九十年度訴字第一一五二號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：92 年 03 月 10 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一一五二號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　辛○○○ 選任辯護人　陳昆和律師王伊忱律師陳景裕律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　詹俊平律師右列被告等因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第七九七八號），本院判決如左：主文辛○○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表一、二、四所示之物均沒收。甲○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表一、二、四所示之物均沒收。事實一、辛○○○自稱「尤美老師」未取得合法中醫師資格，竟基於概括之犯意，自民國八十年底或八十一年初某日起至八十九年十一月六日止，連續在高雄市○○○路五五之七號十樓一室及高雄市○○○路九六巷十號一樓，先後以其個人名義，及其所經營之「永隆興」企業有限公司（以下簡稱永隆興公司）與「永福隆」企業有限公司（以下簡稱永福隆公司）及台南市○○路二八九號、同路三０五巷二十三號，由甲○○自八十七年間起所經營之「尚樂素食坊」等處所，擅自為黎育顯（原名為己○○）、黎育顯之父母戊○○○、黎廣祥及壬○○、庚○○、乙○○ 等不特定之多數人把脈診療，執行中醫師醫療業務，且基於共同概括之犯意聯絡，未經許可，擅自將購自中醫醫院、藥廠、青草店、針灸材料行、夜市、流動攤販等處，如附表一編號一至五與附表二所示等藥物，抽換、滲雜為偽藥，並予調劑後販賣予前揭黎育顯等不特定之多數人及以治療疾病或與藥物合併使用以加強治療效果為由，販賣附表四所示名為食品之偽藥予前揭黎育顯等不特定之多數人。又甲○○自八十七年間起，明知辛○○○未合法取得中醫師資格，仍基於幫助之犯意，提供前揭「尚藥素食坊」處所，供辛○○○從事中醫師醫療業務。復基於共同概括之犯意聯絡，明知其向辛○○○販入之藥物係偽藥，仍連續將之出賣予不特定之多數人及以治療疾病或與藥物合併使用以加強治療效果為由連續販賣，名為食品如附表四所示之偽藥。嗣為警會同台南市衛生局，於九十年五月三日十一時許，在台南市○區○○路三○五巷二三號「尚樂素食坊」扣得附表一、四所示之物。並於同日十一時許，會同高雄市政府衛生局，在高雄市新興區○○○ 路九六巷八號及十號查獲如附表二所示之物。二、案經黎育顯訴由台南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告辛○○○及甲○○均矢口否認有違反藥事法及醫師法之犯行。被告辛○ ○○辯稱： ①其係經營御膳漢方素食餐廳並販賣素食調味料、中藥食材而與甲○○、黎育顯等人認識，係利用行政院衛署所公告之膳食用四十五種中藥材作為調理料理及食補之材料，並無藥物藥商管理法或醫師法之問題。 ②中藥膳食必須注意針對客人身體之冷、熱、虛、燥等不同體質，對症下藥作為建議使用食材之根據。告訴人將被告對客人之身體狀況之瞭解過程曲解替人看病，將被告販賣之中藥食材曲解為「藥」，並非事實。 ③員警未搜索查獲任何病歷，處方箋，而只有中藥食材。至扣案甲○○之貨物單據上註記「肝病」等客人之病症，並非病歷或處方箋，其旨在提醒自己，中藥食材必須考慮客戶所患之疾病，絕非被告替客人看病或賣給客戶，更何況該簽單為甲○○所製作。又告訴人稱被告行醫已數十年則其住處焉無眾多病人之病歷紀錄，由此足見被告並無醫療行為。 ④告訴人黎育顯於九十一年二月十二日開庭所提出之錄音譯文並非事實，係非法取得之證據，並無證據能力，被告辛○○○絕未在上址向黎育顯等四人說那些話。 ⑤告訴人身為大專學歷，並從事產品直銷行業並非無閱歷之人，卻未見告訴人十年來有關之肝病前往就醫紀錄，竟稱服用被告販售藥物為治療疾病達十年，復離譜提出被告購入食用治療便泌所用之藥物，稱係被告販賣予告訴人之母親服用骨質疏鬆之藥物，足認告訴人之說詞不足採。 ⑥告訴人提出告訴時表示提出被告寄交未開封之藥劑，卻始終無法提出。 ⑦證人李昆澤所稱扣案藥物大部分都是工廠或冷凍庫查到的，但六合一路九十六巷八號是放置由素食坊餐廳結束收起來的冷凍庫及鍋碗等，並無機器，而所謂之「藥」事實上是供烹食用之中藥食材，因此並未扣案。⑧證人丙○○於九十一年二月二十二日庭訊時稱：「我印象模糊，據我印象三科並沒有查到處方箋或患者登記簿，我們有查到一些藥，沒有查扣到製藥工具」，而所查到之藥是被告個人及家庭用藥，並非販賣之藥物。 ⑨證人康榮身於九十一年二月二十二日庭訊中證稱：「九十一年二月七日跟辛○ ○○去台北國進中醫醫院去購買藥品」等語，且被告甲○○亦供稱：「藥是客人請求代購的」等語，而被告因膳食料理而與客戶互動頻繁對於一些經常碰到之身體不適症狀彼此交換用藥或就醫心得，此部分純屬友誼代購並非營利販賣行為。 ⑩證人壬○○於九十一年七月二十四日之庭訊中證稱：「有向甲○○買過健康食品，有另一位女子替我把脈，把脈後那女子建議我買健康食品」，足認被告所販賣者為健康食品，而非藥物。 ⑪否認證人庚○○及證人乙○○於九十一年七月二十四日之庭訊所述就醫與買藥之證言。 ⑫本件係因被告不同意參加告訴人黎育顯之多層次傳銷，且拒絕提供自己客戶資料而遭誤會誣陷。 ⑬卷內「樁山莊日本料理」之批價單並非於被告之處所搜得。再依該批價單之內容及形式觀之與正式之病歷紀錄相去甚遠。 ⑭三位證人壬○○、庚○○、乙○○之證言，經鈞院提示被告照片時均無法辨認係被告辛○○○所醫療。 ⑮高雄市○○○路九十六巷八號，是被告之女謝宛君於八十九年方向他人承租、十號一樓，是謝宛君於八十三年完成購置。是告訴人稱其父母於八十年八十一年間即至高雄市○○○路讓被告看病云云，顯非事實。雖告訴人改稱八十年間辛○○○在他現營業所附近的一大樓十樓看病，約八十三年間才搬到現在的營業所云云，惟其前後已矛盾。被告於八十至八十三年底之間，在台北市做佛教文物及佛教藝品生意，當時是向案外人丁○○承租台北市○○○街○段一三六號二樓房屋居住，有房東丁○○可證，至八十三年底辛○○○始離開台北至高雄設立永福隆公司，八十四年始取得營利事業登記證開始在現址做生意，直到八十六年才闢為素食料理烹飪教室。 ⑯告訴人稱其父親經被告看診後病情反而加重、其母自吃被告之藥後一開始精神很好，其後身體越來越差，其自己亦在床上躺了一年，吃到胃出血，其母亦附和其說詞，甚至經檢驗出西藥成份後，為何仍繼續找被告醫病，顯與常情不符。 ⑰告訴人提出之藥品絕非被告所開。八十九年十一月六日，被告委託大榮貨運冷凍貨櫃寄給告訴人黎育顯的是告訴人所訂購之烹調冷凍素料冰品，因此需要低溫冷藏，假如是寄送便不需冷凍貨櫃運送。 ⑱告訴人之母戊○○○經奇美醫學中心診斷為骨瘍、合併出血、十二指腸潰瘍，然所記載之入出院日期則是八十八年八月二十七日入院，九月二日出院，換言之告訴人及戊○○○自八十八年八月九日即已認為治療無效受騙，則何以告訴人於八十九年尚至被告處所求醫？ ⑲附表一編（本節以下均為附表一之物）號二之物：係泡香港腳用的，是被告向台北市○○路○段二四五巷五二弄十六號鄭朝文所開設之「國進中醫院」所購買，其中雖含有Ｂenz-oicacid成分但被告並不瞭解。編號三所示之物：為酸痛貼布，是被告在高雄市○○○路七十之二號一家針灸材料店所購得，亦為被告自用，根據檢驗亦無西藥成分。編號四所示之物：袋上貼有「補骨」字樣，是以米酒、麻油攪拌後貼在傷處用以增強骨頭發育，是被告在高雄市鹽埕區堀江商店所購買。編號五所示之物：是治療便祕，因被告有便祕疾病，也是向高雄市鹽埕區堀江商店所購買，所以才會有零的十七粒。編號六所示之物：貼有「眼釘」字樣，是被告在國進中醫院所購買來治療自己眼釘的。編號七所示之物：係似萬金油用來推拿揉擦筋絡用的，是位於台南市安平工業區○○路一之二號「三帆藥品有限公司」出品，天乾製藥有限公司ＧＭＰ藥廠所製造，非偽藥。編號八所示之物：係用以降血壓之用，亦是在台北市○○路○段二四五巷五二弄十六號所購買來自用的。編號九所示之物：係治療酸痛，亦係在前址所購，經檢驗後亦無西藥成分。編號十所示之物：並非空藥瓶是被告外出分拜拜之「淨香」攜帶用的。編號十一所示之物係治療酸痛所用與編號九所示之物用處相同，經檢驗後亦無西藥成分。編號十二所示之物是透明類似綿羊油，是被告向嘉義市○○○街七十四號「祥瑞優雅國際企業有限公司」購買，是自己敷臉之用，經檢驗後亦無西藥成分。前揭用品均為被告所自用，如一般人家中均有急救箱一般不足為奇。 ⑳被告曾送氣功膏給被告甲○○，並為甲○○及一些素食界的朋友代購一些外敷藥物，惟此乃額外之服務並未收取費用。云云。被告甲○○辯稱： ①有關警訊中「代購藥粉」部分，是客人親自到高雄去向尤美老師要的或是打電話去叫尤美老師寄來給我代轉的。 ②香港腳粉與狐臭粉被告曾向員警說是自己使用，但警察不相信亦不願更改，假如是要販賣的為何沒擺放在櫃櫥裏而在抽屜裏，為何只有一包，且前揭藥粉是在尚未開店之前使用過留下來的。 ③錄音帶譯文與內容不同。 ④尤老師自稱是中醫師，又說他的藥都是合法的，尤老師說要在台南市開設永福隆公司倉庫部，要被告代管代轉藥，她會留一點利潤供付房租，於是永福隆公司倉庫部就在台南市○○路二八九號開張，尤老師未在「尚樂素食坊」替人看病，雖有時將貨品由高雄市寄送到永福隆公司倉庫部，由被告甲○○代收，並依尤老師之指示轉交給他人，因辛○○○一再聲稱，其所提供之健康食品或藥品，均經衛生署許可，均係合法，因為要節省成本所有未有包裝。 ⑤查扣之氣功膏等物品大部分是二八九號永福隆公司倉庫移來存放，非被告甲○ ○所有，僅香港腳粉是託尤老師買來，被告自用的，而扣案之帳冊、清單均非被告甲○○之筆跡，與在高雄市查扣之帳冊筆跡同一人，何人之筆跡問辛○○ ○即可明瞭。 ⑥告訴人於九十一年一月三十日鈞院調查中指訴：我爸爸給被告辛○○○看到八十二年初云云，然查告訴人之父已於八十一年間死亡，如何能看到八十二年初，足認告訴人之指訴不實。二、經查：被告辛○○○對於並未合法取得中醫師資格之事實並不否認，此部分事實當可認定。三、其次參酌 ⑴告訴人黎育顯自檢察官偵查中及本院調查審理中均指訴自八十年間起其和其父母即陸續找被告辛○○○看病（見告訴狀、檢察官各庭偵查筆錄及本院調查、審理筆錄）等語，此部分指訴前後一致互核相符。 ⑵告訴人提出被告辛○○○交付之附表三所示藥水二罐，以證明確其曾向被告辛 ○○○看診。 ⑶證人即告訴人之母戊○○○於九十年八月八日檢察官偵查中證稱：「辛○○○ 有替我把脈診療」等語 ⑷被告甲○○於九十年十月十七日所提出之刑事辯護狀中供稱：「八十五年前半年，『尤美』老師：安排在每星期三上午教醫學常識課中，尤老師自稱係中醫師，又說她的藥品都是合法的」等語。 ⑸告訴人提出九十年四月二十日上午十時與被告甲○○之對話錄音帶及八十四年十月間被告辛○○○，於高雄市○○○路九六巷十號授課內容之錄音帶，經本院播放勘驗核對結果，確為告訴人、被告甲○○、辛○○○等人所述。對話內容確與告訴人庭陳之譯文相同，錄音帶之內容雖偶有中斷之聲音，惟就各段落之內容而言無礙其連續錄音之性質，有本院勘驗筆錄二紙附卷，本院認為並無剪接之情形且與被告甲○○對話之部分，係告訴人自己與被告甲○○之對話內容；被告辛○○○授課部分，被告辛○○○授課之時即已知告訴人錄音，此有該錄音譯文附卷可稽，並無所謂非法錄音之情形，本院認為告訴人所提出之二卷錄音帶均有證據能力，其內容足堪採信。 ⑹告訴人提出之九十年四月二十日上午十時與被告甲○○之對話錄音譯文： ①黎（指告訴人）問：「啊！對方我客戶感冒發燒，燒退了又燒，啊吃了尤老師做的Ｍ12，12號的藥水有沒有效，會不會退燒？」李（指被告甲○○）答：「會，但是比較傷....」 ②黎問：「啊！尤老師12號藥水可以退燒吧！」李答：「可以退燒」黎問：「喔這樣喔，那藥粉也可以吧」李答：「也會，你從上次講到現在喔！」 ③黎問：「尤老師12號藥水」李答：「退燒、退燒」黎問：「那一瓶多少錢？」李答：「新台幣（下同）一千三百元，預備用品，老師放在這裏一、二瓶做預備用」黎問：「那12號藥水一瓶可以保存多久？」李答：「冷凍喔！」黎答：「對冷凍！」李答：「可以放很久，可以放二年」 ④李答：「但是一定要重感冒才吃，沒重感冒就不用喝，它裡面有放麝香，還有退燒藥，人會虛啦」黎問：「也可買藥粉來吃？」李答：「如果再燒可以照我說的方式用」黎問：「藥粉一瓶多少錢？」李答：「一千二百元」黎問：「差一百元就對了」李答：「藥粉是上次叫老師調配給我吃的，調配五瓶，裏面有二瓶，其他客人買了，我自己吃半瓶」 ⑤黎問：「妳為什麼不跟尤老師學醫療？」李答：「我現在有去學」 ⑥李答：「我現在配合老師的東西，.... 嘿！癌症配合老師的粉色水，很好用」黎問：「喔粉色水，癌症喔」李答：「對呀」黎問：「粉色水會治癌症很奇怪喔」李答：「它裡面有血夜的藥材」黎問：「喔這樣喔」李答：「那是老師用的，有外銷，粉色水銷路很多」黎問：「粉色水一瓶多少，以前是」李答：「一千元」黎問：「喔一千元，都沒有降價嗎？」李答：「一千二百元要漲了，還要降價？」黎問：「它要漲價了嗎？」李答：「才剛漲價而已，本來八百元」黎問：「喔這樣喔，以前尤老師來妳這看病生意好的很」李答：「但是這樣不會長久，也要靠自己」 ⑦李答：「.... 自從我吃了老師的藥不會感冒，讓它真的感冒起來，我健保卡整張好好沒有用過」 ⑧黎問：「那我可以先買尤老師一瓶感冒藥吃看看」李答：「買藥粉就好」 ⑨黎問：「對對對，妳向尤老師拿藥都是要現金，沒有開票」李答：「沒有」黎問：「啊，都是現金」李答：「我拿東西都要現金」黎問：「啊！都是這樣喔」李答：「我都要先放金在她那裏」黎問：「不是簽帳喔」李答：「先收錢在她那裏抵扣」黎答：「喔」李答：「以前就這樣子你忘記了？」黎答：「我忘記了，對了」李答：「以前要當經銷商是不是要放五萬元抵帳」 ⑩李答：「抵帳完還要匯錢進去」黎問：「哦！這樣喔，現在一樣就對了」李答：「反正一定要有錢先放在那裏，還有屯貨，屯貨還沒有算」 ⑪黎問：「....這陣子妳的感冒藥水一定賣不少，現在流行感冒」李答：「用顆粒輔助，他有沒有咳嗽？」 ⑫李答：「他有在咳嗽要吃Ｍ2的」黎問：「哦，Ｍ2。」李答：「他已經很久了，一定要保養，不然不行」等語，內容討論被告辛○○○確有執行中醫醫療業務之事實。 ⑺告訴人提出八十四年十月間，於高雄市○○○路九六巷十號，被告辛○○○授課時講述之：「你吃我的養生湯」「頭痛、頭暈，每日都頭痛，每日都沒辦法處理，每日都在暈，男人就是陽虛、女人就是子宮冷」「我講的話你們有錄音，一定要記起來」「臉紅紅你父親也是這樣，然後吃我的藥好了，我沒用什麼就讓他平溫就降下」「不必讓每個人讓我看病，最好患者都不要讓我看」「像你爸爸會下垂就是虛症」「我會治瘋子，瘋到脫衣脫褲」「這項藥草製造過程你用杜仲，杜仲生生的煮，事情就大了」「光你就介紹三個人就醫好了，『鄭秀美』和『黎仔』都因果病，都是腫瘤長了很大都醫好，光這三個人，我這二十年多年有幾千人你們知道嗎」「比如說什麼『蔣彥士』要下來，那是你家的事，我也不要出名，我看你多大，就算是『李登輝』也一樣，是你們在求醫要下來，我才不會上去」等語，內容為講述其行醫治療之事實及原理。 ⑻證人壬○○於九十一年七月二十四日本院調查中證稱：「我有到『尚樂素食坊』買過藥品，那是我同事的朋友。老闆甲○○是我同事的朋友，我認識她。我買過健康食品，是喝的補品，該健康食品有包裝，外面有盒子，盒子有彩色印刷，我去那裡時有另一位女子替我把脈，把脈後該女子建議我買健康食品，時間大約兩年前即八十八、八十九年間，我去過不到五次，我會到那裡去是因為我同事介紹的，當時我懷孕體質不好所以我才會去那裡看。我只碰到把脈的女子兩次，所以不是每次都有把脈」「我有買過批價單上（椿山莊日本料理編號 ○○八八三一號九月四日批價單）的藥品，當時我到那裡去，經過那位女子把脈後，他有寫我應該吃什麼藥，這是我第一次到那裡去，總共花了三千四百元購買這些藥品，有些藥水沒有包裝，是用塑膠瓶包裝，她說都是他提煉出來的」「我有買養生湯，另外還有一些是沒有包裝的，這些藥品沒有印在廣告單上，當時我懷孕時會害喜，我去那裡時，她告訴我喝了可以調和體質，我買了約五瓶左右，一瓶約壹仟元，養生湯一瓶二百多元，價錢我已忘記了」「照片（經本院提示被告辛○○○照片詢問是否係替妳把脈的女子？）認不出來，但是該明女子頭髮有綁起來，本人比照片胖一點」「是，她（經本院提示被告甲○ ○照片並詢問是否是『尚樂素食坊』的女子？）好像是在僱店，並販賣藥品。」「我吃了後沒有不良的感覺，我同事也有去看，我同事叫吳寶蓮，現在已經不是我同事了，因為身體已經比較好了，所以我就沒有再去了。」等語。證人庚○○於九十一年七月二十四日本院調查中證稱：「我有到過尚樂素食坊買過藥品，因我身體不舒服，有人推薦我去的，我去過一、二次，當時有人幫我把脈，我去的時候每一次都有把脈，把完脈後說我有一些婦女病，幫我把脈的是女生，她還開藥給我吃，是她們配給我的，都是一些中藥的生藥材，讓我回去用燉的，一天參份可以吃三天，多少錢我忘記了，我只留了地址、名字，沒有收掛號費，我在八十九年年底去的，我前後花了多少錢我沒有算過」「批價單上（椿山莊日本料理編號○○八一一四號九月二十三日批價單），這些病症是把脈的女子告訴我的，姓名、地址是我填寫的，批價單上的病症不是我寫的因為沒有什麼效果，後來就沒有再去。」「本人比照片還胖（經本院提示被告辛 ○○○照片，並詢問替你把脈者是否是該名女子？），但頭髮有綁起來」等語。證人乙○○於九十一年七月二十四日本院調查中證稱：「我曾到過尚樂素食坊買過藥品，以前她們好像要辦一個義診，要我過去看看，我有一個朋友姓李的女子，我的朋友請她來教我們做菜，李女告訴我可以去參加該素食坊的義診，她說可以去看看，有醫生在那邊」「當天有人替我把脈，說我小時候我有跌倒，胸部有撞到，說胸部有積鬱，要我買藥，她告訴我每月要九千多元，我向她買了兩瓶保肝湯，保肝湯好像要與冬瓜一起燉煮」「我已經忘記了（經本院提示甲○○照片，並詢問是否是『尚樂素食坊』的女子？），因為時間太久，差不多有三年的時間，但我知道她姓李，而且可以確定她是在東鋒路那邊」「我記得是紅色的包裝，但我不確定是否是廣告單是的樂富干，一瓶一百八十元，我買了兩瓶（經本院提示九十年偵字七九七八號第三十八頁廣告單，並詢問是否買過這些藥品？）。」「姓名、年籍（經本院提示附於永福隆企業有限公司九月份信封袋內之姓名資料簡表）、電話都是我寫的，備註欄內得字跡不是我的，是他幫我把脈時寫的」「幫我把脈的人是女的，我知道她是胖胖的，他頭髮蓬鬆，有無綁起來我已經忘記了」等語。三人均證稱曾經於尚樂素食坊經一女子診療疾病，其中證人庚○○更明確指認被告辛○○○本人較照片還胖等語，另證人壬○○、乙○○對於醫療之女子之描述亦大同小異，足認其三人確曾為被告辛○○○所醫療。 ⑼依扣案如附表一編號六、七所示之帳冊與代購物品清單內所記載之：「十罐粉 8000」「黃老師五罐粉4000」「黃媽媽五罐粉3000」「耀瑩五罐水4000」「維它命x50包」「粉色水x15x700」「Ｍ60X20罐」「女性丸X10罐」「Ｍ37（中風）X五罐」「Ｍ65X20罐」「Ｍ55X8罐」「補經水X10罐X800」等情與扣案如附表二編號一所示帳冊記載之內容大致相同，顯係被告從事醫療業務所開之藥劑。