臺灣臺南地方法院 - 95年度訴字第1659號（違反貪污治罪條例） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1659號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　盧俊誠律師被　　　告　丙○○ 上　一　人選任辯護人　凃禎和律師被　　　告　己○○ 丁○○ 上二人共同選任辯護人　蔡文斌律師王建強律師李育禹律師上列被告等因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11097、14868號），本院判決如下：主文己○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，所得財物新臺幣壹萬參仟陸佰壹拾貳元應予沒收。丁○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑肆年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，所得財物新臺幣壹萬參仟陸佰壹拾貳元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。甲○○、丙○○均無罪。事實一、己○○及丁○○均係臺南縣山上鄉第十七屆鄉民代表，職司山上鄉公所及代表會之預算審查，並監督預算之執行，均為依據法令從事公務之人。緣山上鄉民代表會依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第五條第一項規定，編列每名鄉民代表每年最高可補助新臺幣（下同）五萬元之出國考察費用。己○○、丁○○乃於九十三年十月間委託三優假期旅行社規劃當年度之出國考察事宜，惟己○○、丁○○均明知其二人與三優假期旅行社議定之團費為每人二萬五千元至二萬七千元之間，加上渠等在大陸考察期間所得支領之零用費及雜費合計為三萬六千三百八十八元，尚不及代表會依法每年編列每名代表五萬元之補助預算，竟利用其職務上之機會，而意圖為自己不法所有，並基於行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，要求不知情之三優旅行社人員，將己○○與配偶羅麗慧、丁○○與父親江榮芳之團費合併開立為一筆款項，而出具日期為九十三年十月二十八日、摘要「團費」、數量「一」、金額均為「五萬元」之旅行業代收轉付收據一紙，並於九十三年十一月一日持上開不實之旅行業代收轉付收據向山上鄉民代表會承辦人員田秀娥行使，田秀娥進而依上開不實之旅行業代收轉付收據填載支出傳票並呈請山上鄉民代表會主席甲○○核准後辦理核銷，以此方式溢領出國考察補助費一萬三千六百十二元，致生損害於山上鄉民代表會經費執行及核銷帳目之正確性。二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，固為刑事訴訟法第一百五十六條第三項所明定。然本件被告己○○之辯護人僅主張被告己○○並未自白，並未爭執被告己○○之供述係出於不正之方法取得者，與前揭規定未合，自應認被告己○○於警詢及偵查中之陳述，均有證據能力，得作為證據。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件證人邱建忠、潘淑芬及庚○○於調查局之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，為傳聞證述，且查無得例外取得證據能力之規定，自無證據能力，不得作為本案認定被告有罪之依據。三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人乙○○於偵查中之證詞，係在檢察官前所為之陳述，且經具結而以證人身分為證言，而檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且需依法具結，而實務上運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信度極高，且被告甲○○及其辯護人復未指出檢察官在偵查時有對證人乙○○不法取供之情形，亦未釋明其所為供述有顯不可信之情況，則證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述自具有證據能力。四、至檢察官所引用之其餘供述或非供述證據，被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，依法應有證據能力。貳、實體認定：一、訊據被告己○○、丁○○亦不否認有於九十三年十月十三日至同年月十九日，分別偕同配偶羅麗惠、父親江榮芳，參加三優假期旅行社有限公司舉辦之「大陸江南七日遊」，並於返國後分別向山上鄉民代表會申領出國考察補助費之事實，惟矢口否認有何利用職務上機會詐取財物、使公務員登載不實及行使業務上登載不實文書之犯行，均辯稱：伊二人於九十三年十月十三日至同年月十九日一同前往大陸確係出國考察，事前即提出申請書，並經鄉民代表會核准，行程及地點亦經核定，本件團費二萬五千元部分僅係委託旅行社辦理前往大陸考察之費用，尚有必要生活消費支出費用，合計均超過可支領之五萬元額度，伊二人因在大陸消費，難以取得消費憑證，故為便宜行事計，依循慣例以旅行業代收轉付收據，於五萬元之額內，陳報核銷請領，並無任何不實云云。