臺灣臺南地方法院96年度簡上字第558號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 96年度簡上字第558號

上訴人

丁○○

即被告

　　　　　　乙○○

上列上訴人因傷害案件，不服本院刑事庭民國96年10月15日96年度簡字第3195號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第7191號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國96年2 月28日15時許，在臺南縣永康市○○路183 巷32弄16號其所任職之烤蕃薯店，與丁○○因細故爭執，乙○○、丁○○遂分基於傷害之犯意，相互發生肢體拉扯，嗣並於拉扯過程中均因重心不穩而倒地，丁○○因而受有左臉、右手指擦傷、胸部挫傷及頭部外傷等傷害，乙○○則受有左上臂挫擦傷之傷害。

二、案經丁○○、乙○○分別訴請臺南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力部分－

㈠證人即告訴人丁○○、乙○○等人於司法警察、檢察事務官調查中之陳述：

⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159 條之5 第 1項所明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

⒉卷附證人即告訴人丁○○及證人乙○○分於司法警察、檢察事務官調查中之證述【丁○○部分（警卷第5 頁至第8 頁，偵查卷第25頁）、乙○○部分（警卷第1 頁至第4 頁，偵查卷第3 頁）】，雖均屬審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，然被告乙○○、丁○○於本院準備程序時，均不爭執其證據能力並同意作為證據，經本院記明筆錄（參本院96年12月17日準備程序筆錄即審理卷第40頁、第46頁），基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。再本院認前開證人於司法警察、檢察事務官調查中，或以告訴人身分，或以被告身分所為陳述，未見渠等嗣於本院審理時陳述前開供述非出於自由意志所為，是本院審酌該等陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，上開證據，自有證據能力。

㈡國立成功大學醫學院附設醫院之診斷證明書、財團法人奇美醫院診斷證明書（參警卷第9 頁、第10頁）：

⒈卷附前開診斷證明書，乃被告以外之人，即從事診斷之國立成功大學醫學院附設醫院及財團法人奇美醫院之醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又該診斷證明書，為民間醫院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書不符，亦與刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由可參）。

⒉然醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4 第5 款之規定，可處新臺幣100,000 元以上500,000 元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分1 個月以上1 年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正。是以，醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159 條之 4第3 款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。

⒊準此，上開診斷證明書，既係醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，而屬刑事訴訟法第159 條之4 第3 款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由─

㈠訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告丁○○）、乙○○（下稱被告乙○○）固均對於96年2 月28日15時許，在臺南縣永康市○○路183 巷32弄16號，因細故發生口角爭執，其等分受有前開傷情等節，供認不諱，惟均否認有何傷害犯行，被告丁○○辯稱：伊僅以手抓住告訴人乙○○之生殖器，並未出手毆打告訴人，告訴人所受傷勢係遭籃子割傷云云；另被告乙○○則辯以：彼時因告訴人丁○○以手環抱伊，欲將伊翻摔，告訴人所受傷情恐係於該翻摔過程中，遭伊身體壓住導致云云。

㈡經查：

⒈被告丁○○、乙○○確於前開時、地發生爭執，爭執中渠等均以手相互拉扯，之後被告丁○○跌坐於地，被告乙○○則坐於丁○○之大腿膝蓋處等事實，業據證人即目擊案發過程之丙○○於本院審理中證述明確（參本院97年5 月7 日審判筆錄第8 頁至第10頁即審理卷第75頁至第77頁）。

⒉至於該證人對於被告丁○○如何發生跌坐於地，及被告乙○○又何以坐於被告丁○○大腿膝蓋處，於本院審理時先證稱：‧‧‧一秒鐘之間，丁○○就坐在地上，在黃女坐於地上前，乙○○與丁○○間沒有發生拉扯云云，嗣進證稱猜想應是黃女要摔乙○○過去，但摔不過去後跌倒云云。然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨可供參照。本案綜觀證人丙○○前揭供述，可認被告2 人本係以站立方式發生爭執，進以手部肢體接觸發生拉扯，嗣於瞬間被告丁○○卻跌坐於地面，而被告乙○○則坐於丁○○之大腿膝蓋處，顯見兩人由站轉為坐，該姿態轉換必定經過推拉，始可導致兩人均因重心不穩進而倒地之結果。雖證人證稱該姿態之轉換係因被告丁○○欲翻摔被告乙○○未果所致，惟本諸事理，縱認被告丁○○如被告乙○○所述，亦屬孔武有力之人，惟被告乙○○為年輕力壯之成年男子，欲於瞬間強將其由站姿轉為坐姿，即或其等性別相同，且身型相當之成年男子欲為前舉，已屬非易之事，遑論被告丁○○為60歲之老婦，是證人前開所稱係因被告丁○○欲翻摔被告乙○○未成，始產生被告丁○○跌坐於地面，被告乙○○坐於丁○○大腿膝蓋一情，顯悖於事理而不可採信。

⒊再者，證人丙○○雖就被告2 人於爭執、拉扯結束後，是否受有前揭傷情，亦陳稱丁○○沒有受傷，也未看到乙○○受傷云云。惟被告丁○○、乙○○確於前開爭執後，因受有上述傷情，分別於當日15時19分許、16時13分許，前往國立成功大學醫學院附設醫院及財團法人奇美醫院就診，經診斷結果丁○○受有左臉、右手指擦傷、胸部挫傷及頭部外傷等傷害，乙○○受有左上臂挫擦傷之傷害，有前開醫院診斷證明書可參，並為渠等所不爭執，是證人所述被告2 人均未受傷，不可採信。況且，丁○○前開傷情產生原因，被告乙○○於司法警察調查即已明確供述該傷應係與其拉扯過程中所發生等語（參警卷第3 頁至第4 頁），是被告乙○○於本院審理中改稱係於翻摔過程中，遭伊身體壓住導致云云，顯不可採。此外，徵諸乙○○所受上開傷害位置，為左上臂挫擦傷，並非遭利器切割所產生之割傷，是被告丁○○稱乙○○之傷，係遭籃子割傷云云，委無足取。依證人丙○○所述，爭執過程被告2 人均有以手相互拉扯等語，且查乙○○係在與被告丁○○發生爭執後約1 小時左右，即前往驗傷，可見乙○○驗傷之時間與上開發生爭執之時間相當接近，上開傷害應係被告丁○○所致。

㈢按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言，又彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，此有最高法院30年度上字第1040號判例意旨可資參照。依前所述，被告2 人所受前開傷情既均係在雙方相互拉扯、倒地過程所致，雖依診斷證明書所載可認被告丁○○所受傷情較為嚴重，惟尚難以該診斷證明書遽以認定被告丁○○未出手毆打乙○○，本件既屬無從分別何方先為不法侵害之互相傷害行為，被告丁○○就此傷害行為，自不能主張正當防衛甚明。

㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告丁○○、乙○○等人傷害犯行均應堪認定。

三、論罪科刑及上訴駁回之理由─

㈠核被告丁○○、乙○○所為，均係犯刑法第277 條第1 項傷害罪。

㈡原審因認被告等人傷害事證明確，而適用刑法第277 條第 1項之規定，審酌被告犯罪動機、手段、彼此間所受傷害，犯罪後均坦盛相互拉扯，惟皆否認傷害犯行之態度，等一切情狀，分別量處拘役30日、40日，復敘明被告犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定，應依該條例第2 條第1 項第3 款，減其宣告刑2 分之1 即拘役15日、20日，併斟酌上開犯罪情狀，依刑法第41條第1 項規定，諭知如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱適當。被告仍執前詞聲明上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

本判決論罪科刑法條：刑法第277 條第1 項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。