四款所謂之「槓桿保證金契約」：即指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方方式結算差價或交付約定物之契約。而長久以來實務上操作的所謂「外匯保證金交易」，即係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不須實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。此上述類型之「外匯保證金交易」於期貨交易法施行之後，是否屬於該法第三條第一項第四款所定義之「槓桿保證金契約」之一種？亦屬爭議不斷的問題。因為外匯保證金契約之標的為「外國貨幣（即現貨並非期貨），且以訂約時所約定之現貨市場之匯價計算差價」（見林淑閔著期貨交易法解讀一書第一九零頁），故是否屬「槓桿保證金契約」之一種亦非全無爭議空間。

（四）故為平杜爭議，主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會復於八十七年五月二十六日以（八七）臺財證七第三三六七二號函表示：「因實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得令契約延續至下一銀行之營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉，得視匯率的變動而決定平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。故此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。」且又因為外幣保證金交易係以外幣為標的，故屬於「外匯業務」之一種，故容易引發期貨交易法與外匯管理條例應如何解釋適用範圍而迭生爭議，故中央銀行外匯局亦於八十六年五月二十四日以（八六）台央外柒自第零四零一二一六號函及財政部於八十六年六月一日以（八六）台財證（五）字第零三二四零號函分別公告，凡經指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及經核定之金融機構所進行外匯保證金交易，均無期貨交易法之適用，應受外匯管制條例之規範。金融機構以外之公司、行號及個人所進行外幣保證金交易之行為則非上開函文豁免之對象，即應受期貨交易法之規範。是以外匯管制條例，規範對象為金融機構，而期貨交易法規範之對象為一般投資大眾，二者並不相同，故不致於有重覆管理、或一罪兩罰之問題（見林淑閔著期貨交易法解讀一書第一九三頁）。另在遇有公司營利事業登記證上記載公司之營業項目有「國際外匯資訊之諮詢顧問業務」，是否包括介紹國人至境外從事外匯（幣）保證金之交易？此就文義上而言，亦容易造成混淆，然此在期貨交易法公布施行前之八十五年十一月十一日中央銀行即以（八五）台央外柒二五一八號、第二五一九號函分別解釋：以國內外投資之引介提供諮詢顧問業務，並不包括外匯相關投資之仲介業務，招攬國人至境外進行外匯保證金交易，係屬外匯相關投資之仲介業務，而所謂國際外匯資訊之諮詢顧問業務，依經際部商業司見解，認為並不包括外匯相關投資之仲介業務。因此載有上開營業項目之公司若招攬國人與境外經紀公司簽訂外匯保證金交易之行為，除違反期貨交易法相關規定外，尚違反公司法第十五條經營登記範圍以外業務之規定。及除經本行指定為辦理外匯業務之銀行，於開辦外幣保證金業務前向本行報備者外，其他銀行或公司、行號未經本行許可，而有代客操作、提供電傳資訊設備供客戶從事外幣保證金交易或引介國人至國外金融機構，使其在國外金融機構從事外幣保證金交易，均屬違法經營外匯業務之行為。故縱使公司營利事業登記證上記載公司之營業項目有「國際外匯資訊之諮詢顧問業務」，亦不得從事未經許可的引介國人至國外金融機構，使其在國外金融機構從事外幣保證金交易，甚或單純提供電傳資訊設備供客戶從事外幣保證金交易之行為。否則均仍屬於未經許可擅自經營期貨顧問或服務事業之一種。

（五）茲所欲探究者，係上開行政解釋是否符合期貨交易法之目的，即有無合乎社會相當性、人民法律感情的需求、及社會變遷的考量等，有無不當擴張或因此模糊刑罰的界限與範圍，造成構成要件、刑罰的範圍及效果的不明確，有違法治國基本的罪刑法定主義原則，並影響人民對法律的信賴及法律存在適用的安定性？（１）先就文義解釋而言：因外匯保證金契約得視匯率的變動而決定平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。故此種契約具有以保證金交易、未來期間履約特性、每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件，自屬可採行之解釋。（２）再就目的性而言：鑑於近年來愈來愈多的地下非法投資公司，一再假藉財務顧問公司、財務投資公司、及資訊公司等名義，招攬引介不瞭解金融法規之客戶，到國境以外的第三國從事外匯保證金交易，以規避國內法之適用。然因此而造成國內金融市場環境的混亂、不安定及難以管理，客戶即交易人常遭詐騙造成血本無歸，權益無從確保，衍生問題甚多，並助長投機之風氣。（３）末從比較立法例而言，與我國同樣屬小國之新加坡等國為掃蕩此種「地下期貨」，避免造成金融風暴，均立法進行管制取締。故基於如上所述政府管制金融之必要性，主管機關所做之上開行政解釋應仍屬合於期貨交易法的目的性及社會相當性、人民法律感情的需求、及社會變遷的考量等，並無不當擴張或造成刑罰界限與範圍的不明確，自應尚無不予採用之理由。

（六）本件訊據被告甲○○對於右揭事實於本院審理時均坦承不諱，核與證人即鑫鼎盛公司之客戶陳森湖於偵查時證述之情節大致相符，且有扣案之如附表所示之客戶協議書等資料及現場照片八幀等附卷可稽。再查經營期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關許可並發給許可證照，期貨交易法第八十二條亦訂有明文。而鑫鼎盛公司向台南市政府申請核准登記之營業項目中雖有包括「國際外匯資訊之諮詢顧問業務」，此有台南市政府營利事業登記證一紙在卷可稽，然所謂「諮詢顧問」並不能泛指任何一切之諮詢顧問行為，因期貨顧問及服務事業既係屬許可事業，未經許可，不得經營，故依上開解釋要旨，前揭「國際外匯資訊之諮詢顧問業務」仍不包括提供電傳資訊設備供客戶從事外幣保證金交易或引介國人至國外金融機構，使其在國外金融機構從事外幣保證金交易等行為，故被告既有以鑫鼎盛公司名義招攬客戶至匯和公司開立外幣保證金帳戶，並提供場所及電傳資訊設備及相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析）等服務，供客戶利用鑫鼎盛公司電話專線自行向匯和公司下單交易，以仲介外幣保證金交易之事實，自亦該當於從事期貨顧問及其他服務事業之行為，是被告就此部分所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。

三、按被告甲○○為鑫鼎盛公司之負責人，核其所為係違反期貨交易法第三條第一項第四款、同法第八十二條第一項、第一百十二條第五款之罪、及違反公司法第十五條第一項之規定，應依同條第三項論處。又被告所犯上開二罪，係一行為所觸犯，為想像競合犯，應從一情節較重之期貨交易法第一百十二條第五款之罪論處。爰審酌被告並無前科、素行尚佳、犯罪之動機係因不諳法令、致罹刑典、尚無與客戶對作情事、及其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之手段、經營時間長短、所得之利益及所生之危害尚非鉅、犯罪後尚能坦承犯行、態度良好、並已未再從事相關事業、足見其應有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、及台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙紙在卷可憑，其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑三年，以勵自新。至扣案如附表所示之物，雖係供本件犯罪所用之物，惟依其性質應均係屬鑫鼎盛公司所有，並非被告個人所有之物，故爰不另行宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，公司法第十五條第一項、第三項，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官羅瑞昌到庭執行職務。

臺灣臺南地方法院刑事第一庭

附本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第一百一十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：一 未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。

二 未經許可，擅自經營期貨結算機構者。

三 違反第五十六條第一項之規定者。

四 未經許可，擅自經營槓桿交易商者。

五 未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。

六 期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。

七 違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

公司法第十五條公司不得經營登記範圍以外之業務。

公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。

公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。