等情，足認被告辛○○○確有在高雄市」及甲○○所經營之「尚樂素食坊」等處所，擅自為黎育顯、黎育顯之父母及壬○○、庚○○、乙○○等不特定之多數人把脈診療，執行中醫師醫療業務之行為，尚不得遽以未查獲病歷紀錄即認被告辛 ○○○並無執行醫療業務之行為；又依前揭證據足認被告甲○○確有將其所經營之尚樂素食坊提供被告辛○○○幫助其從事醫療業務之行為。四、再參酌 ⑴告訴人提出八十九年十一月六日，被告辛○○○在尚樂素食坊內為告訴人看診後，由高雄所寄出附表三所示藥水二罐。另告訴人所提出之土黃色液體經告訴人送華友科技顧問股份有分公司檢驗結果，有Ａcetaminophen（鎮痛）及Ｃ hlordiazepoxide（鎮靜）等西藥成分，並提出該公司八十九年十一月十八日出具之檢驗報告一紙為證。 ⑵證人即告訴人之母戊○○○於九十年八月八日檢察官偵查中供稱：「我有向辛 ○○○及甲○○買藥」「我買治月內風及酸痛的藥，不是買健康食品」「在高雄及台南都有向她們買」「十幾年前開始買，我先生也是吃他們的藥」「有買過藥水、藥丸、藥粉，都沒有包裝，藥粉一罐一千元、藥丸一罐一千元、藥水十罐五千元」「我向他們二人買過藥物及素食品『養升湯』『樂富干』」等語。 ⑶被告甲○○於九十年五月三日警訊中供稱：「扣案之氣功膏十九瓶、過敏用藥膏十瓶、酸疼貼布十片、狐臭粉二瓶、香港腳泡粉一包是我向『尤美』『永福隆』公司購得，另扣押的帳冊係買賣記載，代購物品清單是為病患代拿藥，所記載金額是為『尤美』代收款。氣功膏、過敏用藥膏、酸痛貼布、狐臭粉、香港腳泡粉均係販售於不特定之人，氣功膏、過敏用藥膏每瓶售價為二百五十元、酸痛貼布、狐臭粉、香港腳粉各販售二百元」「『尤美』就是辛○○○」「我所販售的藥物是從八十七年間就開始以我名字『麗蓮』向『辛○○○』購買」等語。於九十年十月十七日本院調查中供稱：「另外三種是客人叫我幫他訂購，我才向辛○○○訂，但寄來的都沒有包裝，我不知這不合法」。九十年十月十七日所提出之刑事辯護狀中供稱：「八十五年前半年，『尤美』老師：安排在每星期三上午教醫學常識課中尤老師自稱係中醫師，又說她的藥品都是合法的」等語。已供述被告辛○○○販售各類藥物，亦自承自八十七年起以自自己之名義向被告辛○○○購買藥物後再出售予他人。 ⑷被告辛○○○於九十年七月二十六日檢察官偵查中陳報扣案藥物之購買地點，其中附表二（本節以下均係附表二）編號一所示之不知名之黃色粉末，是在高雄市六合夜市內購得、編號三所示之不知名之貼布，是在高雄市新興區○○○ 路七十之二號購買、編號四所示之不知名粉未，係用於補骨，是在高雄市鹽程區堀江商場口附近的流動攤販處購得、編號五所示之不知名之藥丸係治療便泌，是在高雄市鹽程區堀江商場內購得、編號六所示之不知名藥粉係治療眼釘，是在高雄市六合夜市內購得、編號八所示之不知名粉未，係治療血壓及編號九所示之外用藥粉，係治療酸痛與編號十一所示之不知名藥粉，均在青草店購得、編號十二所示之不知名藥粉為敷臉用，係四年前所購入，廠商已遷出台灣等語。自承使用之藥物均係購自各處。再依附表二所示查扣藥物之數量，顯非一般正常家庭之使用量。 ⑸引用前揭告訴人所提出九十年四月二十日上午十時與被告甲○○之對話中有關，被告辛○○○販賣藥品、藥品之價金、被告辛○○○所製做之Ｍ12藥粉、可治療癌症之粉色水、治療咳嗽之Ｍ2之藥品、向被告辛○○○拿藥都是要現金，沒有開票等語 ⑹引用前揭證人壬○○證述有關：被告甲○○販賣其藥品；證人庚○○證述有關：曾到過尚樂素食坊購買過藥品，有一女子開藥給我吃，是她們配給我的，都是一些中藥的生藥材；證人乙○○證稱有關：「曾到過尚樂素食坊買過藥品有女子要我買藥等語及渠等未搭配藥品之療效而購買如附表四所示健康食品。 ⑺引用前揭扣案如附表一編號六、七所示之帳冊與代購物品清單內所記載之藥品名稱、金額及數量。足認被告辛○○○確有將購買自各地之藥品抽換、摻雜為偽藥，再予調劑後販賣及以治療疾病或以加強治療效果為名販賣名為食品之附表四所示之物之行為，尚不得遽以未查獲製藥之工具，而認被告辛○○○並無前揭製作偽藥、調劑、販賣等犯行；而被告甲○○亦有為被告辛○○○販賣前揭偽藥或以自己名義購買偽藥之後，再將之販售及以前揭原因販賣附表四所示之物圖利之行為，非僅係為客人代購藥品或將僅尚樂素食坊當作被告辛○○○之倉庫而已。五、又查：告訴人黎育顯於告訴狀中指稱，自八十年間起即找被告辛○○○看病等語；及其於九十年八月八日檢察官偵查中指訴：「八十一年間辛○○○在她現在營業所附近的一棟大樓十樓看病，約八十三年間才搬到現在的營業所」，並提出被告辛○○○於八十三年之前在高雄市○○○路五五之七號十樓之永隆興公司名片一張為證。其陳述前後一致並無矛盾。而參酌高雄市○○○路五五之七號十樓之一房屋為被告辛○○○之子「謝政剛」於八十年十一月二日所購得，此有前揭房屋之土地及建物謄本各一紙附卷可稽，二者參照足認被告辛○○○確係自八十年底或八十一年初起即在高雄市○○○路五五之七號十樓，先後以其個人及永隆興公司之名從事醫療業務，自八十三年以後始改至高雄市○○○路九六巷十號一樓，以永福隆公司名義繼續其醫療業務。