經查： (一)被告己○○及丁○○均為臺南縣山上鄉第十七屆鄉民代表，職司山上鄉公所及代表會之預算審查，並監督預算之執行，均為依據法令從事公務之人。被告己○○、丁○○二人確有於九十三年十月十三日至同年月十九日，分別偕同配偶羅麗惠及父親江榮芳，參加三優假期旅行社舉辦之「大陸江南七日遊」，其二人並於返國後持三優假期旅行社所開立之旅行業代收轉付收據，分別向山上鄉民代表會申領出國考察補助費五萬元之事實，為被告二人所是認，並有旅行業代收轉付收據一紙及被告二人請領出國考察費相關資料在卷可資佐證（見偵卷一第二十四至二十六頁），自堪採信。 (二)按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費條例第五條第一項規定：「地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其出國考察費用。」揆其立法意旨係為地方民意代表行使職權，監督各該地方政府自治事項之需，由各該地方民意機關編列預算，支應地方民意代表出國考察費，以提供地方民意代表訪問地方議事制度及觀摩地方建設，增進彼此間之瞭解，藉以吸收國外新知，增進代表知識技能，以收切磋之效。是以鄉民代表出國考察，其中參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動等，自屬考察範圍，倘如考察地方經建、文化、農業等，同屬地方民意代表考察事項之範疇，以提升代表會問政品質，並藉此觀摩考察，作為地方施建言之參考，此業經內政部以九十五年十月三十一日內授中民字第○九五○○三六五三九號函釋在卷。復以地方民意機關每年均編列地方民意代表出國預算，無非在鼓勵地方民意代表於任職期間踏出國門，隨時隨地思想、見習，體會國外建設、制度、民情、執政情形，以供隨時反省、參考，並增長學問，用以監督施政，故自不應將考察侷限於出國行程中必須安排與當地政府機關人員見面座談，始能謂之「考察」，否則即認係「觀光」，如此自有違鼓勵民意代表出國考察之宗旨。查被告己○○、丁○○於九十三年十月十三日至同年月十九日前往大陸江南地區前，均有向臺南縣山上鄉民代表會提出申請，經該會函覆稱：「貴席申請自九十三年十月十三日起至九十三年十月十九日止，為期七天，赴中國大陸考察及觀摩地方建設工作一案，所核定之出國行程不得隨意變更，不得中途藉故轉往其他地區考察或遊歷；並應於返國後三個月內，依規定撰提出國報告送本會；所需經費，每人新臺幣五萬元以內核支，不足部分由出國人員自行負責，請檢據核銷：機票票根、購票證明單或旅行業代收轉付收據」等語，有臺南縣山上鄉民代表會代表出國申請書、因公派赴國外工作人員預定行程表、九十三年九月二十二日函在卷可憑（見本院卷第六十四至六十六頁及九十五年度保管字第三○六九號扣押物品清單），則被告己○○、丁○○在出國前，既有依規定向山上鄉民代表會提出申請，並經山上鄉民代表會核准，自不能僅因被告在出國行程之安排上未與當地政府機關人員見面、座談即認為非屬「考察」，亦即縱認被告出國之主要目的或在觀光，然尚不能因此排除被告兼有考察之意味，或逕謂其二人該趟出國行程與議事業務或鄉鎮建設事項完全無關。 (三)被告己○○、丁○○雖辯稱：伊二人之團費及在大陸所花費的費用確實均超過五萬元云云。然查，證人即三優假期旅行社負責人庚○○於偵查中證述：三優假期旅行社於九十三年十月組團到大陸江南七日遊，團費一人大約在二萬七千元上下，伊有向己○○、丁○○二人收取五萬元團費，但費用應該是包含二人的團費等語（見偵卷三第一一四至一一五頁）；復於本院審理時證述：本件「大陸江南七日遊」是伊向被告己○○、丁○○二人招攬，團費大約是二萬五千元至二萬七千元左右，他們二人說可以申請五萬元，故要求伊開立五萬元的旅行業代收轉付收據等語明確（見本院卷第一五一至一五二頁）。證人即三優假期旅行社臺南地區負責人潘淑芬亦於偵查中證述：其旅行社開立予己○○、丁○○二人之代收轉付收據上所記載之五萬元均是包含己○○配偶羅麗惠及丁○○父親江榮芳二人的團費等語（見偵卷三第八十三至八十四頁）。證人梁登富復於偵查中證述：伊有參加三優假期旅行社於九十三年十月十三日至同年月十九日舉辦之「大陸江南七日遊」，該次團費加上台胞證加簽合計約為二萬四千七百元等語（見偵卷三第九十三頁）。再參以證人即三優假期旅行社舉辦之前開「大陸江南七日遊」帶團領隊邱建忠於偵查中亦證稱：在旅遊期間沒有團員脫隊自由行動，除了團費之外沒有額外收取費用，就連伊的小費也是旅行社收團費時就包括在內，且團員住宿的房間等級都一樣，該團並沒有團員住的房間等級特別高等語甚詳（見偵卷三第八十九至九十頁）。綜合上開證人之證述可知，三優假期旅行社所舉辦之前開「大陸江南七日遊」，每位團員之團費均在二萬五千元至二萬七千元之間，且在大陸旅遊期間，全部團員均無脫隊或自由活動之情形，亦無再加收任何費用，甚至連領隊的小費都已包含在團費內，則被告己○○、丁○○上開所辯，即難採信。被告丁○○雖又辯稱：因為伊要求住單人房，所以六天的住宿費用就花了二萬元云云，而證人庚○○固於偵查中證稱：被告丁○○在出團前有要求要一人住一間，但實際住房情形，領隊邱建忠比較清楚等語（見偵卷三第一一五頁），然證人邱建忠於偵查中已證述：該次出團是安排二人住一間房間，如果包括伊在內團員是雙數的話，都是二人住一間房間，該團並沒有人特別指定要一人住一房等語明確（見偵卷三第八十九至九十頁），被告丁○○此部分辯解，亦難遽採。