臺灣臺南地方法院94年度訴字第1200號

• 裁判案由: 違反貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 98 年 11 月 25 日

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1200號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人
彭大勇律師
林士龍律師
被　　　告　丑○○
選任辯護人　黃溫信律師
黃紹文律師
徐美玉律師
被　　　告　午○○
選任辯護人　許世彣律師
被　　　告　申○○
壬○○
選任辯護人　江信賢律師
熊家興律師
曾靖雯律師
被　　　告　癸○○
選任辯護人　許良宇律師
被　　　告　丁○○
選任辯護人　李孟仁律師
侯清治律師
上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵緝字二四九號、九十二年度偵字第四七一三號、第五三三四號、第八七０七號、第一三六六七號、九十三年度偵字第八０七五號、第八三０九號、第八五七四號、第八九六一號、第一０三五二號、第一二一七一號、九十四年度偵字第九二九二號、第一０一四九號、第一０四八三號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯對監督事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年。
午○○犯共同連續竊盜罪，處有期徒刑貳年。
乙○○被訴收受賄賂罪、公文書登載不實罪部分；午○○被訴行賄罪、詐欺取財罪、使公務員登載不實罪、行使業務登載不實文書罪部分均無罪。
丑○○、申○○、丁○○、癸○○、壬○○均無罪。
事 實
一、乙○○於民國八十七年七月十六日至九十一年一月九日間，擔任臺南市政府工務局土木工程課課長，負責臺南市○市○道路、橋樑、建物等公共工程的規劃、設計、監造等事務，並監督臺南市政府相關公共工程之施做，即當時之臺南市○○道六〕海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，及和順寮農場區段徵收公共工程（即歷史博物館預定地），分別在上開二工程工地內設置工務所，並派市府人員進駐執行監督，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人。緣臺南市○○道六〕海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程（南起府前路北至民族路止，下稱海安路地下街工程，該工程原為泉安營造事業有限公司、承安實業股份有限公司、漢偉股份有限公司、開立工程股份有限公司、中興電工機械股份有限公司等五家公司於八十二年四月二十七日與臺南市政府訂定承攬契約，其中有關土木工程與建築工程部分由泉安營造事業有限公司承攬，於八十二年八月十六日開工後施工至八十五年十二月三十日，因故無法繼續施做，出具書面拋棄承攬權益，由擔任保證履約之萬裕營造工程股份有限公司〈下稱萬裕公司〉負責接手施工履約），但工程因故停滯，Ｆ○○市長為恢復海安路昔日商機，減少鄰近商家抱怨，於民國八十六年間競選市長時即提出儘速恢復海安路地下街相關工程為其政見之一，並於當選上任後即延請相關工程人員進行復工評估事宜，於八十八年初評估後要求恢復施工，並於八十八年六月覆土完成通車，致部分工程項目需進行變更與追加，其重點在將四十公尺寬地面層之使用，重新規劃為兩側七點五公尺人行道，中央十二公尺綠帶，餘十三公尺劃為雙向每邊六點五公尺車道（追加金額為新臺幣（下同）一千二百四十一萬九千元及一億三千三百零八千六百十七點六元，至變更後土木部分合約總價由二十一億六千三百六十三萬三千八百八十九元調整為二十四億零八百九十四萬七千七百一十點一元），自八十八年初起，承攬施做之萬裕公司、監造之漢茵公司及市政府相關承辦人員即密集於每週三召開工地會議討論相關事宜。而臺南市政府和順寮農場區段徵收公共工程（即歷史博物館預定地、下稱和順寮工程）係對面積約一百九十三公頃徵收之土地進行規劃、設計、整地、分配，於八十七年十月十四日開標，由午○○、巳○○、戊○○、卯○○等人分別出資合夥，並以亦慶營造股份有限公司（負責人：酉○○）名義標得該工程（有關檢察官起訴午○○、巳○○、戊○○、卯○○、酉○○等人行賄部分另涉犯貪污治罪條例第十一條行賄罪，午○○、卯○○、戊○○、巳○○進行綁標、圍標而得標部分，涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪、乙○○另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款工程舞弊罪、第五款之違背職務收受賄賂罪，午○○、卯○○挪用土方、詐領工程款，另涉犯刑法第三百四十二條背信罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪及午○○另涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪等部分均另行審結），於八十八年一月八日申報開工後，由午○○負責工區內整地、覆土等施工事宜。乙○○於八十八年間擔任臺南市政府工務局土木課課長，負責監督上開臺南市○○路地○街與和順寮農場區段徵收公共工程之監造與施做，並分別在上開二工地成立工務所，指派專人擔任工務所主任，負責實際監督顧問公司對相關工程之施做與執行。乙○○明知依公務員服務法第六條規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，且明知行政院依審計法第五十九條之規定頒布之「機關營繕工程及購置定製變賣財務稽察條例（於八十八年六月二日廢止）及行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項，係規定有關各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物之稽察、程序及相關監視與監辦等事項，又內政部營建署為達成上開條例進行監辦先後於七十一年十月四日以（七四）臺內營建字第一一００八七號函訂頒及於八十六年二月二十五日以（八六）臺內營字第八六七二三三九號函修正，其中該工程契約範本第十四項有關材料機具設備第一點部分規定為：「本工程需工程材料機具設備、施工機具、工作場地設備等，除本契約另有規定外，概由乙方自備」；第十五點關於施工管理部分，均由乙方負責，第十六點有關監工作業部分，則均由甲方指派工程司駐場等相關內容，第二十三點為罰則之規範，第二十四點為違約處理，第二十五點為契約之中止或解除。而臺南市政府亦據此契約範本與上述公司訂定聯合承攬契約，其中第七條規定：「工程監督：甲方（即臺南市政府）所派主持工程之監工人員，有監督工程及指示乙方（即上開聯合承攬公司）之權。‧‧‧」，及第十條即約定有關所有材料工具，除另有規定者外，概由乙方（即上開聯合承攬公司）購辦，並須經甲方（即臺南市政府）所派監工員之驗看，認為合格者，方得使用，其不合格者，需立即遷出場外，‧‧‧」之規定；此外，並有相關之乙方逾期責任、保固期限、保證責任、合約之中止、解除、甲方對乙方之求償權等內容，詎乙○○本期對前開工程之監督權限及與午○○有私交，知悉午○○承攬和順寮工程前已擁有大量土方，且有意承攬海安路地下街覆土工程，竟基於意圖為第三人即午○○之不法之利益，明知海安路地下街覆土完工後，主要供通車行駛使用，植栽部分面積甚微，並非開闢公園使用，及臺南縣政府於八十八年二月十日發函通知臺南縣境內二十四家土石場全面停採，需待臺南縣政府檢查合格後經准允復工始得續行採土，即臺南縣境內合法採土場已經全面禁止採土，竟濫用其行政裁量權，先後於八十八年四月至五月間，藉由每週三在海安路地下街工務所召開之工地會議中對有關覆土土質及來源先後裁示為：「填土土源最好為單一土源」、「覆土土質以建設局開闢公園之標準，其來源應有合法採土證明，最好是單一土源以便掌握土源」，限制土方來源，造成土源取得困難，在Ｆ○○市長極力推動海安路地下街工程全面復工與限期恢復通車之急迫下，乙○○旋即提出負責和順寮工區之承包商午○○具有土方，建議承攬之萬裕公司向午○○詢問購買土方，並提供相關電話予萬裕公司工地主任壬○○，經壬○○與前來海安路地下街工地之午○○洽談有關覆土土方數量及單價後，向萬裕公司總經理癸○○報告，隨即由午○○、癸○○等人在海安路地下街工地臺南市政府工務所辦公室討論細節，同年五月三日壬○○與午○○私下協議由午○○負責提供土源，另由申○○向其友人李清秀借用之「建程工程行」及申○○為負責人之「上流砂石企業行」為共同承攬人，與萬裕公司簽立工程承攬合約，約定工程名稱：臺南市○○路地○街工程、工程地點：臺南市○○路、承包項目：回填土方，工程總價：依設計方數計算，下層六十公分每立方一百八十元、上層一百九十公分每立方二百三十元（含稅），乙○○知悉萬裕公司與午○○簽立承攬契約後，即指示立即前往和順寮工地採土送驗，待相關檢驗報告提出後，復指示於同年五月十九日晚間開始自和順寮工區採土運至海安路地下街進行覆土工程，然因午○○承攬和順寮工程所購買之土方均需供和順寮工程填土使用，並無多餘土方可另外私自出售，遂竊盜挖取和順寮工區內原有土壤（午○○所犯竊盜罪部分詳如下述）載運至海安路地下街供覆土使用，午○○共竊得和順寮工區內原有土壤計二萬二千四百二十立方公尺（鬆方），乙○○以上開方法使午○○順利承包有關海安路地下街覆土工程而使午○○圖得不法利益金額達三百六十二萬一千五百四十九元（算式：午○○與申○○約定午○○負責土方之金額上層為每立方公尺一百元，下層土方每立方公尺四十元，則上層土方３１６４０．８９４立方公尺×１００元＋，下層土方１
１４３６．４９０立方公尺×４０＝0000000元），
嗣因和順寮工程之合夥人戊○○、巳○○發現工區土石遭竊有異，經查詢係午○○竊取後即向臺南市調查站提出檢舉而查悉上情。
二、午○○與巳○○、卯○○、戊○○、酉○○等人早於民國八十六年至八十七年間即多次商議分別出資合夥承攬臺南市和順寮農場區段徵收公共工程，最後協議合夥出資比例各為：午○○佔百分之四十、卯○○佔百分之十五、巳○○佔百分之三十四點二、戊○○佔百分之十點八，酉○○雖退出合夥關係，但仍同意借出其負責之「亦慶營造股份有限公司」（下稱亦慶公司）為參與投標之名義者，約定收取上開和順寮工程請款金額百分之三作為亦慶公司支付稅款及行政管理等費用。午○○、巳○○、卯○○、戊○○等人於八十七年十月十四日以亦慶公司名義標得上開和順寮工程後，於八十八年一月八日申報局部開工，開工後即進行整地、覆土等工程，由午○○負責工地現場施工，巳○○則負責在採土區進行採土事宜，戊○○、卯○○二人僅偶至工地現場，午○○為受合夥之巳○○、卯○○、戊○○委任而處理和順寮工地現場工程事宜之人。午○○與亦慶公司專案經理戌○○（戌○○所涉犯竊盜罪等部分已經檢察官於九十四年八月二十四日以九十二年偵緝字第二四九號為緩起訴處分確定，復因同一案件重複起訴，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十五年一月十三日以九十四年蒞字第八七五九號撤回起訴）均明知和順寮農場工程依據合約規定，除整地時地表覆蓋物刮除時產生之腐植土需運棄外，其他良植土應集中堆置，供工地內綠地、植栽換土使用，並無多餘土方或土壤可以外運供其他工程使用，竟於八十八年間經由乙○○告知而獲悉臺南市政府欲進行變更海安路地下街原有工程內容，並計畫於八十八年六月間完成覆土工程以達通車事宜，即欲承攬海安路地下街覆土工程，經由負責監督之臺南市政府工務局土木課課長乙○○之協助，於八十八年四月間接獲壬○○電話詢問有關購買土方事宜，午○○即至海安路地下街工地與壬○○洽談有關購買土方之數量與金額等內容，雙方談妥下層六十公分覆土工程部分每立方公尺一百八十元，上層一百九十公分以上覆土工程部分每立方公尺二百三十元，午○○即與不知情之申○○商議，由午○○負責提供土方，以申○○向友人商借之「建程工程行」與申○○為負責人之「上流砂石行」之名義於八十八年五月三日與萬裕公司訂定如前述之海安路地下街覆土工程承攬契約，申○○並負責提供機具設備及工人，並在工地現場負責收土及施工等事宜，壬○○即依乙○○之指示於翌日即五月四日派員會同漢茵公司相關監造人員、臺南市政府監工人員等一同至和順寮工區內某處鐵皮貨櫃屋旁採取土壤後送請弘基工程技術顧問股份有限公司臺南工程材料所進行土壤試驗，同年月七日完成各項試驗報告。午○○、戌○○明知運至和順寮工地內土方均應供施做和順寮工程填土工程所用，並無多餘土方可另出售予萬裕公司施做海安路地下街覆土工程，為達到萬裕公司及乙○○之要求應於同年五月十九日晚間開始進行海安路地下街覆土工程，竟共同基於意圖為自己或他人不法所有之概括犯意聯絡，在未告知合夥之巳○○、戊○○、卯○○，並獲得巳○○、戊○○、卯○○之同意下，於是日晚間起，利用其在工地內處理相關工程事務，對和順寮工地熟悉之機會，午○○、戌○○分別指示不知情之和順寮工地主任丁○○、操作挖土機司機、卡車司機等人挖取和順寮工地內第三十四區塊南側及第二十四區塊近東側大排水溝處之原有土壤後，連續於八十八年五月十九日、二十日、二十一日、二十四日、六月九日至十一日、十三日至十五日載運至海安路地下街工地民生路段處，於同年月二十八日至三十日載運至海安路地下街中正路、民權路段等處，進行覆土工程，上開所竊取和順寮工地之土壤量合計達二萬一千九百七十五點五六立方公尺，午○○因此賺取與申○○所約定覆土工程中有關購土金額之差價，而為違背其任務之行為，足生損害於巳○○、卯○○、戊○○等合夥人之利益。嗣因戊○○、巳○○查知午○○竊取和順寮工地內土方至海安路地下街進行覆土工程情事，由戊○○向調查局臺南市調查站檢舉循線查悉上情。
三、案經民眾、戊○○等檢舉，由法務部調查局臺南市調查站調查後報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（有關被告乙○○所違反貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪與被告午○○犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪部分）：
一、證據能力部分：
（一）供述證據部分：
１、被告乙○○、丑○○、午○○、申○○、丁○○、癸○○、壬○○等人於調查局詢問、偵查、羈押訊問及本院準備程序、審理中之供述，除被告午○○於本院審理以證人身分到庭所陳其於調查站及檢察官偵查中之陳述內容，均為遭調查員及檢察事務官等人之誘導，或係被要求當污點證人始按他人陳述而陳述，否認其證據能力外，餘均不否認其等供述係出於任意性，亦不爭執證據能力，自得為證據。至被告午○○雖否認上開調查筆錄、偵訊筆錄之證據能力，然查，被告於九十二年五月一日在臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查時，發交由臺南市調查站人員詢問，對於調查員詢問內容如涉及犯罪嫌疑部分，均一致回答稱不知道、不清楚，沒有參與等語，於同日檢察官偵查訊問時，此際被告午○○選任辯護人許世彣律師已到場，檢察官進行訊問時並未提示任何筆錄予被告午○○閱覽，所提示資料僅為扣案文書資料，相關筆錄記載內容均由被告午○○連續、一貫陳述，有上開筆錄附於偵查卷可按，且經辯護人詢問之前所述是否實在，被告午○○則又改稱為：不實在，但為其個人記憶錯誤等語。本院再次訊問是否有遭不法訊問情形，被告午○○則稱：沒有等語，但仍稱有誘導，則訊問有關如何遭誘導情形，被告午○○則陳：拿其他人的筆錄給被告午○○看，但情形如何不記得等語，是被告午○○有關其部分自白非出於任意性乙節，所述先後不一，已有可疑，並據上開有關被告午○○相關詢問、訊問筆錄資料所載，並無何誘導之具體情事，足認被告午○○相關調查筆錄、偵訊筆錄內所為不利於己之陳述，既非以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而獲取，均具有證據能力。
２、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十七年臺上字第三五六號、第一二七六號判決意旨參照）。經查：
（１）證人Ａ○○、宙○○、Ｃ○○、玄○○、Ｅ○○、郭炎塗、亥○○、黃○○、天○○、宇○○、戌○○、Ｈ○○、戊○○、巳○○、卯○○等人，於本院審理時均已經以證人身分到庭作證，並經被告等及其等辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告等對於證人之正當詰問權，故此等證人於本院審理時之證述均有證據能力。再除證人Ｆ○○、Ｂ○○因於偵查中均未經偵查檢察官傳訊，自無偵訊中具結證述之證據能力問題外，上開其餘證人，其等於偵查中之結證內容，亦因已經合法調查，均得為認定事實之依據。
（２）又證人陳耀宗、陳忠勇、翁頂專、洪書為、藍孟誠、鍾漢賢、莊明憲、楊雪芳等人於偵訊時具結所為之證述，均未據被告等及其等選任辯護人舉證證明有何不可信之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，均有證據能力。又上開證人雖未於本院審理時再以證人身分到庭作證，並經被告等及其等辯護人實施交互詰問，惟被告暨其等選任辯護人未聲請詰問上開證人乃其等處分交互詰問權之結果，本院亦認別無傳訊到庭行交互詰問之必要，各該證人偵訊筆錄內容復經本院一一提示，踐行調查證據程序，自得資為認定事實之依據。
（３）按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款定有明文。準此，證人Ｄ○○於本院審判中業經依法傳喚、拘提均未到庭，此有送達證書及臺南市警察局於九十七年九月十二日以南市警四刑字第０九七四四二０九０００號函所附拘票暨拘提證人Ｄ○○無著之報告書等在卷可稽，足認證人Ｄ○○確有於審判中所在不明而無法傳喚之情形，復有關證人Ｄ○○陳述有關被告午○○竊取和順寮土方之犯嫌，亦給予被告午○○及其辯護人完足之辯論機會，及提出其他證據以彈劾證人Ｄ○○審判外陳述之可信性，且證人Ｄ○○前於警詢時為有關被告午○○起訴犯罪事實之陳述，訊問之原因、過程、內容、功能等外在環境，俱查無何證據足證有何違法取供情事，是堪信所述為證人Ｄ○○真意，已足確保具有外部信用性之特別情況，復此屬檢察官為證明犯罪事實存否所必要之證據，故可徵證人Ｄ○○前開審判外之陳述符合「客觀上不能受詰問」之對質詰問之例外事由，依上揭說明，自堪認證人Ｄ○○之警詢筆錄有證據能力。
（４）次按共同被告之供述，就其他被告而言，本質上屬於證人，基於憲法第十六條保障人民訴訟權及同法第八條第一項正當法律程序之規定，為確保刑事被告對證人之詰問權，除經被告於審判中同意作為證據，且法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者外，仍應依法定程序令共同被告以證人身分到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。具共同被告身分之證人乙○○、丑○○、午○○、申○○、丁○○、癸○○、壬○○等人於偵查中以證人身分具結所為之證述，對於其他共同被告固屬被告以外之人審判外所為陳述，而上開共同被告於本院審理時，業以證人身分具結，並經檢、辯雙方交互詰問，以踐行保障其他被告正當詰問權，是其等以證人身分於本院審理時所為之證述，以及其等於偵查中具結後所為之證述，均得為證據，且應認為已經合法調查。
（５）又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。是證人於警詢中之陳述，若較諸審判中所供，具有益為可信之特別情況，而為證明事實真相所必需者，衡諸其作成之客觀環境，非但無不法情事，且確係出於證人之真意者，自得作為證據（最高法院九十五年度臺上字第四五八七號判決意旨參照）。而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又前開所稱「外部情況」之認定，其情形大致為：①、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。②、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。④事前或事後串謀：陳述者陳述時恐因個人陳述導致涉犯刑事責任而為有意識之規避或不實或隱瞞部分事實方式陳述；另如目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。查本案證人亥○○、郭炎塗等人前於警、偵訊中曾為證述，雖均未具結，但於本院審理時已經傳喚到庭，供被告等人及辯護人等進行交互詰問，但相關內容，則答稱不記得，然據上開證人於前開未經具結警、偵訊中所陳述內容為證明被告乙○○、午○○犯罪事實存否之必要事項，且其於本院審理中作證內容核與上開警詢中陳述有所出入，參以上開警、偵訊筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較本院審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述，復無證據可認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依上開規定認具有證據能力。
（二）文書證據部分：按文書證據，如以其「物之性質」作為證據資料者，與一般「物證」無異，固得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實，如簽名或其它字跡是例，然如係以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，則與一般「供述證據」無殊，須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，況現行刑事訴訟法為落實直接言詞審理主義，第一百五十九條明定「審判外之書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，除符合傳聞例外容許規定者外，尤不得以此書面之供述證據作為推論待證事實之依據（最高法院九十七年度臺上字第六二九四號判決意旨參照）。經查，本判決下列引用之相關文書均據被告等人暨其選任辯護人同意具有證據能力，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且此等文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故認為有證據能力。
（三）彈劾證據：按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院九十七年度臺上字第六三二一號判決意旨參照）。是有關證人於警詢或調查站及檢察事務官詢問時，雖均未具結而屬無證據能力之審判外陳述，仍得以之作為彈劾證據來引用。
（四）扣案物等物證部分：扣案之證物，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且經偵辦員警、檢察官合法取得者，具有證據能力。
二、本院得心證之理由：
（一）有關被告乙○○違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分：
１、訊據被告乙○○固坦承於八十七年七月十六日調任臺南市政府工務局土木課課長，迄於九十一年一月九日調任建設局公園路燈管理課擔任技士，在其擔任土木課課長期間，臺南市○○路地○街工程及和順寮農場區段徵收公共工程均進行中，並在各工程之工地內成立工務所，指派土木課內相關人員擔任工務所主任，負責監督顧問公司對該工程之施作執行，其中和順寮工程為一區段徵收工程，進行有關覆土、道路工程、箱涵、號誌等工程，在八十八年間開始施工時主要是承做有關覆土與填土工程，而海安路地下街工程於八十二年即發包進行施工，於八十四年間停工，停工三年，直到Ｆ○○市長上任後決定復工等情，惟矢口否認有何違反貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，被告乙○○辯稱：會從和順寮農場運土至海安路地下街施工，是因海安路地下街工程致中正路不通車好幾年，Ｆ○○市長上任接受陳情而指示需在六月底完成通車，那個時候臺南縣政府已經禁止採取山土，市長總顧問Ｇ○○指示要研究從何處取得土源，每次會議Ｇ○○一定要到場，Ｇ○○代表市長，會議要經過Ｇ○○的宣示同意，工程才可以開始進行，有關海安路工程施工方式或關於任何事情，均要先請示Ｇ○○，Ｇ○○做決定之後業務單位才能推動。因當時只有和順寮處有土，所以經過會議討論，先從和順寮工地調撥土至海安路，且因和順寮案是總價得標，填土的高層是有一定的，所以被告午○○從和順寮進土後仍要復原，因此沒有圖利的問題。且該二工程細目的事要問該二工程工務所主任才清楚，被告壬○○任職期間對於和順寮工程要求過於嚴謹，曾在九十年間撤換高捷公司工務所主任及市政府工務所主任，使被告午○○無法妄為，因而導致被告午○○對被告乙○○恨之入骨，被告午○○所述有關被告乙○○部分均是胡說，又被告乙○○所要求者為施工過程，會發生和順寮工程土方外運至海安路地下街等問題，是工地管理問題，屬於高捷顧問公司的權責，市政府均有依規定辦理，被告乙○○雖知海安路地下街覆土工程的包商為被告午○○所承攬進行施做，但如何找到被告午○○，被告乙○○並不清楚云云。選任辯護人以：有關海安路地下街覆土土方問題，土方在工地會報討論過程中，及漢茵公司嚴格查察、監工，被告乙○○從未指示漢茵公司放水，每次工地會報經充分交換意見，達成共識方做成結論，會後工務所會再將結論呈長官核定，以公函正式函知有關單位，換言之，工地一切執行細則，皆以書面紀錄為依據，每週三工地會報中郭炎塗、Ｇ○○一定在場，請問有誰敢說可以使用和順寮的土，這是非常淺顯的道理，證人亥○○的證述不是事實，不符經驗法則。八十八年間因中西區市民一再陳情有關海安路地下街長期以來無法全線通車，造成人口外流，商店經營困難，經市長指示務必在六月底通車，可是當時臺南縣政府全面禁採山土，以致土方奇缺，為達成任務，工務局上下傷透腦筋，但仍不願降低標準，在工地會報上，經多方討論，達成共識，採用建設局土質標準，並需有土方來源同意書，漢茵公司因此依會議結論訂定作業細則，嚴格查核及監工。而公訴意旨指稱被告乙○○等人明知八十八年二月份臺南縣政府勒令各土採場全面停採及和順寮外運廢土不得做為其他工程填土之用，和順寮工地內原有土方為臺南市政府所有，不能將和順寮土方外運，此二項重點為基礎，並認被告乙○○等人違反上述二項規定，推出被告乙○○等人之犯罪，但查臺南縣政府勒令各土採場全面停採之時間為八十八年十月份，並非當年二月份，因此於八十八年五月十九日將和順寮土方運至海安路填土時，臺南縣政府尚未勒令各土採場全面停採土方，公訴意旨認為被告乙○○等人在禁採令頒佈後，違反此一規定而運土至海安路之基礎論點明顯有誤。另和順寮工程合約或其他相關規範均無限制不能外運土方，是和順寮之土方是否得以外運及需具備何種條件，需依照工程合約、投標須知補充說明書及施工補充說明書等具體規範來認定，上開資料中並無公訴意旨所謂該二點條件。又外運至海安路之土方，亦非自和順寮區段內工程所刨除地面之良質土，而係和順寮工程所外購之土方，甚至該等土方之所有權亦屬於臺南市○○○○○路地下街填土工程所用之土方乃原本自他處要運至和順寮所用之土方，因臺南市政府急於通車之故，先被海安路工程借來使用，簡單言該等土方並非自和順寮區段內所挖出之土方，因和順寮工程尚有高捷公司負責監督，如該等土方為和順寮工地內所挖起，則和順寮工程會報、監督報告必定有所記載相關細節，但上開資料均未記載，甚至於八十八年四月十四日工地會議紀錄都記載：被告乙○○提出協商由和順寮工地包商借土，因此，海安路地下街填土工程所用之土方並非自和順寮工地內所挖起之土方。再者，所謂向和順寮工地借土，其實是向和順寮工地包商借土，並非和順寮所刨起之土方，而當時海安路填土工程所用之土方為何要向和順寮工地包商借土，其理由是因當時臺南市政府相當在意海安路工程，臺南市政府顧問Ｇ○○於開會時要求該等土方必須是品質具有相當標準之土方，當時臺南縣政府雖未勒令全面停採土方，但臺南地區因其他土方弊案，檢察署積極偵查，而使土方供應不易，加上當時欲運至和順寮工地所用土方品質良好，符合建設局對於新闢公園標準，因此，經由三方決定才向和順寮工地包商借土。即Ｆ○○市長上任後，繼續推動海安路地下街工程，指派Ｇ○○擔任總顧問，總攬其責，於八十七年八月五日成立工務所，由被告丑○○擔任主任，負責督促、協調各項事項，工程皆由Ｇ○○顧問主導，當時Ｇ○○主張一切事物處理均以會議方式討論決定，重要是向在臺南市政府十一樓Ｇ○○辦公室內不定期開會，每週三在工地召開工地會報，是海安路地下街工程事務之處理是經過Ｇ○○辦公室不定期開會及每週三在工地召開，開會時臺南市政府、萬裕公司、漢茵公司郭炎塗、蔡國祥、顧問Ｇ○○、顧問吳朝燮（代表工務局長）等人一定會參與開會，討論事項亦經過充分討論後達成共識才會有結論，會議結論還需呈報奉核定後，以府文轉與會各單位遵照辦理，故不可能發生公訴意旨所稱私下達成協議之情事。又臺南市政府、萬裕公司及漢茵公司等三方單位，其中萬裕公司為施工單位，漢茵公司與臺南市政府簽訂臺南市○○路拓寬興建地下街、地下街停車場第二期工程委託設計、監造契約可知漢茵公司負責海安路地下街工程之設計、監造、土方查驗及工程估驗等事宜，臺南市政府僅是負責監督漢茵工程公司，而萬裕公司曾向漢茵公司提出海安路頂板覆土回填施工計畫書，經漢茵公司審查後認符合設計圖說與規範要求，經漢茵公司相關人員簽認，並附計畫書請臺南市政府准予備核。再關於另海安路地下街工程相關工程估驗、請款係由漢茵公司負責，漢茵公司負責實際查核與估驗，臺南市政府主任僅負責承轉請款之行政手續，並送回工務局後，由土木課課長以上幹部依行政流程蓋章完承包商領款手續，被告乙○○並無實際監督的權責。亦即土源查核為漢茵公司之職責，漢茵公司要查明來源，海安路進土時由漢茵公司查驗，確實施工作業方法才可計價，和順寮工地土方另由高捷公司負責監工，誰能由和順寮工地切土偷運至海安路，而高捷公司及臺南市政府工務所駐地人員均不知情，誰又得以預測能夠通過漢茵公司之抽樣檢查，當初如發現有竊土或收竊土事宜，則二處工地權責之高捷公司與漢茵公司均應立即向臺南市政府報告，但均無相關報告記事資料，可見竊土收賄之說為無稽之事等語為被告乙○○辯護。
２、經查：