六、復查：被告甲○○自八十七年間經營尚樂素食坊起，長期幫助被告辛○○○從事醫療行為，並為其販賣藥物及向其購買藥物後再販售予他人，而被告辛○○○所販賣之藥品皆無外包裝，已如前述，且依前被告甲○○與告訴人間之對話譯文可知被告甲○○明知其所販賣之藥品係被告甲○○自行製做，難認被告甲○○不知被告辛○○○並無中醫師資格及其所販賣者為偽藥，依此足認被告甲○○辯稱不知被告辛○○○並無醫師資格及不知其所販賣者係偽藥云云不足採信。另足認被告甲○○辯稱台南市○○路二八九號係被告辛○○○設立之倉庫云云僅係卸責之詞。七、末查： ⑴依被告甲○○之錄音譯文所示被告辛○○○販賣之藥物尚需冷凍，足認被告辛 ○○○辯稱告訴人稱：八十九年十一月六日，委託大榮貨運冷凍貨櫃寄給告訴人黎育顯的是告訴人所訂購之烹調冷凍素料冰品」云云，不足採信。 ⑵被告甲○○於九十一年一月三十日本院調查中辯稱：扣案附表一編號一至五所示之物，其中香港腳粉及狐臭粉是我自己的，其他都是客人委託我向被告辛○ ○○訂購的，我有向警員說，警員不採信云云。然參酌證人即警員黃樵檳於九十一年二月二十二日本院調查中證稱：「甲○○的偵訊筆錄是我製作的，是被告甲○○自由意志之陳述，他回答我用電腦記載的」等語，足認被告甲○○並無所謂告知員警「香港腳及狐臭藥粉是我自己使用」而員警不信未予記載之情形。 ⑶被告辛○○○於九十一年一月三十日本院調查中供稱：係八十八年間始認識告訴人，然有告訴人提出其於八十六年一月二十七日結婚時被告辛○○○交付告訴人「早生貴子」之之紅包袋影本一紙附卷，足認其所辯不實。 ⑷告訴人提出如附表五所示交付被告辛○○○交付醫藥費用之支票，有各該影本為證，足認告訴人與辛○○○確因醫療而有金錢往來。 ⑸被告二人其餘所辯均與犯罪之構成要件無關，本院爰不一一論述。八、按未取得醫師資格而為把脈、給藥等行為，並以之為業務涉嫌違反醫師法第二十八條，行政院衛生署九十一年七月二十五日衛署醫字第○九一○○四五五七○號函可稽，足認被告辛○○○把脈行為確為醫療行為。次按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一未經核准，擅自製造者。二所含有效成分之名稱，與核准不符者。三將他人產品抽換或摻雜者。四塗改或更換有效期間之標示者。藥事法第二十條定有明文。經查，扣案附表一編號五所示之香港腳泡粉經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果檢測出西藥Ｂenzoic acid成分，附表一編號一至四所示藥物未檢測出西藥成分；附表二所示藥物如被告辛○○○所辯部分僅部分藥物檢測出西藥成分，且部分藥物雖採購自合法藥廠，然既經被告辛○○○將之分別調劑、抽換、摻雜，依藥事法第二十條之規定均無礙其偽藥之性質。又被告二人以治療疾病為由或以食用之後加強藥物之療效為由所販賣附表四所示名為食品之物，依照前揭見解被告等既將之當作藥物使用，不論名稱為何，仍不失偽藥之性質。九、綜上所述，足認被告辛○○○確有未取得中醫師資格，而為醫療行為、並將購自各處之藥品抽換、摻雜為偽藥後調劑、販賣及以醫療治病或加強藥物療效為名，販賣如附表四所示名為食品之偽藥行為；被告甲○○確有幫助被告辛○○○從事醫療業務，及販賣前揭偽藥之行為。其二人所辯無非均係事後卸責之詞，不足採信，此外復有永福隆公司設立登記及營業項目查詢、公司執照、營利事業登記證、高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、永福隆公司設立登記事項卡、董事、股東名單、委託書、查核報告書、保管條、房屋租賃契約書一紙、扣案物品相片、和拳門出具之結業證書、高雄市○○○路九六巷十號建物所有權狀、高雄市○○區○○段二小段0000－0000號土地所有權狀、廣告單、青草協會證書、青草協會台北市分會籌備處會員證書、行政院衛生署藥物食品檢驗局 90.06.13藥檢參字第九○○八一八五號檢驗成績書、行政院衛生署公告、估價單、名片、照片、行政院衛生署食品衛生處八十九年五月二十四日八八衛署食處字第Ｇ8800 0245號函、被告辛○○○之女謝宛君於玉山銀行七賢分行00000 00000000號帳戶與甲○○二人間，自八十七年一月五日起至九十年四月十六日止多達三十二筆資金往來。高雄市政府地政處新興地政事務所函附之高雄市○○區○○段一小段四○七八建號（門牌六合一路五五之七號十樓之一）和四 ○八九建號（門牌六合一路五五之七號十樓之二）之所有人歷次移轉資料及登記謄本、膳食照片、九十年八月六日「奇美醫學中心」出具之戊○○○診斷證明書各一紙附卷可稽。被告等犯行明確均洵堪認定。