臺灣臺南地方法院96年度易緝字第26號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易緝字第26號

聲請人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反妨害兵役治罪條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十五年度偵字第六九九號），本院合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主文

理由

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係後備軍人，為陸軍步兵學校步後二旅步三營編號博愛F2447之4號教育召集之應召兵員，原住戶籍地臺南縣永康市○○里○○○路523號之10，明知依後備軍人管理規則第15條規定，如有地址異動，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記，竟於離開上述住處後，無故不依規定申報住址異動，致臺南縣後備司令部所發、指定應於九十四年十月廿六日，前往高雄縣鳳山市○○路1000號「金湯營區」報到之教育召集令（聲請書誤載為點閱召集令）無法送達，因認被告甲○○涉有妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之後備軍人意圖避免教育召集處理，居住處所遷移無故不依規定申報罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨可資參照。

三、本件檢察官認被告甲○○涉有上開犯行，無非以卷附教育召集令、臺南縣後備司令部列管後備軍人行方不明移送法辦年籍表及被告之戶役政查詢資料為其主要之論據。訊據被告甲○○固不否認其在上開教育召集時並未居住於原設籍之臺南縣永康市○○里○○○路523號之10，以致上述教育召集令無法送達等情，佐以檢察官所引前揭證據，固堪認被告有遷移住處無故不依規定申報之情事，但被告堅決否認有何妨害兵役犯行，並以：上開戶籍地乃伊父親朋友之住處，伊並未居處該處且北上板橋工作，而當時因伊父親更換電話號碼，導致屋主無法通知伊父親轉告收到教育召集令，伊並無逃避教育召集之意思等語，資為抗辯。

四、按「意圖」與「故意」為不同層次之構成要件要素。行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，乃「構成要件故意」之範疇。在少部分之故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之不法意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚包括特定意圖。因此，故意犯在主觀上必須具備法定之特定心意趨向，始能成立意圖犯。查妨害兵役治罪條例於九十一年六月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效，修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項（即修正前第十一條第一項），增列該條不法行為必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對於「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報有「避免召集處理之意圖」此項主觀不法要素，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所，係為外出謀生或其他目的，並非避免召集處理，其既欠缺本罪法定之特殊主觀不法要素，自不得以本罪相繩。參照最高法院九十二年度台非字第四○四號判決意旨，公訴人就此「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，亦須舉出客觀證據加以證明，苟無積極證據證明其避免召集處理之意圖，自不成立本罪。又妨害兵役治罪條例第十條第三項規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，『以意圖避免召集論』；分別依第五條或第六條科刑」。所謂「以意圖避免召集論」，在解釋上應單指「刑度」方面準用修正後同條例第五條、第六條之規定，而非擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，否則即有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵以及罪刑平衡原則，而產生刑罰正當性之疑義，司法院大法官釋字第五一七號解釋大法官蘇俊雄所著部分不同意見書、臺灣高等法院臺南分院九十四年度上訴字第一七七號、九十四年度上易字第九四、九五、九六、四九一號判決及法務部九十二年九月二十二日法檢字第○九二○八○四○一四號函文所示臺灣新竹地方法院檢察署決議意見、臺灣高等法院檢察署、法務部研究意見，均同此見解。猶有甚者，司法院大法官釋字五一七號解釋，於其解釋文最後一句，對遷移住所不申報之妨害兵役犯行，明白指出：「以意圖避免召集論，仍不排除責任要件適用，乃屬當然」。準此，依釋字五一七號解釋意旨，顯認為行為人雖有遷移住所不申報情形，而以意圖避免召集論，但行為人仍須有避免召集之妨害兵役「意圖」責任要件，始足該當該罪。

五、基上說明，本件所應審究者，厥為被告遷移戶籍未依規定申報，主觀上有無避免召集處理之意圖。查：

㈠本件檢察官所舉前述證據，固可證明被告遷移居住處所未依規定申報以致教育召集令無法送達之事實，然被告是否確有「避免召集處理」之不法意圖，則尚乏積極證據可資佐證。易言之，被告未依規定申報，確有可能目的在逃避召集處理，然亦有可能係出於其他原因（例如疏未申報、居無定所無從申報、現住處所之所有權人不同意其戶籍遷入等），公訴人既未提出證據證明被告有此意圖存在，或證明其他可能因素均已遭排除，則本院實難逕認定被告有避免召集之意圖。

㈡且衡諸常情，一般人居住處所遷移，多係因工作、家庭因素，而後備軍人教育之教育召集，短則一日，長僅數日，接受召集既為後備軍人應盡之義務，後備軍人因此而向工作單位請假，客觀上並無困難，一般人並無為避免召集而甘冒刑事追訴刻意遷移住居所之必要。更何況，被告已然服役完畢，倘其果有逃避兵役之意圖，實無依規定入伍服役之理。被告於本院準備及審理程序辯稱其因疏忽未遷移戶籍，且因不知未遷移戶籍將被以上開妨害兵役治罪條例之規定移送等語，非無可採。

㈢再者，縱被告於退伍離營歸鄉之際，曾受告知於居住處所遷移時，應向戶政機關申報，而其未依規定申報，容有疏失，甚或有容任其未申報戶籍遷移，以致召集令無法送達之未必故意存在，然意圖與故意並非相同，已如前述，亦不能僅以其並未申報居住處所遷移之單一事實，逕認被告主觀上存有避免召集處理之不法意圖。

六、綜上所述，被告未依法申報居住處所，雖或有疏失，然既無積極證據足以證明被告有避免召集處理之意圖，即不能逕以妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第一款之規定相繩。此外，復查無其他積極證據足證被告有上述犯行，揆諸首開說明，應認被告犯罪尚屬不能證明，爰改依通常程序審理，並依法為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。