（１）臺南市政府工務局下設土木課，係負責有關臺南市○市○道路、橋樑、建物等公共工程的規劃、設計、監造等事務，並監督臺南市政府相關公共工程之施做，即當時之臺南市○○道六〕海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，及和順寮農場區段徵收公共工程（即歷史博物館預定地）分別在上開二工程工地內分別設置工務所，並派市府人員進駐執行監督，而被告乙○○於民國八十七年七月十六日至九十一年一月九日間，擔任臺南市政府工務局土木課課長，臺南市政府依據內政部於七十一年十月四日以（七四）臺內營字第一一００八七號函訂頒及於八十六年二月二十五日（八六）臺內營字第八六七二三三九號函修正之工程契約範本內容，於八十二年四月二十七日與承辦廠商泉安營造事業有限公司、承安實業股份有限公司、漢偉股份有限公司、開立工程股份有限公司、中興電工機械股份有限公司等訂定有關臺南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，其中第七條約定有關工程監督：甲方（即臺南市政府）所派主持工程之監工人員有監督工程及指示乙方（上開公司）之權，如在水中或埋設地下等之工程，倘於工程完竣後不能明視者，於工程實施時須報請甲方所派監工人員會同行之，甲方監工員如發現乙方工人技術低劣、工作怠忽者，得隨時通知乙方更換之，倘所做工程草率，材料領劣，不合規定，並得通知乙方拆去重做，其損失概由乙方負擔。若乙方不照甲方監工人員指示期限更換或拆除重做時，甲方得停止辦理估驗。第十條有關材料工具：所有材料工具，除另有規定外，蓋由乙方購得，並須經甲方所派監工員之驗看，認為合格者，方得使用，其不合格者，需立即遷出場外，‧‧‧」等內容，海安路地下街工程於八十二年八月十六日開工後施工至八十五年十二月三十日，因故無法續作，其中泉安營造公司將其承攬權拋棄予擔任保證公司之萬裕公司接手施做，因該工程拖延甚久未完工，致海安路相關道路多年均未得以通行，嚴重影響附近商家，迨Ｆ○○市長上任後，即主張預計於八十八年六月底完成通車事宜，遂進行相關工程變更設計，其中一項追加工程為覆土工程，僅於下層六十公分處部分使用原海安路所挖取出暫堆置在五期平豐路某國小預定地處之土石外，其餘六十公分以上至二百五十公分處之土石則需外購等情，有證人即八十八年間擔任市長之Ｆ○○、證人即八十八年間擔任工務局長之Ｂ○○、證人即臺南市政府派駐海安路地下街監造人員丑○○、證人即萬裕公司總經理癸○○、工地主任壬○○等人到庭證述明確，即證人Ｆ○○證稱：伊於八十六年十二月二十日擔任臺南市市○○○○路地下街工程是臺南市市的鐵達尼，很難收拾，所以請很多專業公司評估工程可否進行及安全性的問題，經過評估沒有問題才恢復進行工程，但也沒有說一定要如何等語，證人Ｂ○○陳稱：伊於八十七年七月至八十八年七月擔任臺南市工務局局長，當時市長為Ｆ○○，被告乙○○為土木課課長，為主辦單位，監督整個工程的進行，被告丑○○為地下街工程工地主任，為被告乙○○下屬，Ｇ○○為市長請來擔任工程總顧問，僅有建議的權利，並沒有決定權，有關海安路地下街工程的進行，如不順暢或有何問題一定向被告乙○○報告尋求正常工務程序。印象中市長有指示海安路地下街工程於八十八年六月完成結構體及覆土等工程，當時相當急迫，有發函相關單位准予夜間運土，從公文中紀錄可看出當時有去和順寮工地採土看是否適合海安路地下街覆土之土質規定，並有同意漢茵公司提出向和順寮取土作為覆土的土源，工地會議的內容是大家討論所形成的，和順寮工程是市地重劃工程，該處地勢低窪需填土，本案中已不記得有關和順寮土方如何運至海安路地下街進行覆土程序等語；證人丑○○亦稱：伊於八十七年八月份開始在臺南市政府擔任海安路地下街工務所主任，負責督導漢茵公司及協調海安路工地本身與里民間的糾紛事宜，被告乙○○當時擔任課長。原先海安路地下街工程相關合約中並無所謂覆土工程，該工程於八十二年即開工到八十八年已延宕六年，市長Ｆ○○即指示要在八十八年六月底完成通車事宜，所以才進行變更追加覆土等工程，市長對外宣稱六月底通車是很急迫，所以就直接請萬裕公司辦理變更、追加設計，尚未進行議價，就請萬裕公司先行施工，事後才辦理相關程序，覆土工程下層六十公分部分用海安路本身所挖取土之土方，堆放在平豐路，因海安路地下街本身土方含沙量很高，而海安路地下街做起來就成一個船型，四周都有結構體，本身會變成一個巢，如果以後下雨水匯集在裡面會變成泥沼地，若通車後，地基會滑動，因此為安全性問題及該處規劃上面要做廣場，有通車、植栽，故要外購土方，和順寮本身是個低窪地需要土量很大，所以和順寮工地本身不能當作一個土源，八十八年五月初試驗報告出來，伊於同年五月十九日開會時就向萬裕公司提出土源證明，因為當時所採樣的土源是記載來自和順寮，伊知道和順寮農場不會有土源，所以才請萬裕公司提出土源證明。開會時被告乙○○有對覆土土質提議說要開闢公園標準，至於有無說單一土源部分則無印象等語。證人癸○○證述：海安路地下街工程約於八十八年一月份說要求在同年六月份完成通車，當時覆土不包含在原契約內，要變更契約，從一月份談到六月的會議都是在談這個，尚未與臺南市政府進行議價或簽約，且都沒有辦理相關程序，伊才發函詢問要如何辦理，市政府回函表示按照工地會議協商辦理，當時有說下層六十公分土方要用原來海安路的土，上層一百九十公分的土方要用外購的土，土方來源要單一是指通通都要和順寮來的土，後來臺南市政府就是要求先行施做，覆土部分萬裕公司無法取得，有向臺南市政府表示，市政府回函也表示按照工地會議協商辦理，並於之後會議提出說去和順寮那邊辦、去那邊找土源，所以就和市政府人員去和順寮工區取樣送驗，之前並未說要土源證明，一直到五月十九會議才突然這樣說，事後臺南市政府在程序上就慢慢辦，伊才會請律師寄發律師函給臺南市政府進行議價等語；證人壬○○證稱：海安路地下街工程由萬裕公司全部承做，當初設計中並無設計到覆土工程部分，僅有結構體，伊認為這是一件很奇怪的工程，因為工程做完仍不能通車使用，約到八十八年間才提出說要進行覆土等工程，所以要變更、追加設計，除覆土外還有許多變更工程，如樓梯開口等總共有十幾項，（見九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ４〉第二十八頁至第三十一頁詢問筆錄，第五十二頁至第五十四頁訊問筆錄，本院刑事卷〈第八宗〉第二一四頁至第二三零頁審判筆錄、〈第九宗〉第二二五頁至第二六三頁審判筆錄、〈第十一宗〉第二六二頁至第三零七頁審判筆錄、〈第十二宗〉第二四三頁至第三五五頁審判筆錄），復有臺灣省土木技師工會（八九）省土技字第五六八六號之工程結算服務第二階段報告書所附工程結算要旨、工程結算經過及內容、工程合約書等資料在卷可按。據上可知被告乙○○於八十七年至九十一年一月間擔任臺南市政府工務局土木課課長，因此對臺南市區之相關公共工程均為其職權範圍，並據上開臺南市政府與前開公司所訂定之臺南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程契約中約定，有關臺南市政府於施工期間有派監工人員負有監督之責，對於材料工具部分，概由上開承攬業者購辦，臺南市政府對相關材料工具則亦有派員驗看之責甚詳。
（２）復查，海安路地下街工程欲達成市長政策性指標，即於八十八年六月底進行通車，事涉相關工程變更事宜，故於八十八年一月初起每週三均在海安路地下街所設工務所召開會議討論相關事宜，其中於八十八年四月十四日工地會報會議，討論有關覆土工程部分結論有：「一、請漢茵工程顧問及萬裕營造提出土質報告書及覆土計畫書，並於覆土前監造單位應先行驗土。‧‧‧」；於同年月二十一日之工地會議，由被告乙○○代理局長Ｂ○○擔任主持人，則提出有關覆土部分為：「‧‧‧二、有關三米覆土部分，‧‧‧請萬裕公司將填土計畫於四月二十七日提出討論。‧
‧‧」；於同年月二十八日工地會報會議中，漢茵公司已提出有關海安路地下街工程覆土土樣分析審核報告，該報告是提出長榮路五段（即富臺新村）及平豐路（文小、４７）土樣試驗報告資料（弘基試驗報告），該二處土樣經篩分析後，為最優至良好路基土壤；然該次會議結論有關覆土部分內容為：「‧‧‧十、填土計畫請再提出更詳盡計畫，須經土壤分析結果符合要求方可進行。」；同年五月五日工地會報紀錄，有關覆土部分仍記載：「‧‧‧四、三公尺覆土營造廠提出之土壤，請漢茵公司星期四提出報告。‧‧‧」；同年月十二日之工地會議並未記載主持人，即局長Ｂ○○並未與會，該次會議紀錄有關覆土部分記載：「‧‧‧五、有關路面填土部分請萬裕公司確定來源地點（最好單一土源），而原有海安路開挖土壤只回填六十公分厚，為底層土壤，請萬裕公司優先施工。‧‧‧」；於同年月十九日工地會報仍由被告乙○○代理局長Ｂ○○主持，該次會議紀錄與覆土工程部分有關者為：「‧‧‧二、覆土層之土質以建設局開闢公園之標準，其來源應有合法之採土證明，最好單一土源以便掌握土源。‧‧‧四、萬裕建議，針對本項工程由於政策上之目標，導致部分工作項目尚未辦理相關程序而依市長行政裁量權批示先行施做，導致外界質疑市府圖利萬裕公司，故懇請市府通知相關單位開會討論，以解疑慮。」，該次會議中並提出平豐路土樣之試驗報告，即該土壤為海安路地下街原有所挖起暫行堆置在平豐路之土壤，經試驗後為良好之路基回填材料，上開會議被告乙○○除以工務局身分參加相關工地會報會議外，並多次代理局長Ｂ○○進行主持會議等情，有臺南市政府於八十八年一月十五日八八南市工土字第六０一五一號函（內容：要求萬裕公司、漢茵公司配合海安路地下街六月底覆土目標）、臺南市政府於八十八年四月二十三日以八八南市工土字第一二九五九號函、同年月二十八日以八八南市工土字第一三六一一號函、同年五月六日以八八南市工土字第一四四八六號函、五月十三日以南工局土字第一四九六０號函、五月二十四日以八八南市工土字第一六二八五號函、五月日以八八南市工土字第一七五一０號函所檢附「海安路拓寬、地下街停車場工程工地會報八十八年四月十四日、二十一日、二十八日、五月五日、十二日、十九日會議紀錄及漢茵工程顧問公司提出海安路地下街工程覆土土樣分析審核報告等資料均在卷可憑，即於八十八年四月二十八日進行工地會議時，漢茵公司已就有關海安路地下街覆土工程部分提出土樣分析審核報告，該報告係對原由海安路地下街處所挖起土方及另自長榮路五段即富臺新村工程處所取土方均送至弘基公司試驗，試驗報告亦認長榮路五段及海安路地下街原挖取出之土方均為良好之路基土壤，但該次會議結論，仍要求提出更詳盡計畫，並需經過土壤分析結果符合要求方可進行覆土，且臺南市政府對於覆土材料部分，係由被告乙○○提出有關土質需要「單一土源」及「建設局開闢公園標準」之要求甚明。
（３）並查，在海安路地下街每週三工地會議期間，即上開召開會議，除由被告乙○○要求並提出有關海安路地下街覆土工程之土方需限為建設局開闢公園之標準，並需為單一土源，及土方來源證明，因此導致承包廠商萬裕公司無法覓得上開規格與數量之覆土土方，經萬裕公司與會人員在會議中提出覓得土方來源困難，即由被告乙○○指示承攬和順寮工程之承包商即被告午○○擁有大量土方，可向被告午○○購買土方事宜，同時將被告午○○設於和順寮工地辦公室電話交予被告壬○○，由被告壬○○進行聯繫購土事宜，經被告午○○至海安路地下街工地與被告壬○○初步洽談有關覆土工程土方之數量與金額後，轉知由萬裕公司總經理癸○○決定相關價格，即由被告午○○帶領其私下協議妥之被告申○○以向友人所借得「建程工程行」之資料至海安路地下街工務所與萬裕公司訂定承攬契約，被告乙○○得悉契約定妥後即指示前往和順寮工區採土送驗，並於檢驗報告出來結果土質符合植栽等標準，在相關追加工程行政程序尚未辦妥，亦尚未進行議價前，即於八十八年五月十九日要求承攬之萬裕公司於當日晚間開始自和順寮工區內進土進行覆土工程等情，有證人即漢茵公司總顧問郭炎塗、證人即漢茵公司總經理蔡國祥、證人即萬裕公司工地主任壬○○、證人即萬裕公司總經理癸○○、證人即和順寮工地專案經理戌○○、證人即漢茵公司監造工程師負責海安路地下街覆土工程之設計監造亥○○、證人即漢茵公司工程現場工程師藍孟誠、證人即漢茵公司現場監工鍾漢賢、證人即於八十八年間擔任臺南市○○○○○路地下街工務局擔任監造人員黃○○等人、證人即和順寮工區工地主任丁○○等人分別證述甚詳。即證人郭炎塗陳稱：「（問：八十八年間臺南市○○路地○街工程覆土土方來源，部分來自和順寮工地原因為何？）‧‧‧當初因為張市長要求在八十八年六月通車，乙○○便在八十八年四月十四日的會議中要求萬裕公司尋找土源，因為當時全國都缺土，萬裕當場表示土源難找，乙○○便在會議中指示，為了配合六月通車，同樣是市政府的和順寮工程，因此可從和順寮調撥土源，並由他本人協商調撥借土事宜，同年五月十二日會議中乙○○提出，有關路面填土部分請萬裕公司確定來源地點，最好是單一土源，而原海安路開挖土壤只回填六十公分厚，為底層土壤，即六十公分是回填海安路原來開挖的土壤。‧‧‧（問：中間那一點九公尺要用植栽土是何人提議？）八十八年五月十九日乙○○在該會議中提出覆土層，指中間段一點九公尺的土質以建設局開闢公園之標準，其來源應有合法的採土證明，最好是單一土源以便掌握土源。‧‧‧（問：所以土方來源是否來自和順寮？）我知道檢查過後和順寮土質是符合植栽土的標準，且從公第八十八年五月二十日的日報表可以看出六十公分以上的土源來自和順寮，當晚九時三十分乙○○還到現場視導工地覆土工程。‧‧‧（問：乙○○是否自始都知道上開土方來自和順寮？）是。因為從和順寮取土是他於上開會議中提出，且他每個禮拜都在該二個工地間開會，所以應該都很清楚。（問：為何從和順寮取土，但計價卻使用遠運方計價？）八十八年四、五月間乙○○提供建設局有關植栽土單價分析表，同年四、五月間晚上在Ｇ○○辦公室由Ｇ○○主持的會議，當場還有乙○○、我及蔡國祥，當場Ｇ○○就依乙○○建議指示運土單價及購土費、施工費的預算計算方法，土方運費是直接採由東山到臺南的公里數來計算價格。」等語；於本院審理時證稱：伊在漢茵公司擔任設計、監造等職責，有關海安路地下街覆土工程的土方有不同地方所運來，有部分保留土，有部分外運過來，曾經有說過從和順寮農場運過來，會從和順寮運土過來這是在開會決定，是何人決定伊不記得，伊在檢察官偵查中所陳述於八十八年四月十四日會議中乙○○有指示為配合六月份通車可從和順寮調撥土源等語，印象中開會時乙○○這麼說，因為總要有人提，大家說好才決定這麼做，開會中並無人反對從和順寮調撥土源過來使用，市政府如果不同意，怎麼會去和順寮那邊運土做覆土工程，在正常程序中需要先提出土源證明再施工，但當時為了急著開工，經過市政府同意，才先載運土方過來，再補證明，這取決於市政府的同意與否，在五月十九日會議之前，市政府並未要求需有土源證明等語；證人蔡國祥證稱：伊於八十七年九月至十月間起在漢茵公司任職，負責聯繫臺南市○○○○○路地下街工程部分，有參加相關地下街工地會議，當初在進行海安路地下街覆土工程時，因臺南市長Ｆ○○急著要通車要趕工，而萬裕公司方面在土方來源有困難，所以課長乙○○表示由其負責調用和順寮工程的土方，此為三方均知悉之事，因為臺南市政府、漢茵公司及萬裕公司因工程進行每天保持聯絡或見面，如有問題會馬上提出方案解決，所以有的事情會先在工地內或以電話討論，會議紀錄上並不一定詳細紀錄，在漢茵公司立場並不知悉有關和順寮工地土方不足，所以當時被告乙○○提出由其負責土源，且僅有臺南市政府才有決定權使用和順寮的土源，但牽涉竊土問題伊並不知情等語；證人壬○○證稱：臺南市○○路拓寬地下街地下停車場新建工程，其中工程項目路基填方及滾壓分為下層六十公分及上層一百九十公分，合計二百五十公分，約於八十八年四、五月間，臺南市政府工務局局長Ｂ○○、土木課課長乙○○、承辦人員丑○○及漢茵工程顧問公司人員曾對地下街覆土之土壤標準在工地會報中要求下層六十公分之土源使用地下街工程原挖方，上層一百九十公分土源須符合和順寮農場工程之土壤標準及臺南市政府建設局規定之公園土質標準，在八十八年五月十九日的工地會報中，做成結論二：『覆土之土質以建設局開闢公園之標準，其來源應有合法之採土證明，最好是單一土源以便掌握土源。』等語；復稱：「‧‧‧，（問：〈提示扣押土源相關證明文件〉該扣押物中弘基工程技術股份有限公司臺南工程材料試驗所八十八年五月七日測試報告，自該報告顯示，你及黃○○、藍孟誠至和順寮採土取樣，於八十八年五月四日送至該材料所檢驗，你等因係於和順寮工地取樣送驗，而非取自東山鄉○○段之土方，為何你前述供述不實？）海安路地下街覆土的土方品質，臺南市政府工務局土木課長乙○○於工務會議中多次指示，要求土方品質必須要比照和順寮工程土方之土壤，原海安路地下街土方工程挖運由陳義信承包，他都是將海安路地下街挖出之土挖至臺南市○○○○路一代的學校預定地堆置，陳義信亦知道頂版需覆土欲承包，但知道午○○也有承做之意願，即主動退出，萬裕營造總經理癸○○決定要讓午○○承做後，即指示我速辦簽約手續，‧‧‧我於簽約後隨即於八十八年五月四日與臺南市政府派駐工地事務所之黃○○及漢茵工程顧問公司監工藍夢誠等人，由申○○載往取土並送驗，因被告乙○○於工務會報多次強力要求使用比照和順寮工程的土方才能種樹，所以就取和順寮土方。（問：萬裕營造與申○○簽約時，有無要求提供土源證明？）簽約時並未要求申○○提供土源證明，僅知道所使用之土方品質要與和順寮工程使用者相同，故申○○簽約後帶我們去和順寮取土，我們就去了，直到八十八年五月十二日及五月十九日工地會報決議土源最好單一土源，萬裕營造乃要求申○○提供土源證明，最後對方才提供東山鄉○○段之土源證明，萬裕營造並於八十八年六月一日以『海安路地下街施工備忘錄』方式臺南市政府及漢茵公司提報土石採取許可證，漢茵公司Ｅ○○於收到該備忘錄簽註『本工程覆土來源係採與和順寮相同土源（即後附東山大客段），前檢送之土樣試驗報告上未予註明，特此說明。』丑○○於八十八年六月十日簽註『土樣報告請萬裕公司再提出以便查驗』」、「（問：有關海安路地下街覆土工程，土方來源從何處而來的？是由何人決定的？）當時召開工地會議到場人員，市府有乙○○、丑○○，漢茵監造人員，還有我們萬裕公司總經理癸○○及我，開會共識是乙○○提議先以和順寮土方作試驗，看是否適合海安路地下街覆土工程使用，試驗結果是適合的，但因為找不到適合土方，最後還是以和順寮土方作為覆土之土方來源。（問：是誰要求向萬裕公司提出土源證明？是何時才要？）當時新聞報導指出和順寮土方來源有問題，但是我們已經從和順寮載運土方到地下街進行覆土工程，所以丑○○就向我要求，要我們提出土方來源證明，我們就向承包商申○○說，請他提出土方來源證明供市府備查，申○○提出後我們就直接報告臺南市政府，土源證明是在覆土工程進行之後，丑○○才要求提出的。
‧‧‧（問：所以你當時並未實際到臺南縣東山鄉○○段採土？）是的，沒有去過該處採土。‧‧‧（問：應由何人確認土源來源證明無訛？是否需至現地採土送驗？）當時是乙○○提議，說和順寮土方也是東山鄉運來的，直接從和順寮採樣送驗，如果適合再用東山鄉的土源，而小包申○○說，和順寮土源就是從東山鄉○○段載運過來的，再利用和順寮做轉運站，因為乙○○說和順寮土源就是從東山鄉來的，沒有問題，所以會議中乙○○就指示癸○○及我可以直接從和順寮工地採土送驗。‧‧‧（問：當初確定土源後，是如何找到午○○等人作為萬裕公司的下包？）是乙○○介紹午○○等人來承包我們萬裕的下包，其中細節是乙○○與癸○○、午○○在丑○○辦公室談，決定相關合約內容及單價，當時我人在辦公室外面，直到送驗合格後癸○○指示我處理合約簽訂事宜，我都直接找申○○聯繫。（問：〈提示八十八年五月十九日工地會報會議紀錄及土方數量紀錄〉會議紀錄中有記載土源需有土源證明，這是在覆土工程施工後才做成的會議紀錄？）五月七日發文向市政府報告採樣結果，當時市政府沒有要求提出土方證明，後來在八十八年五月十九日工地會報會議中丑○○才要求土源應有合法的採土證明，會議中我就打電話給申○○，請他提出土源證明，而做成會議紀錄，當天晚上就立即進土施做覆土工程。（問：〈提示覆土工程合約〉簽訂合約是八十八年五月三日？）一開始是簽訂該合約沒有錯，後來因為建成工程行的發票有問題，所以改成上流砂石企業行開立發票。因此連同合約內容一併更改，第二次簽訂合約時間約在八十八年五月底左右。‧‧‧（問：知道午○○是萬裕公司實際的下包，來承包海安路覆土工程的土方？而申○○僅是午○○的人頭？）當時承包此工程是由午○○出面洽談，而申○○在工地施工時，有時會打電話向午○○報告，至於他們的僱傭關係我不是很清楚。‧‧‧」等語、「‧‧‧（問：詳述海安路地下街覆土工程取得土方來來源之流程為何？）當初是開工務會議由臺南市政府課長乙○○主動提出說到和順寮採土，因市○○○地○街急需通車，所以巫課長說可以到和順寮採土。‧‧‧。（問：地下街覆土工程土方是否有從和順寮載運過來？開採證明是何時提出？）有的。當時八十八年四月二十八日開會決議說從和順寮直接載土過來地下街覆土工程使用時是沒有講開採證明，事後來開會八十八年五月十九日市府人員又說需要開採證明，所以我們才會打電話請包商申○○提出開採證明，而拿來的開採證明就是臺南縣東山鄉○○段的土源，但是從頭至尾都是從和順寮載土過來的，並未到臺南縣東山鄉○○段載土。‧‧‧（問：何時去和順寮採土試驗？）八十八年五月四日去採的，因為八十八年四月份開工務會議時臺南市政府課長乙○○說的。（問：〈提示會議紀錄八十八年四月份〉裡面並沒有提到去和順寮採土？）因為裡面並不是寫得很詳細。（問：〈提示八十八年五月十二日及十九日會議紀錄及六月一日備忘錄？〉才說要取採土而已，你於五月四日已經前往採土？）他之前就已經講了，有請建設局一同開會。‧‧‧」等語；於本院審理時亦陳稱：約於八十八年四月、五月間，海安路地下街工程要變更設計，因原先設計並沒有設計上層覆土部分，所以現在要覆土就要變更設計，當時南部都沒有土，在海安路地下街開工地會議時就有向市政府人員講說找不到土，開會時被告乙○○就告訴伊可以去和順寮工地工務所的承包商詢問是否有土，並將電話給伊找被告午○○詢問土方問題，伊才會打電話去和順寮工地找被告午○○，伊與被告午○○因而認識，並請被告午○○過來洽談有關覆土土方事宜，工地會議中從三月份就有開始開會討論一直到五月份，萬裕公司其實都沒有答應說要做覆土等變更工程部分，因為原先萬裕公司有找一位下包陳義信負責開挖土方，原先跟陳義信聯繫做覆土工程，但陳義信說有困難，因土方量較大以及有聽說午○○要過來做，所以就不願意承做，到最後萬裕公司應該說是被強迫進行施工，就是說不做也不行，決策者是癸○○，市政府人員講的話，包商很難去反對，在工地會議中被告乙○○有提出要單一土源，伊曾表示土源都找不到了，但不知被告乙○○在想什麼為何會要求一定要單一土源，也沒有說明限制單一土源的原因，印象中由被告午○○先過來提出一個土方價格，價格滿高的，伊有回報給癸○○，在八十八年四月二十八日當天開完工地會議後，被告午○○與其他人一起到海安路地下街工務所與癸○○洽談有關覆土工程問題，當天因開完會被告乙○○也在，被告乙○○也有進入辦公室內坐一下，伊沒有進入但有看到辦公室裡有被告午○○、乙○○與癸○○等三人，談出一個架構後再找一些相關契約範例，將合約範例定好，於五月三日請申○○來辦公室簽約。當時要是被告乙○○沒有說要去和順寮工地找土方事宜，伊或陳義信根本無法找到土方，被告丑○○之前所說市政府不介入的意思僅是只不會介入萬裕公司與被告午○○簽約有關覆土工程施做之金額部分，因為開會從頭到尾都是說和順寮工地，也沒有說到別處，與申○○簽約後被告乙○○就催促動作快一點趕快到和順寮去採土送驗看是否可用，伊有去和順寮採土送驗，當時到場時有看到立一個牌子上寫明是和順寮，採土地點是在貨櫃屋旁採的，是到五月十九日開會時被告乙○○才說要土源證明，之前都沒有提到，伊也不知被告乙○○為何提出這樣要求，伊才向申○○說明需要土源證明，一直到六月一日才接到戌○○送來的土源證明，所以之前都沒有說土源是東山鄉的，也沒有到東山鄉取土送驗，土源證明也只是補程序上用的，讓整個流程是對的，其實在拿到土源證明前就已經施工了，因此縱然拿不到土源證明就想辦法隨便拿一張程序上需要報就要找，以供計價使用，程序上一直到六月二十五日才跟臺南市政府議價，和順寮的土方約進到七月三日，因伊看報紙得知臺南縣政府有禁採山土，和順寮工程有弊端等內容，伊才認為說不行了告知申○○停工不能再進土，停工一段時間，另外從臺糖文化中心附近、富臺新村、長榮飯店等其他地方進土來繼續施做覆土工程，這樣土源就沒有單一，確實也違反五月十九日會議結論，所以伊就說市政府人員說的話像聖旨一樣，今天說要變就變，開會只是一個紀錄，包商只能盡量配合。事後與臺南市政府議價部分，是由伊先查詢參考相關公共工程的資料，來計算出施工項目與價格，經過癸○○同意後就會先呈報給漢茵公司審核，再提給市政府，有關和順寮工地所運進來的土方價格計算就是從和順寮工地計算到海安路地下街，每立方公尺三百零七點九元，和順寮所運進土方量共計為二萬一千九百七十五點五六立方公尺，與午○○談的金額高還是有賺一點，之後請款有關臺糖文化中心、富臺新村等處所運來的土在請款時就有說距離比較近，要扣掉二十元的運費，及因土地都是臺南市政府的地所以要扣八十八元的購土費，另外富臺新村等其他地方的土就不需土源證明，僅需發文給工地的公司，請該公司回函同意取土使用。有關和順寮工地所運進土方向臺南市政府請款期數為六十三期與六十八期等語；證人癸○○陳稱：臺南市政府早在八十八年一月間就有發函給萬裕公司表示說要在六月份完成覆土通車，要求萬裕公司變更設計，但一直拖延到六月份都沒有辦，期間有發函給市政府催促辦理，市政府則回函表示要依照工務所協商辦理，在四月份開會時就要求萬裕公司先至和順寮工地採土送驗，重要的是土源一定要合格，土源來源是其次，可以從會議紀錄中看出市政府每天都在逼，五月四日去取土時，並有臺南市政府的承辦人員黃○○一同前往，之後開會還要求最好單一土源，就是通通要用和順寮的土，當時尚未與市政府議價，有點便宜行事就先行施工，但避免遭誤會於五月十九日會議中就要求紀錄伊的要求，事後才進行議價程序；而在八十八年一月間要求開始進行覆土工程一開始時，萬裕公司有去找土源，僅找到零星如臺糖工程工地的土方，沒有辦法找到較大量五萬方至十萬方的土方，因此有向臺南市政府反應土方找不到，後來開會時市政府人員才指示說到和順寮借撥取土，之後到六月底覆土工程完成一部份後才與市政府人員進行議價，議價內容也是以和順寮工地取土來計算土方價格與運費等語；證人戌○○亦陳稱：海安路地下街的覆土不可能去東山鄉採取土源試驗，因為東山鄉的採土許可證是事後補的，這件竊土案是由被告午○○與乙○○事先說好的，被告午○○等人於竊土後，被告乙○○有打電話向伊要求補個採土許可證，伊跟被告乙○○說和順寮都不夠使用，不可能提供，因為當時土採場都禁採，到處在查，在標到和順寮工程時所有土牌均報給市政府，所以要拿和順寮工程的土牌是不可能的，全部已經報出去了，怎可能再報到地下街，伊即向被告乙○○表示要與「老大」即被告午○○研究，後來被告午○○叫伊與志成砂石行Ａ○○聯絡，所以Ａ○○就送一份東山鄉的採土許可證過來。伊與被告乙○○間之聯繫不僅只有一通監聽電話的內容，而是有許多電話聯繫，有時被告乙○○找不到被告午○○就會找伊，監聽電話是工地電話，但有時伊不在工地，被告乙○○就會打伊的行動電話聯繫伊，行動電話部分沒有被監聽到，被告乙○○在和順寮工地施工期間會至工地來視察，但並未聽過被告乙○○有何刁難或指責施工問題，當時被告午○○與乙○○間關係良好，算是蜜月期。和順寮工程與海安路地下街的工程雖然都是臺南市政府的工程，但伊不認為可以先將和順寮工地土方移至海安路地下街使用，因為承包廠商不同，也是不同案子，這樣計價就會亂掉等語。證人亥○○稱：伊擔任海安路地下街工程現場監工人員，有關海安路地下街覆土的土方來源是經過開會決定土方地點後，再進行取土送驗，檢驗合格即進土施工，當時伊有詢問過參與會議的鍾漢賢得知在開工務會議時，由臺南市政府土木課課長乙○○提出使用和順寮土源，土方來源均是來自和順寮，因該和順寮土源是由臺南市政府官員乙○○提出的，伊不會懷疑是非法採土，才會估驗過關，漢茵公司監督採取土源的依據是根據會議決議進行實施，而去和順寮採土是依據被告乙○○在會議中提出的，伊依照會議結果辦理，整個案件所有開會人員均清楚，伊並不知該處採土是違法，應僅有臺南市○○○○○道較清楚，因為是由臺南市政府乙○○提出來要去和順寮採土的。有關海安路地下街覆土工程之施工流程，按照正常程序是要到申報土源地點取樣送驗，要有市政府人員、萬裕營造公司及漢茵公司三方會同取樣後，直接送至實驗所檢驗，但事實上並未如此做，有關和順寮取土送驗部分伊並未參與，伊收到弘基實驗所出具和順寮土源報告書時，伊認為疑惑的是土方已經進入地下街工地，但試驗報告是事後才補送過來漢茵公司，顯與流程不符，漢茵公司監督採取土源是根據工務所會議紀錄決定的，伊並未參與會議，但參與會議的主管Ｅ○○都會將當日開會內容告知伊交辦事項，和順寮地下街覆土程序有先進行覆土施工再檢驗情形，是市政府跳過漢茵公司，而同意承包商進土，沒有知會漢茵公司，事後才告知我們漢茵公司。覆土工程很趕，每個禮拜召開會議說進度趕不上，市政府的壓力很大，臺南市很缺土，幾乎買不到土，市政府站在協助的立場提供取土地點等語；證人藍孟誠亦稱：伊擔任海安路地下街工程監工，有關海安路地下街剛開始進行第一批覆土時，於八十八年五月左右，當時伊一到工地發現早有一批土運至工地接近中正路至民生路之間，伊覺得奇怪，因依照規定，施工單位應提早通知監工人員知悉，但卻沒有任何人通知伊要進行覆土工程，伊事後詢問亥○○、Ｅ○○才知運至工地的土源是和順寮的土，可能是市政府直接批准的等語；證人鍾漢賢亦陳：伊於八十六年六月至八十九年七月止在漢茵工程顧問公司服務，於八十六年六月進入漢茵公司擔任海安路地下街工程現場監工，八十七年六月、七月間協助設計師設計有關地下街後續工程，有關海安路地下街覆土工程是在工地會議中由臺南市政府官員決定至何處取土，市政府告知萬裕公司何處採土後，再聯繫漢茵公司會同採土送驗，而當時地下街工地會議參與者，在臺南市政府以乙○○、丑○○、黃○○較常參與，子○○也有來參加過二、三次會議，漢茵公司由郭炎塗、蔡國祥及伊參與，萬裕公司由壬○○參與，整個土方來源包括和順寮土源都是由被告乙○○所提出，開會都是乙○○說明哪裡有土源，土方的來源都是乙○○提供及確認的，伊並不知和順寮土方不能外運，都是依照市政府的指示辦理，伊並不知事後承包商拿東山鄉的土牌來交代和順寮土方來源一事，漢茵公司僅負責審核土方成分是否符合規範，土牌的審核是由市政府審查等語；證人黃○○證稱：伊在海安路地下街工作性質是督導漢茵公司有無盡到監造責任，伊是執行乙○○、丑○○交代的工作，海安路地下街覆土工程均於海安路地下街工務所開會，參與人員有施工單位萬裕公司癸○○、工地主任壬○○，監造單位漢茵公司有郭炎塗、蔡國祥，臺南市政府有課長乙○○、丑○○及伊，有重大決策會請局長子○○到場，開會時伊擔任紀錄，地下街工程最早由葉泉林指揮決定各項業務施作，之後由被告乙○○指揮決定各項業務運作，而工務所的成立也是被告乙○○提議設立的，有時地下街覆土工程會因為趕工有些決定是由乙○○命令直接決定，伊沒辦法確定由何人提議有關地下街覆土工程土源，但會依照會議所述確實紀錄，伊僅是執行工作的人，並無決策權等語；證人丁○○於本院審理時亦證述：伊於八十七年十月份入和順寮工地擔任工程師，到八十八年七月初離職，這段期間和順寮工區進行的工程就是整地、覆土工程，每天要運進土方量為六千至八千方的土方量，每天要填的土方量也都要填到六千至八千方的土方量，當時施工範圍係預定為臺灣歷史博物館那個扇形區域，所有土方運進來就是要來這邊，伊並未每次開會時都參加，但知道當時工地會議內容大多為進土數量不夠，要趕工等內容，並無印象說要將和順寮土方支援海安路地下街等語（見九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉第一百七十一頁背面詢問筆錄，同前開案號偵查卷〈Ｆ３〉卷第六十五頁至第六十六頁調查筆錄、第七十八頁至第七十九頁、第一一六頁至第一一七頁、第一三二頁至第一三四頁、第一五七頁背面至第一五九頁、第一八五頁背面至第一八六頁訊問筆錄、第一零一頁至第一零五頁、第一一零頁至第一一二頁、第一一四頁至第一一五頁、第一二九頁至第一三一頁、第一五一頁至第一五二頁、第一八九頁至第一九零頁詢問筆錄，同前開案號偵查卷〈Ｆ４〉第三頁至第六頁詢問筆錄、第四十七頁至第四十九頁訊問筆錄，九十二年偵字第八七０七號偵查卷〈Ｈ１〉第九十六頁至第一零三頁訊問筆錄，九十三年度偵字第一０三五二號偵查卷第四十二頁至第四十四頁詢問筆錄，本院刑事卷〈第八宗〉第六七至第九六頁、第一三八頁至第一七一頁、第二三一頁至第二三七頁審判筆錄，〈第十一宗〉第三一六頁至第三五八頁審判筆錄、〈第十二宗〉第二三七頁至第三三五頁）。