臺灣臺南地方法院九十年度訴字第五九四號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五九四號

公訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

周金城

右列被告因違反著作權法、商標法等案件，經檢察官提起公訴 (八十九年度偵字第一三七四九號)，本院判決如左：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告丙○○係設在台南市○○路○段二三七號「小小兵電視遊樂器材店」負責人，前於民國八十八年九月十八日，因違反商標法等（與本案相同犯行）案件經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月，於八十八年十二月七日執行完畢，不知悛悔，復明知「FINAL FANTASY」業經日商思奎爾股份有限公司（ 下稱思奎爾公司，負責人鈴木尚）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊核准，註冊為第六二六六九二號商標，並指定專屬使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、磁碟、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟等產品。而「FINAL FANTASY」之商標專用期間自八十三年一月一日至九十二年十二月三十一日，現仍在有效期間；且明知思奎爾公司、日商乙○○○○樂股份有限公司（下稱新力公司，負責人甲○○○健）、美商米高梅公司、ELECTRONIC ARTS（ 藝電）公司、３ＤＯ公司、LUCAS ARTS公司、ＥＩＤＯＳ及ＣＯＲＥ公司所產製如附表所示遊戲軟體，透過遊戲主機得以執行如附表所示之電腦程式著作物，均係透過我國著作權法第四條第一款受我國著作權法「同步發行保護」或「全面保護」之著作物，非經前揭擁有著作權人之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。詎丙○○竟自八十九年九月間之某日至十一月二十一日間，在前揭遊樂器材店內，明知所販入之光碟車係外觀印有侵害思奎爾公司前述商標權及內含違法重製前揭各公司著作權之遊戲光碟片，竟予以散布、意圖散布而陳列、持有及意圖營利而交付，且以之為常業。嗣於十一月二十一日晚間八時許，在前揭遊樂器材店為警查獲，扣得前述侵害著作權及思奎爾公司商標權所用之盜拷遊戲光碟八十片。案經台南市警察局移送偵辦，因認被告所為，係犯有商標法第六十三條及著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之罪嫌。被告以一行為同時觸犯商標法第六十三條罪嫌及著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款二罪嫌間，論以想像競合犯，並從一重之著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款罪嫌處斷。

二、本件檢察官起訴之依據：右開犯罪事實，業據被告丙○○於偵查中坦承不諱，並有被害人所提出之著作權、商標權相關證明資料一份在卷可稽，且有查獲之盜拷光碟片八十片扣案可資佐證。

三、但按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，此即證據裁判主義之宗旨；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。就此，歷來最高法院於諸多判例中進一步加以闡釋，例如：

（一）廿九年上字第三一０五號判例稱：「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料」；

（二）卅年上字第四八二號判例稱：「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由」；

（三）卅年上字第八一六號判例稱：「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」；

（四）四十年台上字第八六號判例稱：「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎」。又按關於告訴人指訴之證據力，歷來實務之見解，例如：

（一）最高法院五十二年台上字第一三００號判例稱：「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」；

（二）同院卅二年上字第六五七號判例稱：「被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述未始不足據為判決之基礎」；

（三）同院六十一年台上字第三０九九號判例稱：「被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法」。綜合上開規定暨判例意旨可知，告訴人之指訴必須在無瑕疵，且復有其他積極適合之證據可證明其指訴與事實相符時始得採取；倘無積極適合之證據可證明犯罪事實時，即使被告無法提出有利之證據，或被告之辯解為虛偽者，仍應認定被告並無告訴人所指訴之犯罪事實。亦即，認定犯罪事實所憑之證據，必須適於為被告犯罪事實之證明者，始可做為論罪之依據。所謂之證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能力具體之證明者而言。故被告否認犯罪事實所持之辯解縱使不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。亦即，被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。因此何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃刑事訴訟法第一百六十一條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。凡此，最高法院並著有八十八年度台上六七三一號判決、八十八年度台上六七二五號判決、八十年度台上五一八號判決、七十九年度台上二五二八號判決及七十八年度台上一九八一號判決可供叁酌。