十、按醫師法業於九十一年一月十六日修正公佈並施行，被告等於八十九年十一月六日為警查獲之後法律已經修正，舊法第二十八條第一項法定本刑主刑部份為「有期徒刑一年以上三年以下」較諸新法第二十八條第一項之法定本刑主刑部份「有期徒刑六月以上五年以下」為輕，新舊法比較應適用修正前之舊法有利於被告。核被告辛○○○未取得醫師資格，擅自執行醫療業務，所為係違反醫師法第二十八條第一項之罪。又其明知為偽藥而販賣、調劑，所為係違反藥事法第八十三條第一項之罪。被告辛○○○所犯前開違反醫師法、明知為偽藥而販賣與明知為偽藥而調劑三罪間有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五之規定論以較重之藥事法第八十三條之明知為偽藥而販賣罪。核被告甲○○明知辛○○○並無醫師資格仍基於幫助之犯意使辛○○○於其所經營之「尚樂素食坊」內從事醫療業務，核其所為係違反醫師法第二十八條之幫助犯，公訴人雖未論及此幫助之犯意，然起訴事實相同，本院自得一併審理；又其明知辛○○○所調劑、販賣之藥為偽藥，而向其購買之後再行販賣，所為亦係違反藥事法第八十三條第一項之罪。其所犯二罪間有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五之規定論以較重之藥事法第八十三條之罪。被告二人就違反藥事法部分有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告二人多次販賣偽藥犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪並加重其刑。爰審酌被告二人之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害及犯罪後仍矯言掩飾犯行毫無悔意，難認犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。扣案附表一編號一至五所示偽藥、附表四所示名為食品之偽藥，為被告甲○○所有，係供被告二人共同販賣所用；附表一編號六、七所示之帳冊、代購物品清單及附表二所示偽藥，為被告辛○○○所有，為被告二人違反醫師法、共犯藥事法犯罪所用之物及所預備之物，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。附表三所示之物為告訴人所有，爰不另為沒收之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、藥事法第八十三條第一項，醫師法第二十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項後段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。中華民國九十二年三月十日臺灣臺南地方法院刑事第五庭法官蔡直青右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀( 應附繕本 )。書記官沈建杉中華民國九十二年三月十一日附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第八十三條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。醫師法第二十八條：未經取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金。其所使用之藥械沒收之。但合於左列情刑之一者，不在此限：一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定者。四、臨時施行急救者。附表一： ┌──┬──────┬───┐ │編號│扣案物品 │數量│ ├──┼──────┼───┤ │ 一 │氣功膏 │十九瓶│ ├──┼──────┼───┤ │ 二 │過敏用藥膏 │十瓶 │ ├──┼──────┼───┤ │ 三 │酸疼貼布 │十片 │ ├──┼──────┼───┤ │ 四 │狐臭粉 │二瓶 │ ├──┼──────┼───┤ │ 五 │香港腳泡粉 │一包 │ ├──┼──────┼───┤ │ 六 │帳冊 │一箱 │ ├──┼──────┼───┤ │ 七 │代購物品清單│一箱 │ └──┴──────┴───┘ 附表二： ┌──┬────────┬───────┐ │編號│扣案物品 │數量│ ├──┼────────┼───────┤ │ 一 │帳冊 │三本 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 二 │不知名黃色粉末 │七十四包 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 