按證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部分之證言，仍非不可採為證據（最高法院二十一年度上字第五九一號判例意旨參照）；蓋證據由法院自由判斷之，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信而予以採取，原非法所不許（最高法院四十六年度臺上字第一一五五號判例意旨參照）。查證人壬○○曾於調查站詢問曾表示：有至臺南縣東山鄉○○段採土送驗，海安路地下街覆土土方來源為臺南縣東山鄉○○段之土方，及和順寮工地僅為土方轉運站云云，但經檢察官進行複訊及本院詰問後，則稱之前所陳述內容與具結後證述內容不符，事實上經回憶後為於檢察官具結後及本院交互詰問後所陳述之內容為真，是證人壬○○前開所述內容不足為有利於被告乙○○之認定。另證人癸○○於偵查中曾陳述有關海安路地下街覆土工程的土源均授權給被告壬○○尋找土源，由被告壬○○負責處理，被告壬○○找很多地方，已記不清楚何人提議要用和順寮土源。且市政府顧問公司對於土源的使用有一定標準，因覆土工程要配合種樹，所以地下室土源無法使用，伊不認識午○○、申○○，應是由被告壬○○去找的包商，伊僅負責審核金額及請款等語，但於本院審理時改陳：在經臺南市政府指示至和順寮工地取土送驗前，萬裕公司當時為趕著海安路地下街八十八年六月通車，因此每週均開會，會議中從二月至五月間，一切由局長Ｂ○○指示要向和順寮工地調撥土方使用，並指示前往和順寮工地採土，及決定於八十八年五月十九日開始施工等語，然證人壬○○及癸○○二人經本院詰問後，證人壬○○明確陳述有關召開相關工地會議，萬裕公司已向市政府表示尋找土源有問題，但被告乙○○仍提議出有關土源條件，並指示向和順寮工地之包商即被告午○○洽詢等事宜內容陳述甚詳；證人癸○○亦已就相關會議內容陳述明確，足認證人壬○○、癸○○二人先前所述至東山鄉採土送驗、和順寮工地為轉運站，及對於土方來源不知情完全為證人壬○○處理云云，顯係為免個人涉犯相關刑事責任而為不實陳述，故證人壬○○、癸○○二人此部分所陳，不足為有利於被告乙○○之認定。再者，有關證人郭炎塗、黃○○在本院審理時，證述有關海安路地下街覆土工程進行前，召開工地會議由何人提出有關覆土土壤之條件，及相關覆土過程中前往何處採土送驗等過程與細節，於警、偵訊中均已明確陳述，其等嗣於本院審理時，對於所參與海安路地下街工地會議時，由何人提出有關覆土土方之條件雖表示已不復記憶，參以證人郭炎塗、黃○○於警、偵訊中均就上開問題為明確陳述，且於本院審理時明確表示於警、偵訊中所為陳述內容均為實在，是證人郭炎塗、黃○○二人於本院審理距離事發當時之八十八年五月間之事，已逾十年，所陳述已不復記憶，顯確實因時間經過以致有所遺忘，故其證述雖稱已不記得等語，不得因之即為有利於被告乙○○之認定。證人Ｅ○○、亥○○二人於本院審理時，對於海安路地下街覆土土方來源為何處，及至何處採取土壤送驗部分，均回答不記得，而證人Ｅ○○、亥○○二人於警、偵訊中均曾陳稱：有前往東山鄉採取土壤送驗，及在海安路地下街工地會議有聽到和順寮土源都是來自東山鄉○○段等語，然據上開證人壬○○、戌○○、申○○等人之證述，有關海安路地下街覆土工程進行採土是到和順寮工區採土送驗，並未至臺南縣東山鄉○○段採土送驗，和順寮工區土源並未申報臺南縣東山鄉○○段之土源，另工地會議中均未說要土源證明，事後於八十八年五月十九日被告丑○○才說要土源證明，因而聯繫被告申○○，事後才由戌○○拿臺南縣政府核准採土許可證來，就是東山鄉○○段的土源等情，足認證人亥○○、Ｅ○○二人均未至臺南縣東山鄉○○段土源區採土送驗，顯是因渠等為擔任監造之漢茵公司所派駐之監造人員，未盡監造責任，為掩飾海安路地下街覆土工程之土方係運自和順寮工區，與萬裕公司所附之臺南縣東山鄉○○段之土源證明不符，且在尚未提出土源證明前即進土動工，明顯與工程程序規範不符，仍予估驗通過等事實，為規避監造責任，而為不實之陳述，故證人亥○○、Ｅ○○二人此部分陳述，不足為有利於被告乙○○之認定。證人癸○○雖證稱有關工地會議中，均由局長Ｂ○○提出覆土土源用和順寮工地的土、至和順寮工地採土送驗及提出土源證明，於八十八年五月十九日即開始進行覆土工程等語，但證人癸○○此部分證述內容顯與其他上開證人證述內容有異，且相關會議雖由證人Ｂ○○主持、宣示，但不足認相關內容即為證人Ｂ○○所提議，是證人癸○○此部分證述內容，不得為有利於被告乙○○之認定。至於證人丑○○雖於本院審理時證稱：海安路地下街覆土工程所決定六十公分以上至二百五十公分部分覆土要用外購土，需由承包廠商萬裕公司自己去找，這是廠商的事情，臺南市政府不會介入，介入會變成我們有問題，開會時萬裕公司有說找到與和順寮工程相同廠商提供土源，土源與和順寮工地相同，至於是萬裕公司何人所提伊不記得，且有經過監造公司漢茵公司審核，因此認為覆土土源沒有問題，在開會中伊僅知有提出如果有問題可以請乙○○幫忙協調，協調土的問題，何人提出伊沒有印象等語，然查證人丑○○此部分所陳，不僅與上開證人等人證述內容迥異，且證人丑○○於檢察官偵查中陳稱：和順寮是轉運站等語，然據前開證人證述可知早於八十八年五月四日即前往和順寮工地採取原地土壤送驗，該驗土報告於五月七日完成，並由漢茵公司於八十八年五月間收到萬裕公司提出土源證明資料後才於同年五月二十九日轉呈予臺南市政府備查（臺南市政府收受公文期間為八十八年六月一日），即在海安路地下街每週三工地會議中完全不知承包商萬裕公司所提出之土壤究竟為何處土壤，及承攬該覆土工程之被告午○○、申○○等人究竟會提出何處採土證，被告丑○○如何知悉和順寮僅為土方轉運站，設立轉運站是否符合經濟效益誠有可疑，且被告丑○○因本案而有涉犯貪污治罪條例等案件為檢察官偵辦，所述顯為推免個人刑事責任，並為迴護被告乙○○之詞，不足採信。據上，經核對相關參與會議之成員證述內容，可知海安路地下街覆土工程，有關覆土土方本應由承包商萬裕公司負責尋找、提出，臺南市政府僅屬協助者之角色，但被告乙○○卻利用會議形式，並在工程已接近要求通車日期前之八十八年四月間藉會議形式，並以工程、市民利益為託詞，設定承包商無法尋得土源之條件，在與會人員均未提出反對意見之狀態下，達成其謀圖掌握大量土牌、土方之銷售之被告午○○暴利之目的甚明。
（４）八十八年五月三日萬裕公司之總經理癸○○、工地主任壬○○與被告午○○談妥海安路地下街覆土工程之土方數量及金額後，由被告午○○私下協議之被告申○○向其友人李清秀所借用之「建程工程行」及被告申○○為負責人之「上流砂石企業行」名義與萬裕公司簽立承攬契約，承攬項目為頂版覆土工程，上層一百九十公分部分為每立方公尺二百三十元，下層六十公分部分則為每立方公尺一百八十元，被告乙○○得悉萬裕公司與被告午○○簽立妥相關覆土工程契約後，即指示前往和順寮工區採取土方送驗，被告壬○○即會同臺南市政府、漢茵公司之監造人員，於八十八年五月四日一同前往和順寮工區內某鐵皮貨櫃屋旁採取和順寮工區內原有土方後，交予弘基公司進行檢驗，並於八十八年五月間提出覆土回填施工計畫書，其中有關頂板土方回填載運路線之規劃，取土地點即設置為和順寮重劃區，上開採取土壤經檢驗合格後，萬裕公司即依被告乙○○之要求於八十八年五月十九日晚間開始進土至海安路地下街進行覆土工程乙節，為前開相關證人證述綦詳，並有頂板覆土施工檢查表、弘基工程技術顧問股份有限公司臺南材料試驗所於八十八年五月七日測試報告（取樣地點：和順寮）、萬裕公司於八十八年五月間以萬臺字第八八０五二四—一號簡便行文將覆土回填施工計畫書及於八十八年五月二十日將和順寮工區取土試驗報告以施工備忘錄方式提予漢茵公司核備、漢茵工程顧問股份有限公司於八十八年五月二十五日以漢茵地街字第八八０五二五之一及之二號函所附土樣分析試驗審核報告（即頂板覆土工程和順寮土樣分析試驗審核報告）、頂板覆土回填施工計畫書予臺南市政府，臺南市政府即於八十八年六月三日以南工土字第一０一五一八號函覆准予核備（附於本院刑事卷〈第三宗〉第二十四頁至第二十八頁）等資料附卷可稽。亦徵萬裕公司會與被告申○○向友人借得之「建程工程行」及其為負責人之「上流砂石企業行」名義訂定海安路地下街覆土工程部分之承攬契約，係因被告乙○○在工地會議中設定覆土土源條件為「建設局開闢公園標準」及「單一土源」，致萬裕公司無法尋得土源，被告乙○○順勢提出尋找和順寮工地土方負責人即被告午○○而促成甚明。
（５）被告乙○○辯稱當時缺土，而和順寮工程擁有三百多萬立方公尺的大量土方，故建議向和順寮工地調撥土方，先行進行海安路地下街覆土工程施工等語，然查，和順寮工程每週均會定期召開工務會報，參加單位除施工單位、監造單位外，臺南市政府工務局除由被告乙○○參與或派相關人員參與會議，在海安路地下街欲進行覆土工程該段期間，即八十八年一月份至同年六月份間，被告乙○○或由其本身或由其他臺南市政府工務局人員參與和順寮工程相關工務會報，均無海安路地下街覆土工程需趕工於八十八年六月底完成通車，須向和順寮工地調撥或借用土方、如何調撥、可供調撥數量、相關配合事宜等之討論事項，參以該工程於八十八年三月二十三日工務會報之會報結論即記載「１、請高捷工程顧問公司儘速辦理變更設計案。‧‧‧」，並於八十八年五月十八日之第十六次工務會報結論記載：「‧‧‧２、近日雨天造成進土量銳減，致使施工進度明顯減少，請亦慶公司於晴天時加緊趕工補足。‧‧‧５、本次變更設計草案，經粗估土方量約增加百餘萬方，請亦慶公司需事先尋找新土石料源。‧‧‧」等情，有臺南市政府於九十八年二月十一日以南市工土字第０九八三一０一七一五０號函所附和順寮工程於八十八年一月份至六月份之工地會議紀錄資料均附卷可按佐。可認被告乙○○為臺南市工務局土木課課長，對於臺南市區內相關公共工程土木部分均由其負責監督事宜，進行調撥土方其實無妨，但和順寮工程當時是否適宜調撥同一土源之土石予海安路地下街進行覆土工程，被告乙○○並未指示相關人員發函向承包之亦慶公司詢問，亦未在和順寮工程相關會議中提出瞭解施工過程、進行狀況、目前土方來源是否均單一、當時所運至和順寮工地之土方是否足夠供應海安路地下街覆土工程，及承攬廠商不同應如何進行調撥及計價等問題，相關工地會議資料均未見此部分紀錄，可認被告乙○○完全未瞭解、說明相關調撥工程材料土方事宜即逕行裁示自和順寮土地取土甚明。此外，和順寮工程早於八十八年三月間即有計畫欲辦理變更設計增加填土量，除投標時所提出三百三十萬方之土石外，尚需百萬餘方之土石進行填土工程，顯然並無多餘土方可調撥供其他工程使用甚明。
（６）海安路地下街覆土工程第三層起至第八層部分，土方除自和順寮工地挖掘後運至，施工時間為八十八年五月十九日、二十日、六月四日至十七日進土土方量共計為二萬一千九百七十五點五六二立方公尺（第六十三期請款之土方量為二萬零三百零二點二零三立方公尺，第六十八期請款計算之土方量：一千六百七十三點三五九立方公尺），而其餘土方則分別自富臺新村、臺南市文化中心旁之臺糖大飯店新建工程及新營佑生醫院興建工程等處所採挖方為土源，經採土送驗後，均認可為路基回填材料，亦為可適用於植栽之土壤材料，係作為海安路地下街覆土工程土方，其土方數量分別為：第六十八期請款之土方數量為七千六百二十八點五四四立方公尺，第六十九期請款土方數量：二千五百二十九點四三二立方公尺，及由臺灣省土木技師工會估驗部分三千一百十六點六二七立方公尺，並經結算後有關路基填方及滾壓（上層一百九十公分部分）結算結果，土方數量合計為三萬一千六百四十點八九四立方公尺，等情，有漢茵公司於八十八年十一月六日以漢茵地街字第八八一一０六號函、同年月二十三日以漢茵地街字第八八一一二三—三號函、同年十二月十七日漢茵地街字第八八一二一七—一號函、八十九年三月二十日以漢茵地街字第八九０三二０—二號函、同年三月三十日以漢茵地街自八九０三三０號函（新營市佑生醫院新建大樓工地土壤分析報告試驗審核報告）、萬裕公司於八十八年十一月九日萬臺字第八八一一０九號函、漢茵公司出具海安路地下街工程覆土土樣分析審核報告（新營市佑生醫院興建工程土樣之試驗報告）、報價單、臺南市政府八十八年十二月三十一日八八南市工土字第一五一一三三號函、頂版覆土施工檢查表、Ｃ５０～Ｃ６９工地密度試驗完成統計表、萬裕營造工程股份有限公司於八十九年三月十七日以萬臺字第八九０三一七號函所附臺糖公司同意將土方運至臺南市地○街工程使用之相關土源證明文件資料、弘基工程技術顧問股份有限公司臺南工程材料試驗所於八十八年五月七日出具測試報告、臺灣省土木技師工會前開函號所附第一期至第六十九期之請款單等資料在卷可憑。可徵有關海安路地下街覆土工程之土方，係供路基使用，地下室之挖方顯然適於使用，並無另行限制之理由與必要，而漢茵公司早於八十八年四月間即已提出有關富臺新村之土壤試驗報告，結論為適合路基填方使用，但均為被告乙○○所否決，並要求覆土土方條件需為「建設局開闢公園標準」暨「單一土源」，致使承包商萬裕公司無法覓得土源甚明，況參以被告乙○○事後仍允以臺南市文化中心旁之「臺糖大飯店新建工程」、「富臺新村」及「新營佑生醫院新建大樓」等工地之土壤做海安路地下街覆土土源，更足以彰顯被告乙○○提議上述有關覆土土方之限制條件，僅為符合當時已掌握大量山坡土方之被告午○○甚明。
（７）又被告乙○○辯稱臺南縣全面禁止土方採取的時間於八十八年十月間，因此被告乙○○於八十八年五月間提議使用和順寮工地土方之時，尚未禁採云云，然查臺南縣政府於山坡地土石採取核准案共計五十四處，但於八十七年十二月間接獲民眾檢舉超挖或越採之採土場重點檢查後，發現大部分以開採之土場未按規定施工，且有界樁不明現象，為加強合法採土場之督導檢查，除配合省礦物局及省水土保持局之不定期檢查外，臺南縣政府農業局指派十二名技士負責檢查，於八十八年一月二十二日召開山坡地採取督導檢查研討會議，該會議決議：①、已取得開採許可證尚未開採之廠商，需依土石採取規則完成界樁設立後始可開採；②、已申報開工者，請於二月八日前完成界樁設立，屆時不完成者勒令停工；③、本府檢查已開採之二十六家土場，若違反檢查事項者要求停工，違反者撤銷許可。於八十八年二月一日發函通知二十六家廠商需於二月八日前完成界樁設置，同年二月十日發函通知二十四家廠商依上開八十八年一月二十二日之研討會議紀錄全面停採，須待臺南縣政府檢查合格後才准予復工，如有違反者則撤銷土採登記證，至八十八年六月二十九日止，經查處違反土石採取規則而撤銷許可者計有八處，經復工檢查核准復工者計有十三處，其餘三十四處均停工中等情，有臺南縣政府於九十七年四月十六日以府農保字第０九七００三九九六一號函所附相關會議紀錄、通案發函資料、個案停工、復工或撤銷之日期、文號及事由均附於本院卷（本院刑事卷〈第七宗〉第三頁至第二一六頁）可佐，據上開資料可知，臺南縣政府所核發之土石採取許可證相關採土區，因接獲民眾檢舉及縣府人員派員重點檢查後，發現有未按規定施工，及界樁不明現象，經臺南縣政府於八十八年二月十日發函通知各土採場全面停採，須待臺南縣政府檢查合格後才可經由申請復工方式恢復開採，雖相關函文僅發函予相關單位外，並未發文予其他各縣市政府，但通知臺南縣境內各採土場全面停採，時值臺南市相關工程之進行，影響之大，臺南市政府相關單位怎會毫無所聞。再者，據被告乙○○於警詢中已坦承稱：伊當然很清楚外面沒有土等語，且據被告乙○○所稱：在八十八年初即進行相關海安路地下街工程恢復通車相關事宜，對於所提議需使用山坡土，最好單一土源，以便掌握土方來源等語，因而於八十八年初即著手進行海安路地下街工程變更事宜，並追加覆土層土源不可使用原海安路所挖取出之土方，而需外購，則被告乙○○明知土方來源困難仍設定莫名嚴苛條件，使承包廠商萬裕公司因取土困難，而不得不向被告乙○○所提議掌握土方之被告午○○購土，非無圖利之疑。
（８）再觀被告乙○○前述所陳述內容亦有先後不符情形，其於九十三年八月十九日有關海安路地下街覆土工程部分陳述：「‧‧‧（問：土木課對臺南市○○路地○街工工程及和順寮農場區段徵收工程負擔之責任？）土木課負責監督前述二項工程之施做，實際作法即是在前述工程之工地各成立工務所，並指派專人擔任工務所主任，實際監督顧問公司對於該工程之施做執行。（問：海安路地下街工程中之頂版以上覆土工程土方來源？）我不清楚，要問當時負責之漢茵工程顧問有限公司。（問：你稱有監督顧問公司對於該工程之施做責任，為何不清楚海安路地下街工程中之頂版以上覆土工程土方來源？）我不記得前述土方來源，要問當時工務所主任丑○○才清楚。（問：頂版以上六十公分至二百五十公分之土方土質要求？有無需要申報土石採取許可證？由何人決定？）我記得當時工務局長Ｂ○○曾在海安路地下街工程工地會報指示，該工程之覆土土質比照建設局開闢公園之標準，且其來源應有合法之採土證明，漢茵公司理應據此辦理。（問：〈提示八十八年五月十九日海安路地下街工程工地會議紀錄〉該紀錄中顯示你代理Ｂ○○出席主持會議，為何你前稱由Ｂ○○指示？）可能是我記錯，我雖代理Ｂ○○主持該次會議，但Ｂ○○先前已交代該工程之覆土土質比照建設局開闢公園之標準，且其來源應有合法之採土證明。‧‧‧（問：海安路地下街覆土工程頂版以上六十公分至二百五十公分之土方來自何處？）我不記得，萬裕營造需提示土方來源送漢茵公司審核。‧‧‧（問：海安路地下街工程覆土之作業程序？）萬裕營造公司取得供土區的同意書申報土源後，由漢茵公司取得土樣並檢驗土質，檢驗合格後即向市政府核備，市政府同意後即開始進土填用，漢茵公司於進土填用期間仍須不定期檢驗土質，並派人至土源區實際勘查，確認土方來源無誤，以確保土質。（問：前述覆土工程是否需先提出土源證明後，才可進土施工？）依規定該工程承包商萬裕公司需先提出土源證明，且經土方取樣檢驗合格後才可以進場施工。（問：海安路地下街工程頂版以上六十公分至二百五十公分之覆土有無依照前述作業程序辦理？所申報土源為何處？）有的，就我記憶所及，所申報之土源有二處各來自新營及臺南市○○路。（問：海安路地下街工程頂版覆土工程土源證明有無申報來自臺南縣東山鄉之土場？）我不記得。‧‧‧（問：你前述既指稱與戌○○並不認識，且其係擔任和順寮工程的專案經理，為何會與其討論海安路地下街工程中之頂版以上覆土工程之施做情形？）該項工程係承做和順寮工程的包商午○○向海安路地下街工程承包商萬裕公司取得，而戌○○是午○○之員工，戌○○以電話向我請教該工程有關土方證明之問題，我只是以本身職務告知承包商工程一定要有土方證明。‧‧
‧（問：和順寮工程由何人承包？實際由何人施做？）和順寮工程由亦慶營造承包，實際由午○○施做。（問：和順寮工程有無土方可供外運？）沒有。‧‧‧」；於九十三年十月八日偵查中則陳：「‧‧‧（問：地下街覆土工程是你在擔任土木課長內施做完成？）是在我任內，但當時Ｆ○○市長有指派Ｇ○○擔任工程總顧問，負責整個地下街工程，關於地下街覆土工程部分，我都是承他之命辦理。‧‧‧（問：午○○為何能承包地下街的覆土工程？）我不知道為何萬裕公司會找午○○來承包，當時臺南縣、市有禁採砂石，所以沒有土源，而張市長又限定八十八年六月底通車，而唯一有土源的就只有午○○。（問：你完全不知道是午○○承攬地下街覆土工程？）我不知道。（問：為何地下街覆土工程要使用山土？）這是郭炎塗與Ｇ○○決定的，但我覺得用地下室挖掘的棄土也可以，所以我何必要那麼麻煩定一個規範來綁死自己，由此可證我沒有收他的賄。（問：就是因為要使用山土，當時只有午○○才有，所以你才找午○○來承攬，後來午○○盜用和順寮土源，且無法提供土源證明，你因為收受午○○的賄款而予包庇？）不是這樣，我絕對沒有（收）賄款，我也沒有介紹午○○去找萬裕公司，而且漢茵公司與高捷公司都有嚴格管制作業規定，和順寮的土是如何運出，漢茵公司如何接受，我也不清楚，漢茵公司及高捷公司應該要負責。‧‧‧」等語；於九十三年十一月三日檢察事務官詢問中陳稱：「（問：當初海安路地下街工程所需土方自和順寮運來的土方如何計價？）是萬裕公司提出計價申請書轉送漢茵審核，審核合格後再轉送市府工務所依行政程序請款。（問：上開萬裕公司提出計價申請書，書面上有無提到土方來源？）這是漢茵公司審核的，市○○○道。（問：海安路地下街工程土方由來，需比照建設局植栽土標準，是何人意見？）這是大家討論的共識，這些人包括：丑○○、Ｂ○○、我、還有Ｇ○○、吳朝燮、郭炎塗。」等語；其於九十三年十二月十七日司法警察詢問中另陳：「（問：和順寮工程之填土工程有關土方遠距運輸是由何人決定？）和順寮工程有關土方遠距運輸是由高捷工程顧問公司擬定方案，呈報市府主辦單位，當時是由工務所主任地○○負責承辦，由他初步審核分析，再由他簽擬建議方案，再逐層呈報，遠距運輸是關係到工程款，所以最後由Ｆ○○市長決行。‧‧‧（問：和順寮工程之填土工程有關土方遠距運輸初步的擬稿是由何人製作？）先由高捷工程顧問公司擬定方案，市府會派駐五名包含承辦人在工務所進駐，當時土方遠距運輸初步的擬稿是由顧問公司與承辦人先行討論，由顧問公司擬定初步方案，再由承辦人層報決行，但課長只看到地○○呈上來的擬稿，不會簽擬意見，因為階級太小，通常都是由局長以上才會簽註意見，主任秘書會簽註較具體的意見。」等語；於本院進行準備程序時則陳：「從和順寮運來的土是根據每週三工地會議討論，會從和順寮來的原因是因中正路不通車已經好幾年，張市長上任後接受商家陳情後指示在六月底要完成通車，那時臺南縣政府已經禁採山土，當時市長總顧問Ｇ○○指示要研究從哪裡來土源，而當時只有和順寮有土，所以經過會議上討論先從和順寮調撥土進來，因為和順寮是總價得標，填土的高層是一定的，所以午○○從和順寮進土後仍然要復原，所以沒有圖利的問題。‧‧‧」等語；於本院審理時進行交互詰問時則另稱：「‧‧‧（問：萬裕公司作這個覆土工程，土方來源是如何處理解決的？）依照原來合約，原來合約是說使用原土回填，所以把原來放在在五期平豐路堆置的土回填，‧‧‧後來碰到問題是，當時在四月份從原土來回填，當時Ｇ○○顧問有去現場看之後認為土質不好，不適合當林園大道，所以就下令說搬走，既然沒有土，那要從哪裡來，所以那時候在討論過程中，到底是誰說我不記得了，就有人跟Ｂ○○局長講說『陳局長，你一邊填土一邊缺土，現在廠商萬裕找不到土，你是不是能夠把和順寮的土撥一部份過來，這樣不是比較快就能解決問題』，那時是四月二十幾號，距離市長說六月三十日通車已經很近，所以當時局長就把這個案子提出來讓大家討論說要怎麼做，後來討論共識包括漢茵也同意說，這樣的話我們也同意從和順寮那邊調撥土方過來，局長就做這樣裁示。（問：那是不是你們市政府跟萬裕說可以從和順寮運土過來？）局長所說的是調撥。（問：和順寮這三個字是你們跟萬裕說的嗎？）局長講的。（問：局長是不是你們市政府的人？）公務員要以長官說的為準。‧‧‧（問：關於覆土工程的土方，有無訂定何標準規範，例如說土方需要符合哪些規範、標準？）當初為了確保土質，我有表示一個態度，就是說因為海安路是林園大道，所以我有表示希望能夠比照建設局的標準當作土質的標準。‧‧‧（問：當時有提到說最好是單一土源嗎？）單一土源是八十八年五月十二日Ｂ○○局長本人主持會議時後的決議。（問：為何要求單一土源，原因為何？）一樣，我們要確保土質標準。（問：土質品質與單一土源有絕對關係嗎？）所謂單一土源只是講說我們希望不要從很多地方來，這樣我們就不好掌控品質，漢茵也沒有辦法帶那麼多人去勘查現場，是很單純的一個想法。‧‧‧（問：為何萬裕公司還沒有提出合法的採土證與土壤試驗報告前就同意他們開始做覆土工程？）這是一個局長指示，且在工程慣例上來說，若工程有急著趕工的話，就有一個權宜措施可以先做。（問：所以是Ｂ○○指定的？）是。」等語（見九十三年偵字第八五七四號偵查卷〈Ｉ１〉第二十頁至第二十八頁調查筆錄，第一百二十二頁至第一百二十三頁詢問筆錄、第四十八頁至第五十三頁訊問筆錄、同案號偵查卷〈Ｉ２〉第十五頁、第七十六頁至第七十七頁詢問筆錄、第八十七頁至第九十頁訊問筆錄，本院刑事卷〈第二宗〉第一四七頁至第一四八頁準備程序筆錄、〈第十三宗〉第十九頁至第頁審判筆錄）。據上，有關海安路地下街覆土工程於會議中決議使用山區土方，究竟如何得出該決議，被告乙○○先稱不記得土方來源，要詢問工務所主任丑○○等語；復改稱經由工務局局長Ｂ○○在工地會報之指示要求覆土的土質等語；之後再改稱：為承市政府總顧問Ｇ○○之指示辦理等語，又再改陳由證人郭炎塗、Ｇ○○負責主導決定使用山土，被告乙○○還表示可以使用地下室挖掘的棄土等語；經再次訊問後則再變更陳述為是經由與會人員除被告乙○○外，包括證人丑○○、Ｂ○○、Ｇ○○、吳朝燮、郭炎塗等人共同討論決定等語，是有關該部分陳述內容，被告乙○○前後所陳多次，內容不一，已有可疑；且據前述有關海安路地下街工地會議紀錄，其中八十八年四月十四日雖由Ｂ○○主持、參與人員有郭炎塗、被告乙○○、丑○○、Ｇ○○、吳朝燮等人，但僅提出漢茵公司、萬裕公司覆土計畫書、土質報告書，即於覆土前監造單位先行驗土，同年月二十一日之工地會議，由被告乙○○代理Ｂ○○開會，該次會議中Ｂ○○、郭炎塗均未參與，有關覆土部分仍僅要求萬裕公司於四月二十七日提出填土計畫進行討論事宜，在同年月二十八日、五月五日之工地會議紀錄所載，上開Ｂ○○、郭炎塗、被告乙○○、Ｇ○○、吳朝燮等人均與會，但有關覆土部分，仍僅一再要求萬裕公司提出更詳盡計畫，及土方需經過土壤分析後符合要求才可進行，即要求漢茵公司提出有關土壤報告等情，該二次會議紀錄中並未記載有關土方來源與土質之實質討論，至同年五月十二日工地會議，則僅被告乙○○、郭炎塗、吳朝燮等人與會，此次Ｂ○○、Ｇ○○等人均未參與，但該次會議內容即記載要求萬裕公司需確定來源地點，最好為單一土源，接續於同年月十九日所召開工地會議，由被告乙○○代理Ｂ○○主持會議，參與者尚有郭炎塗、丑○○、Ｇ○○、吳朝燮等人，該次會議紀錄則記載要求覆土土質要以建設局開闢公園之標準，土方來源均需有合法採土證明，即山區土方，並且最好為單一土源以利掌握土源。顯然在上開工地會議中，每在局長Ｂ○○未在場而由被告乙○○擔任代理主持時，即提出土質、土方來源之指示甚明，復比對前述證人壬○○、郭炎塗等人經隔離訊問後之陳述，均一致指陳係被告乙○○主導與要求土質暨土方來源等情，已見前述，可認被告乙○○藉形式上三方代表會議之機會，圖謀私人利益甚明。
（９）再佐以被告乙○○於八十八年五月二十四日與證人戌○○談論有關海安路地下街覆土工程內容為：「戌○○稱：課長。乙○○稱：昨天到九點、十點你們機器都沒來，太慢了，昨天太慢了。今天很快。戌○○稱：我們準備一陣，明天不就完成啦。乙○○稱：所以我跟工地說快點，好讓你們做啊。戌○○稱：另外一個問題想跟你請教一下，那邊萬裕說要我們提供土源證明。乙○○稱：你就把臺南縣那個，就像和順寮一樣要附一張證明啊。戌○○稱：那我不是到時候，這個找麻煩嘛。乙○○稱：為什麼。戌○○稱：現在你也知道，每個土源到處在查。乙○○稱：這是我們訂的條件，我們訂的規範，今天要用你們的東西，土源啊，這五萬方一定要拿張許可證來。戌○○稱：那不是頭疼，好吧。那我跟我們老大研究一下，看怎麼樣。乙○○稱：這個當初講，都是講在案子裡面的嘛，因為外面沒有土源，找你們也是這樣來的呀，如果可以開放地下室不用土源，開放地下室就可以了嘛。戌○○稱：好啦，我看怎麼了。乙○○稱：對不對，所以你要找一張土源來。‧‧‧」等情，有臺灣臺南地方法院檢察署八十八年五月十一日以庚○清公字第０四六七號通訊監察書、電信使用者資料查詢單（八九南監字第二五八號）、監譯報告表等資料在卷可憑。該通電話雖為證人戌○○撥打予被告乙○○，詢問有關要求提出土源證明之問題，但觀雙方對話內容，可知證人戌○○表示要求提供土源證明是有困難、找麻煩，因當時正查緝土源問題存在，但被告乙○○即表示明知外面沒有土源，並限制使用地下室挖方，因此才可找被告午○○承包此覆土工程部分，不然大可開放地下室土方，因此要求提出土源證明等情，顯然限制地下室土方之使用，益可徵被告乙○○明知依當時土源取得困難之時空背景，為免因此使用地下室挖方，表面上以工程品質為由提出覆土土質條件，實際上使承包之萬裕公司無法順利尋得覆土土源，再由被告乙○○提出被告午○○擁有土方之建議，使萬裕公司僅得向被告午○○購買覆土土方，因而將覆土工程交與被告午○○施做甚明。
（１０）證人壬○○於八十八年六月一日將臺南縣東山大客段土源開採許可證影本、海安路地下街施工備忘錄提交予臺南市政府，被告丑○○在該備忘錄「處理情形」部分填載「土樣報告請萬裕公司再提出以便查核」乙節，有上開承攬契約、備忘錄附卷可按。而萬裕公司與證人申○○約定覆土工程上層一百九十公分部分金額為二百三十元、下層六十公分部分，每立方公尺一百八十元，由被告午○○負責提供土方，證人申○○與被告午○○約定下層部分，由證人申○○分得一百四十元，則被告午○○分得差額部分為四十元，上層部分證人申○○分得一百三十元，則被告午○○分得一百元部分，亦為證人壬○○、申○○證述甚詳，證人申○○於本院審理時雖陳與被告午○○分得知金額已不確定，但其於警、偵訊中多次明確陳述有關分別與萬裕公司及被告午○○訂定有關覆土土方工程，下層部分與萬裕公司約定金額為每立方公尺一百八十元，與被告午○○約定每立方公尺一百四十元，上層部分與萬裕公司約定金額為二百三十元等語，則被告午○○就下層部分每立方公尺可分得差額四十元，就上層部分，被告午○○每立方公尺可分得差額為一百元，即依此計算被告乙○○圖利被告午○○之得利部分，被告午○○獲得利益之金額為三百六十二萬一千五百四十九元（計算式：〈即上層一百九十公分部分〉：３１６４０．８９４立方公尺×１００元＋〈
下層即頂版以上六十公分部分〉１１４３６．４９０立方公尺×４０元＝0000000元）。
（１１）公務員服務法是否屬貪污治罪條例所規定之「法令」，最高法院目前見解不一，近來之該院九十五年度臺上字第一二０五號判決即採肯定之見解（另參同院之九十三年度臺上字第二二五九號確定判決意旨及九十四年度臺上字第八五七號判決意旨）。本院認公務員服務法雖係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範，公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，亦係規範全體公務員在執行職務時，不得有濫權行為（圖得個人利益或加損害於他人），固非就公務員執行具體職務時具體職務上所為之特別規定，但若公務員執行具體事務有違反其具體職務上所為之特別規定並有假借權力之情形者，公務員服務法第六條所定之「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」，即構成貪污治罪條例第六條第一項第四款所定「法令」之一部分，蓋各種具體公務員職務之規定，大多係命公務員為一定之行為或不得為一定行為為內容，尚少見會明文以「假借權力」為具體內容者，是當公務員有具體違反職務上所為特別規定之行為時，若其有「假借權力」等情事，公務員服務法第六條即屬其明知違背法令之一部分。而經總統令修正公布之「機關營繕工程暨購置定製變賣財務稽察條例」（已於八十八年六月二日經總統公布廢止）係依據審計法第五十九條規定而訂定，行政院復依該稽察條例訂定「行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項」（行政院於八十八年十二月十七日以〈八八〉臺內字第四五五九三號函發布自即日起停止適用），並為執行相關稽察事項，內政部於八十六年二月二十五日以（八六）臺內營字第八六七二三三九號函修正工程契約範本，係供相關政府單位或各地方機關與承包廠商訂定工程契約時所須約定相關權利義務等內容，即其中包含工程變更雙方權利義務、付款辦法、材料機具與設備、施工管理、監工作業、工程品管、災害處理、履約保證、爭議處理、工程保固、罰則、違約處理、契約之終止或解除等規範，且幾乎所有行政機關或地方政府單位，在進行公共工程時，均是依該範本內之基本規範訂定雙方承攬契約，對於各行政機關、各地方政府，及承攬上開單位之承包廠商及欲成為上開單位之多數承攬廠商而言，該範本顯非單純之行政指導或建議，而屬對多數營造廠商、公司行號就一般事項（即經招標、比價或議價之廠商而欲訂定承攬契約時所應遵守之義務及事項）所作對外發生一定法律效果之規範。臺南市政府因都市計畫，進行海安路相關拓寬及新建地下街、地下停車場等工程，經投標後，由泉安營造事業有限公司、承安實業股份有限公司、漢偉股份有限公司、開立工程股份有限公司、中興電工機械股份有限公司等五家公司聯合承攬，並依上開範本內容於八十二年四月二十七日訂定承攬契約。被告乙○○於八十七年七月擔任臺南市政府工務局土木工程課課長，對於臺南市區內之公共工程具有監督之權，對於上開法令規定、範本及契約內容自不能諉為不知。被告乙○○明知上開法令規定及契約內有關其執掌權限，竟假借利用自己身為地方監督機關公務員之身分及有相關檢查之權限，違背上揭法令規定，利用其設置之監督工程執行之工務所每週均需召開相關會議之機會，提出非屬其執掌監督權限有關覆土土方品質、來源等材料內容為「建設局開闢公園標準」及「單一土源」之要求，藉以引介被告午○○承攬海安路地下街覆土部分之工程，並因此使被告午○○獲得不法利益共計三百六十二萬一千五百四十九元甚明。