四、按於有疑獄之時，如於輕重之間疑而難決，必須有一決定之標準，此時有一極為重大之原則即「罪疑惟輕」。本於這一原則，必須重視不辜，所以如於罪的有無之間疑而難決時，必須有一決定之標準，即「與其殺不辜，寧失不經」。在英美法系，至十九世紀，英國之法官也強調在合理懷疑的法則之外，不可忽視無辜之重要。所謂「疑」者，即所謂「合理的懷疑」，亦即必須信其有罪至無合理之懷疑。換言之，所謂有合理之懷疑，係指在一切之證據經過全部之比較與考慮以後，審理事實之人本於道義或良知，對於所訴之事實，不能信以為真。究竟有無合理之懷疑，是本諸一顆赤誠之心，對於全部證據為冷靜之觀察，發生理智之瞭解，不受任何一造之影响，沒有偏見，沒有恐懼。所謂懷疑，當然只是一種可以說出理由來的懷疑，而不是無故置疑。因此，所謂合理之懷疑，必須不是下列各種之懷疑：

㈠任意妄想的懷疑 (fanciful doubt)。

㈡過於敏感機巧的懷疑(ingenious doubt)。

㈢僅憑臆測的懷疑(conjecture)。

㈣吹毛求疵，強詞奪理的懷疑(captious doubt)

㈤於證言無徵(unwarranted by the testimony)的懷疑。

㈥故為被告解脫以逃避刑責(to escape conviction)的懷疑。如果屬於以上各種的懷疑，即非通常有理性的人所為合理的、公正誠實的懷疑。合理之懷疑，及於構成犯罪之一切要件，但並非就每一細節，每一特殊事實，均須證明至無合理懷疑之餘地。換言之，即須證明構成犯罪之一切要件，而排除每一合理無罪的假定。被告經審理事實的人因有合理的懷疑而審釋或判無罪，並非意指審理事實的人確信其未曾犯罪。所以審理事實的人，對於被告有罪、無罪俱有懷疑時，仍應對被告作有利之認定。於我國實務上，最高法院即著有判例頗值參酌，七十六年度台上字第四九六八號判例謂：「訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決」。最高法院進而於民國九十年九月四日九十年度第七次刑事庭會議決議不再援用上三七０六號判例、台上二四七七號判例及台上二九六二號判例。上三七０六號判例意旨略為：審理事實之法院，對於被告之犯罪證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟非調查之途徑已窮，而被告之犯罪嫌疑仍屬不能證明，要難遽為無罪之判斷；台上二四七七號判例意旨略為：事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權詳加調查，方足發現真實；台上二九六二號判例意旨略為：事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。由上開最高法院見解之轉變，益證「合理的懷疑」原則於刑事訴訟確實具有正面、肯定之參考價值。此乃貫徹憲法保障之無罪推定原則，亦屬人權保障進步之標竿。

五、按我國著作權法有關外國人著作之保護，規定於著作權法第四條。依著作權法第四條規定：「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」依此規定，外國人著作之保護有三：

㈠最初發行地原則：即於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者限（著作權法第四條第一款）。

㈡國籍原則：即依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者（著作權法第四條第二款）。依目前現況，與我國有著作權之互惠關係之國家或地區有：美國、英國、瑞士、紐西蘭、中國大陸、香港、西班牙及南韓之在台僑民。

㈢條約或協定另約定：即條約或協定另有約定，經立法院議決通過者（著作權法第四條但書）。此所謂條約或協定另有約定，僅指「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」（有人簡稱「中美著作權協定」，或簡稱「台美著作權協定」）。台美著作權協定於民國八十二年四月二十二日經立法院議決通過，於八十二年七月十六日正式生效，符合著作權法但書所規定須經立法院議決之要件。目前我國因外交的孤，立並未加入任何國際著作權公約，與我國有著作權互惠關係之國家甚少。日本與我國亦有著作權互惠關係。

