臺灣臺南地方法院九十三年度易字第四六О號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度易字第四六О號

公訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

辛○○

被告

丁○○

右　一　人

選任辯護人　李合法律師

趙培皓律師

被　　　告　庚○○

右列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴 (九十二年度偵續字第八七號、九十二年度偵字第一一九一八號、九十三年度偵字第四八０六號)，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○、辛○○、丁○○及庚○○均明知附表三所示「ＤＯＶＥ（Ｌａｂｅｌ）」商標及圖係經荷蘭商子○○○公司向經濟部智慧財產局申請商標註冊（註冊證號為第一二七六六九號、第五七四一一０號、第六五六七四七號），並授權子○○○股份有限公司使用，指定使用於肥皂、香皂、藥皂、洗面皂（乳）、乳霜皂、沐浴乳、浴鹽、洗浴泡劑、洗衣洗髮劑、潤髮劑、衣物柔軟劑、漂白去污粉（劑）等類別商品，現仍在專用期限內，未經商標專用權人子○○○股份有限公司授權或同意不得擅自使用。詎甲○○因黃昭誠（業經台灣台中地方法院檢察署以九十年度偵字第二００八０號不起訴處分）介紹而認識癸○○（業經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑九月；緩刑三年確定），乃與癸○○基於共同犯意之聯絡，於民國九十年九月中旬間某日，明知癸○○以不詳方式取得之來歷不明仿冒多芬乳霜沐浴乳四百箱（每箱十二瓶，下同），乃侵害子○○○公司前開「多芬」商標之仿冒商品，且該等商品瓶身上均標示有「本註冊商標係由荷蘭商子○○○公司授權子○○○股份有限公司使用」、「子○○○股份有限公司桃園廠、桃園市○○路四五三號」等文字之私文書，足以使一般消費者誤認係子○○○股份有限公司之真正產品，致與子○○○股份有限公所生產之相同多芬乳霜沐浴乳真品相混淆，而生損害於一般消費者及子○○○股份有限公司，竟仍以每瓶可抽新臺幣（下同）五元之代價，委由不知情之壬○○（業經台灣台南地方法院檢察署以九十二年度偵續字第八七號不起訴處分）仲介予辛○○址設臺中市○○路三六四號「文川百貨店」買受，甲○○並因此獲得仲介費用每瓶五元計算共計二萬四千元之代價。辛○○於買受上開沐浴乳四百箱後，與丁○○基於共同犯意之聯絡，於九十年十一月間以每瓶一百三十五元以下之價格，販賣不詳數量予丁○○址設臺南縣下營鄉茅港村茅港尾二九三號之「煌昌商行」，並由不知情之店員己○○（業經台灣台南地方法院檢察署以九十二年度偵續字第八七號不起訴處分）運送。丁○○明知上開沐浴乳係仿冒品，係侵害子○○○公司前開「多芬」商標之仿冒商品，且該等商品瓶身上均標示有「本註冊商標係由荷蘭商子○○○公司授權子○○○股份有限公司使用」、「子○○○股份有限公司桃園廠、桃園市○○路四五三號」等文字之私文書，足以使一般消費者誤認係子○○○股份有限公司之真正產品，致與子○○○股份有限公所生產之相同沐浴乳真品相混淆，而生損害於一般消費者及子○○○股份有限公司，卻仍基於概括之犯意，連續於附表一編號一至三所示之時間、地點，販售仿冒多芬乳霜沐浴乳予乙○○（業經台灣台東地方法院檢察署以九十一年度偵字第一七二八、一七三五號不起訴處分）、丙○○（業經台灣高雄地方法院檢察署以九十一年度偵字第二二四二七號不起訴處分），並與庚○○基於共同犯意之聯絡，由庚○○購得上開多芬沐浴乳後，再於附表一編號四所示之時間、地點，販賣前揭仿冒之多芬乳霜沐浴乳予戊○○（業經台灣台南地方法院檢察署以九十二年度偵續字第八七號不起訴處分）。嗣分別經警於附表二所示之時間、地點，扣得附表二所示之仿冒多芬乳霜沐浴乳。