（１２）此外，並有證人萬裕公司行政助理楊雪芳之證述，遠傳電信股份有限公司於九十二年九月十六日出具證人藍孟誠、亥○○使用行動電話之雙向通聯紀錄、中華電信股份有限公司臺北東區營運處服務中心於九十二年九月二十四日以東服三字第四０六號函所附電話號碼０二—00000000號門號申辦
資料，請款單（記載堆土機、挖土機等機具自和順寮運至海安路地下街進行施工之請款資料）、臺灣省土木技師工會以八九服—００四號提出臺南市○○道六〕海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程，終止合約，工程結算服務第二階段報告書、海安路地下街工程日報表（八十八年五月十九日至同年七月二日）、和順寮農場區段徵收公共工程合約（南工土字第十號）、臺南市和順寮農場區段徵收公共工程投標須知補充說明書、臺南市安南區地政事務所於九十七年十一月二十六日以安南地所一字第０九七０００九三四０號函所附和順寮農場於九十年十一月十二日辦理原地段之地籍整理，於九十年十一月十三日辦理領回抵價地、區段徵收登記完畢、徵收地號清冊等資料在卷可按。
３、綜上事證，足證被告乙○○為臺南市工務局土木工程課課長，明知對於臺南市區內之公共工程之施做進行僅具有監督之權，得悉被告午○○因承攬和順寮工程而掌握大量山坡土土方，並欲承攬海安路地下街覆土工程，利用其擔任土木工程課課長之權，藉由每週三召開工地會議之名，實際主導進行干涉承包廠商有關覆土土方來源、土質等材料內容，以利被告午○○順利取得承攬相關覆土工程，均堪以認定，被告乙○○前開所辯，僅係事後畏罪卸責之詞，毫無足採，本案事證明確，被告乙○○圖利午○○之犯行堪以認定。
（二）有關被告午○○犯竊盜罪及背信罪部分：
１、訊據被告午○○僅坦承曾在和順寮工地施工，認識被告丁○○、申○○與證人戌○○之情，矢口否認有何竊盜及背信犯行，辯稱：伊並沒有竊取和順寮工地土方，也沒有承包海安路地下街覆土工程，該工程是被告申○○承包，伊拿二十萬元給申○○去買鹽水溪疏浚工程的堤岸土，購買六千方云云。選任辯護人則以：被告午○○並非和順寮工程實際承包的股東，本案有關海安路地下街覆土工程實際上是由證人戌○○與被告申○○承包，而由被告申○○出名進行施作，戌○○再以其擔任和順寮工地的專案經理之資源加以協助，雖然被告申○○供稱，此案是由被告午○○與戌○○找被告申○○承攬地下街覆土工程，但事實上，被告午○○僅為居間引介被告申○○與戌○○協助臺南市政府解決海安路地下街覆土工程之需求而已，被告午○○並未實質承攬該工程，並因被告申○○與戌○○二人本為舊識，被告午○○係透過戌○○才認識被告申○○，且戌○○本來就是在高雄買賣砂石為業，對於海安路地下街覆土工程當然熟稔，故當萬裕公司打電話至和順寮工地詢問土方調度問題時，證人戌○○即主動向被告午○○表示有興趣，當時證人戌○○並受亦慶營造公司委任在和順寮工地擔任專案經理，為亦慶公司在工地的代理人，統理工地內大小事，甚至因證人戌○○與亦慶公司負責人酉○○為舊識，而受酉○○之委託，形式上協助被告午○○處理公關事宜，實際上是替亦慶公司節制被告午○○等人，而被告午○○在和順寮工地僅擔任公關與協調事務，二人實為同僚，且如能因此解決臺南市政府燃眉之急，被告午○○何樂而不為，故被告午○○才會答應協助戌○○引介，而被告申○○即是戌○○找來的合夥人，詎戌○○在訴訟程序中利用其所謂污點證人之身分，濫行誣指，以符合調查單位之預期，被告申○○則以「人頭包商」等語為盾詞，推的一乾二淨，但仍是漏洞百出，如果被告申○○僅是人頭包商，那為何估驗請款未經過被告午○○，為何被告午○○從未收受任何相關覆土工程的工程款，又為何覆土工程所需之機械、人員，均由被告申○○自行雇用及調度，事後被告申○○自行向被告卯○○購買土方，被告申○○一面宣稱被告午○○欠錢未還，另一面還說被告午○○在尚未清償借款前，即繼續將工程款匯給被告午○○，此過程顯與常理不符，可認被告申○○所述與事實不符。而證人戌○○不過是工程禿鷹，是因為勒索未遂才造謠檢舉，是證人戌○○供述根本不可採。再者，從監聽譯文資料可知，海安路地下街覆土工程一概由被告申○○與戌○○在指揮、主導，且由戌○○發放工資，當市政府要求提供「土源證明」時，即由戌○○進行聯繫，過程中均未提及被告午○○，並從監聽譯文內容來看，戌○○與Ａ○○交談內容，完全沒有提到是午○○的指示，而向Ａ○○拿取土石採取許可證時之相關對話，當時市政府的承辦人員及萬裕公司分別是向戌○○及申○○要求土源證明，足見交易窗口為戌○○與被告申○○，並非被告午○○，又戌○○在尋求土源證明過程中，均未與被告午○○聯繫，足見被告午○○並未參與其中，否則戌○○或被告申○○怎麼不向被告午○○求援之理，當時在調查單位全面監聽下，並未在海安路地下街覆土工程期間側錄有關被告午○○參與海安路地下街覆土工程之對話，顯見被告午○○並未參與該項覆土工程，均可認被告午○○均未參與該工程之承攬、施作。又本件為臺南市政府為完成市長Ｆ○○之政策指示，所為市政府所屬工地工程資源土方上之調度，包商僅是依其政策指示配合執行，其間縱有協調或作業上之行政疏失，亦與刑法上之竊盜犯行無關，即當時臺南市政府有二工地同時進行施工，一地方有土方、工期長，另一地方需土方、且有即刻通車之必要，故在政策輕重緩急權衡下，始決定由地下街工地向和順寮工地「調撥土方」，並非如起訴書所述在工地會議中私下達成協議，使用被告午○○、申○○所提供土方等情，況在和順寮工地市政府與監造單位均置有監工，所有人員、車輛進出，均有一定程度之管制，遑論將工地物料（土方）外運，而必須登記運輸時間、單位、數量，如非市政府與監造單位知情並配合調撥作業，試問二萬多方之土方如何在日間施工期間外運，足認並無「竊土」之情甚明，又起訴書指稱和順寮工地內遭外運土方之工區二十六區，早已完工覆土，調撥之土方均已回填，且未重複估驗，何來損害，且公訴人並未證明確有「濕土回填」之情形，故無論外運至海安路地下街之土方係原土或是價購之土方，仍須由亦慶公司依合約進行覆土，故外運者仍須負回填之責，並無額外利益可圖，且和順寮覆土工程土方之進料單價為每立方公尺約二百六十元，被告午○○豈有可能將單價二百六十元之土方以二百三十元之價格出售，此種賠錢生意試問有誰會做。至於起訴背信罪部分，被告並無竊取和順寮土方已如上述，自無所謂受股東委託管理現場卻竊取土方牟利之行為，且起訴書的事實也沒有記載任何有關被告午○○如何受其他股東委託管理現場之事實，竟論以背信罪，顯有違誤，此外，據證人巳○○之證述，亦明確表示並未委託被告午○○管理工地，足認和順寮工地之股東，並未委託被告午○○管理工地，且亦慶公司在和順寮工地已聘有專案經理，全權管理該工程，故工地內大小事務均由專案經理統籌執行等語為被告午○○辯護。
２、經查：
（１）被告午○○與同案被告巳○○、戊○○、卯○○等人分別出資合夥投標「臺南市和順寮工農場區段徵收公共工程」，其中被告午○○投資比率為百分之四十、同案被告巳○○投資比率為百分之三十四點二、同案被告戊○○投資比率為百分之十點八、同案被告卯○○之投資比率為百分之十五，並於八十七年十月十四日以同案被告酉○○為負責人「亦慶營造有限公司」名義得標，得標後於年底報請開工，初期進行整地與覆土等工程，合夥人中之同案被告巳○○、戊○○、卯○○等人均委由被告午○○負責進行施工乙節，業據證人即同案被告巳○○、卯○○、戊○○、證人即專案經理戌○○、工地主任丁○○、和順寮工地行政人員Ｈ○○、證人即被告午○○女友辰○○、證人即上流砂石行負責人申○○、證人即臺南市政府工務局土木課課長乙○○、證人即在和順寮工地擔任怪手駕駛之玄○○、證人即和順寮工地工程師Ｃ○○、證人即和順寮工地運輸土方包商Ｄ○○等人均證述明確。即證人證稱：當時是由戊○○約被告午○○與伊一起投資和順寮工程，當初尚有酉○○為合夥人，事後酉○○退出，卯○○才進來，伊的比例為百分之三四點二，金額約九千萬元左右，酉○○退出後，仍以他的亦慶公司投標，所以有給酉○○百分之三的管理費，因亦慶公司要負責一些報稅、請款等行政工作，和順寮工程於八十七年底、八十八年初開始動工，一開始都是進土事宜，由被告午○○、專案經理戌○○在現場負責指揮、管理，專案經理也是聽被告午○○的話，當時進土土場為龍崎、田寮、關廟等採土場進土，並沒有從東山鄉採土，合夥人間並未討論有關要挖和順寮工地土方運至海安路地下街事宜，被告午○○事前也未告知伊，伊當時並不知該事，事後根本也沒有分到任何款項，開工幾個月伊有過去和順寮工地，後來就沒有再去，當時卯○○也沒有去現場，到八十八年十一月款項不清楚時才有到，酉○○一開始就沒有一起，其僅有百分之三的管理費，是之後才進去幫忙等語；證人卯○○陳稱：八十八年間和順寮填土工程合夥人共有四人，即午○○、卯○○、巳○○、戊○○等人，個人出資比例為被告午○○佔百分之三十四點二、伊佔百分之十五、戊○○佔百分之十點零八，其餘都是巳○○的，酉○○並不是合夥人，但其事後有運土進來填，和順寮工程第一期至第十期是由被告午○○在現場負責，該段期間工地主任是丁○○、專案經理是戌○○，丁○○與戌○○在現場做事均要聽命被告午○○指揮，第十期之後，因為股東間意見不合，所以各股東分別標工程，伊僅是掛名的專案經理，之前合夥，在八十八年十月以後就分開，分別為植栽工程、下水道、路燈、污水等工程與填土工程都分開，但在八十八年十月之前有關和順寮工地填土工程，合夥事務由被告午○○在決策與執行，土方來源也是由被告午○○、巳○○、戊○○等人均有參與一部分，該段期間伊有購買大道國宅、臺糖等七、八個工地的土方，被告申○○有向伊購買土方，伊有送土方至地下街，和順寮工地內的土沒有多餘土方可以外賣給其他工程使用，因為和順寮工地本來就是一個低窪地，本身就需要很多土來填，所以沒有多餘的土可以外運，另有一些腐質土外運是丟棄或當植栽使用。幾個合夥股東並沒有說或開會決議要將和順寮土運到海安路地下街，因為和順寮的土本來就沒有要運出去，當時也不知和順寮的土有被運出到海安路地下街，事後也沒有分到任何款項，合夥人戊○○曾有說和順寮的土被偷挖到海安路，但第二十六區塊事後還是有買土填起來。被告午○○從未向伊表示要將和順寮的土運至海安路地下街。和順寮工地有臺南市政府及高捷公司均屬監工單位，一般正常車輛進出均需登記，現場廠商進來都會報告監工單位，所以伊等人、施工單位及監工單位都會知道等語。證人戊○○證述：伊有參與和順寮工程事宜，該工程為填土工程故需要土量，伊當時有一些土方，被告午○○、巳○○、卯○○等人都有土牌，所以大家合夥一起投資，伊投資金額二千多萬，比例是百分之十點八，巳○○投資百分之三十四點二、被告午○○、卯○○兄弟及亦慶公司負責另外百分之五十五，承包工程另外算，剛開始進行工程時，伊並未常去工地，當時還沒有承包土方工程，當時是被告午○○處理和順寮工地的事情等語。證人戌○○證述：於八十七年十一月間受僱亦慶公司擔任和順寮工程專案經理，到八十八年九月底離職，該工程是由酉○○將亦慶營造公司牌借給被告午○○、卯○○、巳○○、戊○○等四人投標，亦慶營造公司每期工程估驗款下來固定收取百分之三的利益，伊於八十八年一月至十月擔任該工地專案經理，由亦慶公司負責人酉○○面試，但是被告午○○等合夥人找伊去，伊擔任公關事務，當擋箭牌，處理各方人馬，被告午○○要找人來也是要伊先應徵面試後，再給被告午○○選，和順寮工地內決策與執行分成幾個階段，先期是被告午○○負責，後來有變成被告午○○與巳○○，後來又變成是卯○○，幾個合夥人間搞過來搞過去，在八十八年上半年期間是被告午○○在和順寮工地負責，其他合夥人戊○○、巳○○、卯○○很少來交辦事項，有時被告巳○○會交代伊去龍崎那邊採土場進行採土事宜，和順寮工地覆土期間龍崎土源由Ｄ○○負責載運，當時二十四小時載運土方，為避免罰單過多或受到阻饒所以Ｄ○○會先向沿路各派出所打招呼，當時會由伊出面與Ｄ○○談是因被告午○○不出面，並認Ｄ○○要求三十六萬元進行打點過多，而要伊出面與Ｄ○○溝通協議為二十萬元，並於八十八年六月十七日起領二十萬元，這協議底價是被告午○○提出的。證人丁○○陳稱：伊於八十七年十月份間到南部和順寮工地任職一直到八十八年七月一日離職，勞保卡上有記載雇主單位為「敬福企業行」轉過二家後，到八十八年四月份才登載為「亦慶營造股份有限公司」，但實際上是哪間公司伊並不清楚，當初是證人戌○○與伊進行面試，被告午○○當時坐在旁邊，伊認為被告午○○是老闆，但因證人戌○○都是聽被告午○○的指示做事，亦慶公司負責人酉○○很少到工地，僅聽說是老闆之一，伊在工地現場工作時，本來有一位莊明憲擔任主任，伊要聽該主任之指示做事，也要聽從證人戌○○或被告午○○之指示做事，被告午○○與證人戌○○當時幾乎天天均在工地，在該處負責機具與人員調派，當時工地進行覆土工程，有聽司機說從龍崎鄉○○段運土過來，每日約有六千至八千方的土方數量等語。證人Ｈ○○證述：被告午○○、卯○○均是伊在和順寮工地的老闆，伊於八十七年十二月十三在該工地擔任行政人員，負責公文與文件管理，有時會協助會計匯款或繳款，在證人何晉平住處查獲的電磁紀錄資料是被告午○○叫伊製作，被告午○○除何晉平外，沒有私人會計，所以被告午○○會叫伊繕打一些文書資料或工地資料或繕打有關被告午○○個人私人的帳，伊均是依照被告午○○的指示繕打文書，不會過問內容；第一期至第十期是午○○管理並控管和順寮帳務，第十一期之後是被告卯○○擔任專案經理等語；證人辰○○陳稱：伊在和順寮工程期間有進入工地幫忙被告午○○，在工程剛開始時就偶有過去幫忙被告午○○，於九十年到九十一年間則較常進入該工地幫忙被告午○○，伊本來要改名為「黃馨瑤」，故印章就刻用該名，伊是幫被告午○○看工地一些支出帳目，這些帳目都是卯○○先看過並簽章後再交給伊看這些帳目，如果沒有錯誤由伊核章，即帳目是由伊與被告午○○做最後審核把關，伊雖有審核帳目，但帳目內所有紀錄款項都是被告午○○與卯○○說了算，伊也無權過問等語。證人申○○亦陳：八十八年間經由戌○○介紹認識被告午○○向伊購買怪手，雙方因此認識，之後被告午○○找伊做地下街工程之後，就有找伊跟被告午○○投資去申請土方，伊即以申辦的「上流砂石企業行」向臺南縣政府申請土石採取許可證，土石區所在地為左鎮○○段之土石，核准土方量為二十六萬立方公尺，土石供應和順寮工程使用，土石區是由被告午○○找的，被告午○○要伊投資，並以伊所申請的「上流砂石企業行」去申請，共分為十股，伊平常有去和順寮工地，僅知和順寮工地工程都是被告午○○在主導，工地專案經理戌○○也都是聽被告午○○的指示辦事，後期因戌○○離開，所以檯面上由卯○○在工地負責指揮，但實際上都是被告午○○在主導，九十年四月底壬○○被約談，回來後即找被告午○○，被告午○○再找伊並帶伊至地下街萬裕公司簽切結書，當天好像是五一勞動節等語。證人乙○○陳稱：伊於八十七年七月十六日調任土木課擔任課長，該段期間海安路地下街工程及和順寮農場區段徵收公共工程均已進行中，土木課負責監督該二工程之施做，在各工地成立工務所指派專人擔任工務所主任，實際監督顧問公司對於工程施做執行。伊會認識被告午○○是在八十七年十一月間時，亦慶公司得標和順寮工程後，提出施工計畫書送過來，因內容寫得很簡單，伊有責罵負責監督的甲○○與高捷顧問公司的人員，有一天未○○就帶著被告午○○到臺南市政府土木課，先找承辦人員，承辦人員陪同到伊辦公室找伊，被告午○○就說「我這個計畫書你說不好，請問課長我要怎麼寫」等語，伊就告訴被告午○○該麼做，當時承辦人有介紹說被告午○○是亦慶公司工地負責人，和順寮工程是由亦慶公司得標，實際是由被告午○○施做，因伊也會去和順寮工地開會，有時會看到被告午○○參與會議，被告午○○得標和順寮工程後，被告午○○親自來市政府土木課送交和順寮工程施工計畫書而認識被告午○○，戌○○是被告午○○的員工，伊與戌○○並無交情，但因被告午○○向海安路地下街工程承包商萬裕公司取得承做頂版覆土工程，而戌○○是被告午○○的員工，當時的身份是和順寮工程專案經理，因而才會以電話向伊詢問有關該工程土方證明之問題，伊依其本身職務告知承包商工程一定要有土方證明等語。證人玄○○陳稱：伊於八十八年四、五月間經由證人戌○○介紹進入亦慶公司，擔任駕駛怪手司機工作，亦慶公司負責人是誰伊不知道，但戌○○有說老闆是午○○，且午○○經常在和順寮工地內指揮戌○○及工地事務所人員工作，並曾多次至採土現場視察督導，巳○○亦常前往採土場督導等語，證人Ｃ○○亦陳：伊和順寮工程應徵時，是由戌○○面試，工地由戌○○、工地主任丁○○指揮伊，被告午○○有時會來工地，他指揮戌○○、丁○○等語。證人Ｄ○○證稱：伊於八十八年三月一日起至同年六月底間在和順寮工地內擔任運輸土方的小包，當時承包這些工作都要找被告午○○，當時由戌○○擔任經理，當時伊工作內容是車輛調度管理，在和順寮工地認識申○○，之後被告午○○與申○○有合作海安路地下街的回填工程之土方，當時申○○有請伊幫忙載運土方到地下街工地，但未將運輸費給伊，載運到地下街工地土方來源有三，其一為龍崎土石採取區直接載運到地下街工程，其二為龍崎土石採取區先載運到和順寮工地後再運到地下街工程，其三為和順寮工地之土方直接載運到地下街工地等語。（見九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉第一八二頁及背面、第一八四頁至第一八五頁背面詢問筆錄、同上開偵查卷〈Ｆ２〉第一七七頁調查筆錄、第一三五頁背面至第一三六頁、第一三九頁背面至第一四零頁訊問筆錄，九十二年偵字第八七零七號偵查卷〈Ｈ１〉第一一五頁至第一二零頁調查筆錄，九十二年偵字第四七一三號偵查卷〈Ａ２〉第三十八頁至第四十頁、第五十二頁至第五十四頁詢問筆錄、同案號偵查卷〈Ａ３〉第二十三頁、第八十一頁至第八十三頁、第八十五頁、第一六零頁至第一六三頁詢問筆錄，同案號偵查卷〈Ａ４〉第二十頁至第二十一頁詢問筆錄、第二十四至第二十六頁訊問筆錄，九十三年偵字第八五七四號偵查卷〈Ｉ１〉第二十一頁至第二十七頁調查筆錄、同案號偵查卷〈Ｉ２〉第八十七頁至第八十八頁訊問筆錄，本院刑事卷〈第九宗〉第一百八十九頁至第、〈第十一宗〉第九十八頁至第一六七頁、第二一六頁至第二一八頁訊問筆錄、第二二四頁至第二六一頁、第三一六頁至第三五八頁審判筆錄、〈第十二宗〉第四十七頁至第七十五頁、第一零九頁至第一三四頁審判筆錄、〈第十三宗〉第八頁至第十五頁審判筆錄）。至於證人卯○○、巳○○、戊○○等人均稱初期未委託被告午○○在和順寮工地負責工地事宜，但據證人巳○○等人亦陳：因伊不懂、不熟不敢插手，一開始都是被告午○○在處理，由有專業的人處理，沒有說委託，但算是被告午○○在帶頭等語，顯見證人係不瞭解有關委任之法律涵義而為如此陳述，實際上確實於得標後初期將相關合夥承攬之和順寮工程委託被告午○○負責工區承做事宜甚明，雖無委任書面契約，但顯已有默視同意由被告午○○負責甚明，證人戊○○經本院再次訊問後，則陳稱：在八十八年五月、六月間有關和順寮工地事宜由被告午○○負責，和順寮工程實為被告午○○、卯○○、戊○○、巳○○等人共同合夥出資再向被告酉○○借得亦慶營造公司名義進行投標，並標該工程等情，可見亦慶公司僅為名義上出名投標公司，並非真正承攬該工程之負責公司，因而證人戊○○所陳，被告午○○在和順寮工地負責事宜由亦慶公司聘僱云云，顯與事實不符，不足採信，故不得因證人卯○○、巳○○、戊○○等人此部分所述，即認被告午○○於八十八年間未在和順寮工區內負責工地內工務事宜。是據上開證人所證述，不論為被告午○○之合夥人、或臺南市政府相關承辦人員、主管、或於八十八年間在和順寮工地施工之人員均一致陳稱被告午○○為該和順寮工地之合夥人之一，並負責初期即八十八年間之覆土工程事宜甚明，是被告午○○所辯其非和順寮工程之合夥人，僅是一名小包云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（２）復查，臺南市○道○○○路拓寬暨地下街地下停車場新建工程為配合市長Ｆ○○之政見，而欲於八十八年六月底完成部分路段通車事宜，而由承包之萬裕公司工地主任即被告壬○○聯繫和順寮工地後，被告午○○即出面與被告壬○○商議有關自和順寮工地運土至海安路地下街進行覆土工程之相關事宜，雖承攬契約係由被告申○○向友人商借「建成工程行」與萬裕公司訂定，但實際土方部分由被告午○○負責，被告申○○僅負責提供機具、人員等事項，即被告午○○自和順寮工地進行挖取土方運至海安路地下街進行覆土事宜，亦係由被告午○○全權指揮與指示相關人員辦理，在經要求土源證明時，被告午○○即指示證人戌○○與證人Ａ○○聯繫而取得臺南縣東山鄉○○段土源證明影本資料後，轉交予萬裕公司後僅供萬裕公司請領工程款項使用，實際上並未前往臺南縣東山鄉○○段採取土方載運至海安路地下街進行覆土工程乙節，亦經證人戌○○、壬○○、丁○○、申○○、證人即曾任萬裕公司職員派在海安路地下街工地擔任員工之宙○○、證人即八十八年間在和順寮工地擔任監工之天○○、陳忠勇、楊仲文、柯慶祥、翁頂專、洪書為、證人即曾任亦慶公司派在和順寮工地之工程師Ｃ○○、證人即受僱於被告午○○擔任怪手司機之玄○○、巳○○、戊○○、Ａ○○、宇○○等人證述甚詳。即證人戌○○證述：伊在和順寮工程任職前即認識被告申○○，其從事挖土機的買賣，伊至和順寮工地後，被告申○○曾經前往來看有無生意可做，伊即將申○○介紹給被告午○○認識，被告午○○有向申○○購買機具，並向被告申○○調頭寸周轉，在八十八年間被告午○○告訴申○○有工程給他做，該工程就是擔任海安路地下街工程承包商的下包商，承包該工程的覆土工程部分，該工程是由被告午○○以申○○名義承包，因為申○○只會賣怪手，從沒有做過工程，並沒有這個能力，由被告午○○主導全部，伊雖經由亦慶公司聘僱，但因該工程是午○○、卯○○、巳○○、戊○○等人借亦慶公司牌承包的工程，所以伊的薪水是午○○支付，故會聽被告午○○的指示做事，因而聽被告午○○指示在海安路地下街工程覆土工程施工時協助調派和順寮工地工人、機具到海安路地下街工地施作，而將和順寮工地內原有土方竊取運至海安路地下街由被告午○○主導，偷了約三個晚上，土方量估算有一、二千方，地下街覆土工程做約一年多於八十九年間才完成，這是被告午○○承做的叫被告申○○去借牌及施工、載運，伊有指揮和順寮工地的員工Ｃ○○、玄○○等人將和順寮的土挖起載運到地下街，都是被告午○○在主導，這是被告午○○私下在做瞞著其他合夥人，偷一陣子後，有其他合夥人到和順寮工地有在問，伊推說不太清楚，要問工地主任，合夥人在查所以制止被告午○○繼續挖下去，當時臺南市政府雖有派員在該處監工，但和順寮工地很大，市政府人員僅一、二名，如有要偷取或盜取，市府官員所派駐的人未必會知道，且挖土時間是在晚上，監工人員六點就下班了，晚上時間監工不可能會在，事後有說要土牌，被告午○○就問Ａ○○，Ａ○○表示說有土牌，被告午○○即叫伊與Ａ○○聯繫，因Ａ○○有與他人合作，土牌不在身上，所以Ａ○○要找到那名合夥人才可以拿到土牌，事後Ａ○○有拿影本給伊，伊有與被告午○○聯繫後就叫伊直接送到地下街等語。證人壬○○亦陳稱：當初開工務會議是由臺南市政府人員巫課長主動提出說到和順寮採土，因為市○○○地○街急需通車，所以乙○○課長說可以到和順寮採土，覆土工程施工前，被告午○○曾到工地找伊瞭解是否有覆土工程要做，伊告訴被告午○○監造單位漢茵公司有提供土壤品質表，伊將該表提供被告午○○參考，伊與被告午○○洽談覆土土方時，有表示約要五萬方的土方，金額部分為被告午○○先向伊提出，印象中被告午○○提出的金額與之後簽約內所寫金額差不多，被告午○○很硬，價錢很難砍，伊記得被告午○○還有說「不找他買，你也找不到人」，事後在海安路地下街市政府工務所內洽談也是被告午○○與癸○○在談，之後就去和順寮工地內一處貨櫃屋周遭擇一地點取土送驗，被告癸○○即告知由被告申○○以其「上流砂石企業行」名義要來做覆土工程，因覆土工程亟欲進行，然後被告午○○就帶申○○來找伊公司簽約，但申○○只有簽約當天才過來。被告午○○與申○○間取得工程細節伊並不瞭解等語，九十年偵訊完之後就以電話分別聯繫被告癸○○與被告午○○詢問土方是怎麼回事，被告癸○○表示要包商寫一個切結，維護公司權益，被告午○○也說如此沒有錯，被告午○○講一個內容，伊即按被告午○○所講述的內容擬一個切結書面，請被告午○○轉達被告申○○過來海安路地下街工務所簽名，日期是倒填的，如此才能保障公司等語；證人丁○○證述：伊在和順寮工地期間，曾因被告午○○與戌○○表示市政府要趕著將海安路地下街工程通車，要伊配合，在八十八年五月間有二個晚上伊有配合協助從和順寮工地調度機具到海安路地下街工地，還有一天晚上有在和順寮工地內某個區塊進行挖土方，該天晚上由被告午○○與戌○○叫伊過去，是要去瞭解挖哪些地方的土方，並指示說挖取完畢後要載運到地下街工地，所挖取的土方是和順寮工地原有土，伊向施工人員交代完畢後就趕到地下街協助收土等語。證人申○○指陳：之前陳述並不實在，是被告午○○教依該如何回答問題，被告午○○有寫一張紙條給伊教伊如何說。實際上為伊擔任怪手銷售員，戌○○於八十八年來臺南市和順寮工程擔任專案經理後，有與被告午○○一同至高雄找伊購買怪手機具，之後被告午○○與戌○○有向伊表示海安路地下街工程需要覆土，要伊承做，但伊表示為門外漢，不懂土方，簽約前也沒有掌握任何土方，但被告午○○與戌○○均表示可以負責找土源，伊即同意承做，整個工程是被告午○○去接洽的，伊並未與萬裕公司洽談相關合約內容，直到簽約時被告午○○與戌○○才通知伊叫伊到海安路地下街萬裕公司工務所簽約，簽約時有壬○○在場，被告午○○、戌○○是否在場則不記得，向萬裕公司承包有關地下街工程覆土工程部分，分別與萬裕公司約定工程單價為，頂版以上六十公分的土使用地下街原來土方，每立方公尺一百四十元，六十公分至二百五十公分則使用工區外土方，每立方公尺一百三十元，這部分費用僅為運輸費及施工費，不含購土費，購土費用由被告午○○負責，但伊與萬裕公司簽約有關購土費部分則為六十公分單價為每立方公尺一百八十元，六十公分至二百五十公分單價則為每立方公尺二百三十元，這些內容是被告午○○與萬裕公司談的，伊不清楚該金額如何決定，伊與被告午○○約定上層部分伊分一百四十元，被告午○○分九十元，下層部分伊分一百四十元，被告午○○分得五十元左右，其間差額係由被告午○○取走，第一次請款約五百八十萬元，伊有匯款一百九十五萬元給被告午○○，及曾依被告午○○指示匯款七十萬元至被告午○○女友辰○○於中興銀行臺南分行帳戶內，後來有提領出交給被告午○○，並有在臺南市○○路附近臺南紡織斜對面將現金六十萬元交給被告午○○，事後被告午○○說有少十萬元，二人有口角，所以伊記得很清楚，伊所交付被告午○○款項有以匯款，亦有提領現金交付，伊所分給被告午○○的錢就是購土費，否則為何要分錢給被告午○○。伊僅提供「上流砂石企業行」之牌照與印鑑供被告午○○、戌○○使用，僅於簽約時到場簽名，事後施工僅負責有關現場施工執行部分，土方來源有和順寮工程、臺糖飯店、富臺新村、仁德鄉崁仔腳自辦重劃區等處土方，此部分即由被告午○○、戌○○負責，被告午○○當時在和順寮做工程，有跟伊表示要土來和順寮，有關取土地點、挖土機、砂石車等機具均由被告午○○找施做和順寮通常的班底處理，指揮挖土地點，所挖取土方是和順寮工地原來土方，當時並不知道是竊土，是被告午○○叫伊將和順寮土方載運到地下街，和順寮工地一切大小事由專案經理戌○○打理，當時要挖哪裡的土都會先知會戌○○，但最後事情的決定仍須經過被告午○○的准許，伊於進場施做後，萬裕公司有要求伊轉告被告午○○、戌○○補土源證明，伊告知被告午○○、戌○○二人後，事後由戌○○拿一張臺南縣東山鄉○○段土牌給伊後轉交給壬○○，但有關和順寮土方、仁德崁仔腳自辦重劃區二處土方均未辦理土源申報，但土方是被告午○○、戌○○找的，伊並不知情，伊曾至和順寮工地現場，取土地點是在該工地長和街以南之工區○位於○○街以北大排水溝旁之工區，皆取用原地面的土方，被告午○○與乙○○間有默契存在，當初地下街工程缺乏土源、土方及土證，所以才會想到用和順寮的土方，竊取和順寮土方後，由被告午○○、戌○○、丁○○跟一位綽號「阿山」的人購買土補過去到和順寮工地內所竊運土方，「阿山」的土源是在和順寮工地隔壁，位在長和街大排水溝內區域，是疏浚土方是濕的，和順寮的土是乾的，地下街在趕工不可能用濕土，後來沒有土方，被告午○○曾開面額二十萬元的支票叫伊拿給綽號「金豹」的丙○○購買土方，請款紀錄均記載土方的來源，有記載和順寮，但土牌並不是，估驗時被告乙○○應知情，和順寮工地不可能設置轉運站，因為土載來載去根本不敷成本等語甚詳；證人天○○證述：伊於八十八年十月中旬到和順寮工地時，因下雨無法施工所以卯○○指派伊到海安路地下街協助申○○收土業務，當時協助收土的土方是來自平豐路及林玉信位於東區興建房屋開挖地下室的土，伊在地下街工地協助僅四天，該段期間有看到申○○受被告午○○指揮做事，四天中被告午○○去地下街二次，指揮申○○做事等語。證人宙○○陳稱：海安路地下街覆土工程有關採用外來土源部分，有和順寮及仁德鄉土源，在載運土源進來之前，壬○○有先叫伊前往和順寮工地採土送驗，伊與公司裡的工程師到和順寮採土的，伊到現場時已有四、五個人在該處，有發包廠商申○○、漢茵公司綽號「小田」之人，市政府的黃○○，其餘人伊不認識，伊等人到達和順寮工地現場時，伊看見一間鐵皮屋及鐵皮屋前方有平坦空地可以停車，就在該鐵皮屋周圍採取土送驗，所提示相片中漢茵公司人員藍夢誠、臺南市政府的黃○○均未前往採土，亥○○有一同去和順寮採土，事後在海安路地下街收土時，司機有講土是從和順寮工地載運過來等語。證人陳忠勇證稱：於八十八年五、六月間，伊使用本人所有車號ＴＪ—七三０號三十五噸拖車，受僱於高雄縣某運輸公司，除自臺南縣龍崎鄉山區載運土方至和順寮工地，並受指示將和順寮糖廠開挖大排水溝的土方載運到海安路地下街工程靠近金華路地段之工地，每日載運量約二至三車次，共載運五個工作天，每車約載十立方公尺土方，共計約二百立方公尺土方量等語，證人楊仲文證稱：伊於八十八年間擔任砂石車駕駛，駕駛車號ＸＭ—八一五號車牌之砂石車，於八十八年初受僱於臺南縣龍崎鄉某土石採取場載運土方至臺南市和順寮工地填用，約至五月間有一「葉」姓土方業者請伊等司機利用夜間時間加班載運海安路工地內所挖取之土方運送至海安路地下街工程填用，此工作自五月間進行至七月間，和順寮工地範圍很大，伊僅記得進入工地後至工地工務所旁一條橫向小路，土方即在該小路附近挖取出，挖出之處似要做地下污水道或涵箱，伊可確信土方是和順寮工地內原有的土方，並非自其他採土場運至和順寮填用的山坡土，另有自仁德位於臺南秋茂園對面自辦之重劃區內挖取土方運至海安路地下街工地填用等語。證人柯慶祥亦陳稱：伊於八十八年間有駕駛車號ＸＫ—一四九號砂石車，伊於八十八年五月二十日、二十一日、六月十三日、三十日、七月二日等均有駕駛上開車號砂石車自和順寮工地載運土方至海安路地下街進行填用，一般砂石車司機是聽同業通知而參與運送並無固定業主，當初何人通知伊進行運送已不記得，取土地點是伊從臺一線公路轉入長和路進入和順寮工地，到達工地時即由現場挖土機直接挖取表土裝入砂石車內，所挖取表土深度約有二尺深，挖取地點靠近長和路南側臺糖鐵道旁，伊曾自臺南縣龍崎鄉載運土方至和順寮工地，但取自和順寮工地的土方並非自他處所運至之山坡土，而是挖取自和順寮工地內本身之表土層。