六、按外國人之著作必須合於著作權法第四條第一款、第二款之規定，始得依著作權法享有著作權。依著作權法第四條第二款規定：「依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者」，可見我國係採取互惠主義，即該國著作權法如未予我國人民著作權保護，則該外國人民亦不得依我國法律享有同等權利。依「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」，其保護對象係我國或美國領域內取得專有權利人為限，日本國雖係伯恩公約會員國，惟日本與我國並未簽訂有關保護著作權之條約或協定，亦未對我國國民之著作權提供保護，因此在日本國獲得著作財產權，仍不受我國著作權法保護。經輾轉取得之日本人著作之發行授權，亦不得依我國著作權法及「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」主張保護。

七、我國著作權法歷來所採取之保護原則：

㈠七十四年十岄十日起迄八十一年六月十日之著作，必須在我國首次發行：按七十四年七月十日著作權法之修正有重大之變革，將歷來各次著作權法所採之「註冊保護主義」改為「原創保護主義」。（七十四年七月十日修正公布著權法第四條第一項：「左列著作，除本法另有規定外，其著作人於著作完成時享有著作權。」其修正說明為：「現行條文（即五十三年七月十日修正公布之著作權法）第一條第一項規定「依本法註冊專有重製之利益者」，係以註冊為著作權發生之要件，與修正草案係以著作完成即享有著作權之精神不符，爰予刪除。」）但七十四年修正公布之著作權法至八十一年六月十日修正前施行期間，外國人著作採註冊主義，非經註冊不受著作權法保護；而對於中國人之著作，卻採創作主義。此種規定顯已嚴重違反本、外國人法律地位平等之原則。蓋因世界各國著作權法立法通例，不問對於本國人或外國人著作之保護，均採創作主義。故此次修正順應世界潮流及趨勢，對外國人亦採創作主義，另以「註冊」為保護要件，亦即凡外國人著作欲取得我國著作權法保護者，除符合第十七條實體規範外，仍必須依法註冊。（七十四年七月十日修正公布著作權法第十七條：外國人之著作合於左列各款之一者，得依本法申請著作權註冊：

⒈於中華民國境內首次發行者。

⒉依條約或其本國法令、慣例、中華民國人之著作得在該國享受同等權利者。）準此，與我國無著作權互惠條約或協定之外國人，必須於中華民國境內首次發行並註冊，才能依法受我國著作權法保障。

㈡八十一年六月十日起迄八十七年一月二十一日間，與我國無著作權互惠條約或協定之外國人著作，必須依第四條第一款：於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行。另對於發行之定義，則規範於同法第三條第一項第十三款：指權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重製物。

㈢八十七年一月二十一日修正著作權法，則全盤廢止註冊或登記制度，著作必須在我國發行始得以取得著作權：依八十七年修正之著作權法第四條一款之規定，與我國無著作權互惠條約或協定之外國人著作，必須依第四條第一款：於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行。惟對於發行之定義，則規範於同法第三條第一項第十二款：指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。

八、日本人之著入在我國有無受到保護，參見內政部八十三年九月二十四日台內著字第八三二０四八七號函：「按日本人之著作前經本部八十一年七月八日台內著字第八一一一九０三號函釋，得依著作權法（以下簡稱本法）第四條第一款『於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，』之規定，受我國著作權法保護。復本依八十一年六月十日本法修正施行前第十七條第一項第一款亦明定外國人之著作於中華民國境內首次發行者，得依法申請著作權註冊，取得著作權之保護，是關於日本人之著作，若符合上述情事者，則其究係自何時始受保護﹖茲列舉各種情形，分述如次：

㈠於中華民國管轄區域內首次發行：

⒈該著作於八十一年六月十日本法修正施行前，於中華民國管轄區域內首次發行，且已依修正施行前本法第十七條第一項第一款規定申請著作權註冊者，自本部核准註冊之日起，受著作權法保護。

⒉該著作於八十一年六月十日本法修正施行前，於中華民國管轄區域內首次發行，而未依修正施行前本法第十七條第一項第一款規定申請著作權註冊者，符合八十一年六月十日修正施行之本法第一百零八條規定，該著作自八十一年六月十日本法修正施行，受著作權法保護。