況證人庚○○並證稱：如果一人住一房的話，一晚要多支出一千元等語（見偵卷三第一一五頁），是縱認為被告丁○○在大陸期間確實有向領隊要求自己住一間房間乙情屬實，被告丁○○要求住宿六晚單人房之費用亦僅須額外支付六千元，並無被告丁○○所謂六天的住宿費用即要價二萬元之情事，被告丁○○所辯，自難採憑。被告己○○、丁○○二人明知其等與三優假期旅行社所議定之團費係在二萬五千元至二萬七千元之間，卻要求三優假期旅行社分別開立五萬元之不實旅行業代收轉付收據予渠等之事實，足資認定。(四)次按有關地方民意代表出國考察係依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第五條規定辦理。再按「國外出差旅費報支要點」第二十點規定：「各級地方政府機關與公營事業機構及駐外機構派駐在地以外國家出差人員，其國外出差旅費之報支，準用本要點之規定。」故依該點訂定意旨，本件鄉民代表自應準用「國外出差旅費報支要點」之規定，報支出國考察旅費。而「國外出差旅費報支要點」第四點及第七點分別規定，生活費包括出差人員之住宿費、膳食費及零用費；中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表，由行政院另定之。前項生活費日支數額之劃分，概以百分之六十為住宿費，百分之三十為膳食費，百分之十為零用費。又依第六點、第十三點及第十四點之規定，交通費、手續費及保險費均應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據。再按行政院所定之「中央政府各機關派赴大陸地區出差人員生活費日支數額表」，其中杭州地區日支數額為美金一百八十元、南京地區為美金一百八十五元、上海地區為美金二百五十三元、香港地區為美金二百九十五元，大陸其他地區日支數額均為美金一百三十六元。復按「國外出差旅費報支要點」第十六點規定，出差人員非屬隨同司長級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費六百元，並免檢據。末按「國外出差旅費報支要點」第十八點規定，出差人員出國前未辦理結匯者，出差旅費應以出國前一日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為依據辦理報支。是綜合前開說明，被告己○○、丁○○除已經委託旅行社代辦出國考察行程所需費用外，如無重複報銷情形，固可依據上開規定核實報銷，然被告己○○、丁○○委託三優假期旅行社辦理出國考察行程之項目除來回機票等交通費用必須檢附單據始能核銷之項目外，既已包含住宿費及膳食費等生活費在內，則此部分自不得再重複報支，然揆諸上開說明，被告己○○、丁○○仍得申請出國考察期間之零用費及雜費。 (五)依被告己○○、丁○○之出國考察行程表所示，其等於九十三年十月十三日由高雄起程經由香港前往上海，同年月十四日由上海前往無錫，同年月十五日由無錫前往揚州，同年月十六日再由揚州前往南京，同年月十七日由南京至蘇州，同年月十八日由蘇州經烏鎮至杭州，同年月十九日再由杭州經香港後返回高雄（見本院卷第六十五頁），且依上開說明，被告己○○、丁○○除委託三優假期旅行社代辦之交通、膳食及住宿費用不得再重複報支外，仍可依前述「國外出差旅費報支要點」第七點第二項申請生活費日支數額表所定百分之十之零用費。其中九十三年十月十三日及同年月十九日在香港地區日支數額為美金二百九十五元，參照被告出國前一日即九十三年十月十二日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為一比三三．九二五（見本院卷第九十頁），折合新臺幣後百分之十之零用費各為一千零一元（計算方式：295×33.925 ×0.1≒1,001，小數點以下四捨五入）、九十三年十月十四日在上海地區日支數額為美金二五三元，折合新臺幣後百分之十零用費為八百五十八元（計算方式：253×33.925×0.1 ≒858，小數點以下四捨五入）、九十三年十月十五日在揚州地區日支數額為美金一百三十六元，折合新臺幣後百分之十零用費為四百六十一元（計算方式：136×33.925×0.1≒ 461，小數點以下四捨五入）、九十三年十月十六日及十七日均在南京地區日支數額均為美金一百八十五元，折合新臺幣後百分之十零用費各為六百二十八元（計算方式：185×3 3.925×0.1≒628，小數點以下四捨五入）、九十三年十月十八日在杭州地區日支數額為美金一百八十元，折合新臺幣後百分之十零用費為六百十一元（計算方式：180×33.925 ×0.1≒611，小數點以下四捨五入），從而，被告己○○、丁○○二人上開七天考察行程共計尚可申請五千一百八十八元之零用費（計算方式：1,001＋858＋461＋628＋628＋611＋1,001＝5,188）。再依前開國外出差旅費報支要點第十六點規定，被告己○○、丁○○二人共計出國考察七天，每人可再報支四千二百元雜費（計算方式：600元×7天＝4,200 元）。