另於八十八年六月二十五日、二十六日、二十七日、二十八日，則自臺南縣仁德鄉崁子腳重劃區內挖取土方運至海安路地下街等語。證人翁頂專證稱：伊於八十八年間駕駛車號ＷＢ—三六九號之砂石車，因由同業告知該處運送價格不錯，前往載運土方，已不記得何人告知，在八十八年六月二十八日、二十九日二日有從和順寮工地載運土方至海安路地下街工地，伊曾經從臺南縣龍崎鄉一六一砂石行採土場、臨安路大潤發賣場等處載運土方至和順寮工地填用，當初有從和順寮載運土方至海安路地下街填用時曾經懷疑過，有詢問工地現場人員後表示，是將和順寮工地內含有雜草之表土刮除，因此有土方需要運出，伊並未再詳細詢問，費用是以和順寮到海安路以方數及公里數計算，目前價格約一方數七、八十元，如果為東山鄉○○○路地下街運費約一百二十元、一百三十元左右，和順寮是被告午○○在處理的等語。證人洪書為陳稱：伊於八十八年間有駕駛車號ＪＮ—０一五號砂石車，伊於八十八年初時即有自關廟下湖段及龍崎取土場運土至和順寮工地，於八十八年五月二十一日、六月二十五日至三十日，均分別自和順寮工地及臺南縣仁德鄉秋茂園斜對面之重劃區內載運土方至海安路地下街，將土方傾倒於中正路二側之海安路地下街工程工地處，土方運送費用伊是向一名「葉」姓土方業者請領款項，從和順寮工地取土運至海安路地下街工地部分的土方約在該鐵道與東側大排水溝間，該處是和順寮中間道路南面有一水溝的地方，由現場怪手挖取一、二尺深的表土裝入砂石車內，該土雖有雜草，但草不長，在運送至海安路地下街工程填用，伊當時曾質疑為何不自外面採土場直接運土入海安路地下街工地，但並未深究，在和順寮工地挖取土方時除一般工人在場外，並有譚經理、午○○等人亦經常在現場督工等語。證人Ｃ○○亦稱：伊於八十八年六月初應徵至和順寮工程擔任工程師，現場由戌○○負責面試，在工地負責帶領外勞工作，工地掛牌為「亦慶營造有限公司」，但伊健保卡上投保單位為「敬福企業行」，與伊在工地工作的工地主任丁○○、工程師呂逸凱、品管工程師林靜慧均曾表示老闆為被告午○○、卯○○，該二人常至公司坐鎮指揮工程進行。伊在和順寮工地期間曾受證人戌○○與被告丁○○指示前往海安路地下街位於中正路二側從事覆土工程作業，因和順寮工地的滾壓機、推土機等均運至海安路工地，伊即派會操作機械的外勞前往作業，事後證人戌○○曾要求伊統計出工之機械、人力、油耗等數量以供請款，並曾在和順寮工地取土運至海安路地下街工地，取土地點係位於和順寮工程工地內之長和北街北側進工地東側之大排水溝渠邊，取土是由被告午○○、卯○○等人決定要挖那一塊，決定後才會由被告丁○○或證人戌○○指示伊等人前往作業，挖土作業大多交由外勞操作機械進行，和順寮工程需外購土方填用，至於為何有土可外運，伊雖懷疑與其他工人交談時曾提過，但其他工人表示工地內土方均屬於公司所有，伊受僱於人且在該處工作時間不長，僅聽命行事，八十八年七月二日及七月六日有與綽號「松哥」的人通話，那通電話是伊所撥打，通話內容講到有關要不要運土到海安路工程工地時，伊人在和順寮工地，「松哥」人在海安路地下街工地，當時因下雨所以打電話問是否再出土，但伊不確定出土是否是出和順寮的土等語。證人玄○○證述：伊於八十八年間曾經在和順寮工地工作過，為戌○○面試，伊知老闆是被告午○○，伊在工地負責駕駛怪手機具挖掘土壤，伊曾受經理戌○○及工地主任丁○○之指派，協助地下街工程級配鋪設、路面整理，從五期重劃區○○○路臨時土石堆置場及和順寮工程工地挖取土方送至地下街工程填用，詳細作業期間伊不清楚，約在八十八年六、七月間，和順寮工程工地擇定挖土地點由戌○○、午○○等人決定，所挖取地點係位於和順寮工地內北側與靠近東側大排水溝旁，計挖取寬約十公尺、長約一百公尺、深約一公尺的土方，該處挖取土方的地點因積水問題，已另取附近的表土進行填平，和順寮工程主要為填土工程，需要自其他採土場大量取土填用，但在挖取前述工地內土方時，該地點實際上尚未自其他採土場進土填用，所挖取的土方是該地點原始土方，在開始挖取該處土方時，經理戌○○表示係將現場長出雜草的表土挖取裝車運至地下街填用，伊僅奉命行事，該含有雜草土壤可否供其他工程使用伊並不清楚等語。證人巳○○指陳：當初和順寮工地開始施做，是由被告午○○在負責指揮，於八十八年五月、六月間有聽戊○○說被告午○○竊取和順寮裡面的土，並有去調查站檢舉，戊○○有帶伊有去和順寮工地內查看，有看到是和順寮工地範圍內土方被竊取，後來伊有處理一部份填回土方事宜，伊向第六河川局標得田寮二仁溪的土方，運土約七十至八十萬方的土進來填等語。證人卯○○證稱：約在八十八年年中，由被告午○○與專案經理人戌○○共同處理整地及填土工程，當時臺南市地○街工程需要土方填用，被告午○○與申○○合作，以被告申○○名義向地下街工程的承包商承包，而被告午○○卻暗中盜取和順寮土方運至地下街工程使用，盜取土方是由被告午○○決定，如何作業伊不清楚，但伊知和順寮土方有運至地下街工程使用等語。證人丁○○證稱：當時工地進行覆土工程，有聽司機說從龍崎鄉○○段運土過來，每日約有六千至八千方的土方數量。八十八年間五月間，伊有聽被告午○○與證人戌○○說臺南市政府那邊趕著海安路地下街工程的通車，並指示伊等人配合辦理，伊認為都是公共工程就只是配合，第一天晚上伊負責調派機械過去，並在和順寮某一區塊挖取土方，第二天晚上，伊有至海安路地下街看顧機具，挖取和順寮內某區塊土方是由被告午○○、證人戌○○請伊過去指示說要挖取哪些區塊土方運至海安路地下街，當時挖土機與工人均在現場，證人張建忠已經在現場施工，伊交代完畢就至海安路協助，當天挖取數量大約一千方的土方，被告午○○、證人戌○○確實有指示從和順寮工地內的土方挖取後要運至海安路地下街，所挖取的土方是和順寮區域內原有土方，並不是外運至和順寮工地內之土方，所挖取深度約一米至二米深，印象中至伊離職時尚未回填，被告午○○曾經指示伊找一位在和順寮工地附近進行鹽水溪工程施工綽號「阿三」的工人，詢問有無多餘土方可以販售，伊詢問後「阿三」表示一方約四十多元，伊有轉告被告午○○，對於之後情形如何即不瞭解等語。證人戊○○陳稱：約於八十八年五、月六間，和順寮工程正大量自外地運土方至工區內填用期間，伊發現工區內有部分區塊土方被挖取，經調查及向運土的砂石車司機詢問，獲知是利用夜間被挖運到地下街工程填用，伊曾向工地主任丁○○詢問為何工區內土方被挖運至外地填用，丁○○表示其不知情但會查，但是後來不了了之，伊發現和順寮工地被挖運的地點主要有二處，一處是位於和順寮工程施工所劃定之編號第三十四區塊南側及第二十四區塊靠近東側大排，該二處被挖之面積未經測量無法計算，但範圍甚大，所被挖運的土方是原來和順寮工地的土方，並不是來自他處的土方，尤其第二十四區塊被挖當時根本還沒有進行填土，何來他處土方，地下街工程中的填土工程是被告午○○透過臺南市政府工務局土木課課長乙○○的幫忙，以小包申○○名義向地下街工程承包商萬裕公司取得，和順寮工地土方被挖運至地下街工程填用如非被告午○○同意，被告申○○根本無法進行，伊曾在和順寮工地內見過被告申○○多次，曾私下詢問被告申○○為何將和順寮工地內土方挖至地下街工程使用，被告春郎表示只挖一些，都是被告午○○在處理，伊並未見到挖取和順寮土方外運之事，但在八十八年五月、六月間看到編號第二十四區及三十四區內土遭挖取，經詢問被告丁○○才知道被載運到海安路地下街，伊事前並不知悉此事，被告午○○也沒有告知，所以伊才會寫存證信函給被告午○○，被告午○○並未說明，算帳時也有提到將和順寮土方拿出去賣將款項分給各股東等語。證人宙○○亦陳稱：扣案切結書係由伊書寫，由被告申○○簽名，為何寫此張切結書，伊並不知情，是由被告壬○○叫伊寫的等語。證人Ａ○○陳述：伊曾經以「志成砂石行」辦理土石採取許可證，這是伊與友人鄭文旭合夥，該許可證申請下來尚未開工，伊即與鄭文旭協議由鄭文旭負責開採，伊將其股份讓出，由宇○○與鄭文旭二人合夥，但現場由宇○○負責，該許可證土方有供給何工程使用，伊並不清楚，但記得友人戌○○曾有跟伊洽談土方買賣事宜，伊雖將權利轉讓出但仍會介紹人來購買土方，要買土方的人也會聯繫伊，因伊仍為申請名義人，應該有影印一份土石採取許可證給戌○○，之後就沒有消息等語。證人宇○○證稱：伊於七十四年起即從事砂石業迄今，曾於八十七年間係向他人購買位於臺南縣東山鄉○○段大庄小段三四七之二、三七二之四號土石採許可證，原申請權人為「志成砂石行」，檢調單位所提供之許可證版本為最初發的版本，之後有變更，變更原因是臺南縣政府於八十八年初通知各土石採取人暫停合法土石採取場開採土石，須經臺南縣政府與省礦務局等單位會同勘驗是否發生超採及有無進行水土保持始同意復工，在接獲暫停開採至獲准復工前之開採均屬於不合法，該土石採取場約於八十八年五、六月間經臺南縣政府同意復工後才再進行開採，該土採場之土石採取土方量約三十一萬六千立方公尺，目前已開採約二十五萬立方公尺，均全數提供南部第二高速公路使用，未曾提供其他工程使用，該許可證正本由伊保管，該證並未提供臺南海安路地下街工程作為覆土之土源證明，土方亦未提供該工程使用，但志成砂石行負責人Ａ○○曾於八十七年間向伊取走該土石採取許可證正本，表示該許可證要提供予和順寮工程之投標廠商使用，但伊並未出售土方予和順寮工地使用，該土石採取場之土方開採權與處分權均與Ａ○○無關，僅是借志成砂石行之名義申請，因此Ａ○○不可能將該土場土方出售或提供他人使用等語甚詳（見九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉第七頁至第八頁、第十八頁至第三十五頁背面調查筆錄、第一七十九頁至第一八零頁背面、第一八二頁至第一八六頁背面詢問筆錄、第一五八頁至第一六一頁訊問筆錄、同案號偵查卷〈Ｆ２〉第一零一頁至第一零三背面、第一八七頁至第一八八頁、第一九五頁至第一九六頁、第二零二頁及該頁背面、第二零六頁至第二零八頁調查筆錄、第一三一頁至第一四一頁、第一四九頁及該頁背面訊問筆錄，同案號偵查卷〈Ｆ３〉第十八頁至第十九頁、第二十九頁至第三十頁、第三十二頁至第三十三頁調查筆錄、第七十六頁至第七十七頁、第九十三頁至第九十四頁訊問筆錄，九十二年偵字第八七０七號偵查卷〈Ｈ１〉第四頁至第七頁調查筆錄、第十頁至第十三頁、第十六頁至第二十頁、第三十一頁至第三十二頁第三十九頁至第四十一頁、第四十三頁至第四十六頁、第七十四頁至第七十八頁訊問筆錄、第八十一頁至第八十二頁詢問筆錄、第九十六頁至第一零三頁訊問筆錄、第一二零頁調查筆錄，本院刑事卷〈第八宗〉第十一頁至第二十二頁、第六十三頁至第八十三頁、第一三九頁至第、第二八八頁至第三零六頁審判筆錄、〈第九宗〉第六十七頁至第八十三頁、第一八八頁至第二零五頁審判筆錄、〈第十一宗〉第九十七頁至第一六七頁、第三一六頁至第三五八頁審判筆錄、〈第十二宗〉第五十五頁至第七十五頁審判筆錄、〈第十三宗〉第一二六頁至第一三一頁審判筆錄）。雖證人天○○等人於本院審理時，對於是否在海安路地下街協助申○○進行覆土工程時見過被告午○○等部分表示均不復記憶，然證人天○○於警、偵訊中已明確陳述此部分內容，並表示上開陳述內容為正確，僅因時間過久不復記憶，是證人天○○等人，確實因時間經過，對前開內容有所遺忘，此乃人類記憶正常情形，故以證人天○○等人於警、偵訊中所述為可採，亦並不因本院審理時表示不復記憶，即可驟為有利於被告午○○之認定。另證人丁○○於九十年一月九日調查局臺南市調查站進行調查時陳稱有關和順寮工區內土壤是否挖取後外運至海安路地下街進行覆土工程表示不知，並稱和順寮工程工地東側大排水溝有榮工處承包的疏浚工程同時施工，因該工程與和順寮工程的工地相緊鄰，是否曾將河川局疏浚堤岸的土方接運至海安路地下街工程，因砂石車司機不清楚，可能誤以為取自和順寮工地，且該處又在和順寮工地外圍，亦有可能將和順寮工地的土方一併挖運，但伊並不確定有和順寮工地土方被挖外運等語，然證人丁○○於檢察官偵查中及本院審理中則明確陳稱：被告午○○、戌○○表示臺南市政府要趕著海安路地下街工程通車事宜，因而指示伊調派和順寮工區內的工人及機具至海安路地下街協助工程施做，並指揮將和順寮工區內土壤挖取後載運至海安路地下街，但事後發現有異才不敢繼續跟被告午○○工作而辭職等語，顯見證人丁○○於警詢中雖曾為前開內容之陳述，係因事後發覺有異，而為免因個人聽從被告午○○、戌○○之指示之行為涉犯刑事責任而為不實陳述甚明，故證人丁○○於警詢中陳述內容部分並不實在，不足為有利於被告午○○之認定。證人戊○○、卯○○、巳○○等人前開於警、偵訊陳述內容均已於檢察官偵查時具結證述甚詳，於本院審理時則改陳述內容，即證人戊○○對於當時是否詢問過丁○○、申○○之過程表示已不記得，但證人戊○○有關此部分內容已經於偵查中具結證述明確，且大部分證述內容仍相符，僅因時間經過而有遺忘情形，故證人戊○○因時間經過而遺忘，乃人類記憶正常情形，不得因證人戊○○於本院審理時表示相關過程已遺忘而驟為有利於被告午○○之認定。另證人申○○雖於警詢中曾稱：和順寮工地僅為轉運站，海安路地下街工地土方來自臺南縣東山鄉○○段之土方等語，但於檢察官偵查中已明確表示會如此陳述，是接獲通知後被告午○○教導應如何應訊，並紀錄在紙張內要求其為不實陳述等語，是證人申○○此部分陳述，顯係被告午○○為脫免責任而要求證人申○○如此陳述，並有記載「①、說這筆生意是直接跟工地婁主任接洽的，而沒有牽涉到午○○。②、對乙○○回答時不熟。③、午○○、小譚、丁○○都沒有參與。④、請款是向小婁請的。⑤、和順寮的工程是轉運站，因小譚為專案經理，我們二人是好朋友，所以利用空地做為轉運站。⑥、就是因為地下街工程白天大貨車無法進入，所以效率不好，所以設轉運站。」等內容紙條一紙在卷可按，故證人申○○此部分陳述確係出於被告午○○之教導，不足為有利於被告午○○之認定。另證人壬○○雖多次於調查站詢問及檢察官偵查中訊問時陳述，有關採土地點是前往臺南縣東山鄉土方所在地取土送驗，及和順寮工地僅為轉運站云云，顯然因事後聽聞被告午○○涉犯竊盜罪，為卸免個人刑責而與午○○等商議後為上開陳述甚明，是證人壬○○此部分陳述，不足為有利於被告午○○之認定。另證人宙○○於本院審理中證稱有關海安路地下街覆土工程之承包商為被告申○○等語，惟查，海安地下街覆土工程承攬內容並非證人宙○○出面洽談，其顯然是因在海安路地下街工地內有見到被告申○○在場進行聯繫，而如此是認，至實際上該覆土工程承攬內容如何，實際覆土工程土方部分由何人負責等細節，證人宙○○顯不知情，僅憑其此部分證述內容，實不足認定覆土工程即為被告申○○與證人戌○○所承包甚明，亦不足為有利於被告午○○之認定。又經承辦檢察官於九十年四月十六日會同調查員及證人洪書為、陳忠勇、翁頂專、Ｃ○○等人至和順寮工地進行勘驗，上開證人均指出相關挖取土方地點，有勘驗筆錄、現場圖、相片等資料附於九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉第一百五十五頁至第一百五十六頁背面勘驗筆錄），核與證人戊○○所提出竊土位置相片三幀相符（參見上開案號偵查卷〈Ｆ３〉第八十六頁至第八十七頁）。堪認被告午○○於八十八年間於和順寮工程申報開工後即負責工地內相關工程進行事宜，在與萬裕公司談妥海安路地下街覆土工程契約內容後，經協議由被告申○○出面與萬裕公司簽訂覆土工程合約，但實際上由被告午○○負責提出土壤來源，被告午○○乃主導竊取和順寮工區內原土方之土壤後載運至海安路地下街進行覆土工程甚明。
（３）再觀被告午○○於警、偵訊中多次陳述，被坦承和順寮工程係由被告午○○與同案被告巳○○、戊○○、卯○○等人分別按比例出資合夥而以「亦慶營造有限公司」名義投標並得標，該工程初期即第一期至第十期工程之施工為被告午○○本人與同案被告巳○○二人負責工地事宜，並因被告乙○○詢問海安路地下街急著填土通車向其詢問土方事宜，並將海安路土方挖運至海安路地下街進行覆土工程填用等語亦陳稱：和順寮工程為被告戊○○來找伊，伊找被告巳○○投資合夥，伊等三人負責買斷土牌，另與臺南市議會與臺南市政府相關人員聯繫，將特定條件加入公告中，以利伊等人順利標得該工程，伊有投資百分之四十、巳○○投資百分之三十四、卯○○百分之十五、戊○○百分之十點八，另向亦慶公司借牌，一直到八十九年末，因後來做到賠錢，亦慶公司才實際介入承做，和順寮工程第一期至第十期由伊與巳○○負責工地，由戌○○擔任專案經理，第十一期以後至第六十餘期由卯○○擔任專案經理，負責工地，工程施工方式採由各股東就所投資比例分別找小包來承包工程。會將土方運到海安路是因被告乙○○問伊海安路地下街急著填土，問伊有無土方，伊找戌○○，戌○○找申○○，申○○願意承包，由伊負責出土，申○○出工，伊有叫戌○○先挖和順寮靠近鹽水溪的土方運到海安路地下街，申○○另向綽號「阿三」的男子購買鹽水溪所挖出土方約六千多方則填在和順寮挖土原處等語（見九十二年偵字第四七一三號偵查卷〈Ａ１〉第二十八頁至第三十二頁訊問筆錄、第八十四頁調查筆錄）；其於檢察官聲請羈押時亦稱：「‧‧‧（問：有無將和順寮的土方運至海安路地下工程？）有一部分的土是載運來和順寮堆置的尚未覆土的山土，有一部分是挖和順寮原有地面的土，先去海安路應急，然後再用鹽水溪堤防邊的土回填在和順寮原先挖土的洞裡。（問：依照合約是否可以挖和順寮的土？）可以，但是我沒有向市政府報准，當初和順寮的土挖約一米深。」等語（見本院九十二年聲羈字第一二四號刑事卷訊問筆錄）；是被告午○○事後於本院審理時改陳：和順寮工程早在市長施志明時代就曾經發包，當時由戊○○、酉○○要標，後來來找伊，因伊掌握一些土源所以有參與，該段期間，如有空就有在和順寮工地，和順寮工程八十八年一月三日正式開工，伊有在現場作公關與工地管理，八十八年間戌○○有轉達地下街那邊要來借土，伊就帶好幾個人過去地下街，叫申○○找壬○○談，其餘事情伊均不知情，主意者就是戌○○，市政府要借土而已，伊並不知申○○用何處的土進行覆土，伊沒有協助借土事宜。專案經理戌○○比誰都大，要挖和順寮何處的土應是戌○○決定的，申○○有向卯○○借二十萬元要去向綽號「阿三」之人購買排水溝旁的濕土，這跟伊無關，也不知申○○事後處理情形如何，伊沒有叫申○○簽何切結書，都要借土了，從和順寮搬過去的土都是合格的，主要是和順寮的土都合格，縱然是從下面挖的也是合格，伊有寫一張應訊應如何回答內容給申○○，只是要申○○照事實說等語（見本院刑事卷〈第十三宗〉第八十四頁至第一二四頁審判筆錄）。是被告午○○於警、偵訊中均已明確說明究竟由何人合夥、如何出資而標得和順寮工程，並於標得和順寮工程後由其負責工地事務等情甚明，其於本院審理更異前詞，改陳僅為和順寮工程小包云云，顯為事後卸責之詞，無可採信。
（４）海安路地下街覆土工程於八十八年五月四日由被告壬○○、黃○○、藍夢誠、亥○○等人至和順寮工地進行取土後送至弘基工程技術顧問股份有限公司臺南工程材料試驗所進行土壤性質試驗，被告午○○自和順寮工地所挖取土方運至海安路地下街進行覆土工程，其中使用和順寮工地所運送之土方地段為中正路、友愛街、民生路、民權路等路段，請款期數為六十三期與六十八期，單價為每立方三百零九點七元，其中六十三期請款金額為六百二十八萬七千五百九十二元（單價：每立方公尺三百零九點七元，完成數量：二萬零三百零二點二零三立方公尺、完成價值：六百二十八萬七千五百九十二元〈小數點以下四捨五入〉）、六十八期請款金額為五十一萬八千二百三十九元（單價：每立方公尺三百零九點七元、完成數量：一千六百七十三點三五八立方公尺、完成價值：五十一萬八千二百三十九元〈小數點以下四捨五入〉）係所竊取土方量之總金額乙節，與證人壬○○證稱：與被告午○○所談好的土方金額為上層二百三十元，下層一百八十元，依據萬裕公司所製作地下街第六十三期、第六十八期估價請款單，有關覆土部分，土方來自和順寮共計二萬一千九百七十五點五六立方公尺，每立方公尺單價三百零九點七元，萬裕公司就此部分向市政府請款金額為六十八萬零五千八百三十一元等語一致（見九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ３〉第二十一頁調查筆錄，本院刑事卷〈第十二宗〉第二三零頁至第三三五頁審判筆錄），並有前開試驗所於八十八年五月六日出具土壤性質試驗記錄表）、有海安路工地請款計價圖、工程估驗單第六十三期、第六十八期（含第一、第二次變更）、臺南市○○路地○街新建工程第六十三期計價說明（含第一、二次變更）（分別附於九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉第三十九頁、第一百三十六頁至第一五二頁等資料可按。
（５）此外，並據證人萬裕公司行政助理楊雪芳證述明確，及有八十八年六月八日Ｄ○○之請款單、八十八年三月二十五日由被告午○○簽名之現金支出傳票、善化糖廠安南現場圖、臺南縣政府土石採取許可證（志成砂石行、負責人：Ａ○○、土石區所在地：東山鄉○○段大庄小段三四七—二、三四七—四號）、監聽票、八十八年五月二十四日監聽報告表（監聽電話門號：０六—0000000、0000000、證人戌
○○與Ｃ○○之對話）、八十八年五月二十四日監譯報告表（監聽電話０六—0000000、0000
000號電話，被告乙○○與證人戌○○談話錄音）
、八十八年五月二十六日監譯報告表（監聽電話：０六—0000000號、0000000000號電
話、證人戌○○與Ａ○○談話錄音）、八十八年六月三十日監譯報告表（監聽電話０六—0000000
號、被告丁○○與綽號「郎仔」之人對話內容）、八十八年七月二日（監聽電話：０六—0000000
、被告丁○○與證人張憲松、戌○○電話錄音）、八十八年七月二十六日監譯報告表（監聽電話：０六—0000000，為證人戌○○與綽號彬仔的電話錄
音及證人Ｃ○○與證人張憲松之談話錄音）、土方數量統計（回填）表三紙（紀錄五月二十日、二十一日、二十四日、六月九日至十五日、六月二十九日至三十日、七月一日至三日、九月十五日至十六、二十日）、土方運輸紀錄表（運輸地點：和順至中正、民權、日期：八十八年五月二十日、二十一日、二十二日、二十四日、六月九日、十日、十一日、十二日、十三日、十四日、十五日、二十八日、二十九日、三十日、七月一日、二日、三日、九月十五日、十六日、二十日、二十二日）、土方數量統計表、土方紀錄單（紀錄五月十九日至五月二十四日共計四千八百十八方）、證人申○○指認竊取和順寮工地土方位置、濕土補回位置相片、臺南縣政府於九十二年九月十五日以府工水字第０九二０一四七九七四號函所附於八十七年二月二十六日核准志成砂石行所申請位於臺南縣東山鄉○○段大庄小段三四七之二、之四號土石採取場登記證，臺南縣政府八十七年十一月二十六日八七府農保字第三二七五五號函、臺南縣政府八十八年二月六日以八八府農保字第二三九五四號函有關東山鄉○○段大庄小段三四七之二、之四採土場立即停工不得開採、報告書、臺南縣政府八十八年五月十九日以八八府農保字第八五六０三號函、同年五月二十四日八八府農保字第八九九四五號函准予復工開採、八十八年九月一日八八府農保字第一五四八七九號函暫停開採運土，同年九月十日以八八府農保字第一六一二九一號函撤銷該土石採取許可證及土石採取登記證等資料分別附於九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉卷、第八七０七號偵查卷可佐。
（６）綜上，可認被告午○○當時為和順寮工程之實際負責工地現場施做者，明知和順寮工程主要為填土工程，於八十八年初開工後，係進行有關整地、填土工程事宜，經由被告乙○○之協助認識海安路地下街承包商萬裕公司之工地主任壬○○，並因而談定承攬海安路地下街有關覆土部分之工程，被告午○○並與被告申○○商議妥，由被告申○○出面訂定上開承攬契約，並與被告申○○約定覆土工程上層可分得每立方公尺一百元，下層部分則可分得每立方公尺四十元之金額，而被告午○○所購得土方已運至和順寮工程部分，均需供和順寮工程使用，被告午○○並未另購得相關山坡土，乃主導挖掘和順寮工程之原有土方外運至海安路地下街進行覆土工程使用等情甚明，被告午○○先後所辯或稱將和順寮土方運至地下街為借土，或稱竊土行為均由證人戌○○、申○○等人主導，伊不知情云云，均係事後卸責之詞，不足採信，被告午○○所犯竊盜罪部分之犯行明確。
三、論罪科刑部分：
（一）被告乙○○行為後貪污治罪條例關於圖利罪部分迭經修正，本件被告乙○○於八十八年行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款歷經多次修正，現行該款之規定於九十八年四月二十二日修正公布。自原規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，雖修正前、後圖利罪之法定刑均為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，刑度相同；惟修正後之圖利罪構成要件增加「明知違背法律‧‧‧」主觀要素，及「因而獲得利益者」之結果要素，較修正前為嚴格，自屬有利於被告乙○○，比較結果，應適用修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定。
（二）又被告行乙○○、午○○二人行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行，依最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議，修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲分別比較之：
１、刑法第十條第二項關於公務員定義，原條文規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，九十四年二月二日修正公布之第十條第二項公務員定義則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：（１）依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。（２）受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。新法對於公務員之範圍雖有限縮。又貪污治罪條例第二條亦配合於九十五年五月三十日修正公布，九十五年七月一日施行（下以此日為準，稱：修正前、修正後），原貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第十條第二項規定決定之。被告乙○○於行為時，為臺南市政府工務局土木工程課課長，本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第十條第二項第一款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，因之不論依修正前或修正後之規定，均屬貪污治罪條例第二條規定之人，並無有利或不利之情形。
２、刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本案被告午○○與證人戌○○共同實行犯罪行為，無論依修正前後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯。３、刑法第五十六條連續犯之規定，九十四年二月二日修正公布之刑法業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本案被告午○○先後多次竊取和順寮工地內土石後載運至海安路地下街進行覆土工程，依修正前刑法第五十六條規定，如符合連續犯規定，得依連續犯之例從一重處斷，並加重其刑至二分之一。於刑法修正後，除符合集合犯、接續犯等得論以實質一罪外，應依數罪併罰之例處斷，比較結果，以修正前刑法第五十六條之規定，有利於被告。
４、經綜合比較適用結果，以修正前刑法之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時法即修正前刑法之規定。
（三）按背信罪係就為他人處理事務之人之違背任務之行為，做為一般性之處罰規定，故屬概括構成要件，刑法尚對竊盜、侵占、詐欺行為等涉有竊盜罪、侵占罪與詐欺罪等另設個別構成要件，今為他人處理財產事務之人，以竊取、侵占、詐欺等方法而為背信，則除購成本罪外，尚另犯竊盜罪、侵占罪或詐欺罪，本罪與此等財產罪均形成法律競合之特別關係，即為概括構成要件與個別構成要件之特別關係，只要處以竊盜罪，即為已足，屬於概括構成要件之背信罪，即被排斥而不適用。而刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為，仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩；又刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，必不成立詐欺、侵占、竊盜等特別犯罪，始有該背信罪之適用。若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，或圖得財產上不法之利益，施用詐術，使他人交付財物，或因而得財產上不法之利益，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪中，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院五十一年臺上字第五八號判例意旨及八十四年度臺上字第四二八六號判決意旨可資參照）。
（四）查被告乙○○為臺南市政府工務局土木課課長為依據法令從事公務之人員，明知對臺南市地區內之公共工程具有監督之權限，且依公務員服務法第六條前段規定，公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益。竟因得悉被告午○○掌握大量山坡土方，而欲承攬有關海安路地下街覆土工程，即由被告乙○○藉每週三在海安路地下街所召開工地會議中以會議方式，強力主導有關覆土工程土方之土質要求設定條件，並因而使被告午○○順利承攬海安路地下街覆土部分之工程，並因而獲得合計三百六十二萬一千五百四十九元之不法利益。核被告乙○○所為，係犯八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第六條第一項第四款之依據法令從事公務之人員對於監督之事務圖利罪。復查被告午○○係與證人巳○○、戊○○及卯○○等人一同出資合夥投資和順寮工程，並於標得該工程申報開工後在工地內負責有關整地、覆土等工程事宜，係受其他合夥人委任而處理事務之人，明知其與萬裕公司約定買賣土方欲進行海安路地下街覆土填土工程，應由其個人購買土方施作並非約定使用和順寮填土工程之土方，竟與戌○○共同意圖為自己不法之所有，於未告知其他合夥人及獲得其他合夥人等之同意下，由被告午○○利用其對工地業務熟稔之機會，擅自在和順寮工地內尚未進行覆土工程之第24、34區之工地內，指示並利用不知情之工地主任申○○及施工人員等進行挖取該工地內原有土方後充作為其個人所有土方，載運至海安路地下街工地內進行覆土工程，而為違背其任務之行為，足生損害於其他合夥人之利益。核被告午○○就此部分犯行，除有違背其任務之外，且係意圖為自己不法之所有，則依前揭判例意旨所示，被告午○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，不能再論以背信罪，公訴意旨認被告午○○亦犯有刑法第三百四十二條第一項之背信罪，尚有未洽。另公訴意旨認被告午○○所為係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥竊盜罪，惟被告午○○僅與證人戌○○二人知悉有關和順寮工程相關內容與限制暨施工情形，被告申○○、丁○○二人均係依被告午○○之指示進行協助採取土石及運土至海安路地下街等事宜，難認主觀上均知悉和順寮相關工程之內容（理由詳後述），故下手行竊人數難認已達結夥三人以上而犯之，自應論以刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，故公訴意旨就此部分有所誤會，起訴法條應予變更。被告午○○與戌○○間就有關竊取和順寮工地內原有土方載運至海安路地下街進行覆土工程犯行部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告午○○利用不知情之工地主任丁○○、合夥承攬海安路地下街工程之申○○及施工人員所為上開竊盜犯行，為間接正犯。被告午○○先後多次竊取和順寮工地內土方之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。