⒊該著作如係屬八十一年六月十日修正施行之本法增訂之著作（例如：建築物、建築模型、字型繪畫、美術工藝品、圖表、電腦螢幕上顯示之影像．．．等），且於八十一年六月十日本法修正施行前，於中華民國管轄區域內次發行者，依八十一年六月十日修正施行之本法第一百零九及第四條規定，該著作八十一年六月十日本法修正施行時，受著作權法保護。

⒋該著作於八十一年六月十日本法修正施行後，於中華民國管轄區域內首次發行，依八十一年六月十日修正施行之本法第四條規定，及法律不溯既往之法理，該著作自『首次發行』之日起，受著作權法保護。

㈡於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行：

⒈該著作如係屬八十一年六月十日修正施行之本法增訂之著作（例如：建築物、建築模型、字型繪畫、美術工藝品、圖表、電腦螢幕上顯示之影像．．．等），且於八十一年六月十日本法修正施行前，於中華民國管轄區域外首次發行者後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，依八十一年六月十日修正施行之本法第一百零九條及第四條規定，該著作自八十一年六月十日本法修正施行時，受著作權法保護。

⒉該著作於八十一年六月十日本法修正施行後，始符合『於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者』之情事，依著作權第四條及法律不溯既往之法理，該著作自中華民國管轄區域內『發行』日起，受著作權法保護。

九、按著作權法第四條第一款規定：「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。一：於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣令，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」又依著作權法第三條第一項第十二款之規定：「發行︰指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物」

。故外國人之著作必須在我國同步發行，或是在國外首次發行後三十日內在我國發行者，方能受到我國著作權法之保護。所謂發行，依八十七年一月二十一日修正前著作權法第三條第一項第十三款之規定，係指權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重要之重製物製物而言。依現行著作權法第三條第一項第十二款之規定，則係指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。準此，所謂在台灣地區發行，於八十七年一月二十一日前首次發行之著作物，必須權利人「重製並散布」重製物；於八十七年一月二十一日以後首次發行者，則只須「散布」重製物即可。但是，無論八十七年一月二十一日以前或以後，所謂之「散布」，其散布之數量，均必須達到一般人在坊間可以自出租或出售同類著作物之商店得以買到或得以租到之程度，始得謂為滿足公眾合理之需要。

十、關於日商告訴違反著作權法部分，就「條約或協定另外約定」、「互惠主義」原則而言：查本件告訴人「日商乙○○○○樂股份有限公司」、「日商思奎爾股份有限公司」縱在日本國擁有如附表編號一、二所示遊戲軟體之著作權，依上開五、（三）「條約或協定另外約定」；六「互惠主義」之說明，我國之著作權法仍不予以保護。告訴人「日商乙○○○○樂股份有限公司」、「日商思奎爾股份有限公司」所有如附表編號一、二所示遊戲軟體，揆諸前開說明，既不受我國著作權法保護，告訴人「日商乙○○○○樂股份有限公司」、「日商思奎爾股份有限公司」指訴被告侵害其著作權，自屬行為不罰。

、惟查，本件係爭告訴人日商之軟體悉屬年１月日之後「行銷」之著作，依告訴人日思奎爾公司及新力公司所提出的資料顯示，於發行之時，電腦程式著作＜放浪冒險譚＞進口七百片（見偵查卷頁）、＜覓境勇士２＞進口四百片（見偵查卷頁）、＜野戰神兵＞進口二百片（見偵查卷頁），數量均甚微少，但告訴人或公訴人並未提出其他相當合理之證據說明此數量之散布業能滿足公眾合理之需要，揆諸前開關於著作權法第三條第一項第十二款「發行」之說明，及五㈠、七㈢、八之說明，系爭告訴人日商如附表編號一、二、２軟體尚無積極充分之證據足以認定並已符合我國著作權法「發行」之要件。準此，自不受我國著作權法之保護，被告之行為，屬於不罰。

、再查，依前開五㈠最初發行地原則之說明，能受到此「最初發行地原則」之保護者，尚且必須具備我國著作權法第四條第一款但書規定：「以該外國人之本國，對中華民國之著作，在相同情形下，保護且經查證屬實者為限」。蓋因我國著作權法第四條及日本國著作權法第六條均有涉及發行要件之爭議，倘僅具法條，而認定「發行」要件（即滿足公眾合理需要）嚴苛，則仍無法達到「互惠」目的，故前開法條特別明文「且經查證屬實者為限」。但綜觀本件全卷，告訴人日商或檢官並未就此提出相關證明。從而，系爭告訴人日商遊戲軟體不受我國著作權法之保護，被告之行為，屬於不罰。