則被告己○○、丁○○二人本次七天出國考察行程，除三優假期旅行社代辦機票及食宿費用二萬七千元外（證人庚○○證稱本件江南七日遊之團費大約是二萬五千元至二萬七千元左右，故採最有利於被告之二萬七千元計算），每人尚可另外申請九千三百八十八元（計算方式：5,188＋4,200＝9,388）之零用費及雜費。綜上，被告己○○、丁○○本次出國考察行程所得申請之全部費用為每人三萬六千三百八十八元（計算方式：27,000＋9,388＝36,388）。而再退步言之，縱認為被告丁○○在大陸期間確實有向領隊要求住單人房，其所得申請之費用亦僅為四萬二千三百八十八元（計算方式：36,388＋6,000＝42,388），均不及其二人向山上鄉民代表會申請之五萬元出國考察補助費，詎被告己○○、丁○○竟持上開不實之旅行業代收轉付收據，向山上鄉民代表會申請其等每年所編列之五萬元出國考察費全額預算，其利用此職務上之機會詐取財物之犯行，要足以認定。 (六)又被告己○○、丁○○二人明知其與三優假期旅行社議定之團費分別在二萬五千元至二萬七千元之間，詎被告己○○、丁○○卻仍要求三優假期旅行社開立金額每人五萬元之不實旅行業代收轉付收據一紙後，將之交付予不知情之山上鄉民代表會承辦人員田秀娥製作支出傳票辦理核銷，其等顯然明知不實之事項，而使公務員在其職務上所掌之支出傳票等辦理核銷公文書為不實登載。且被告己○○、丁○○持三優假期旅行社開立之旅行業代收轉付收據，向山上鄉民代表會申請核銷，山上鄉民代表會承辦人員僅能依據被告己○○、丁○○之申請為形式上審查後，即將被告己○○、丁○○所交付之旅行業代收轉付收據登載於支出傳票等核銷憑證，承辦人員尚無從為實質上審查，以判斷上開旅行業代收轉付收據內容之真偽，故被告己○○、丁○○持不實之旅行業代收轉付收據申請核銷，自足以生損害於山上鄉民代表會經費之執行及核銷帳目之正確性，是被告己○○、丁○○之行為自該當於刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪及同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。 (七)綜上所述，被告己○○、丁○○身為山上鄉民代表，明知其等此趟大陸江南七日遊出國考察團費僅為二萬五千元至二萬七千元之間，而依規定渠二人所得報支之零用費及雜費僅為九千三百八十八元，竟持金額分別為五萬元之不實內容旅行業代收轉付收據向山上鄉民代表會之承辦人員行使，藉此方式詐領出國考察補助費之差額，使承辦人員依據上開不實之旅行業代收轉付收據填載於支出傳票上辦理核銷，致生損害於山上鄉民代表會經費之執行及核銷帳目之正確性，是本件事證明確，被告己○○、丁○○二人前開犯行，均堪認定，應依法論科。二、按被告己○○、丁○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。次按貪污治罪條例第二條業於九十五年五月三十日修正，九十五年七月一日施行，其中因刑法第十條第二項關於公務員之定義，經修正公布施行，貪污治罪條例第二條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第十條第二項規定決定之。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，惟因被告二人於案發時擔任山上鄉第十七屆鄉民代表，於行為時本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第十條第二項第一款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之規定，均符合刑法所定之公務員身分，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前貪污治罪條例第二條規定，認被告二人為依據法令從事公務之人員。再按貪污治罪條例第五條第一項第二款所定利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之，故核被告己○○、丁○○其所為係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、同法第二百十四條使公務員登載不實罪及貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。被告己○○、丁○○利用不知情之三優假期旅行社人員開立不實之旅行業代收轉付收據，核屬間接正犯。其利用不知情之旅行社人員出具不實旅行業代收轉付收據之低度行為，應為行使前開文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告己○○、丁○○所犯前開三罪，經本院審理結果，認為分別構成刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、同法第二百十四條使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，且分別具有方法、目的之牽連關係。