（五）爰審酌被告乙○○身為公務員，早已有多次行使公務行為遭檢調等單位調查，竟不知潔身自愛、恪盡職守，遵守相關法令規定及契約約定而進行其監督權限，俾妥善進行相關工程之進行，並維護臺南市政府及全體市民之權益，竟為謀圖有人即被告午○○之利益，漠視臺南市政府與承包廠商所訂定契約之相關權利義務內容，而濫用其監督權限強力介入並指定有關施工材料之來源與要求，放縱承攬之被告午○○對承包廠商予取予求，甚至竊取臺南市政府其他公共工程土方進行施工，對於臺南市政府之工程影響甚鉅，犯後不僅未坦承犯行，更甚者在本院審判過程中故意挑剔訊問者之用語，逃避問題、答非所問，無端耗費司法資源之態度等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並依八十五年十月二十三日修正公布前之貪污治罪條例第十六條、刑法第三十七條第二項、第三項規定，宣告被告乙○○褫奪公權二年（因被告乙○○本案褫奪公權之宣告適用刑法第三十七條第二項，係適用宣告之期間，此部分新舊法未有變動，不生比較適用之問題）。另爰審酌被告午○○前於八十一年間犯有業務過失致死等案件（不構成累犯）之素行，有臺灣高等法院被告午○○前案紀錄表在卷可稽，身為合夥人受任處理和順寮工地有關現場施工事宜者，為圖個人賺取土石之暴利，而藉其負責和順寮工地事務場區遼闊指定偏僻尚未施工區域進行挖取場區內原有土方不易遭發覺之機會，而進行竊取和順寮工地內土石載運至海安路地下街進行填土事宜之犯罪動機、目的、手段，所竊取土石數量，因而獲取工程款項之利益，然於犯罪被發覺後雖曾坦白部分犯行，惟嗣於本院審判中即否認犯罪，不僅飾詞圖卸，甚至指摘承辦人員暨進行詢問之調查人員、檢察事務官誣陷、誘導，大聲叫囂要求與起訴檢察官對質之惡劣態度，暨審酌被告午○○畢業於師範大學數學系，曾任教職之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，中華民國九十六年罪犯減刑條例，於民國九十六年七月四日經總統令公布，於九十六年七月十六日施行，被告午○○所犯上開竊盜罪之犯罪之時間，雖在九十六年四月二十四日以前，但其所宣告之刑度已逾有期徒刑一年六月之刑，依上開條例第三條第十五款之規定不予減刑。
（六）至於被告午○○選任辯護人並聲請（一）函查門號０六—0000000號電話及行動電話[phone]
00號門號電話於八十八年六月三十日間為何人申設使
用，申設地點為何處，帳單住址為何處，是否有轉帳代繳，如有扣繳金融機構帳號或信用卡卡號為何，（二）將被各丁○○與綽號「郎仔」即被告申○○之監聽電話錄音光碟送請法務部調查局進行聲紋比對，及（三）調閱和順寮工程第二十三、第三十四區之地質鑽探報告等資料。然查，上開有關被告丁○○與綽號「郎仔」之人間之電話內容，縱然為被告申○○否認為其與被告丁○○間之對話，然此部分資料與認定被告午○○是否犯有前述竊盜與背信罪間顯無關，是均無函查或鑑定必要，附此說明。
貳、無罪部分（有關起訴書犯罪事實貳、竊土至海安路部分之犯行，僅就該部分中被告乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪、被告丑○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪、刑法第二百十三條之公文書登載不實罪，被告午○○涉犯貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪、刑法第三百三十九條詐欺取財罪、第二百十四條使公務員登載不實罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，被告申○○、丁○○涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款結夥竊盜罪、被告申○○另涉犯同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第二百十四條使公務員登載不實罪、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪，被告癸○○、壬○○涉犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪、第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第二百十四條使公務員登載不實罪及第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪之犯罪部分）：
一、公訴意旨以：
（一）被告乙○○在臺南市○道○○○路拓寬暨地下街地下停車場新建工程期間之八十八年四月至九月間為臺南市政府土木課課長；被告丑○○則為臺南市政府工務局土木課技士；被告申○○為「上流砂石企業行」之負責人；被告癸○○為「萬裕營造工程股份有限公司」之負責人；被告壬○○受僱於萬裕營造工程股份有限公司，派駐臺南市○○路地○街工程之工地主任；被告丁○○於民國八十八年四月至七月間受僱於亦慶營造有限公司，並擔任和順寮工地之工地主任。緣和順寮工程中之實際承包合夥人被告午○○於八十八年四月間得悉臺南市長Ｆ○○上任後，極力推動海安路地下街工程全面復工及恢復地面上全線通車之政策而急需土方填用，此時正值臺南縣市土源缺乏之際，被告午○○因為投標和順寮工程而掌握臺南縣市大量土源，遂思利用其掌握土方之優勢與機會，在海安路地下街覆土工程上牟利，因而基於行賄之犯意，對主管海安路地下街工程之被告即土木課課長乙○○，先後交付一百二十萬元之賄款，以求日後被告乙○○能多予工程上之方便及機會，被告乙○○在收得被告午○○所交付之賄款後即引介被告午○○與被告午○○所找之人頭包商即被告申○○與萬裕公司總經理癸○○雙方認識，因此順利承包萬裕營造公司有關海安路地下街工程中之覆土工程，其中約定工程總價計算方式，下層六十公分部分，每立方公尺一百八十元，上層一百九十公分部分，每立方公尺二百三十元，名義上雖由被告申○○與萬裕營造公司訂約承做，但實際上被告申○○為被告午○○之下包，被告申○○與被告午○○並約定，由被告午○○負責土源部分，被告申○○在施工完畢請領款項後，扣除其應得部分外，即將相關工程款轉交予被告午○○。
（二）被告丑○○係臺南市政府工務局土木課技士，其中自八十七年八月五日起至九十年一月間，負責承辦海安路地下街工程，並擔任海安路地下街工程之承辦人，為依法令從事於公務之人員。被告午○○為和順寮工程實際承包之股東，被告申○○為上流砂石企業行之負責人，被告壬○○為萬裕營造公司派駐在海安路地下街工程之工地主任，被告癸○○為萬裕公司總經理，被告丁○○於八十八年四月至七月間受僱於亦慶營造公司，在和順寮工地擔任工地主任，被告午○○、申○○、丁○○、丑○○、癸○○、壬○○等人均明知於八十八年二月間，臺南縣各土採場均因違法濫採情形，經臺南縣政府勒令全面停止開採，以及和順寮工程為臺南市政府發包之重大工程，設定有許多條件，其中有：１、和順寮工程為需外購大量土方填用，且該工程需先刨除地面良質土壤部分應集中堆置，以供該工程覆土整地時再回填植栽使用；及２、外運之廢土亦不得做為其他工程之填方使用，即和順寮工地並無多餘土方可外運供其他工程，甚至地下街工程使用；３、工地內原有土方為臺南市政府所有，故不可能將土方外運；但為應市長Ｆ○○前開要求儘速將路面填土通車之壓力，竟基於共同犯意聯絡，由被告丑○○、癸○○、壬○○等人於八十八年四月二十八日至五月十二日在海安路地下街每週三所開之工地會議中，私下達成協議使用被告午○○、申○○所提供之和順寮土方。被告午○○（所犯竊盜罪部分已判決如上）、申○○、戌○○（已另為緩起訴暨撤回起訴處分）、丁○○等人在被告乙○○之包庇下，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告午○○主導，由戌○○、丁○○等人指揮不知情之員工Ｃ○○、玄○○等人執行運土工作，自八十八年五月十九日起至八十八年九月二十二日止，共同於夜間及白天竊取和順寮工程內施工劃定編號第三十四區南側及第二十四區塊靠近東側大排水溝之原有之土方，總計二萬一千九百七十五點五六立方公尺至海安路地下街工程填用，被告癸○○及壬○○二人均明知和順寮工地之土方係不合法之土源仍予以買受，被告壬○○並負責在海安路地下街工地內協助收土及填土驗收等事宜，協助被告申○○向萬裕公司請領工程款。且被告丑○○明知工程用土需有土方來源證明，海安路地下街覆土土方應先由承包商提報合法土源證明，經審核通過，再由監造單位派員會同承商包至所申報之土石採取區所在地取土採樣，俟檢驗土質合乎規定後，承包商始可進土填用，被告乙○○、丑○○基於圖利被告午○○及萬裕公司之犯意，明知萬裕公司尚未申報土源證明及土壤試驗報告尚未送漢茵公司及臺南市政府審核前（萬裕公司於八十八年五月二十六日才提出），以及該工程土方初期來自和順寮工程原工地土方，卻不予以制止，在八十八年五月二十日前，被告申○○已將和順寮土方運至海安路地下街進行施做後，萬裕公司才要求被告申○○提供土源證明，被告申○○隨即向戌○○與午○○轉知，午○○即要求戌○○找其友人Ａ○○借用其名下志成砂石行申請之臺南縣東山鄉○○段大庄小段三四七之二、之四地號之土石採取許可證，戌○○在取得該許可證影本後，提供予萬裕公司於八十八年六月一日以施工備忘錄方式向臺南市政府及監造之漢茵公司備核，惟渠等自始未曾實際由上開所申報臺南縣東山鄉○○段大庄採土場取土，被告丑○○明知上開土方來源為和順寮工地而非臺南縣東山鄉○○段之土場，且該土場土方在禁採狀態，竟承前開圖利被告午○○及萬裕公司之犯意，在Ｅ○○簽具「本工程覆土來源係採與和順寮相同土源」（即後附東山鄉○○段），前檢送之土樣報告上未予註明，特此說明」之意見後，於同年六月十日僅簽具「土樣報告請萬裕公司在提出以便查驗」後，即在前開施工備忘錄上予以同意報核。被告午○○、戌○○、申○○共同竊取和順寮工程土方，另加上後來找丙○○幫忙處理係向臺南市政府申報取自仁德鄉崁子頂重劃區土方共計二萬五千三百六十公尺，並以鬆方每立方公尺二百三十元售予萬裕公司，合計金額為五百八十三萬二千八百元（來自和順寮部分為五百十五萬六千六百元），萬裕營造公司以前述土方於第六十三期及第六十八期向臺南市政府辦理估驗，被告丑○○仍基於圖利被告午○○及萬裕公司之犯意，率予估驗過關，總計估驗數量共二萬一千九百七十五點五六立方公尺（實方），單價為每立方公尺三百零九點七元，萬裕公司圖得不法利亦為六百八十萬五千八百三十點九元。
（三）被告壬○○於九十年四月間，因案先後於九十年四月十二日及同年月二十七日為法務部調查局臺南市調查站人員約談後，認事態嚴重，經報告被告癸○○後，被告癸○○即指示被告壬○○聯絡被告午○○進行配合，由被告午○○帶同被告申○○至海安路地下街工地內，由被告壬○○擬稿有關切結書之內容後，即將該切結書日期倒填載為八十八年四月初，填載不實之「萬裕公司同意建成公司申○○先生將東山鄉○○段之土壤暫放於仁德及和順寮二地做為轉運站，為配合夜間施工，特此立據。立據人：申○○。中華民國八十八年四月」等內容之業務上不實之文書後，即由訴外人宙○○書寫該切結書內容，再由被告申○○簽名，以求得以順利規避被告癸○○、壬○○及萬裕營造公司之責任，並掩飾覆土之土源來自和順寮工地之事實，填寫完畢後，被告壬○○即於九十二年七月二十日以郵寄方式，將該不實之業務上文書送達予承辦該案之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官收受。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；亦有最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號等判例可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年臺上字第一二八號判例可參。
三、公訴意旨無非以：被告乙○○、丑○○、午○○、申○○、丁○○、癸○○、壬○○，證人部分，則以證人天○○、林文俊、Ｄ○○、陳耀宗、陳忠勇、楊仲文、柯慶祥、翁頂專、洪書為、Ａ○○、宇○○、Ｃ○○、玄○○、黃○○、藍夢誠、亥○○、Ｅ○○、鍾漢賢、蔡國祥、郭炎塗、莊明憲、呂逸凱、楊雪芳、宙○○、戌○○、午○○、戊○○、巳○○、卯○○等人之證述；書證部分則以：證人戊○○所提供遭竊現場照片十二幀、臺南縣土方缺土期間各土石採取場延開紀錄暨南二高各標段採用借土場彙整表、證人戌○○致卯○○信件二紙、證人卯○○致被告午○○信件一紙、臺南市安南區（和順寮農場地區）整地回填工程分析作業處理規劃專題研究報告、和順寮施工區段圖、海安路地下街工程土方覆土來源及施工位置圖、門號０六—0000000號電話通訊監聽譯文（證人戌○
○）、土方數量統計與土方運輸紀錄表、工程估驗單與計價說明書、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於九十年四月十六日至和順寮工區現場勘驗筆錄、臺南縣政府土石採取許可證影本（Ａ○○）、轉運站切結書、弘基公司土壤檢驗紀錄表、海安路地下街工程會議紀錄、施工備忘錄、工程計算便條、和順寮工地照片、海安路工程頂板覆土工程紀要、施工檢查表、弘基工程技術股份有限公司臺南工程材料試驗所測試報告（整本）、臺南市和順寮農場區段徵收公共工程整地工程八十八年一月一日至同年六月二十三日進土及估驗明細表、指認照片、和順寮工程現場照片、亦慶營造請款單、被告午○○手寫面對調查局詢問對答教戰手冊、海安路地下街工地土方存根聯、仁德鄉土方現場照片、臺南縣政府於九十二年九月十五日以政府工水字第０九二０一四七九七四號函檢送志成砂石行核准及停工、復工資料、萬裕公司與建程工程行、上流砂石行於八十八年五月三日訂定聯合承攬契約、臺南市政府函覆八十八年四月二十八日、五月十二日及十九日之會議紀錄、承安企業機構營造計算紙及地下街施工平面土方計算圖（由楊雪芳紀錄）、電信使用資料查詢單、通訊監察書、海安路地下街工程六月一日之施工備忘錄、會議紀錄等資料，為其主要論據。
四、被告不爭執事實部分：
訊據被告乙○○固坦承：被告乙○○於八十七年七月間擔任臺南市政府工務局土木課課長，負責海安路地下街及和順寮工程之監督等情，被告丑○○坦承其擔任臺南市工務局技士，於九十一年十一月份調任臺南南區擔任技士，期間自八十七年八月五日起至九十年一月間止負責承辦海安路地下街工程，知悉海安路地下街覆土工程土方來自和順寮工區，並在萬裕公司提報出相關土源證明前即由業者進土進行施工，且有於八十八年六月十日簽具「土樣報告請萬裕公司再提出以便查驗」等內容，但事後並未督促萬裕公司提出相關土樣報告等情，被告申○○坦承：被告申○○先以向友人李清秀所開設之「建成工程行」與萬裕營造股份有限公司於八十八年五月三日簽立承攬契約，並有以其開設之「上流砂石企業行」與萬裕營造公司簽訂有關地下街承攬工程，工作項目為覆土，約定覆土上層每立方二百三十元、下層土方每立方一百八十元，並自和順寮工地運土至海安路地下街進行覆土工程，海安路地下街覆土之土方均未至臺南縣東山鄉○○段進行取土送驗或覆土，且有在切結書上簽名，但並無在和順寮設立轉運站，該切結書的內容並不真實，僅是為應付調查站之調查等情；被告丁○○固坦承：被告丁○○自八十七年十月間起即在和順寮工地任職，初期擔任工地主任，負責處理每日派工、現場施工之帶領與督導、填報工程日報表、參加工地會報，報告一週的工作進度等事項，於八十八年五月間有個晚上時間，當時已經下班，但接獲戌○○的電話表示要被告丁○○將機具從和順寮載運到海安路地下街，被告丁○○到和順寮工地後，被告午○○有先指示被告丁○○挖土地點，再由被告丁○○指示工人進行挖土事宜，並運至海安路地下街等情。被告癸○○亦陳稱：被告癸○○於八十八年間在萬裕公司擔任總經理，於八十八年一月間臺南市政府有公文來表示海安路地下街工程於同年六月底要完工通車，並指示被告壬○○向和順寮包商購買土方事宜等情；被告壬○○亦坦承稱：被告壬○○自八十七年十一月份起在海安路地下街工程擔任工地主任，海安路地下街工程項目中在頂版以上零至二百五十公分部分需進行覆土工程，合約數量約有七萬三千多立方公尺土方，其中頂版以上零至六十公分部分使用原工地之挖方，另六十一公分至二百五十公分部分因植栽需求而需使用臺南市和順寮農場工程所使用之相同土質之山坡土，於九十二年七月二十四日接受臺南市調查站詢問後，即要求證人宙○○製作該切結書，並指示倒填日期為八十八年四月，由被告申○○簽名後送達予承辦檢察官等語。惟均堅決否認有起訴書犯罪事實貳竊土至海安路部分之前述犯行，分別辯稱如下：
（一）訊據被告乙○○否認就起訴書犯罪事實貳竊土至海安路事實內，有何違背職務收受賄賂罪之犯行。辯稱：起訴書記載被告午○○給被告乙○○一百二十萬元，但起訴書並沒有記載被告午○○在何時、何地交付一百二十萬元給被告乙○○，被告乙○○並沒有收到被告午○○所交付的一百二十萬元，被告乙○○是按照規定辦理等語；選任辯護人則以：被告午○○於九十二年五月一日、同年月七日、十五日等訊問時陳稱行賄二百萬予被告乙○○之事係有關和順寮圍標乙事，但公訴人竟指鹿為馬，將此部分與竊土至海安路部分做連結，該等證據資料與檢察官起訴所指被告乙○○為海安路填土事宜收受一百二十萬元毫無相干，故對於被告乙○○收受一百二十萬元部分之證明顯屬不可信，且被告午○○均明確說僅行賄被告乙○○二百萬元，沒有再交付其他金錢予被告乙○○，但之後又改陳行賄被告乙○○一百二十萬元，顯屬不可信，此外，證人戌○○所述與客觀事實不符，證人戊○○所證述部分為推測之詞，證人巳○○之證述係在陳述和順寮圍標之事與竊土案無關，證人郭炎塗所證述內容則與被告乙○○無關，證人申○○陳述內容有關被告午○○行賄被告乙○○乙事係聽聞而得，為傳聞證據，均不足為不利於被告乙○○之認定等語為被告乙○○辯護。
（二）被告丑○○就起訴書犯罪事實貳竊土至海安路中，否認有何違反貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利被告午○○、萬裕公司及刑法第二百十三條公文書登載不實罪部分之犯行。辯稱：海安路地下街填土工程從三月份就開始進行，但因市長Ｆ○○之指示在六月底前要完成通車，所以從三月底開始開會，因為承包商委託的小包商剛好是和順寮案的承包商，因為海安路地下街填土工程較緊急，就先開會請包商先行回填，所有土方問題，一切問題都是開會決定的，並非私下數人討論，但被告丑○○並不知從和順寮工地運至海安路施工的土方是從和順寮工地所盜挖出來的，之後計價請款，均是經過顧問公司審核可以後再發文給市政府，被告丑○○是依據顧問公司審核來簽核付款云云；選任辯護人以：被告丑○○並無圖利被告午○○及萬裕公司之故意，即萬裕公司提出之土壤試驗報告記載於八十八年五月四日採土送驗，同年月六日完成驗土程序，同年月七日提出該測試報告，並經監造單位漢茵公司檢查通過合格，被告丑○○即認為該土源與和順寮工地之土源為同一來源，故同意萬裕公司先進場施做，土源證明事後再補。海安路工程頂版覆土工程所需之土方，其土樣試驗報告及土方來源是由漢茵公司負責審核，根據八十八年六月一日海安路地下街施工備忘錄所記載，漢茵公司承辦人Ｅ○○親筆書寫「本工程覆土來源係採與和順寮相同土源（即後附東山大客段）」，由於萬裕公司於八十八年五月四日之土壤試驗表記載取樣地點為和順寮，但實際上海安路覆土工程工地會議所決定者並非直接挖取和順寮之土方，而是向和順寮工地調撥土方，亦即原先已由他處運至和順寮放置之土方，優先由海安路府土工程調撥使用，故萬裕公司於八十八年五月四日之土壤試驗表記載取樣地點為和順寮，是因該土壤已由他處運至和順寮，海安路覆土工程調撥土方時，萬裕公司是直接由和順寮工地載運土方至海安路覆土工程工地，正因海安路覆土工程工地之土方非由和順寮工地直接挖取，而係與和順寮相同土源，漢茵公司承辦人Ｅ○○才在海安路地下街工程之施工備忘錄內做此記載及保證，被告丑○○當然認為由和順寮工地調撥至海安路地下街工地之土方並非由和順寮工地直接挖取，被告丑○○於前開海安路地下街施工備忘錄記載「土樣報告請萬裕公司再提出以便查核」，乃提醒萬裕公司原來之八十八年五月四日之土壤試驗表取樣地點記載為和順寮應予更正，並非被告丑○○明知海安路覆土工程之土方是由和順寮工地所直接挖取，仍同意萬裕公司報核。另八十八年四月二十八日至五月十二日每週三之海安路覆土工程工地會議，為公開會議，並無私下協議之情形，是本件由和順寮工地運至海安路地下街工地的土方，經層層檢查均未發現有任何違法取得或不合格情事，被告丑○○於此情形下同意萬裕公司領取工程款，難認有圖利午○○及萬裕公司之故意等語為被告丑○○辯護。
（三）被告午○○否認就起訴書犯罪事實貳竊土至海安路事實，有何違反貪污治罪條例第十一條之行賄罪，及刑法第三百三十九條之詐欺取財罪、第二百十四條使公務員登載不實罪、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實罪等部分之犯行。被告午○○辯稱：海安路地下街工程並非被告午○○所承包，是被告申○○承包，被告午○○沒有必要行賄被告乙○○，臺南市政府急著要將海安路地下街進行填土、覆土通車，向和順寮借土，被告午○○只是好心、做善事借土，才介紹申○○、戌○○等人給萬裕公司的人，覆土工程是戌○○去承包的，戌○○是專案經理，專案經理最大，由他決定、作主，被告午○○沒有拿什麼錢給被告乙○○，二人關係不好，申○○所挖取和順寮土方不過就六千方而已，六千方的土價值也僅三十萬元，怎麼可能送一百二十萬元給被告乙○○，證人戌○○所述亂編的，被告午○○真要行賄被告乙○○怎會找戌○○去，還告訴戌○○，被告申○○所述也不實在，怎可能要行賄被告乙○○還叫被告申○○先匯款給辰○○再叫辰○○領出來，再跟被告午○○一起去行賄乙○○，世界上哪有這種行賄方法，至於土源證明是戌○○自己處理的與被告午○○無關，被告午○○也沒有帶被告申○○去萬裕公司工務所簽和順寮為轉運站的切結書等語，選任辯護人則以：被告午○○並無起訴書所指「行賄罪」、「詐欺取財」、「使公務員登載不實」、「行使業務上文書登載不實罪」等犯行，依被告申○○所述有關海安路地下街覆土工程之工程款支付被告午○○每立方公尺約五十元（被告午○○否認），但依起訴書所載，總計估驗總數量為二萬一千九百七十五立方公尺，則被告僅獲取一百零九萬八千七百五十元之利益，豈有可能行賄土木課長乙○○金額高達一百二十萬元，顯背離常情。被告午○○並未參與海安路地下街覆土工程，該部分工程為戌○○與被告申○○二人承攬，並據證人宙○○證述內容可知，該切結書的內容為被告申○○與壬○○二人討論後書寫，且被告午○○當時並不在場等語，可見如為被告午○○預先擬好，如有變更，被告申○○一定會與被告午○○聯繫，徵求意見始合常情，但被告午○○當天並不在場，被告申○○也沒有與被告午○○聯繫，可認此事為被告申○○配合萬裕公司所為，而與被告午○○無關。又起訴書所記載之切結書係由訴外人宙○○書寫，並由被告申○○簽名，目的是為求規避萬裕公司之責任，掩飾土源來自和順寮之事實，並由被告壬○○於九十二年七月二十日以郵寄方式將該不實內容之文書送達給承辦檢察官，但被告午○○並不知情，亦與被告午○○無關等語為被告午○○辯護。
（四）被告申○○否認就起訴書犯罪事實貳竊土至海安路事實，犯有刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥竊盜罪、第三百二十九條之詐欺取財罪、第二百十四條使公務員登載不實罪及第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實罪等部分之犯行部分。辯稱：當時是被告午○○與戌○○找被告申○○做土方事宜，內容是從和順寮運土至海安路地下街進行覆土工程，被告申○○本來是在做機具買賣，沒有做土方的經驗而猶豫，被告午○○即表示會支援，故由被告午○○負責土方部分，即土方均由被告午○○提供，當時被告申○○並不知和順寮是何工程，被告午○○在和順寮工地負責施工，有說要土就來和順寮拿，被告申○○並未掌握任何土源，也不知臺南縣政府有勒令臺南縣土方禁採之問題，被告申○○僅是被告午○○的下包，被告午○○等人講什麼，被告申○○就做什麼，實際情形如何，被告申○○均不清楚，與萬裕公司簽約亦是被告午○○談好後再由被告申○○來簽約，進行施工後，也是被告午○○、戌○○指揮挖取和順寮內的原土運至海安路地下街，被告申○○在海安路地下街負責收土，及提供挖土機具等進行施工。被告申○○並沒有去東山鄉運土，是被告午○○叫被告申○○直接去和順寮運土，被告申○○均是按照上包的被告午○○所指示的去做。當初在簽約時並未要求土源證明書，而是進行覆土工程後萬裕公司才提出要求，被告申○○即向被告午○○、戌○○反應，之後由戌○○拿壹張臺南縣東山鄉○○段的土源證明給被告申○○後轉交與被告壬○○，處理有關土方來源證明書之問題，之後被告午○○表示不能再從和順寮運土，被告申○○也不知原因，被告午○○僅表示已經與仁德那邊丙○○聯繫好，叫被告申○○找丙○○接洽有關運土事宜，且一開始挖運和順寮工地土方並沒有人阻止過，直到地下街工程欠缺土方，和順寮工地內還有土方，但不從和順寮工地內繼續挖運土方載運至地下街，而是另外到外面買土，經被告申○○詢問有關和順寮土方問題後才知之前由和順寮工地載運土方至地下街進行覆土是竊土行為，施工後萬裕公司才提出說要土源證明，被告申○○則與戌○○或被告午○○聯繫有關覆土工程要提出土源證明，事後也是被告午○○與戌○○處理土源證明的事情，被告申○○並未將東山鄉○○段的土源證明交給壬○○。事後經被告午○○通知要被告申○○到海安路地下街簽一份資料，被告申○○就依指示去簽切結書，簽完後就離開，也不知事後壬○○如何處理該份切結書等語。
（五）被告丁○○否認就起訴書犯罪事實貳竊土至海安路事實，犯有刑法第三百二十一條第一項第四款結夥竊盜罪部分之犯行。並辯稱：被告丁○○會從和順寮運土至海安路地下街施工，均是依照被告午○○、戌○○之指示辦理，被告丁○○主要負責部分是調派推土機、振動機及派遣工程師過去，其他有關土方來源、背後有何利益等，被告丁○○均不知情，也沒有跟被告午○○、戌○○、申○○及其他相關市政府人員開過相關會議，且實際上進行挖取和順寮工地內土方運至海安路地下街部分，被告丁○○僅參與三日，單一日所載運的土方量亦僅約一千方的土方量，被告丁○○並未如起訴書所載從五月份挖取到八月份有幾萬方的土方等語。選任辯護人以：被告丁○○對於臺南縣政府於八十八年二月間勒令各土採場全面禁止採土事宜、有關和順寮之廢土不得做為其他工程使用，及臺南市政府所有之和順寮土方不可能將土方外運至同為臺南市政府所進行之海安路地下街工程使用，有關起訴書所載被告午○○、申○○、戌○○、乙○○、丑○○、癸○○、壬○○等人間之犯罪事實，被告丁○○均不知情，與上開人間或不認識，或僅一面之緣，彼此間並無共同犯意聯絡可言。被告丁○○並否認自八十八年五月十九日起至同年九月二十二日止間，指揮Ｃ○○等人執行運土行為，被告丁○○僅是單純基層之工地主任，均是依老闆即被告午○○、上司戌○○之命令於和順寮工地調派人手、機具將土方裝載至公司所派至現場之車上，但土方並非被告丁○○所挖取，車輛調派等運土事務亦非被告丁○○所參與，並受命至海安路地下街現場協助調度人手機具填土而已，即被告丁○○主觀上之認知係接受上級業務主管指派執行土方開挖、載運及覆土之工作，單純執行任務，並未從中獲取任何不法土方所有。又和順寮之土方固為臺南市政府所有，案發時之監督管理權為承做和順寮工程之亦慶營造公司支配持有，被告丁○○依雇主亦慶營造公司主管指示運載至所指定之地點即海安路進行覆土工程，並未破壞該土方之監督管領權，使管領狀態有所移轉或改變，是客觀上亦無「竊取」之行為可言。再者，被告丁○○對被告午○○等人移用土方謀取不法工程利益之內情均一無所知，起訴書記載之內容，充其量也僅只能證明被告丁○○有指揮工人執行將亦慶公司承攬和順寮工地開挖之土方運載至另一海安路地下街工地施做覆土任務而已，並無法證明被告丁○○與被告午○○等人間有何犯意聯絡之情形存在。又所謂結夥三人以上之竊盜罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，並不包括同謀共同正犯在內，本案其餘施工之工人均未經起訴，起訴書所記載其餘結夥之人為被告午○○、申○○，然該二人一人為亦慶公司之負責人，一人為被告午○○所找來擔任海安路地下街覆土工程之人頭，均非在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人，自不能論為結夥之人，此外，依據起訴書之記載，被告午○○為和順寮工地受託管理土方現場之人，即就和順寮土方有監督管領之權，而海安路地下街覆土工程，實際承攬人為被告午○○，被告午○○就其所管領的土方違背職務恣意違約移用，起訴書以起訴被告午○○犯有刑法第三百四十二條之背信罪，是土方之移用係出於有管領監督權之人指示所為，自無竊盜可言，則如何與被告丁○○論以結夥三人以上竊盜罪。另被告丁○○所參與僅二個晚上而已，並無如起訴書所載有長達四月之久。是被告丁○○於主觀、客觀上均無認知竊盜之可能。被告丁○○僅是單純、基層之工地主任，與被告午○○、申○○等人均不熟稔，遑論涉入其移用和順寮土方背後之利益，而指派被告丁○○執行任務之專案經理戌○○亦未曾透露其中不法內情，被告丁○○就有關被告午○○、申○○、戌○○等人移用土方牟利之行為全然不知情，當無何犯意聯絡或結夥，而被告午○○等人獲致之不法利益，並不在運土、填土，而是在以臺南市自有之和順寮土方矇騙為外購之土方，詐欺臺南市政府，使臺南市政府陷於錯誤而交付工程款等語為被告丁○○辯護。