、按就所謂常業犯，歷來最高法院相關之見解如下：

（一）八十五年度台上字第二０八０號要旨：所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言。侵害著作權之常業犯，應係指「以侵害著作權營生」或「恃侵害著作權為生」，始克相當。故行為人縱先後多次侵害著作權之行為，如並未以之維生，仍不得謂係常業犯。

（二）八十四年度台上字第五０六三號要旨：查所謂常業犯，係指以犯罪為職業並恃之以維生而言。侵害著作權之常業犯，雖不必以侵害著作權為唯一之謀生方法，仍應有以侵害著作權恃為主要之營生，亦即以犯罪不法所得為其主要生活依據之一，始克相當。

（三）八十四年度台上字第一四九七號要旨：常業犯係以犯罪為職業並恃以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以為生之旨趣。本件上訴人主張其所經營之「先鋒影視社」店內共有錄影帶逾萬捲，皆為合法授權之正版帶，扣案侵犯他人著作權之錄影帶僅有四捲，佔店內全部錄影帶比例不及千分之一，並非伊所賴以維生云云，倘屬非虛，上訴人被查獲非法重製之錄影帶既占店內合法授權之正版帶之比率極低，第一審及原審判決亦認上訴人出租該重製錄影帶數量不多，所得之利益甚微，如此少量之錄影帶之出租及微薄之利益，上訴人之影視社如何恃以維持生計﹖上訴人縱有擅自出租侵害他人著作財產權之犯行，所為是否構成常業罪責，非無研求之餘地。

（四）八十三年度台上字第六七四三號要旨：所謂常業犯，係指將犯罪作為賴以維生之職業者而言。侵害著作權之常業犯，應係指「以侵害著作權營生」或「恃侵害著作權為生」，始克相當。故行為人縱先後有多次侵害著作權之行為，如並未以之維生，仍不得謂係常業犯。本件上訴人經營黎明影視社，扣案侵害他人著作權之錄影帶僅七捲，所占上訴人經營影視社錄影帶之比例若干？上訴人在合法營業之同時，是否須賴出租扣案錄影帶七捲維生，自有研求之餘地。

（五）八十三年度台上字第五六０號要旨：刑事法上之常業犯，雖不以無其他正當職業為必要；然必須行為人以反覆實施此類犯罪為業，並恃以維生，始稱相當。就著作權法上所稱之擅自重製他人之歌曲著作之常業犯以言，自應有積極證據足認其以擅自重製他人之著作，為其職業並恃之維生，為其犯罪構成要件；不能僅因行為人經營此項發行、販賣歌曲唱片、錄音帶之行業，即推認其恃擅自重製他人之著作維生。

十四、查本件就美商著作權法部分，公訴人係以常業犯起訴前來。但查本件依起訴時之事證以觀，並無積極充分之證據足以證明被告用以經營之非法著作軟體所占整體「小小兵電視遊樂器材店」之比例已高達「以侵害著作權營生」或「恃侵害著作權為生」之程度。是以，依前開「證據裁判」原則及「罪疑惟輕」原則之說明，並參諸上開歷來最高法院關於常業犯之見解，既不能充分積極證明被告之犯行業已該當常業犯之要件，自應將此利益歸諸被告，僅能認定被告所犯係著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之一般犯，並非第九十四條之常業犯。是以，本件被告被訴侵害美商著作違反著作權法之部分，經本院查既僅觸犯著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款一般犯之罪，依著作權法第一百條本文之規定，必須告訴乃論。惟本件查獲當天，雖反仿冒聯盟派員到場，並經檢察官諭知補正告訴狀等相關程序，表編號四藝電公司嗣於九十年二月八日具狀撤回告訴（事實上，姑且不論代理告訴，代理撤回告訴均未合法代理）；（參八十九年度偵字第一三七四九號偵查第十七頁），其他附表編號３、５、６、７公司之部分，均未經提出合法告訴。按全部事實已經起訴，