雖九十五年七月一日修正施行之刑法，已刪除第五十五條牽連犯之規定，惟本件被告己○○、丁○○犯罪之時間在刑法修正施行前，而依修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，被告二人應從一重之貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪處斷，而刑法修正後，因牽連犯已經刪除，應將所犯前開三罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑顯較適用修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定為重，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，僅從一重論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。再按貪污治罪條例第八條第二項前段規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，而所謂「偵查中自白」，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述。查被告己○○已於九十五年七月二十日在檢察官偵查中時坦承自白：「我是拿旅行社的旅遊行程表向代表會申請出國考察，代表會准許後，我再事後請領出國考察費的，此部分我不知道這是否詐領公款。另外浮報二萬五千元這部分，我承認是詐領公款」、「我浮報二萬五千元的公款，我承認有犯錯了，請檢察官從輕發落」等語，並於九十五年七月二十七日繳交五萬元，有臺灣臺南地方法院檢察署扣押筆錄及扣押物品目錄表各一件在卷可憑，應認被告己○○合乎貪污治罪條例第八條第二項應減輕其刑之要件。又按犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第十二條第一項定有明文。查被告己○○、丁○○二人所得之財物均在五萬元以下，應依法減輕其刑，被告己○○部分並應依法遞減之。爰審酌被告己○○、丁○○均為鄉民代表，職司山上鄉之預算審查及監督預算之執行，未能為人民節省經費，反利用不實文件詐領出國考察補助費，實不足取，且於本院審理時猶否認犯行，飾詞卸責，難認有悔意，然念及其二人所詐得之財物不多，且素行均稱良好等一切情狀，分別量處如主文第一、二項所示之刑。又宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下，此為修正前刑法第三十七條第二項之規定。修正後刑法第三十七條第二項則規定為：宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。比較新舊法之規定，以修正後之規定對被告較為有利，是自應依貪污治罪條例第十七條及修正後刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權，以資警惕。另檢察官雖請求就被告丁○○部分量處有期徒刑七年六月，褫奪公權七年，就被告己○○部分量處有期徒刑三年七月，褫奪公權四年，惟本院審酌被告己○○、丁○○於本案中所為犯行之情節及所得等情況，認量處如主文第一、二項所示之刑並宣告褫奪公權，應已足生警惕，附此敘明。末查，被告己○○、丁○○犯罪之時間均在九十六年四月二十四日以前，所犯為貪污治罪條例第五條之罪，並依同條例第十二條規定減輕其刑，雖經宣告逾有期徒刑一年六月之刑，然依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款但書之規定，應予減刑如主文第一、二項所示。三、被告己○○、丁○○利用職務上之機會詐得財物一萬三千六百十二元（計算方式：50,000－36,388＝13,612），均應依貪污治罪條例第十條之規定，宣告追繳或沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。但被告己○○業於偵查中繳回五萬元，自應於上開額度逕為沒收之宣告，無庸再諭知追繳或以其財產抵償之，附此敘明。參、無罪部分：一、本件公訴意旨略以：被告甲○○係臺南縣山上鄉第十七屆鄉民代表會主席；被告丙○○係臺南縣新市鄉第十七屆鄉民代表，均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，渠等利用依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」規定，每年每人可申請新臺幣（下同）五萬元出國考察費之機會，竟分別意圖為自己不法之所有，於民國九十三年六月十六日至二十日（起訴書誤載為二十一日），前往大陸海南島地區旅遊，並透過寰美旅行社有限公司（下稱寰美旅行社）負責人乙○○（經檢察官為緩起訴處分）代訂機票、辦理台胞證加簽及接送二人往返高雄小港機場，渠等明知交付乙○○之款項為機票費一萬六千五百元（含兵險機場稅七百元）、台胞證加簽費八百元及接送往返高雄小港機場車資三千元，合計僅有二萬零三百元，然卻要求乙○○出具日期為九十三年六月十日，摘要「機票簽証」，金額為「五萬元」之不實旅行業代收轉付收據各一紙，並分別於九十三年六月二十八日及九十三年六月二十三日，各持寰美旅行社所開具金額為五萬元之旅行業代收轉付收據，向所屬山上鄉民代表會及新市鄉民代表會核銷詐領出國考察費各五萬元。