三 │不知名貼布 │四十三包 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 四 │不知名粉末 │二十七罐 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 五 │不知名藥丸 │九罐（十七粒）│ ├──┼────────┼───────┤ │ 六 │不知名藥粉 │四罐 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 七 │不知名藥膏 │二十七罐 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 八 │不知名藥粉 │五罐 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 九 │外用藥物 │七罐 │ ├──┼────────┼───────┤ │ 十 │空藥瓶 │四十個 │ ├──┼────────┼───────┤ │十一│不知名藥粉 │二包 │ ├──┼────────┼───────┤ │十二│不知名藥劑 │五十七罐 │ └──┴────────┴───────┘ 附表三： ┌──┬────┬──┐ │編號│扣案物品│數量│ ├──┼────┼──┤ │ 一 │藥水│二瓶│ └──┴────┴──┘ 附表四： ┌──┬───┬──┐ │編號│品名│數量│ ├──┼───┼──┤ │一 │樂富干│一罐│ ├──┼───┼──┤ │二 │樂正氣│一罐│ ├──┼───┼──┤ │三 │樂衛健│一罐│ ├──┼───┼──┤ │四 │養升湯│一罐│ ├──┼───┼──┤ │ │樂富干│ │ │五 │素食顆│一包│ │ │粒 │ │ └──┴───┴──┘ 附表五： ┌──┬─────┬────┬──┬────┬────┬──────┐ │編號│支票號碼 │發票日│金額│受款人│提示日│帳號│ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┼──────┤ │ 一 │CEA0000000│88.10.31│8000│辛○○○│88.11.03│均為02127-0 │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 二 │CEA0000000│88.11.20│8000│辛○○○│88.11.24│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 三 │CEA0000000│88.12.06│8000│辛○○○│88.12.09│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 四 │CEA0000000│88.12.20│6000│辛○○○│88.12.22│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 五 │CEA0000000│88.09.13│2760│甲○○ │88.09.17│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 六 │CEA0000000│88.09.28│2700│甲○○ │88.09.29│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 七 │CEA0000000│88.10.01│1500│甲○○ │88.10.11│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 八 │CEA0000000│88.12.06│1040│甲○○ │88.12.24│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 九 │CEA0000000│88.12.20│1110│甲○○ │88.12.24│ │ ├──┼─────┼────┼──┼────┼────┤ │ │ 十 │CEA0000000│89.01.05│2220│甲○○ │89.01.13│ │ ├──┴┬────┴────┴──┴────┴────┴──────┤ │付款人│均為臺灣土地銀行北台南分行 │ └───┴─────────────────────────────┘

臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一一五二號

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