分別諭知。實例上認檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文應分別諭知（五

五、六、二八）。蓋不受理部分，如具備訴追條時，仍得再行起訴，本不生實質確定力。倘漏未判決，仍不失為已受請求之事項未予判決。而常業犯本質上具有連續之性質，本件就被告違反著作權法部分，檢察官係以常業犯起訴前來，而被告所涉日商著作權法該部分業已判決無罪，如前所述；則此所涉美商著作權部分因有上述未經合法告訴之程序瑕疵，依上開明，應就此部分於主文諭知不受理。

十五、就違反商標法第六十三條部分：

（一）按商標之使用必需在商品上；又商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項及第二項定有明文。查扣案之電腦遊戲光碟片係將電腦遊戲軟體以電腦語言所寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。然電腦遊戲軟體本身係屬他人之創作而為著作之一種，此可觀諸我國著作權法第三條第一項第一款規定，「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作自明。故人之創作原則上為無形，其有形之「著作原件或其重製物」均僅為表達該著作（創作）之具體方法或其存在客體而已，應非著作之本身（本質），此另可參考八十七年一月二十一日修正著作權法增訂第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」可知。所以無形之著作常需依附於有形之物體，並非可謂該被依附之客體即屬著作本身。故本件涉嫌被重製之電腦遊戲軟體係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案而儲存於光碟片內，電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然光碟片則係被依附之載體（物體），二者於概念上自有區別之必要。我國商標法施行細則第四十九條第九類之產品經列示計有：科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械等物（修正前施行細則第二十四條第七十二類則規定：電腦、計算機、收銀機〔八十年十月二十三日公布〕、修正前施行細則第二十七條第八十類規定：計算機〔七十一年五月六日公布〕）。綜上以觀，均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。是單就電腦遊戲軟體而言，並無從為該類之商品。反之，光碟片本身因可為電腦磁性資料之載體，故為上開種類之商品，而應受商標法之規範。故就一般社會常情，電腦遊戲軟體之出售，均係將寫成電腦軟體之電腦程式所組譯成之檔案，儲存於適於儲存檔案之載體（如光碟片、磁碟片等），或再加上適度之包裝後，以實物之方式出售。是本件所應推究者，乃遊戲軟體所附著之商品即扣案之光碟片本身有無使用商標之問題，而非其內所隱藏之遊戲軟體程式之創作本身。

（二）進而言之，被告所購入之電腦遊戲光碟片，雖均係透過不詳姓名之人所重製，然其重製電腦遊戲軟體之過程，若欲排除展示上開商標、英名文稱及授權文字之檔案資料，而保留僅重製其內之電腦遊戲軟體，勢必有瞭解告訴人所獨有之遊戲系統硬體及架構及相對之組合語言之技術，則該不詳姓名之重製者為免技術上之困難，及基於成本考量自不另作任何之過濾。故其於重製電腦遊戲軟體之檔案同時，會一併複製有關展示商標圖樣之檔案，應屬無可避免之結果，就此尚難逕謂其為達行銷之目的而複製該等電腦檔案資料。退步言之，縱使其於重製電腦遊戲軟體之初知悉有展示商標之檔案存在，而併同加以複製，其結果亦與所重製之電腦遊戲軟體檔案一併隱藏光碟片內，客觀上並無從作為電腦遊戲光碟片實體之表彰，且將來行銷之時，既以光碟片之實物進行交易，更無從透過其內所隱藏之商標、英文名稱及授權文字來表彰其電腦遊戲光碟片之商品，據此更無從推知該不詳姓名之人於重製之初，係以複製此等檔案來供行銷目的之用，更遑論有以複製此等檔案來達到欺騙他人之意圖。從而縱認被告有販賣扣案之電腦遊戲光碟片行為，亦非可謂該當於商標法第六十三條之構成要件。

（三）查經本院調取扣案系爭片光碟予以勘驗之結果

十七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、第三百零三條第三款判決如主文。

十八、本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務

臺灣臺南地方法院刑事第一庭