二、甲○○部分經子○○○股份有限公司告訴；庚○○、辛○○及丁○○部分經子○○○股份有限公司訴由臺南市警察局第一分局報請；高雄縣警察局及臺東縣警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署、臺灣臺東地方法院檢察署，及臺灣嘉義地方法院檢察署轉報由台灣高等法院檢察署令轉台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實，業被告庚○○於本院審理中供承不諱。另訊據被告甲○○固坦承因黃昭誠認識癸○○，並透過壬○○認識辛○○，仲介出售辛○○多芬乳霜沐浴乳四百箱，並獲取仲介費二萬四千元；被告辛○○固坦承透過壬○○購買多芬乳霜沐浴乳四百箱，再出售予丁○○；被告丁○○固坦承向辛○○購買多芬乳霜沐浴乳，再轉售給丙○○、乙○○、庚○○之事實，惟均矢口否認有何販賣仿冒多芬乳霜沐浴乳之犯行，被告甲○○、丁○○均辯稱：渠不知前揭多芬乳霜沐浴乳係仿冒品；被告辛○○辯稱：壬○○稱前揭多芬乳霜沐浴乳是「倒店貨」，伊並不知係仿冒品云云。經查：

（一）如附表三所示之商標圖樣，均由告訴人子○○○公司依法於中華民國境內註冊而享有商標專用權，並均經指定使用於肥皂、香皂、藥皂、洗面皂（乳）、乳霜皂、沐浴乳、浴鹽、洗浴泡劑、洗衣洗髮劑、潤髮劑、衣物柔軟劑、漂白去污粉（劑）等類別，於被告等人遭查獲時均仍在商標專用期間等節，為被告辛○○、丁○○、甲○○、庚○○所不爭執，且經告訴代理人吳文淑律師提出商標註冊證影本三份在卷可稽，堪以認定。而扣案如附表二之物品可由香味、酸鹼值（ＰＨ值）、黏度（攝氏溫度二十五度）、瓶子背面印刷、噴頭顏色及形狀、瓶子形狀及顏色等項目檢驗，核與告訴人所製真品均有不同，有告訴人提出鑑定報告三紙在卷可稽（分見高雄縣警察局警卷第五十四頁、台南市警察局第一分局警卷第六十三頁、台東縣警察局警刑五字第О九一ООО四六五號警卷第二十九頁）。

（二）證人壬○○於九十三年十月十九日本院審理時結證稱：「（介紹給他的東西是哪裡來的？）我九十年七月認識甲○○，甲○○他說有多芬的倒店貨，請我幫他找是否有店面可以幫他銷售，剛好我之前我認識辛○○，我知道辛○○在收倒店貨，我有拿一瓶多芬給辛○○看。」、「（甲○○是否說如賣一瓶多芬要給你多少利潤？）他說我介紹一瓶可以給我賺五元。甲○○告訴我，多芬批貨一瓶一百元。」、「（介紹辛○○買多少多芬？）四百箱。每箱十二瓶。」、「（貨是否你送的？）不是，我是聯絡甲○○。甲○○他們再聯絡黃昭誠他們送貨過去。聯絡他們後，我陪他們過去辛○○那裡，我陪他們去辛○○那裡一次。送貨到辛○○的店的時候，癸○○、黃昭誠、甲○○三人在附近的泡沫紅茶店那邊等，交貨是我與癸○○指派的一個人阿齊送的。」等語，參以被告甲○○於九十三年五月五日偵查時供稱：「（有無買賣多芬沐浴乳？）只有這一次。是由我鄰居黃昭誠向我推銷看有沒有通路，我就找到壬○○，．．．壬○○過幾天跟我說有人要買，我在聯絡黃昭誠，黃昭誠就說每瓶九十五元，我可以賺五元，壬○○也可以賺五元，後來我們約在台中英才路的一家泡沫紅茶店，之前有在黃昭誠的ｐｕｂ與黃昭誠的上游癸○○碰面，約定貨要去哪裡交，後來才到泡沫紅茶店，當天有癸○○、壬○○、黃昭誠及我，癸○○將貨交給壬○○，壬○○再載司機去交貨，拿到錢後再回來泡沫紅茶店交給癸○○及黃昭誠，再約晚上去ｐｕｂ將佣金交給我及壬○○。本次交易四百箱，只有這一次。」、「我願意認罪，我大概可以推知這批貨是假的。」等語（見九十二年偵字第一一九一八號偵卷第四十、四十一頁），及被告甲○○確實與證人壬○○、癸○○在黃昭誠所經營之ＰＵＢ內見面，並提供有關「多芬乳霜沐浴乳」產品之樣品，待癸○○與黃昭誠談妥離去之後，再由被告甲○○持樣品交予證人壬○○，經證人壬○○與被告辛○○接洽後，被告辛○○表示欲以九十五元之價格還價，經證人壬○○告知被告甲○○，再由被告甲○○以電話告知可以後，敲定此筆買賣；嗣於約定交貨日時，亦與癸○○確實有出現在臺中市○○路、英才路附近之「集集泡沫紅茶店」內一起等候，並且指派綽號「阿賢」或「阿奇」之不詳姓名年籍成年人陪同證人壬○○前往卸貨地點收款，並由該綽號「阿賢」或「阿奇」之成年人於返回前開「集集泡沫紅茶店」後，悉數將所收款項交由癸○○收執乙節，業據癸○○涉犯違反商標法等案件經台灣高等法院台中分院九十三年上訴字第九八一號確定刑事判決認定在案，有該刑事判決書及原審台灣台中地方法院九十二年度易字第五九二號刑事判決書各一份（網路版）附卷可稽。從而，被告甲○○確係為癸○○就其仿冒「多芬乳霜沐浴乳」提供仲介，並透過證人壬○○轉介賣給被告辛○○，而獲取仲介酬勞無誤。