因認被告甲○○、丙○○二人均涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第二百十四條之使公務員登載實罪及同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年度臺上字第八六號、三十年度上字第八一六號、七十六年度臺上字第四九八六號判例意旨參照）。三、公訴人認被告甲○○、丙○○涉犯前開犯行，無非以被告甲○○、丙○○均坦承於九十三年六月十六日至二十日有前往大陸海南地區旅遊，且其二人交付證人乙○○代訂機票、辦理台胞證加簽及往返高雄小港機場之接送費用，合計僅有二萬零三百元，卻要求證人乙○○出具金額為五萬元之不實旅行業代收轉付收據，向山上鄉及新市鄉民代表會請領出國考察費五萬元之事實；證人戊○○及乙○○之證述；及被告二人請領出國考察費資料、內政部警政署入出境管理局檢送之NX663、NX668二班往返澳門之入出境班機艙單、寰美旅行社電磁紀錄列印收支明細資料及內政部八十九年十月十三日台內中民字第八九七一二一六號函釋等為其主要論據。四、訊據被告甲○○、丙○○於本院審理時固坦承有於九十三年六月十六日至同年月二十日，經由寰美旅行社負責人乙○○代訂機票並辦理台胞證加簽及往返高雄小港機場接送，前往大陸海南島地區，並於返國後分別向山上鄉及新市鄉民代表會申請出國考察補助費用及領取之事實，惟均堅決否認有何利用職務上機會詐取財物、行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯行，被告甲○○辯稱：伊於九十三年六月十六日至同年月二十日前往大陸海南島地區考察，其中機票費一萬六千五百元、簽證費八百元、接送往返高雄小港機場車資三千元等即需二萬零三百元，另本件海南島之觀摩考察行程為五天四夜，光以被告於當地海南金銀島大酒店之五天四夜住宿之房間費用即為九千六百零一元，加上膳食費、當地包車、導遊及雜費等支出已超過五萬元，而被告向鄉民代表會請領之費用亦僅為五萬元，當無詐取財物情事；被告丙○○則辯稱：伊確曾於九十三年六月十六日至同年月二十日前往大陸海南島地區考察觀摩當地之地方建設，並於回國後依規定提出考察報告書，並無違反規定，且伊所支出之費用，其中機票、簽證及往返高雄小港機場之接送費用即需二萬零三百元，食、衣、住、行均需另外支出，伊本次前往海南島地區考察，所支出之費用逾五萬元，而伊向鄉民代表會請領之補助費用亦僅為五萬元，自無詐取財物情事等語。五、查被告甲○○為臺南縣山上鄉第十七屆鄉民代表會主席，被告丙○○則為臺南縣新市鄉第十七屆鄉民代表，職司山上鄉、新市鄉公所及代表會之預算審查，並監督預算之執行，均為依據法令從事公務之人。被告甲○○、丙○○二人確有於九十三年六月十六日至同年月二十日，經由寰美旅行社負責人乙○○代訂機票、辦理台胞證加簽及往返高雄小港機場接送等手續後前往大陸海南島地區，並於返國後，分別持寰美旅行社開立之旅行業代收轉付收據向山上鄉及新市鄉民代表會申領出國考察補助費用五萬元等情，為被告二人所是認，並有被告二人請領出國考察費資料在卷可參（見偵卷一第二十一至二十三頁及偵卷三第三三一至三六二頁）。又被告甲○○、丙○○二人於九十三年六月十六日同年月二十日前往大陸海南島地區，委託證人即寰美旅行社負責人乙○○代訂機票、辦理台胞證加簽及高雄小港機場接送之費用，合計每一人約為二萬三百元；至於被告甲○○、丙○○二人到海南島之後的交通費、住宿費膳食費等，並未委由寰美旅行社處理乙情，亦據證人乙○○於偵查及本院審理時證述明確，堪信為真實。六、查被告甲○○於九十三年六月十六日至同年月二十日前往大陸海南島地區前，確有向臺南縣山上鄉民代表會提出申請，並層報縣政府；另被告丙○○於前往大陸海南島地區前，亦有向臺南縣新市鄉民代表會提出申請，經該會函覆略以：「有關本會九十三年六月七日鄉代字三二五號出國案件請示單，擬自九十三年六月十六日起至九十三年六月二十日止，為期五天，申請組團赴中國大陸考察及觀摩地方建設一案，業經本會核定『同意出國』，有關出國規定，請依說明段辦理，請查照。」，且被告甲○○及丙○○二人於回國後，並有提出考察報告等節，有臺南縣山上鄉民代表會出國案件請示單、因公派赴國外工作人員預定行程表、九十三年十二月二十二日函、臺南縣政府九十四年一月一日函、山上鄉民代表出國報告（見九十五年度保管字第三○六九號扣押物品清單）、臺南縣新市鄉民代表會出國案件請示單、因公國外考察預定日期表、九十三年六月七日函及行政院所屬各級機關出國報告（見偵卷三第三三一至三六二頁）各一件在卷可佐。再按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第五條第一項明定地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列出國考察預算，無非在鼓勵縣市以下各級民意代表於任職期間踏出國門，隨時隨地思想、見習，體會國外建設、制度、民情、執政情形，以供隨時反省、參考，並增長學問，用以監督施政，是自不應侷限出國行程須安排與當地政府機關人員見面座談，始能謂之「考察」，如此自有違鼓勵民意代表出國考察之宗旨，因之本件自不能以被告於出國行程之安排上未與當地政府機關人員見面、座談即認為非屬「考察」，亦即縱認被告出國之主要目的或在觀光，然尚不能因此排除被告兼有考察之意味。