（六）被告癸○○否認就起訴書犯罪事實貳竊土至海安路事實，犯有何刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第二百十四條使公務員登載不實罪、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實罪等部分之犯行。辯稱：海安路地下街工程有召開會議，於五月十九日開會時，臺南市政府即要求從和順寮載土過來，當時尚未簽立任何合約，是會議開會說要先行施做，被告癸○○當場提出臺南市政府事後要把相關程序開會討論，是因當時市長Ｆ○○說一定要先行通車，所以當時決議做紀錄後即先行施做，所以沒有要求任何程序，其實相關會議早於八十八年二月間即開始召開，當時被告癸○○就有表示覆土土方無法取得問題，臺南市政府與會人員提出去和順寮工地去找土源，以借撥方式使用，故於五月間臺南市政府人員、監造的漢茵公司及萬裕公司人員即至和順寮工地進行取土送驗，送驗合格後，五月十九日當天會議要求當天先行施作，即於當天晚上就開始進土，當時所有行政程序都還沒有進行，所有行政流程都是候補，因當時會議有臺南市政府工務局局長Ｂ○○、顧問Ｇ○○等人一直要求被告癸○○等人一定要在六月份完成覆土工程，被告癸○○所為一切均是按照臺南市政府官員之指示辦理，且為趕工，連夜間都要運送土方，臺南市政府為趕在六月底通車，還曾經發文請警察局協助進行交通管制，如果土是偷來的怎麼可能請警察來監督，被告癸○○不知如此會觸犯故買贓物罪，另並無任何臺南市政府官員或被告乙○○介紹被告午○○、申○○與被告癸○○認識，所有有關購買覆土部分事宜均授權被告壬○○處理，被告壬○○洽談後將相關購買土方數量與金額提給公司審核等語云云；選任辯護人以：有關起訴被告癸○○贓物罪部分，被告癸○○之前所任職之萬裕公司承做臺南市○○路地○街之覆土工程，該工程覆土之土方部分使用來自和順寮工地之土方，被告癸○○是依據業主即臺南市政府之指示辦理，且自始自終提送市政府之資料中亦載明該部分土源來自和順寮，並無任何不法，從頭至尾，被告癸○○均不知萬裕公司依市政府指示所購買的土方是公訴意旨所稱之「贓物」，從起訴書所載證據資料亦無關於被告癸○○明知為贓物仍予故買之證據，是此部分顯屬無據。另依據臺南市政府與漢茵公司公文往來中均有載明海安路地下街覆土工程之土方式來自和順寮，足認萬裕公司承做海安路地下街覆土工程之土方，有來自和順寮之土方皆是依據臺南市政府指示辦理，事後並經監造單位（漢茵公司）與業主臺南市政府之審查通過，並無任何詐欺取財之犯行。關於詐欺取財罪部分：依據萬裕公司所附估驗計價之計價說明資料第十六項即公開載明土方是來自和順寮，則何來公訴人所稱之「掩飾土源來自和順寮之事實？」，既然臺南市政府從頭至尾均知悉萬裕公司覆土工程之土方是來自和順寮，並以萬裕公司所載明土方來自和順寮之資料辦理估驗計價，即臺南市政府從頭到尾均明知萬裕公司覆土的土方，有部分來自和順寮，則臺南市政府亦以萬裕公司所載明之土方來自和順寮之資料辦理估驗計價，則臺南市政府如何陷於錯誤而交付工程款予萬裕公司？被告癸○○如何行使詐術而使臺南市政府陷於錯誤交付工程款。另關於公訴意旨所稱被告癸○○使公務員登載不實罪及行使業務上不實文書罪部分：公訴意旨均未清楚說明被告癸○○明知何不實事項，使何公務員登載不實，登載於何種文書上，屬於被告癸○○何種業務所做成，又為該公務員何種職務上所掌之公文書，足生何種損害於公眾或他人，被告癸○○此部分不知公訴意旨所指該部分為何意，無從進行答辯、防禦。縱認公訴意旨稱被告癸○○行使當時是萬裕公司工地主任之壬○○所擬之切結書，但該份切結書、並未提出於市政府，是公訴意旨所訴被告癸○○是如何行使該文書，實難想像等語為被告癸○○辯護。
（七）被告壬○○否認就起訴書犯罪事實貳竊土至海安路事實，犯有何刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第二百十四條使公務員登載不實罪、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實罪等部分之犯行。辯稱：從和順寮運土至海安路部分是按照會議決議進行辦理，當時是在五月份運土至海安路地下街施工，至七月份時因看到報載說東山鄉之土石禁採，為維護公司權益，並請教公司總經理即被告癸○○後，才會請小包即被告申○○做切結，因為被告申○○有說和順寮的土源是來自東山鄉那邊，為維護公司權益才會請被告申○○出具切結證明土源確實從東山鄉那邊過來。會寫該份切結書是因新聞報說海安路地下街覆土來源有問題，被告壬○○並被調查站約談，約談後即與被告癸○○聯繫，被告壬○○即依被告癸○○之指示要求被告申○○簽立該份切結書，內容是說覆土工程所使用土方來源是從臺南縣東山鄉○○段載運來的，並以和順寮工地作為轉運站，書立該份切結書的目的只是要證明土方來源由被告申○○負責，並均知悉海安路地下街部分土方是從和順寮工地所運至，與承包商所約定價格為承包商所報的，被告午○○當初所提出價格很硬不好砍，萬裕公司另加上管理費及利潤後再向市政府呈報，並無詐欺取財等語；選任辯護人以：被告壬○○受僱於萬裕公司，並為海安路地下街工程之工地主任，和順寮相關工程所設定之條件，與被告壬○○無涉，起訴書指稱被告壬○○明知該部分事實，顯無認定依據。而和順寮土方為萬裕公司購買所得，被告壬○○如何成立贓物罪？又且若臺南市政府自始即要求土方來源證明，萬裕公司自會於八十八年五月三日與廠商所訂定合約要求，又工地會議屬於臺南市政府與廠商之間公開之會議程序，並非起訴書所止之「私下達成協議」，被告壬○○係依臺南市政府工務局之指示使用和順寮工程土方，並不知和順寮工程土方來源有何不合法，被告壬○○於事後令被告申○○立切結書，屬於廠商間合法私法契約之約定，以釐清責任，為契約上之正當要求，並非業務上不實之文書，此外，萬裕公司請款資料均載明土方來源為「和順寮」，並未記載來自東山鄉而進行請款，萬裕公司向握有土源之廠商購買土方，係屬正常，要求廠商切結土源合法正當，且至和順寮工地取土亦經過臺南市政府之指示，及經監造公司漢茵公司之審核，均屬合法正當等語為被告壬○○辯護。
五、本院得心證之理由
（一）有關被告午○○、乙○○分別違反貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪及第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪部分：
１、經查：公訴人雖以證人即被告午○○、申○○、證人戌○○之證述內容作為認定被告乙○○、午○○就起訴書犯罪事實貳「竊土至海安路（詐領五百十五萬六千六百元）」中有關被告午○○行賄一百二十萬元予被告乙○○之依據，然觀被告午○○於警、偵訊中始終未陳述行賄一百二十萬元予被告乙○○之事實，即被告午○○稱：「‧‧‧（問：和順寮工程有何弊端？）該工程是戊○○來找我，我找巳○○投資合夥，戊○○說議長挺他，條件是提出八千萬元，所有參與者依照合夥比例出資給付給議長寅○○，分四次支付，每次二千萬元，得標以後才給付，都是交付現金，市府官員我們都不認識，土木課長乙○○有與我們配合，我、巳○○、戊○○與乙○○於工程進行時，在公園路老地方餐廳包廂內親手交付二百萬元現金給乙○○，這是在得標前要求他工程配合照顧，得標以後我們履行承諾，‧‧‧得標是純粹憑實力，但之前答應議長及乙○○的錢還是要給，因為我提供意見把土方改成山土，並且降低價格，作為招標條件，才能綁的住，我、戊○○與巳○○負責買斷土牌，議長與乙○○把這些條件加入公告中，所以我們才能搶得先機買到近距離的土方，降低成本，拼贏其他二家，我、戊○○與巳○○在成功路與金華路交岔路口某棟大樓上的西餐廳，與臺南市辛○○議員談妥，由他轉達議長及臺南市政府官員，辛○○議員後來有找乙○○來談配合事宜，我們都在戊○○的東光路莊敬派出所對面住處談，
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‧
‧（問：如何支付賄款給議長及乙○○？）‧‧‧至於交付給乙○○二百萬元，由巳○○支出，在老地方餐廳交付。‧‧‧（問：為何將土方運到海安路？）乙○○問我海安路地下街急著填土，問我有無土方，我找戌○○，戌○○找申○○，申○○願意承包，由我們出土他出工，原本土方是要從六甲運來，但申○○去找鹽水溪疏浚工程所挖出之土方，買二十萬元土方，一方三十元，約六千方，我叫戌○○及綽號『阿三』男子先挖和順寮靠近鹽水溪土方運到海安路地下街，鹽水溪挖出來之土再填回原處，約六千多方，海安路地下街土方，‧‧‧這件事完全是我、戌○○、申○○做的，與卯○○無關，是戊○○向調查站檢舉卯○○，市府官員均不知情‧
‧‧」、「‧‧‧（問：何時拿給乙○○二百萬元？）在八十七年開標以前數十天左右晚上，由巳○○籌二百萬元，我親手交給乙○○二百萬元請他多多關照，並把山土加入公告，地點在公園路老地方餐廳二樓包廂內，我們交給他以後一會兒就走了。」、「‧‧‧（問：為何拿給乙○○二百萬元，在會帳單沒記載？）不知道，這是巳○○出的，開標前就出的。‧‧‧」、「‧‧‧（問：你曾供述給臺南市政府工務局土木課前課長乙○○二百萬元，詳情為何？）在和順寮工程招標前數日，戊○○表示議長寅○○已與乙○○談妥，要給他二百萬元，由我們付款，因當時支出皆由巳○○負責管理，所以該筆款項由巳○○準備，招標公告前某日，戊○○聯絡我，再由我通知巳○○於當天晚上在老地方餐廳二樓一間包廂內會面，由我、巳○○、戊○○三人共同交付給乙○○。」、「‧‧‧（問：有無行賄當時市政府的官員？）只有行賄乙○○而已，其餘的都不是我經手的。（問：竊取土方到海安路工程你行賄乙○○多少？）我沒有再給他錢，我沒有竊土，我是拿二十萬元給申○○去我們工地隔壁去買的，所以戊○○他們以為我們去盜取的。」、「‧‧‧（問：你承包海安路覆土有給乙○○錢？）我沒承包海安路覆土工程，是申○○承包，我也沒竊土，示拿二十萬元給申○○去買鹽水溪疏浚工程的堤岸土，只買六千方，但運到海安路不到六千方」、「
‧‧‧（問：海安路地下街覆土工程由誰去主導？）申○○想承包地下街工程，於是託我去找乙○○說要承攬此覆土工程，乙○○就答應要幫忙」等語。於檢察官聲請羈押本院訊問時亦稱：「‧‧‧（問：是否曾經行賄寅○○及乙○○？）有的，‧‧‧乙○○我們付一次二百萬元，也是同一個議員說要給他多少，二百萬元也是我和巳○○、戊○○共同決定的。‧‧‧（問：有無將和順寮的土方運至海安路地下工程？）有一部份的土是載運來和順寮堆置的尚未覆土的山土，有一部份是挖和順寮原有地面的土，先去海安路應急，然後再用鹽水溪堤防邊的土回填在和順寮原先挖土的洞裡。（問：依照合約是否可以挖和順寮的土？）可以，但是我沒有向市政府報准，當初和順寮的土挖約一米深。」等語（前開筆錄）。即被告午○○所陳述行賄被告乙○○之事實，係為投標和順寮工程，為進行綁標將山土等有利於被告午○○等合夥人之事項納入招標公告書內始向乙○○行賄二百萬元，被告午○○全未提及有關為承做海安路地下街覆土工程而於事前或事後交付一百二十萬元賄款予被告乙○○等情甚明。
２、復據證人申○○、戌○○證述被告午○○交付賄款予被告乙○○之內容部分，均僅為證人申○○、戌○○聽聞被告午○○之陳述而得，均未親眼見聞被告午○○交付一百二十萬元或其他款項予被告乙○○之情，即證人申○○陳稱：「‧‧‧（問：有無行賄乙○○？）我本人並無行賄乙○○，但是在我施作萬裕營造的工程於領到最後一筆工程款時，曾至高雄某一銀行匯款七十萬元入午○○女友辰○○於中興銀臺南分行帳戶內，數日後，辰○○由我陪同至該銀行領出七十萬元後，由我將該筆款項持往台南市○○○○路後門路旁，於午○○車內與午○○會合，當時在車上的還有午○○的會計Ｈ○○在場，午○○在車上發牢騷表示，做地下街工程的填土不會賺錢，做一做都給別人，要我從七十萬元中拿出三十六萬元，他要去處理，並說三十萬元要給課長乙○○，六萬元給丑○○，隨後午○○與Ｈ○○將該三十六萬元攜入位於臺南市政府後門附近之府前四街四十一號『天使咖啡廳』給乙○○等人，該款項是否有送出，我沒有辦法確定，貴站可向Ｈ○○查證，另據我瞭解Ｈ○○當天要向臺南市政府辦理和順寮工程請款事宜。（問：你為何要匯款七十萬元給辰○○？）午○○說他要用。（問：該款項是否午○○向你借款？）不是借款，該填土工程是午○○用我的名義承包，我僅是擔任他的下包。‧‧‧」等語；於本院審理時亦稱：「‧‧‧（問：你之前應訊時有提到說午○○有行賄拿錢給乙○○，這是怎麼回事？）海安路地下街覆土工程已經完工了，有一次午○○打電話給我問我『你那邊還有沒有錢』，那時我還有大約七十萬元左右，他要用的時候我就匯給辰○○，所以他就從那邊領出來，午○○叫我帶錢過去，他在市政府那邊等我。（問：叫你帶錢是從辰○○的戶頭領錢？）是，叫辰○○帶我去領錢。（問：領多少錢出來？）好像是七十萬元。（問：拿到市政府那邊給午○○？）是。（問：然後呢？）我到的時候，Ｈ○○在車上坐在車子裡，我從後門進入他的車子，七十萬元就交給午○○，午○○數完後說拿三十六萬元就好，所以三十四萬元交還給我。（問：〈午○○〉拿三十六萬元，然後呢？）他說錢要給乙○○，然後他跟乙○○約好要在一個地方見面，他叫我在車上等。（問：他有拿錢過去？）是。（問：過多久之後回來？）約十幾分。（問：回來之後有無問說他錢有無拿走？）沒有，問他此事也不方便，所以沒有這樣問。（問：你知道他為何要拿錢給乙○○嗎？）不知道，他沒有跟我說這些。‧‧‧（問：之前檢察官問你的時候你說你有看到午○○跟Ｈ○○走到市政府後門附近一家咖啡廳？）是。（問：當時你有跟著去嗎？）沒有。（問：你有無親眼見到午○○把錢交給乙○○？）沒有。（問：既然沒有看到，為何你在檢察官面前說午○○帶著三十六萬與Ｈ○○走到市政府後門一家咖啡廳，把錢交給乙○○？）午○○跟我拿錢時候說，他要去咖啡廳那邊。（問：所以你會這樣說，會這樣認為，是因為午○○這樣跟你說？）是。（問：你後來有提到說他們出來時，還有看到Ｈ○○拿著交錢的紙袋？）是，過程有無如何我不清楚，但是出來我有看到他袋子拿在手上。（問：當時你有無看到乙○○在那裡出現嗎？）沒有。‧‧‧（問：午○○與Ｈ○○去咖啡廳多久後才出來？）約十幾分鐘。‧‧‧（問：他們出來後還有提著原來裝錢的那個袋子？）有。（問：裡面看起來是有裝東西的嗎？）紙袋不是軟的，看不清楚。（問：他們出來之後有無看到乙○○或丑○○與他們一起出來？）沒有，午○○跟Ｈ○○直接回來。（問：所以你沒有看到乙○○或丑○○？）是。‧‧‧」等語；證人戌○○於警、偵訊中陳稱：「‧‧‧（問：〈提示：本站於八十八年五月二十日至二十四日執行通訊監察監譯乙通，你以00－0000000與0
0－0000000乙○○通聯之監譯報告表〉該次通
聯之重點為何？）‧‧‧案子應該是他與午○○講的，我曾從午○○口中得知，這個案子乙○○向午○○拿了一百二十萬元。‧‧‧（問：如何獲知乙○○拿了午○○一百二十萬元？）為施作海安路地下街之覆土工程將和順寮工程之機具、工人調用，致影響和順寮工程之進度，因有股東向我反應，我告知午○○，午○○表示已答應乙○○，若不幫忙，未來他會對和順寮工程找麻煩，他並表示因海安路地下街工程之覆土工程給了乙○○一百二十萬元，未來會有更大工程給他做，午○○要我以後跟他做事。」、「‧‧‧（問：乙○○向午○○拿一百二十萬元是何意？）因工地反應說機具不足，有一次午○○來，我說要趕快把機具調回，午○○說已經跟乙○○講好，若不幫忙他會找和順寮工地的麻煩，且告訴我已經給乙○○一百二十萬元，乙○○關於地下街工程後續給他很大的工程施作，教我安心跟著他，時間應該是八十八年七月初在工地外面說的。」、「‧‧‧（問：午○○行賄乙○○一百二十萬元，有何證據？）我只能說午○○跟我說的。」、「‧‧‧（問：‧‧‧乙○○是否知道土方是從和順寮來的？）應該知道，因為午○○曾親口告訴我說，有交付一百二十萬元給乙○○，所以我相信午○○事先就跟乙○○有溝通過了。（問：午○○是何時交付一百二十萬元給乙○○的？）約五、六月份竊土之前。」、「‧‧‧（問：午○○何時交一百二十萬元給乙○○？）在地下街填土之前他告訴我已給乙○○一百二十萬元‧‧‧」等語；於本院審理時復稱：「‧‧‧（問：你之前在偵訊前提到午○○行賄乙○○一百二十萬元，這件事你是否有看到？）那天我開車帶午○○到高雄市就給了。（問：請說明過程、時間、地點？）星期六、日下午。（問：工程進行前還是進行中？）應該進行前。（問：是否在八十八年初？）不是。這是要進行地下街之前。（問：大約在何時？）大約在八十八年二、三月間。（問：從臺南和順寮工地開車載午○○到高雄大立百貨那一帶，當時我在車上，我問幹什麼，午○○說拿給課長。（問：有講哪一位課長？）沒有。（問：拿什麼東西給課長？）錢。（問：他是否有說，還是你有看到？）我看到用牛皮紙袋包起來。（問：是否有看到錢？）東西包起來了，所以沒有看到，因為午○○是大嘴巴，自己跟我說『我拿一百二十萬給他』。（問：是否他自己一人下車去交給課長，去哪裡交給對方？）路邊。（問：你是否有看到乙○○出來？）應該有。（問：你是否有看到他拿那包東西而收下去的動作？）當然有。（問：他是否有告訴你為何要拿錢給他？）我有問，他說地下街要給他的，但不知道為何這樣做，也沒有告訴我。（問：這錢的用意你是否清楚？）這關於地下街的案子。（問：你怎麼知道關於地下街的案子？）午○○跟我說，這地下街我要給他的。（問：你是否有問為何要送錢？）沒有。（問：從臺南到高雄的路上，是否只有交談這些，有無談到關於送錢的事？）不太記得。（問：乙○○拿到是夾在身上或放到袋子？）不記得。‧‧‧（問：午○○是否有跟你說裡面是什麼東西？）有，他說是一百二十萬元。（問：是否有親眼看到現金這部分？）沒有，包在裡面我怎麼知道是不是現金。‧‧‧（問：檢察官問你午○○送一百二十萬元給乙○○部分是否有無證據，你說沒有證據，與你剛才說的你親自開車載午○○去高雄送一百二十萬元給乙○○的內容不太相同？）當初檢察官問我時，我只陳述一部份事實，但是如何送我沒有據實講。（問：那時檢察官問你，你所講的沒有很清楚，你剛剛所說確實有開車載午○○送一包東西給乙○○？）是，但是裡面的現金確實沒有看到。（問：你是否確實看到乙○○在高雄大立百貨附近，有拿到一包東西？）對。（問：他們靠近大立百貨哪裡，還是在路邊而已？）就是在現在新的圓環捷運旁。（問：時間有多長？）很快，三到五分鐘左右。（問：你是否有看到乙○○打開做點算的動作？）不可能，人家送我錢怎麼可能打開來算。‧‧‧」等語（分別見九十二年偵字第四七一三號偵查卷〈Ａ１〉第二十八頁至第三十一頁、第五十二頁、第五十六頁、第九十四頁、第一五七頁、第一六九頁訊問筆錄，〈Ａ２〉卷第三十二頁、訊問筆錄見本院九十二年聲羈字第一二四號刑事卷九十二年五月二日訊問筆錄；見九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ２〉第一百八十八頁至第一百八十九頁調查筆錄、第一百九十六頁背面、第二百零二頁背面、第二百零六至第二百零七頁訊問筆錄〈Ｆ３〉卷第八十頁訊問筆錄，見本院刑事卷〈第十一宗〉第一百三十二頁至第一百三十五頁、第一百四十五頁至第一百四十七頁、第一百六十頁、第三百三十五頁至第三百五十六頁審判筆錄）。是據上開證人申○○、戌○○所證述內容，其中證人申○○雖有親自將款項交予被告午○○，但交予款項予被告午○○之後，不僅未見到被告乙○○出現，亦未見聞被告午○○將款項交予被告乙○○之過程；而證人戌○○所證述部分，雖曾駕車載被告午○○至高雄並親眼見被告午○○與被告乙○○在高雄大立百貨公司附近見面，被告午○○交付一紙袋之物品予被告乙○○，但該紙袋內容物究為何物，證人戌○○並未親見，是證人申○○、戌○○二人所證述有關被告午○○因海安路地下街覆土工程而行賄被告乙○○部分之證述內容尚屬有疑，均難為不利於被告午○○、乙○○之認定。
３、而據上開證人申○○所證述內容，經訊問證人即被告午○○所聘僱在和順寮工地擔任行政人員之Ｈ○○則陳稱：「‧‧‧（問：有無見過乙○○出入和順寮工地？有無在工地以外的地方跟乙○○碰面？）見過，他是臺南市工務局土木課課長，所以每個禮拜和順寮工地所開公務會報，他有時會去主持會議，除臺南市政府以外，我有在臺南市政府後門府前路二段巷子裡面ＯＲＯ咖啡廳見過乙○○一次，之後就沒有私底下見過面了，那時是我第一次到市府請款，時間我不記得，我只記得請款期數印象中為二十六期或二十八期工程款，那時我們車子停在府前路上，我及午○○走路進入ＯＲＯ咖啡廳的，在ＯＲＯ咖啡廳與乙○○碰面後我才到臺南市政府請款等語；於本院審理時則證稱：「‧‧‧（問：有無印象在八十八年、八十九年間那段時間，申○○有曾經提領款項，領一筆錢到市政府附近交給你跟午○○，有無此印象？）他為什麼要給我錢。（問：給你或是午○○，有無這個印象？）沒有。（問：你有無曾經跟午○○去找過乙○○？）沒有印象。（問：你有無跟午○○在工地以外地方，跟乙○○碰過面？）沒有。（問：確定嗎？）沒印象。‧‧‧（問：〈受命法官提示九十四年偵字第四七一三號第二卷第五十三頁筆錄〉你看一下筆錄，當時是否這麼說？）我當時是這樣說。（問：你可否說明一下，當天為何遇到乙○○？描述一下當天去咖啡廳遇到乙○○的情形，大概在什麼時間？）我不記得了。（問：所以你們去那邊等？）是，等著，可是如果是那一次的話，我是在樓下，午○○是在樓上。（問：那一次你有無看到乙○○有到那個咖啡廳？）我沒有印象。（問：午○○有無告訴你說他到咖啡廳做什麼？）沒有。（問：那一次申○○有無跟著你一起去？）那一次是我跟午○○一起去。（問：印象中有無看到申○○？）我沒有印象。（問：那一次午○○手上有無拿任何紙袋或其他東西？）不記得。」等語（分別見九十二年偵字第四七一三號偵查卷〈Ａ２〉第五十三頁訊問筆錄，本院刑事卷〈第十二宗〉第一百一十頁至第一百三十三頁審判筆錄）；即證人Ｈ○○僅證述曾在上開地點與被告午○○至市政府請款前見過被告乙○○，但並未見到被告午○○交付任何金錢或物品予被告乙○○，亦未聽見被告午○○、乙○○二人談論賄款或款項等相關事宜，尚難僅以證人Ｈ○○證述至市政府請款前在ＯＲＯ咖啡廳與被告午○○二人見過被告乙○○即可遽認被告午○○交付一百二十萬元之賄款予被告乙○○之情。是證人Ｈ○○證述內容尚難為不利於被告午○○、乙○○二人之認定。
４、雖被告乙○○就其是否收受一百二十萬元匯款乙事經送測謊鑑定，測試結果認被告乙○○對於：地下街工程其未收到一百二十萬元賄款部分呈情緒波動的反應，研判有說謊等情，有法務部調查局於九十三年十一月十一日以調科南字第０九三００四三八四二０號函出具測謊鑑定過程參考資料暨報告書（附於九十三年度偵字第八五七四號偵查卷第二十八頁至第三十五頁）在卷可按，然按鑑定為調查證據之方法，法院固得命有特別知識經驗具備專業能力之第三者，就特定事項陳述其判斷意見，惟鑑定報告之證明力如何，仍由法院自由判斷，鑑定報告祇為形成法院心證之資料，對於法院之審判並無拘束力，故測謊鑑定報告，固得供審判上之參酌，但不得採為有罪判決之唯一憑據，是被告乙○○雖就就地下街工程收到一百二十萬元之問題呈現有情緒波動，而研判被告乙○○就該部分回答有說謊等情，但本件同案被告午○○之指訴過程中，並未具體說明如何就海安路地下街覆土工程部分進行行賄，僅曾稱被告乙○○有協助，是被告午○○陳述有關取得海安路地下街覆土工程部分，不足以認定有行賄被告乙○○之情狀存在，另證人申○○、戌○○二人證述部分，均多為聽聞所得，雖被告戌○○證稱有開車載被告午○○至高雄市大立百貨附近，見被告午○○交付一袋物品予被告乙○○等語，僅得以證明被告午○○與被告乙○○間有私人情誼存在，私下相約在高雄市大立百貨附近見面，但均未親見被告午○○交付任何款項予被告乙○○，被告午○○所交付予被告乙○○之物品中是否確為現金，均無法認定，是尚有合理之懷疑存在，自無從單憑該項鑑定通知書資為被告乙○○、午○○二人為有收賄及行賄行為認定之唯一證據。
５、起訴書有關貳、論罪及求刑之一、犯罪事實論罪中之（二）竊土至海安路部分，雖未論及被告午○○犯有貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪，但起訴書犯罪事實貳、竊土至海安路內容已明確記載被告午○○基於行賄之犯意對被告乙○○給付一百二十萬元之賄款等行賄之犯罪事實，且於求刑部分，載明被告午○○犯有貪污治罪條例第十一條第一項行賄罪等語，顯見起訴書論罪部分漏載被告午○○違反貪污治罪條例第十一條第一項規定，並可認起訴書就有關犯罪事實貳之竊土至海安路部分，確有起訴被告午○○違反貪污治罪條例第十一條第一項之行賄罪甚明，附此說明。
（二）有關被告丑○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪及刑法第二百十三條公文書登載不實罪部分：
１、按刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須有足以生損害之虞者，始足當之，若其僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪（最高法院四十九年臺非字第十八號判例意旨參照），即偽造變造公文書之結果必須足以生損害於公眾或他人者，方能構成本罪。
２、查被告丑○○於八十七年間擔任臺南市政府工務局土木課技士，並因主管即課長乙○○之指示於海安路地下街工程設立工務所並於八十七年八月五日起派駐該處工務所，負責該海安路地下街工程監辦事宜乙節，為被告丑○○所是認，並有證人乙○○陳述明確。復查，臺南市○○路地下街工程自八十二年招標開工後，工程延宕多年未完工，待Ｆ○○市長上任後即提出為實現其競選政見即海安路地下街通車事宜，故設定於八十八年六月底完成該工程覆土與通車，因而於八十八年初起即於每週三在海安路地下街所設工務所內進行工務會議進行相關變更設計之討論，而被告乙○○得悉被告午○○承攬和順寮工程，擁有大量山坡土方，在得悉被告午○○有意承攬海安路地下街覆土工程後，為順利讓被告午○○取得相關工程，即藉其課長之職權，並利用每週三所召開之工地會議提出有關覆土土方之條件，濫用其監督權限介入有關承攬廠商所應負責材料部分之權限，要求覆土土方需為「建設局開闢公園之標準」及「單一土源」，致承包商萬裕公司無法覓得土源之際，立即提出向和順寮工地包商午○○洽詢土方事宜，萬裕公司因而與被告午○○聯繫而在無其他選擇下與被告午○○訂定相關承攬契約等情，已為相關證人證述明確，並有相關書證資料，均如前述，該部分事實可以認定，而被告丑○○雖一同與會，但上開限制覆土土方內容，均由被告乙○○所提出，及相關和順寮工程包商午○○之聯絡電話與資料亦由被告乙○○所提議，且被告丑○○在上開期間亦不認識被告午○○，亦為證人午○○證述甚詳，就此部分，難認被告丑○○主觀上有何圖利被告午○○之故意，及有何與被告乙○○共同基於圖利被告午○○之犯意聯絡。
３、復查，被告午○○與萬裕公司工地主任壬○○洽談有關承攬海安路地下街覆土工程，復與萬裕公司總經理癸○○進一步確認而談妥並協議由被告申○○出面訂定承攬契約，其中被告午○○與申○○約定由被告午○○負責提供土方部分，被告午○○並未告知相關合夥人，亦未經工地會議討論進行協議調撥土方事宜，竟因而與專案經理戌○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意，指示不知情之被告即工地主任丁○○及施工人員Ｃ○○、玄○○等人先後挖掘和順寮工地內編號第三十四區及第二十四區之原有土方後，載運至海安路地下街進行覆土工程乙節，亦如上述，則依卷內證據資料，可知被告丑○○係因由被告乙○○提出使用和順寮工地土方，即僅得悉被告午○○所載運供海安路覆土工程使用土方部分來自和順寮工區，但被告午○○所載運者究竟為被告午○○個人或與合夥人間所合法購得供和順寮工地使用之山坡土方，或為被告午○○所竊取之和順寮工區內之土方，則無證據資料可證為其所知悉。
４、再查，萬裕公司之工地主任壬○○、總經理癸○○先後與被告午○○洽談有關海安路地下街覆土工程，由被告午○○提供土方，並談妥土方金額為下層六十公分部分為每立方公尺一百三十元，上層一百九十公分部分，則為每立方公尺二百三十元，被告午○○並協議由被告申○○持其向友人所借用之「建程工程行」名義於八十八年五月三日與萬裕公司訂定相關承攬契約乙節，已為證人壬○○、癸○○、申○○等人證述甚明（均如上述），且有承攬合約一紙在卷可憑，可認在八十八年五月間被告午○○與萬裕公司之癸○○、壬○○洽談，及由被告申○○出面與萬裕公司訂定承攬合約時，相關土方金額早已談妥，當時並無要求提出土源證明，因此，亦無人提出任何土源證明，係於八十八年五月十九日海安路地下街召開工地會議時，由被告丑○○提出需有土源證明，始由被告壬○○聯繫被告申○○、午○○後，經被告午○○指示被告戌○○聯繫證人Ａ○○，經證人Ａ○○提供志成砂石行名義所申請臺南縣政府土石採取許可證（東山鄉○○段大庄小段三四七之二、之四號）影本予被告午○○後，再由證人戌○○轉交予被告壬○○，被告壬○○再提出予監造公司漢茵公司後轉呈予臺南市政府乙節，亦經證人壬○○、戌○○、申○○、Ａ○○、宇○○等人證述甚詳（亦同前述），並有上述會議紀錄、土石採取許可證等資料在卷可按。足認被告癸○○、壬○○等人與被告午○○洽談有關覆土土方之金額時，尚不知土源證明之地點係何地，且因萬裕公司經被告乙○○提出覆土土方條件及指示結果，僅得以找被告午○○洽談購買覆土土方事宜，因此有關土方費用只得任由被告午○○提出，所計算之標準顯是以和順寮工區○○○○○路地下街為計算依據，並無以嗣後提出之土源證明所載之臺南縣東山鄉○○段之土場來計算甚明。而臺南市政府與萬裕公司、漢茵公司等三方於八十八年六月二十八日進行臺南市○○路拓寬及地下街暨地下停車場新建工程第二次變更設計（含第二期工程）之新增項目單價分析表記載有關工程、工料項目Ａ５８為路基填方及滾壓（下層六十公分、原海安路挖方），每立方公尺單價為一百七十八點九元，即所包含項目有：土方運費、土壤篩選、運輸防落及飛揚措施費、運輸路線散落物清理費、推土機、羊腳滾筒、Ｄ７牽引機、灑水車、抽水機、壓路機、試驗費、領班、作業工、小工、工具耗損等費用，有關Ａ５９路機填方及滾壓（上層一點九公尺）部分，單價為每立方公尺三百零九點七元，而該部分費用其中第一項為購土（含運費）部分金額為每立方公尺二百二十九點一元，另加計土壤篩選、運輸防落及飛揚措施費、運輸路線散落物清理費、推土機、羊腳滾筒、Ｄ７牽引機、灑水車、抽水機、壓路機、試驗費、領班、作業工、小工、工具耗損等費用後，始計算出上開新增單價，經議價後，議價結果有關路機填壓及滾方部分，下層六十公分金額為每立方公尺一百七十八點九元，上層一百九十公分部分為三百零九點七元等情，有臺南市政府於九十八年六月十九日以南市工土字第０九八００五九六八六０號函所附臺南市政府於八十八年六月二十五日以八八南市發字第二０四九一號函（通知萬裕公司、漢茵公司、土木課、發包小組、工務局局長市辦理第二次變更設計議價事宜）、臺灣省各機關新增單價議定書（議定日期八十八年六月二十八日）、漢茵工程顧問股份有限公司第二次變更設計（含第二期工程）預算書、預算明細表、土木工程新增項目單價分析表等資料附於本院卷內可憑（見本院刑事卷〈第十五宗〉第四九頁至第七五頁資料），據此，可知萬裕公司即以與被告午○○所議定之前述價格為基準即呈報資料予漢茵公司進行審查，再與臺南市政府進行議價，並未另以臺南縣東山鄉○○段之土場做為議價之基準，甚且有關上層一百九十公尺部分購土費用（含運費）金額為二百二十九點一元，較之萬裕公司與被告午○○所洽談之二百三十元尚少零點九元。因而，事後進行估驗有關和順寮工區所載運至海安路地下街進行覆土之土方共計二萬二千四百二十立方公尺部分進行估驗，並估驗過關，依上開議價金額核定每立方公尺三百零七元，而核給金額為五百十五萬六千六百元部分，難認被告丑○○有何明知被告午○○竊取和順寮工區內原有土石後載運至海安路地下街進行覆土工程仍估驗過關，圖利被告午○○或萬裕公司之情存在。