（三）被告辛○○於九十一年二月十六日警詢時供稱：「（本局員警於九十一年元月十八日十六時十分持法官核發搜索票，至正二百貨五金行搜索違反商標法相關事証，當場查獲仿冒ＤＯＶＥ多芬乳霜沐浴乳一千毫升一百九十瓶，該店負責人乙○○稱係向煌昌瓷器批發公司之負責人丁○○購得，該批ＤＯＶＥ多芬乳霜沐浴乳一千毫升一百九十瓶來源？）我係祝永企業有限公司採購員，該批ＤＯＶＥ多芬乳霜沐浴乳一千毫升一百九十瓶向壬○○購得。」、「（你與丁○○之關係？）同在祝永企業有限公司之同事，丁○○負責業務。」（見台東縣警察局警刑五字第О九一ООО四六五號警卷第六頁背面、第七頁）；於九十一年三月二十二日警詢供稱：「（根據煌昌商行負責人丁○○所述，你有向臺北市○○路○段三七四號九樓之六一家顧傑企業有限公司共採購多芬沐浴乳仿冒品一批，數量為一千一百多瓶，價錢為二十一萬元，是否為你本人所採購？）是我於九十年九月中旬，向顧傑企業有限公司業務代表壬○○所採購，並於同年十月十二日他至彰化縣埔鹽鄉○○路○段十一號，負責人陳為在，公司行號為祝永企業有限公司，收取現金貨款新台幣二十一萬元整。」、「我所採購多芬沐浴乳仿冒品每瓶以一百三十五元買進，至於賣出價錢是由公司負責人丁○○所訂，我不清楚所經銷價碼及賣場。」（見台南市警察局第一分局警卷第十三頁背面、第十四頁）；於九十一年六月二十八日警詢時供稱：「（警方於九十一年六月十九日十七時十分前往高雄市○○市○○路．．．９９生活百貨廣場再陳列架上查獲之多芬乳霜沐浴乳二瓶，．．．上開物品經告訴人檢視發現均為仿冒品，案經貴公司丁○○警訊筆錄中稱：該物係向你購買是否事實？）上開物品是我負責採購的，由丁○○負責銷售。」等語（見高雄縣警察局警卷第九頁），核與被告丁○○分別於台東縣警察局、台南市警察局第一分局、高雄縣警察局警詢所供內容相符，渠均一致供稱係祝永公司員工，由被告辛○○出面購得前揭沐浴乳，再由被告丁○○負責銷售。嗣偵查及本院審理中被告辛○○、丁○○則又一致翻供，渠係分屬不同商行，非有同事關係，前揭沐浴乳係先由被告辛○○購得，再轉售予被告丁○○等情，其中被告辛○○偵查中供稱購入及出售被告丁○○每瓶多芬沐浴乳單價前後不一，分別稱購入一百十元、售出一百四十元或一百三十元（見台灣台東地方法院檢察署九十一年偵字第一七二八號偵查卷第六十二頁、第六十三頁）；購入一百四十六元、售出一百六十元（台灣嘉義地方法院檢察署九十一年偵字第九九四號偵查卷第六十九頁）；購入九十五元（見台灣台南地方法院檢察署九十一年偵字第六五五四號偵查卷第一百零三頁背面）；購入一百十元或一百零五元或九十五元、售出一百三十五元（見台灣台南地方法院檢察署九十二年偵續字第八七號偵查卷第一百三十頁）；被告丁○○則供稱以每瓶一百七十五元，且買五送一方式購入等語，據此被告丁○○之算法，每瓶購入成本價約一百四十六元，比較被告辛○○之前後供稱出售價格，無一符合此一數額，況被告辛○○於台灣台南地方法院檢察署九十一年偵字第六五五四號案，及台灣嘉義地方法院檢察署九十二年偵字第九九四號案偵查中均未曾供稱係以買五送一方式出售多芬沐浴乳予被告丁○○，另參以①被告辛○○、丁○○警詢即串供渠係祝永公司員工。