況查本件被告甲○○、丙○○於出國前均有依規定申請鄉民代表會核准，並於返國後提出考察報告，自不能逕謂其二人該趟出國行程與議事業務或鄉鎮建設事項完全無關。至於公訴人雖引內政部台內中民字第八九七一二一六號函文而認為所稱「出國考察費」範圍，參照「縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則」之規定，係指參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動等事項，自不包括參觀旅遊在內，然上開「縣（市）以下各級民意代表出國考察審核原則」業已於九十二年五月二十三日廢止，是自不應再將出國考察侷限於僅指參加國際性會議、考察、訪問、姊妹市締盟或活動等事項。七、按有關地方民意代表出國考察係依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第五條規定辦理。復查「國外出差旅費報支要點」第二十點規定：「各級地方政府機關與公營事業機構及駐外機構派駐在地以外國家出差人員，其國外出差旅費之報支，準用本要點之規定。」故依該點訂定意旨，本案鄉鎮市民代表自應準用「國外出差旅費報支要點」之規定，報支出國考察旅費。而「國外出差旅費報支要點」第四點及第七點分別規定，生活費包括出差人員之住宿費、膳食費及零用費；中央政府各機關派赴國外各地區出差人員生活費日支數額表，由行政院另定之。前項生活費日支數額之劃分，概以百分之六十為住宿費，百分之三十為膳食費，百分之十為零用費。又依第六點、第十三點及第十四點之規定，交通費、手續費及保險費均應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據。再按行政院所定之「中央政府各機關派赴大陸地區出差人員生活費日支數額表」，其中澳門地區日支數額為美金二百三十二元、大陸其他地區則均為美金一百三十六元。復按「國外出差旅費報支要點」第十六點規定，出差人員非屬隨同司長級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費六百元，並免檢據。末按「國外出差旅費報支要點」第十八點規定，出差人員出國前未辦理結匯者，出差旅費應以出國前一日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價為依據辦理報支。是依上揭國外出差旅費報支要點之規定，除被告甲○○、丙○○二人已委託寰美旅行社辦理之代訂機票、簽證及往返高雄小港機場等費用外，自仍得依據上開規定，在五萬元限度內核實報銷；且除交通費、手續費及保險費應檢附原始單據或旅行業代收轉付收據外，其餘支出則無檢據核銷必要。八、而依被告甲○○、丙○○該趟出國考察行程表所示，其等於九十三年六月十六日由高雄起程經由澳門前往海口，同年月十七日由海口至興隆，同年月十八日由興隆至三亞，同年月十九日再由三亞返回海口，同年月二十日由海口經由澳門返回高雄，且被告甲○○、丙○○二人除高雄、澳門之來回機票、台胞證加簽及高雄小港機場接送之費用已委由寰美旅行社代辦外，其餘費用均不包含在內，有出國考察行程表在卷足憑，並經證人乙○○證述明確。是被告甲○○、丙○○本次出國考察行程中，除交通費之外，依前開國外出差旅費報支要點，尚得申請其二人於大陸考察期間之生活費，以被告甲○○、丙○○考察地點第一天及最後一天在澳門，其餘均在海南島，並以其等出國前一日即九十三年六月十五日臺灣銀行賣出即期美元參考匯價一比三十三點七三計算（見偵查卷三第二百六十頁），被告甲○○、丙○○每人所得支領之生活費為二萬九千四百十三元（計算方式：〔232+ 136＋136＋136＋232〕×33.73≒29,413，小數點以下四捨五入）。再依前開「國外出差旅費報支要點」第十六點規定，出差人員非屬隨同司長級以上人員出差者，得按出差日數每人每日報支雜費六百元，並免檢據。則被告甲○○、丙○○二人共計出國考察五天，所得報支之雜費合計為每人三千元（計算方式：600×5＝3,000），是本件被告甲○○、丙○○此行五天之出國考察行程，除寰美旅行社代辦之機票、台胞證加簽及往返高雄小港機場接送之費用外，每人所得申請之生活費及雜費合計為三萬二千四百十三元（計算方式：29,413＋3,000＝32,413）。從而，被告甲○○、丙○○此趟出國考察行程所支出之費用合計為每人五萬二千七百十三元（計算方式：32,413＋20,300＝52,713）。被告甲○○、丙○○此趟出國考察所花費之金額實已超過編列之五萬元預算，則被告甲○○、丙○○據此向山上鄉及新市鄉民代表會請領五萬元出國考察補助費，實難認有何利用職務上之機會詐取財物之故意。九、又被告甲○○、丙○○委託寰美旅行社代訂機票、辦理台胞證加簽及往返高雄小港機場之接送，費用合計為二萬零三百元，然寰美旅行社卻開立金額為五萬元之旅行業代收轉付收據予被告甲○○、丙○○二人一情，業經證人乙○○證述明確，並有旅行業代收轉付收據在卷足憑（見偵卷一第二十二頁及偵卷三第三五六頁）。然查，證人乙○○於查中曾證述：卷附之海南五天四晚雙飛豪華遊報價單係三亞大陸南方航空旅行社有限公司於九十三年六月間傳真至寰美旅行社，作為被告甲○○赴大陸海口、興隆、三亞等地旅遊的報價之用等語，核與被告甲○○、丙○○於本院審理中供述：去大陸之後的交通、住宿、餐費、導遊小費等是由當地的旅行社包辦，一個人的費用要八千五百元人民幣等情相符（見本院卷第四十三頁及第二二七至二二八頁），尚難認被告甲○○、丙○○所辯其到大陸之後的行程即委由當地旅行社負責乙節為憑空虛構。