５、並查，臺南市政府相關人員與萬裕公司、漢茵公司人員於八十八年五月四日係前往和順寮工區進行採土，並將相關採土送請弘基公司檢驗，結果係適合路基填方，萬裕公司於八十八年五月十九日晚間進行海安路地下街覆土工程，並由被告午○○指揮載運和順寮工區土方載運至海安路地下街施工，此際萬裕公司尚未提出任何土源證明予漢茵公司進行查核，係進行施工至八十八年六月一日由證人戌○○依被告午○○之指示聯繫證人Ａ○○而取得「志成砂石行」申辦之臺南縣土石採取許可證影本後轉交予證人壬○○，證人壬○○再以施工備忘錄方式提出予漢茵公司核備，被告丑○○於同年月十日，在上開施工備忘錄中記載「土樣報告請萬裕公司再提出以便查驗」，但事後並未進行追蹤萬裕公司提出有關臺南縣東山鄉○○段土源區之採土與送驗資料，仍記載同意報核等記載，且於萬裕公司申請估驗時均明知海安路地下街覆土部分土方係自和順寮工區所運至，經漢茵公司審核、估驗後均審核通過部分，為被告丑○○所是認，並有證人壬○○、戌○○、Ａ○○、宇○○等人陳述甚詳（如上所載），即被告丑○○顯未依一般公共工程程序上先由承包廠商提出土方來源資料，經會同三方人員（即承包商、監造廠商及業主）前往土方來源區採取土樣，經送檢驗合格，認可進行工程使用之土方，待相關程序、資料完足後始進行工程施做，但本件覆土工程過程，採取土樣地點僅為和順寮工區，採取土樣時相關人員均未確認需使用和順寮工區內何部分土方，即究竟是從外地何處之合法採土場所運至和順寮工區堆放之土石，採土人員即任意在和順寮工區內某處鐵皮屋旁之原地土壤進行採土送驗，進而在承包廠商尚未提出合法土源證明前，即任由承包廠商進土施工甚明，雖被告丑○○擔任海安路地下街所設工務單位之監督人員，依其職責及契約本應負有工程監督，及對於承包商所有材料工具，應負責驗看，由其個人或派員進行查驗萬裕公司自和順寮工地所運至海安路地下街之土方究為何處土石，但被告丑○○卻毫未盡其監督之責，均推諉由監造之漢茵公司人員負責，顯有疏忽怠職，而應受行政懲處，但尚難因之即驟認被告丑○○具有圖利被告午○○及萬裕公司之情事。而有關萬裕公司以和順寮工地所運至海安路地下街進行覆土工程部分，分別於第六十三期及第六十八期申請估驗請款，其中第六十三期有關Ａ５９項路基填方及滾壓（上層一百九十公分）部分，完成部分共計二萬零三百零二點二０三立方公尺，均係和順寮工區運至之土方，請款金額為六百二十八萬七千五百九十二元，及於六十八期就前開路基填方及滾壓上層一百九十公分部分，則自和順寮工區所運至之土方為一千六百七十三點三五九立方公尺，所請款金額為五十一萬八千二百三十九元，相關工程估驗部分由漢茵公司人員簽章，覆核部分則由被告丑○○蓋印表示覆核通過，再送至主管之課長乙○○蓋印、技正即工務局技正子○○蓋印及局長蓋印後完成整個估驗請款程序，有相關工程估驗單及計價說明書等資料在卷可憑，亦如前述，然有關萬裕公司、漢茵公司及臺南市政府進行議價，上開Ａ５９項目上層一百九十公分部分之金額為萬裕公司依據被告午○○所提出之土方價金為購土費用（含運費），另加上前述相關之土壤篩選、運輸防落及飛揚措施費、運輸路線散落物清理費、推土機、羊腳滾筒、Ｄ７牽引機、灑水車、抽水機、壓路機、試驗費、領班、作業工、小工、工具耗損等項目後進行核估而議定金額為三百零九點七元，有關購土費用部分，並未以被告午○○所提出予萬裕公司報漢茵公司及臺南市政府備核之臺南縣核發之土石採取許可證所載之臺南縣東山鄉○○段之土方做為議價之基準，因而縱然被告丑○○先後在施工備忘錄上對於萬裕公司提出之臺南縣東山鄉○○段之土源證明資料記載同意報核，並准予萬裕公司申請估驗時覆核估驗過關，而有登載不實之情形，但並未影響該部分覆土價金，亦未造成其他損害之虞，核予前開公務員登載不實罪所須足生損害之要件不符。
６、綜上事證，僅得認被告丑○○未盡其監督、驗看之責，而率予在其執掌上之萬裕公司提交予漢茵公司之施工備忘錄上記載同意備核，事後並未繼續追查有關在提出東山鄉○○段土源之檢驗資料，及於自和順寮工區○○○○路地下街進行覆土，萬裕公司呈報漢茵公司申辦估驗，其中第六十三期及第六十八期所申報之覆土土方來源實際為和順寮工區，但卻附東山鄉○○段土石採取許可證，仍予估驗覆核通過，而有不實，但估驗申報金額，即為被告午○○與萬裕公司議定之購土金額，並未因土源資料記載臺南縣東山鄉○○段採土場即另行追加或增補其他費用，是難認被告丑○○如此記載有足生損害於公眾或他人之情事，又亦無何證據可認被告丑○○明知或可得而知被告乙○○所提出有關土源之條件限制，目的為圖利被告午○○間有何犯意聯絡及行為分擔，及亦無證據可認被告丑○○知悉被告午○○自和順寮工區所載運至海安路地下街土方為被告午○○私自竊得，而任意估驗覆核，即無法證明被告丑○○主觀上有圖利被告午○○及萬裕公司之故意存在，是被告丑○○被訴圖利罪及公務員登載不實罪部分均屬不能證明。
（三）有關被告申○○、丁○○等人涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥竊盜罪部分：
１、按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。而竊盜罪之主觀要件為意圖為自己或他人不法所有為主觀要件。
２、查被告申○○、丁○○二人雖分別為與萬裕公司訂定海安路地下街覆土工程契約及和順寮工程之工地主任，並知悉及參與指示將挖取和順寮工地內原有土方運送至海安路地下街進行覆土工程，但被告申○○實際上僅為販售挖土機之業者，並無承攬相關土方工程之經驗，而有關海安路地下街覆土工程土方部分實際上為被告午○○負責提供，而被告午○○為承攬和順寮工程之實際股東之一，和順寮工程開工後初期由被告午○○負責該工區內相關整地、覆土工程之進行，並由被告午○○指示和順寮工地專案經理戌○○進行挖掘和順寮工地現場原有土方事宜，如何挖掘、何時挖掘等事項，均由被告午○○決定後交代證人戌○○、丁○○等人後辦理，被告丁○○僅係依被告午○○之指示辦理調派機具及人員至海安路地下街協助覆土工程，此由證人戌○○證稱：被告丁○○在和順寮工地擔任工地主任，是否一開始就是工地主任已不記得，被告丁○○並無權限將和順寮土方搬運至地下街工地，伊也沒此權限，除非老闆被告午○○叫伊交代誰，被告丁○○會指揮工人挖運和順寮工地原有土方外運至海安路地下街的立場跟伊一樣，都是接受老闆指揮，另被告申○○根本就不懂和順寮工程內容，申○○僅知道賣挖土機等語（見本院刑事卷〈第十一宗〉第三三九頁至第三四零、三五三頁至第三五四頁審判筆錄）。可認被告丁○○確係受午○○指示辦理，又被告丁○○僅為和順寮工地開工後，據報載人事資料前往應徵經由證人戌○○面試後，由戌○○轉知被告午○○，經被告午○○同意後而受僱任用，另被告申○○僅為挖土機等機具販售業者，因將挖土機等機具販售至和順寮工地使用，為協助機具操作而致和順寮工區等情，已於前述，則被告申○○、丁○○二人對於和順寮工程相關內容及可否就地挖土等情，得否明確知悉不無疑義。再者，被告午○○所挖取和順寮工區內原有土方載運至海安路地下街工區進行覆土工程，均為臺南市政府相關之公共工程，在工程上是否已有調撥協議，或已經過相關討論與協商等情，亦非被告申○○、丁○○並未參與相關工地會議與討論，難認被告申○○、丁○○二人主觀上明知或可得而知被告午○○挖掘和順寮工區內編號第三十四區及第二十四區塊內原有土方為竊盜行為。雖證人戌○○於警、偵訊中曾稱：被告申○○知道是竊土，因被告午○○曾向被告申○○借錢周轉，所以被告午○○提供申○○賺錢的工作，由午○○提供和順寮土方，再由申○○載去海安路地下街施工，因合夥人戊○○事後有到和順寮工地察看，問被告丁○○為何土缺一塊，工地主任丁○○支吾其詞，後來查證是運到海安路去等語，但證人戌○○於本院審理時經交互詰問後則證稱：被告申○○只會挖怪手根本沒有能力與經驗，作海安路地下街覆土工程，該工程全部是被告午○○一手主導，當時申○○並未承包任何工程，伊也沒有告知有關和順寮工程為填土工程，被告申○○根本都不懂，只是被告午○○的人頭承包商，被告午○○是老闆，伊與丁○○都是員工，並無權利自行決定將和順寮工區土方載運到海安路地下街，都是被告午○○說要做什麼伊與被告丁○○就做什麼等語（見本院刑事卷〈第十一宗〉第三五一頁至第三五八頁審判筆錄），即證人戌○○於檢察官偵查中僅概略陳述被告申○○與被告午○○一同竊取和順寮工地內之土方運至海安路地下街進行覆土工程，但並未明確陳述被告申○○主觀上是否確實知悉被告午○○負責提供土方，並挖取和順寮工區之土方為竊盜行為，於本院審理時經交互詰問，而為上開證述，顯見被告申○○當時僅為一挖土機業者，對於和順寮工程內容需大量土方填用，工區並無土方可外運等情並不知悉甚明；至於被告丁○○其亦為依被告午○○之指示行事，但被告丁○○應明瞭有關和順寮工程係整地及進行填土工程，但相關契約內容是否有多餘土方可以外運，對於同為臺南市政府之公共工程，有何調撥方案等情，依被告丁○○當時權限，顯難知悉，且難期待被告丁○○對於老闆即被告午○○之指示行為一一質疑、詢問，尋找相關資料確認後再行辦理執行。另證人申○○雖陳稱：伊在地下街進行覆土工程使用的機具，除一臺挖土機為其個人提供外，其餘均由被告午○○、戌○○二人調派，並支付相關費用，有關調派機具問題部分有告知可找被告丁○○聯繫，被告丁○○為和順寮工地主任，應知工地的土被挖至地下街工程使用等語，但被告丁○○究竟參與如何竊土行為，本院審理中證人申○○經交互詰問後則稱：被告丁○○是調度工地工人、機器部分，是在趕工時才有協助調度，且是被告午○○表示有問題可以找被告丁○○，土方是被告午○○負責，被告午○○有說要土就來和順寮拿，當時並不知臺南縣政府有禁採土方，也不知和順寮工程內容，只知當時是被告午○○在和順寮做，挖取和順寮工區內原有土方是被告午○○、戌○○指示的，被告午○○說有事情就找丁○○是指工地內工人不夠等就去找丁○○幫忙工作而已，丁○○僅有在趕工時會來幫忙。伊在調查局傳喚時被告午○○曾經寫伊張應訊時應如何回答紙條給伊，上面有寫被告午○○、戌○○、丁○○沒有參與，因此伊認為如果沒有，被告午○○就不會這樣說，伊在檢察署所說被告丁○○有參與的意思是指參與工人調度這樣而已等語（見本院刑事卷〈第十一宗〉第一四零頁至第一四四頁審判筆錄），顯見被告申○○於檢察官偵查中所陳述有關被告丁○○有參與和順寮工區土方部分，僅係指參與工人調度部分幫忙事宜，而非參與竊取和順寮工區內土方部分甚明。至於證人玄○○於臺南市調查站調查員詢問時雖陳稱：約於八十八年七月間，經由被告丁○○等人決定後，自和順寮工地擇定挖取土方地點後，伊與另一怪手司機林再興即進行挖取土方工作，在挖取時，被告丁○○等人都有在場巡視督察等語，然被告丁○○任職於和順寮工地擔任工地主任於八十八年六月底離職，即自八十八年七月一日起即未在和順寮工地工作，此部分已據證人戌○○等人陳述甚詳，是證人玄○○所稱於八十八年七月間受被告丁○○之指示進行挖取和順寮工地內土方部分，即有可疑。故證人戌○○、申○○、玄○○等人於警、偵訊所為此部分之證述，顯均係未加詳細訊問所致，均難為不利於被告丁○○、申○○之認定。
３、據上事證資料，僅得認被告申○○、丁○○分別為出面與萬裕公司訂定地下街覆土工程契約之名義人，及依被告午○○、證人戌○○指示於和順寮工區挖取土方載運至海安路地下街進行覆土工程使用，並調派人手、機具等協助進行覆土工程等事宜，而被告申○○、丁○○二人主觀上是否明知或可得而知依被告午○○、戌○○指示挖取和順寮工區內原有土方載運至海安路地下街進行覆土為行竊行為，仍一同協助挖取土方、調派人手、機具，指揮工人進行施工等行為，不無疑問，縱然被告丁○○擔任和順寮工地主任乙職，對於被告午○○、專案經理戌○○之指示需挖取和順寮工區內原有土方載運至海安路地下街進行填土工程，均同為臺南市政府公共工程，並非供私人使用，而其中是否有經過合法程序協議、討論等事宜，尚難期待並要求被告丁○○、申○○二人在執行前先行質疑時任老闆之被告午○○，進行查看相關文件紀錄與資料後始進行執行，是被告丁○○、申○○所辯均單純依據老闆午○○之指示辦理，而不知有何竊盜行為等語，應可採信。
（四）被告癸○○、壬○○二人涉犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪部分：
１、按所謂故買贓物，乃故意買受他人所持贓物之行為，亦即知為贓物，而故意有償予以買受之行為。
２、查萬裕營造公司所承攬海安路地下街工程，於八十八年一月間應臺南市政府要求進行追加與變更設計工程，並預計於八十八年六月底完成覆土工程以利通車，經公文往返暨開會討論，由時任臺南市政府土木課課長即被告乙○○要求覆土工程進行土源需單一，且土源要符合建設局開闢公園標準，承包廠商出席人員表示土源之取得有問題，被告乙○○即表示和順寮工程擁有大量土方，可向和順寮工程負責土方人員午○○購買土方，被告壬○○即依此聯繫和順寮工地人員，並聯繫上被告午○○，被告午○○進行瞭解海安路地下街覆土工程所需土方數量，雙方談妥土方數量及金額後，即進行取土送驗作業，待檢驗報告呈土質合格即於八十八年五月十九日晚間開始進土施工，而有關過程即自和順寮何處進行採取土方運送至海安路地下街之過程，均為被告午○○擇定挖取和順寮工地內原土土方，並指示挖取位置後，分別由證人戌○○、丁○○進行指揮工人、調派機具進行挖取土方運送至海安路地下街進行覆土工程，此部分過程萬裕營造公司之成員除被告癸○○、壬○○以外，均未參與乙節，已經證人戌○○、丁○○、陳忠勇、楊仲文、洪書為、Ｃ○○、玄○○等人證述明確，均如上述內容；是被告午○○究竟以放置和順寮工區內其他地方運至之土方載運至海安路地下街，或為被告午○○私自竊取和順寮工區內編號第三十四區及第二十四區內原有土方，被告癸○○、壬○○在挖取過程中均未在場，亦無證據可證明有任何知情人員告知被告癸○○及壬○○，難認被告癸○○、壬○○收受被告午○○自和順寮工區所載運至海安路地下街進行覆土工程之土方有何不合法之處，即並無任何證據可以證明被告癸○○、壬○○均知悉上開土方為不合法土源而仍買受。
３、縱然被告壬○○、癸○○二人於事後曾要求被告午○○、申○○配合簽寫內容不實之「切結書」提供予檢調單位調查，表示海安路地下街覆土工程部分土方之土源確實來自臺南縣東山鄉○○段，或於調查時陳稱海安路地下街覆土工程之土源並未自和順寮運至等不實之陳述之情，但此舉僅得認被告癸○○、壬○○為免因渠等自身涉犯相關刑事責任而為不實陳述，尚難因此即得反推認被告癸○○、壬○○二人與被告申○○、午○○訂定覆土工程事宜之時，及施工時自和順寮工地載運土方至海安路地下街進行覆土工程時即知悉和順寮工地所運至之土方為被告午○○私自挖取或有其他不合法情事存在而得，而仍買受之主觀認識。是公訴意旨認被告癸○○、壬○○二人均明知和順寮土方為不合法土源而仍買受云云，顯屬無據。
（五）有關被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪及同法第二百十四條使公務員登載不實罪部分：
１、按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為構成要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始為相當，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又按使公務員登載不實文書罪，係以使公務員登載之事項有所不實及足以生損害於公眾或他人，為其構成要件之一，此觀刑法第二百十四條之規定甚明。苟其登載並無不實，復不足以生損害於公眾或他人，自無成立該罪之餘地；而刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（有最高法院四十六年度臺上字第二六０號及七十三年臺上字第一七一０號判例意旨及八十七年度臺上字第三七七八號判決意旨可參）。
２、查被告午○○因被告乙○○之協力順利取得承攬海安路地下街覆土工程土方部分之工程，被告午○○並與萬裕公司約定有關覆土土方金額，其中下層六十公分部分為每立方公尺一百八十元，上層一百九十公分部分為每立方公尺二百三十元，而被告午○○與萬裕公司之總經理癸○○、工地主任壬○○談妥並訂定相關承攬契約之時間為八十八年四月底至五月初乙節，有相關證人證述明確，並有承攬契約在卷可按，雖被告午○○事後按被告丑○○、乙○○等人員之要求而指示證人戌○○向證人Ａ○○洽借臺南縣政府核發有關東山鄉○○段採土證明影本資料交予萬裕公司人員後復交予監造之漢茵公司查驗轉交予臺南市政府同意報核，萬裕公司並依與被告午○○簽立之承攬契約購買土方之金額進行報價，經漢茵公司進行審核後與臺南市政府進行議價等情，亦經認定如前述，而被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人雖提出上開土源證明，但並未依此做為議價之基礎（即計算臺南縣東山鄉○○段採土場位置至海安路地下街工地之距離），或因此有追加相關費用，實際上臺南市政府相關承辦人員亦知悉有關海安路覆土工程部分土方係自和順寮工區運至施做，並無臺南縣東山鄉○○段採土場之土方運至施做，是被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人提出該採土證僅為估驗程序上所需，並非於訂定契約或議價或進行施工、請款有何意圖為自己不法所有之犯意存在，臺南市政府亦無因之陷於錯誤而交付財物之情形，顯與上述詐欺罪之構成要件不符。
３、復查，臺南市政府土木課對於臺南市內公共工程具有監督、指示及對於材料工具有驗看等職責，並由被告乙○○指示在海安路地下街設立工務所，指派被告丑○○擔任工務所主任，負責相關監督事宜，均如前述，因此，萬裕公司收受被告午○○指示證人戌○○所取得之臺南縣政府核發土石採取許可證（東山鄉○○段大庄小段）影本後，以施工備忘錄方式先交予漢茵公司後轉呈予上開工務所，由被告丑○○在上開資料上簽具「土樣報告請萬裕公司再提出以便查驗」等字，但事後被告丑○○並未繼續查詢萬裕公司是否提出相關與土源證明同地點之臺南縣東山鄉○○段採土場之檢驗報告即逕予同意報核乙節，亦如前述，顯見被告午○○、申○○、癸○○、壬○○所提出之土源證明予漢茵公司後轉呈予臺南市政府，不僅須經監造之漢茵公司進行審查，亦須經臺南市政府派駐海安路地下街之工務所人員進行查驗，經過層層審查後始可報核登載，即臺南市政府依其職責權限，對於估驗請款須為實質審核至明。此外，被告午○○與萬裕公司在提出土源證明前早已洽談妥相關購土費用，萬裕公司並以此成本資料提出單價分析表予漢茵公司後進行編列預算，再與臺南市政府進行議價，相關編列金額內容均與該土源證明資料無涉，尚難認被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人事後提供該土源證明顯無生何損害於公眾或他人之情事存在甚明，自不符合刑法第二百十四條所規定使公務員登載不實罪之構成要件。
４、準此，被告午○○、申○○與被告癸○○、壬○○等人於商議妥購土費用並簽訂承攬契約契約後，萬裕公司並以此為成本基準提出相關單價分析資料予漢茵公司編列預算後進而與臺南市政府進行議價，所提出之土源證明，僅係事後為請款程序形式上之要求，臺南市政府依原議價之金額准予備核、估驗及付款，均難認被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人有何意圖為自己或第三人不法所有之犯意，亦無使用何詐術之行為存在，自無構成詐欺取財罪；又臺南市政府具有實質查驗權限，縱有登載核備事後提出之土源證明，亦未足以生損害於公眾或他人，自無使公務員登載不實之犯行可言。
（六）有關被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人共同偽造並行使切結書部分，認係犯刑法第二百十六條及第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪部分：
１、按刑法第二百十五條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為。又營業人銷售額與稅額申報書，係公司、行號每二月向稅捐稽徵機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證，準此，該部分是否成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪，亦非無研酌之餘地（最高法院九十五年度臺上字第一四七七號判決意旨參佐）。
２、被告壬○○於九十二年七月二十四日接受調查局臺南市調查站約談前將記載有「切結書、萬裕公司同意建成公司申○○先生將東山鄉○○段之土壤暫放於仁德及和順寮工地做為轉運站，為配合夜間施工，特此立據。立據人：申○○。中華民國八十八年四月」等內容之文書郵寄予承辦之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官乙節，為被告壬○○所是認，該切結書內容確實並非實在，亦據被告壬○○、申○○等人陳述甚詳，及有證人宙○○證述該紙切結書內容為其依據被告壬○○之指示書寫，並由被告申○○親自簽名等語甚詳（見九十二偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ３〉第三十一頁至第三十三頁訊問筆錄），並有卷附該切結書一紙可按（見九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ３〉第三十五頁）。又被告壬○○前經調查局臺南市調查站函邀於九十年四月二十七日進行詢問，調查有關臺南市○○路拓寬地下街暨地下停車場新建工程工程項目有關路基填方及滾壓所需填方土壤與土質標準相關事項，被告壬○○於該次詢問中陳述該部分工程所提報土源是來自臺南縣東山鄉○○段大庄小段三四七之二、三四七之四地號之土地所挖取之土方，並曾親自前往該處取土送驗等語，與調查站人員所掌握證據不符，調查人員遂要求被告壬○○提出證明以示清白，被告壬○○在約談離開後即聯繫被告癸○○因應之道，商議後即要求被告午○○、申○○二人配合簽立切結書以免涉犯相關刑事責任，故被告壬○○始於九十二年四月二十七日再次約談前提出上開切結書予承辦之檢、調單位等情，證人申○○亦陳稱：九十年四月底，被告壬○○被臺南市調查站訊問後，覺得問題嚴重，當時被告午○○帶伊去臺南市○○路萬裕公司跟宙○○簽立此切結書，該切結書的內容已經寫好，伊僅負責簽名，在場人有伊、午○○、壬○○、宙○○等人，做這一張切結書是避免竊取土方的責任等語，於本院則陳：被告午○○帶伊去簽該文書，因被告午○○欠伊很多錢，伊擔心不簽錢就要不回來等語，亦分別為證人宙○○、證人即共同被告癸○○、壬○○、申○○等人陳述甚詳（有上開期日詢問筆錄附於九十二年偵緝字第二四九號偵查卷〈Ｆ１〉第一七一頁至第一七六頁、九十二年偵字第八七０七號偵查卷第四十一頁訊問筆錄），足認該「切結書」係因被告壬○○經調查局臺南市調查站人員約談後，為免地下街覆土工程所提出土源證明為臺南縣東山鄉○○段之土方採取許可證，與實際上係自和順寮工地進土之土方來源不同，故與被告癸○○商議後，要求承包該工程之被告午○○、申○○二人配合簽立該「切結書」甚明。即上開「切結書」並非被告壬○○、癸○○、申○○、午○○等人所簽立、行使之切結書並非渠等基於業務上或附隨業務上所製作之文書，而係為進行答辯或避免刑事責任而製作，該內容縱有不實，尚無成立業務登載不實文書罪之餘地甚明。
六、綜合全案卷證，有關起訴書所載犯罪事實貳之竊土至海安路部分之犯罪事實，有關被告乙○○收受賄賂及被告午○○行賄部分僅有證人申○○、戌○○之證述，該二證人所證述內容均為聽聞被告午○○之陳述而得，或僅見被告午○○與被告乙○○見面，被告乙○○自被告午○○處取得一袋物品等情，均未實際親見被告午○○確實交付款項予被告乙○○之情形，雖被告乙○○進行測謊有關此部分內容呈現有說謊反應，但不得單憑該項證據即遽為被告午○○行賄、被告乙○○收受賄款之認定。至於被告丑○○負責監督施工過程中，並未要求承包廠商先行提出土源證明及至原土區取土檢驗合格前即任由承包商進行施工，事後被告午○○、癸○○、壬○○等人所提出之土源證明亦非實際覆土工程使用之土方，仍予同意備核及估驗覆核部分，固有瑕疵，然尚不足以論斷被告丑○○與被告乙○○有何共同圖利被告午○○與萬裕公司之故意及行為存在，亦無生何損害於公眾或他人，故無公務員登載不實罪之問題。依卷存證據，亦尚不足以使本院確認被告丁○○、申○○、癸○○、壬○○均知悉被告午○○所指定挖掘和順寮工區內土方運至海安路地下街進行覆土工程為竊盜行為，亦難認被告癸○○、壬○○有何於與被告午○○訂定相關覆土土方承攬契約時及事後收受土方時具有何故買贓物之犯行存在。又被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人施工後始應臺南市政府相關承辦人員之要求提出臺南縣東山鄉○○段採土場之土源證明，但被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人並不因提出該採土證而另行追加相關費用，或從新計算已完成議價之購土費用，僅係為申請估驗程序所需提出之文件，難認被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人於訂定承攬契約時，及與市政府進行議價時有何意圖為自己或第三人不法所有之犯意，亦無何使用詐術行為存在，且臺南市政府承辦監督人員對於承包廠商所提出之土源證明本具有實質查核權限，該土源證明提出亦與刑法第24條所定「足以生損害於公眾或他人」之要件不該當，難認成立使公務員登載不實罪。另有關被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人係因被告壬○○遭調查站人員約談後，為免刑事責任而經商議後製作內容不實之和順寮工地為轉運站之切結書，並送達予承辦檢察官，顯見被告午○○、申○○二人係為被告癸○○、壬○○等人之要求而配合簽立該文書，縱與事實不符，但非被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人因業務上所製作之文書，故亦不構成刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪甚明。本院本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，就犯罪事實貳、竊土至海安路犯罪事實所載有關被告乙○○、午○○違反貪污治罪條例第四條第一項第五款收受賄賂罪、同條第十一條第一項行賄罪、被告丑○○違反貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，被告申○○、丁○○共同涉犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥竊盜罪、被告癸○○、壬○○二人共同涉犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，被告午○○、申○○、癸○○、壬○○等人涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪及同法第二百十四條使公務員登載不實罪及被告午○○、申○○、癸○○、壬○○共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪部分，當為有利被告等人之認定。此外，復查無其他積極證據足以認定被告等人確有公訴人所指此部分之犯行，本案被告等人就此部分核屬犯罪不能證明，自均應為無罪判決之諭知。
參、不另為無罪諭知部分（即被告乙○○所犯圖利萬裕公司，及刑法第二百十三條公務員登載不實罪部分）
）：
一、公訴意旨並以：被告乙○○明知工程用土需有土方來源證明，且因外界質疑海安路地下街填土之土方來源，被告乙○○即於八十八年五月十九日利用代理局長Ｂ○○主持海安路地下街工程工地會議時決議「覆土之土質以建設局開闢公園之標準，其來源應有合法之採土證，最好單一土源以便掌握土源。」之會議結論，要求萬裕公司提供土源證明。故海安路地下街土方應先由承包商提報合法土源證明，經審核通過再由監造單位派員會同承包商至所申報土石區所在地取土樣檢驗，俟檢驗土質合乎規定後，承包商始可進土填用，被告乙○○與丑○○（此部分已為無罪諭知）竟昧於上開會議結論，基於圖利萬裕公司之故意，明知萬裕公司尚未申報土源證明，及土壤試驗報告尚未送漢茵公司及臺南市政府審核前，以及該工程土方初期來自和順寮工程原有工地土方，卻不予以制止，在八十八年五月二十日前，申○○已將和順寮工區內之土方運進海安路地下街施做後，萬裕公司方要求申○○提供土源證明，申○○即向戌○○及午○○轉知，戌○○在午○○指示向被告乙○○以電話反應萬裕公司轉達臺南市政府要求提供土源證明時，被告乙○○竟要戌○○設法自臺南縣取得像和順寮工程一樣的任何一張土源證明混充，不論是否實際進土來源相符，戌○○原以為被告乙○○會同意以其他方式為其解決困難未果，乃告知午○○被告乙○○之要求，午○○即要戌○○找其友人Ａ○○借用其名下志成砂石行申辦之臺南縣政府核發之土石採取許可證（地點：臺南縣東山鄉○○段大庄小段三四七之二及之四號），戌○○取得該土石採取許可證之影本後提出萬裕公司，萬裕公司於八十八年六月一日以施工備忘錄向監造之漢茵公司及臺南市政府核備，午○○仍陸續自和順寮竊取土方載運至海安路地下街填用（鬆方共計二萬二千四百二十公尺），萬裕公司以前開土方進行覆土工程部分先後於第六十三期及第六十八期向臺南市政府辦理估驗，被告乙○○仍承圖利萬裕公司之犯意，率予估驗過關，總計估驗數量為二萬一千九百七十五點五六立方公尺（實方），每立方公尺為三百零九點七元，致萬裕公司不法利得為六百八十萬五千八百三十點九元等語。因認被告乙○○此部分犯行亦犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪等語。
二、經查，據上開證據資料所呈，並無證據可認被告乙○○明知或可得而知被告午○○自和順寮工區所載運至海安路地下街進行覆土土方為被告午○○私自竊取和順寮工區內原有土方，萬裕公司於八十八年五月十九日晚間進行施做有關海安路地下街覆土工程部分，土方係由和順寮工區所運至，但萬裕公司尚未提出任何合格土源證明，即相關工程進行之程序確有不備，但有關萬裕公司、漢茵公司與臺南市政府進行海安路地下街第二次變更設計議價之相關估價與預算之提出，均係依據萬裕公司與被告午○○商訂妥，與被告申○○所訂定承攬契約之約定即上層土方一百九十公分部分為每立方公尺二百三十元，下層土方六十公分部分為每立方公尺一百八十元為成本基準進行議價，並未持事後所取得之臺南縣東山鄉○○段土石採取區之土源證明資料做為估價、預算之標準，萬裕公司依原議價金額申報進行估驗通過審核，難認被告乙○○有何圖利萬裕公司之故意，對估驗所附之相關土源證明部分，亦難認有何足生損害於公眾或他人情狀存在，就此部分被告乙○○顯不構成上開圖利萬裕公司及公務員登載不實罪。公訴意旨於起訴書論罪部分（即起訴書第三一頁）未說明被告乙○○就犯罪事實貳竊土至海安路部分所犯各罪間究何關係，然據起訴書犯罪事實貳部分之記載，被告乙○○先後圖利被告午○○及萬裕公司，並因而登載不實估驗過關，使萬裕公司獲有不法利益六百八十萬五千八百三十元等情（即起訴書第二五頁）所犯圖利萬裕公司，顯係基於概括犯意為之，且為達圖利萬裕公司之目的始率予估驗，而涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪，其間具有連續犯及牽連犯之裁判上一罪之關係，而其中所設圖利萬裕公司與公務員登載不實罪，業經本院認為罪證不足，惟此部分與前開有罪之圖利午○○部分既有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條、九十八年四月二十二日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十七條，刑法第十一條、第二條第一項前段、第三十七條第二項、第三項、修正前第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三百二十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　25　　日刑事第四庭審判長 法　官 林逸梅
法 官 陳淑卿
法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 曾美滋
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　25　　日【附錄本案論罪科刑法條】
貪污治罪條例第6條第1項：
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。