②被告辛○○於台南地檢九十二年偵續字第八七號續為偵查中始第一次供稱以買五送一方式出售多芬沐浴乳予被告丁○○（見該偵查卷第六十三頁）等情相互印證，顯見被告辛○○、丁○○於被告辛○○購入前揭沐浴乳時，渠二人就如何經銷該沐浴乳彼此應已有所悉，否則何以前揭沐浴乳分別於台東縣正一、正二百貨五金行、高雄縣九九生活百貨廣場、台南市上尚五金百貨行被查獲時，即可於警詢時約同以祝永公司員工之身分應訊，並協同一致企圖掩蓋販售仿冒多芬沐浴乳之行為，嗣因該沐浴乳進、出貨批價前後供述齟齬甚多，被告辛○○乃配合被告丁○○，進而供稱係以買五送一方式售出沐浴乳，渠並同時翻異係祝永公司採購、銷售同事關係之前供，諸此均足證被告辛○○、丁○○確係明知前揭沐浴乳係仿冒品，否則渠何需自警詢、偵查以終，為再三圓謊，而反覆為瑕疵重重之供述？再者，被告辛○○提出卷附購買前揭沐浴乳之統一發票二紙【顧傑企業有限公司簽發九十年十月十二日、買受人「祝永企業有限公司」、多芬沐浴乳一批、總價二十一萬；鈞存國際有限公司簽發九十年十月二十八日、買受人「祝永企業有限公司」、浴乳〈ＤＯＶＥ〉一批、總價三十三萬八千一百元】，其中發票人顧傑企業有限公司經查無該公司地址及負責人，應係虛設行號，有台北市政府警察局松山分局九十一年三月十八日北市警松分刑字第０九一六０九八二四００號函一紙附卷可佐（見台東縣警察局警刑五字第О九一ООО四六五號警卷第三十九頁），被告辛○○既已供稱非祝永公司員工而係文川百貨店負責人，並因壬○○介紹購得前揭沐浴乳，並分二次接受供貨，何以會指示發票開立買受人祝永企業有限公司？又何以均經壬○○介紹，而出貨單位竟分屬顧傑企業有限公司、鈞存國際有限公司？嗣被告辛○○將前揭沐浴乳轉售被告丁○○時，並隨貨交該二紙統一發票予被告丁○○（見台灣台南地方法院檢察署九十一年偵字第六五五四號偵查卷第一百十一頁背面被告丁○○供詞），是被告辛○○、丁○○自壬○○或綽號阿齊者取得前揭二紙發票後，因①貨款共達五十四萬八千一百元，金額不小，②被告辛○○就前揭沐浴乳購入單價前後供述均不一，惟以約一百元左右較為可信，與之告訴代理人吳文淑律師提出多芬產品價格表之沐浴乳之批發價二百零三元及促銷價一百九十三元比較（見臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第六五五四號卷第四十二頁），其單價差異甚大，被告辛○○、丁○○理應查證事屬當然，若渠循統一發票上所載售貨公司之電話以資求證顯輕而易舉，抑或透過壬○○找癸○○查對亦無不可，竟捨此不由，益見該諸多疑點之統一發票二紙，係被告辛○○、丁○○用以掩飾販賣仿冒多芬沐浴乳，並以利將不合常情低價購入之多芬沐浴乳仿冒品再轉行出售牟利甚明。