再參以證人即山上鄉民代表會負責經費核銷業務之職員戊○○到庭證稱：從伊接任辦理鄉民代表出國考察經費核銷業務開始，鄉民代表申請出國考察補助費所檢附之旅行業代收轉付收據上，僅會加註團費及簽證費，並無其他細項之記載；在伊承辦此項業務期間，只有一位鄉民代表以國外出差旅費報告表的方式申請出國考察費用等語（見本院卷第一六四、一六六、一六七頁、）。嗣經本院質以證人戊○○，若申請人只附上登機證存根、護照影本及國外出差旅費報告表，但未附上旅行業代收轉付收據是否可以核准？證人戊○○答稱：「到目前沒有碰到這種狀況。但是如果有檢具航空公司購票證明單及機票存根，但是沒有旅行業代收轉付收據也是可以。依據國外出差旅費報支要點第六點規定，出差人員交通費報支，應檢附機票的存根或者登機證存根及國際航空機票購票證明單，或者旅行業代收轉付收據。」；經本院再質以證人戊○○，若鄉民代表檢具大陸地區商家所開出之收據申請報支是否會准以核銷？證人戊○○則答稱：「目前我沒有碰到這樣的案例。但是在支出憑證處理要點第二十四條規定國外出具之支出憑證，如有不能完全符合本要點之有關規定者，應依其慣例提出相關憑證，並由申請人或經手人加註說明。」（見本院卷第一六九頁）。是由此可知，本件依相關法令規定，鄉民代表請領出國考察補助費，並非均提出旅行業代收轉付收據以供核銷，惟在實務上，申請人均是以旅行社所開立之旅行業代收轉付收據作為核銷之憑據，且證人戊○○更證稱其從未碰到有人提出大陸商家所開立之收據申請出國考察補助費用之情形，是被告甲○○、丙○○辯稱：渠等以為大陸旅行社所開立之收據不能報帳，才請代為接洽之寰美旅行社一併開立旅行業代收轉付收據，即非無據。而按刑事法上之犯罪，以行為人主觀上有實現特定犯罪構成事實之決意（或認識），並且客觀上有實施此項犯罪構成事實之行為，始稱相當。若行為人主觀上欠缺此項實現犯罪構成事實之意思（或認識），縱外觀上有此一「實施」之行為者，仍不得謂其已該當於特定之犯罪構成要件，而予以非難，令負刑責（最高法院八十六年度臺上字第六八七七號判決意旨參照）。執此，被告甲○○、丙○○二人係因在大陸考察期間，確有支出大陸當地之旅行社該筆款項，然因認為無法以大陸地區所出具之收據向鄉民代表會申請出國考察補助款，始要求代辦出國考察行程之寰美旅行社出具旅行業代收轉付收據，供渠等依照往年慣例持向所任職之鄉民代表會申領補助款，且被告甲○○、丙○○所得申請之出國補助款項確為五萬元，已如前述，自難逕認其二人主觀上確有行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之犯意，且被告甲○○、丙○○出國考察五天行程所得支領之生活費及雜費分別為三萬二千四百六十二元，連同支付寰美旅行社之費用已超過編列之預算五萬元，業如前述，則被告二人渠等持上開旅行業代收轉付收據向山上鄉及新市鄉民代表會申請五萬元之出國考察補助費，在客觀上亦難認有生損害於公眾或他人，自難以行使業務上登載不實文書罪及使公務員登載不實文書罪相繩。十、綜上所述，本件並無積極證據足證被告甲○○、丙○○有何利用職務上機會詐取財物之行為，且被告二人在大陸考察期間所花費金額確已超過渠等該年度所得申領之出國考察費用，尚難逕認被告二人持寰美旅行社開立金額均為五萬元之旅行業代收轉付收據向其所任職之鄉民代表會申領補助款，主觀上確有行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實之認識，客觀上亦未因此生損害於公眾或他人，自難以偽造文書罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人確有公訴意旨所指之犯行，不能證明被告二人犯罪，揆諸前揭法律規定及判例意旨，自應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，貪污治罪條例第五條第一項第二款、第八條第二項、第十二條、第十七條、第十條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條、第三十七條第二項、修正施行前刑法第五十五條後段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十四條，判決如主文。本案經檢察官辛○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　1 　　日刑事第六庭審判長法　官　張瑛宗法　官黃莉莉法　官孫淑玉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官馬愛君中　　華　　民　　國　　97　　年　　2 　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，詐取財物者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。

臺灣臺南地方法院95年度訴字第1659號

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