（四）右揭事實，業據告訴人代理人馮基源指訴甚詳，此外復有扣案仿冒多芬乳霜沐浴乳三百三十一瓶扣案可證。綜上，被告甲○○、辛○○、丁○○所辯，均顯係卸責之詞，不足採信；被告庚○○之自白核與事實相符，被告四人事證明確，犯行均足認定。

二、按商標法業於九十二年五月二十八日經總統以華總一義字第０９２０００９５９９０號令修正公布，同年十一月二十八日施行，其中第六十三條更改條次為第八十二條，並將前條（原第六十二條，移列為第八十一條）所定侵害商標權犯罪之行為要件修正為「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者：於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，但新法第八十二條之法定刑仍為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金，修法前後之兩法條之刑度均相同。被告行為後，法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法，本件自應適用裁判時即修正後之商標法。

三、被告甲○○、辛○○、丁○○、庚○○以仿冒品「多芬乳霜沐浴乳」充為告訴人公司製造之真品，而販賣予不特定之消費者，均係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標之商品罪；其於販賣時明知仿冒品沐浴乳瓶裝上印有：「本註冊商標係由荷蘭商子○○○公司授權子○○○股份有限公司使用」、「子○○○股份有限公司桃園廠、桃園市○○路四五三號」等文字之私文書，仍予以販賣，其顯有主張該瓶身所載文字內容意義之意思，並且足以使一般消費者誤認係子○○○公司之真正產品，核渠等所為，亦均係犯刑法第二百十六條之行使第二百十條偽造私文書罪（公訴人於本院審理中追加起訴行使偽造私文書部分）。另公訴意旨認被告甲○○係基於幫助之意思，幫助被告辛○○等人犯商標法第八十二條之罪，惟查起訴書即載明其明知癸○○託售之多芬沐浴乳係仿冒品，且獲得仲介費二萬四千元，自屬以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，為正犯，並與癸○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人認係幫助犯容有未洽，惟其社會基本事實同一，爰變更起訴法條（參照最高法院七十二年台上字第一八八七號裁判要旨認共犯關係態樣不同仍有刑事訴訟法第三百條之適用），本院併予審判，附此敘明。被告甲○○與癸○○、辛○○與丁○○、丁○○與庚○○間於前揭犯行各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○與庚○○並先後利用不知情之乙○○、丙○○、戊○○等成年人為之，係為間接正犯。被告丁○○先後多次販賣仿冒商標之商品、行使第二百十條偽造私文書之犯行，各係時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，依法論以販賣仿冒商標之商品一罪、行使第二百十條偽造私文書一罪，並分別加重其刑。被告四人以一行為觸犯上開販賣仿冒商標之商品罪、行使第二百十條偽造私文書罪之二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定從一重罪，被告甲○○、辛○○、庚○○以行使第二百十條偽造私文書罪處斷；被告丁○○以連續行使第二百十條偽造私文書罪處斷。爰審酌被告四人犯罪之動機、目的、手段、破壞告訴人前揭品牌沐浴乳之信譽，並殃及廣大無辜消費者、各行銷層次及所獲利潤之多寡、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又被告庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮至罹刑典，其經此偵審教訓及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，且就本案而言係居下游之銷售商，且已認罪有所悔意，本院因認所宣告之刑以暫不執行為當，併予宣告緩刑二年，用啟自新。末查，被告甲○○仲介而由被告辛○○所購仿冒「多芬乳霜沐浴乳」四百箱（每箱十二瓶），共四千八百瓶，其中經警自附表二地點共扣得三百三十一瓶，未扣案尚有四千四百六十九瓶，惟無證據證明其已滅失，爰均依商標法第八十三條之規定宣告沒收。

四、台灣台南地方法院檢察署檢察官另以被告庚○○涉犯連續違反商標法犯行而移送併辦（九十三年度偵字第一０九八八、一一六一五、一一六二三號），按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不成立連續犯（最高法院七十年台上字第六二九六號判例參照）。被告庚○○前開論罪科刑之違反商標法犯行終了日係發生於九十一年二月二十七日，移送併辦意旨所指被告庚○○於九十三年五至七月間販售仿冒品記有限公司刮鬍刀之事實，其犯罪時間與被告庚○○前開論罪科刑之違反商標法犯行已逾二年，販售對象亦不同，顯難認被告庚○○所為之移送併辦事實，仍本於前開論罪科刑之犯行之初發意思，猶自始在同一個預定之計劃而為，依前開判例意旨，移送併辦被告庚○○違反商標法之事實與前揭論罪科刑之部分非出於其主觀上始終同一犯意之進行而為，即無連續性存在之可言，非有連續犯之裁判上一罪關係。從而，本院自無從審究上開併辦案件，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官丑○○到庭執行職務

臺灣臺南地方法院刑事第六庭