臺灣臺南地方法院97年度訴字第63號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第63號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官陳紀璋

被告

丙○○

被告

另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第1907號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因違反毒品危害防制條例施用毒品案件，先經本院以九十二年度營簡字第三九八號判處有期徒刑六月確定，再因施用毒品案件，經本院以九十三年度易字第一○四九號判處有期徒刑十月確定，上開二罪接續執行後因假釋付保護管束出獄，於民國九十四年十二月二十二日保護管束期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢，猶不知悔改。丙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，緣姓名年籍不詳綽號「瘋狗」之成年男子於九十六年四、五月間某日起至同年五月十二日止期間內之某不詳時間，撥打電話予丙○○，告知其有大量安非他命可販賣予丙○○，丙○○表示無足夠金錢可資購買，惟表示綽號為「叔仔」之甲○○比較有錢。斯時，曾販賣安非他命予丙○○且與「瘋狗」未曾聯繫見面之甲○○亦在場【甲○○於九十六年一月上旬某日起至同年五月中旬某日止因販賣安非他命予丙○○，該部分業經本院以九十六年度訴字第九一○號判處有期徒刑十年確定，現執行中】，丙○○遂向甲○○告知上情，甲○○即向丙○○表示欲向「瘋狗」購買安非他命。丙○○竟基於幫助「瘋狗」與甲○○間買賣安非他命之故意，乃提供助力，於電話中向「瘋狗」表示在旁的甲○○有意購買安非他命，並將電話交予甲○○，使甲○○得以向「瘋狗」洽談安非他命交易細節。甲○○與「瘋狗」就買賣安非他命達成合意後，因未曾見過「瘋狗」，且不知嘉義市○○路之「遠東百貨公司」附近具體交易地點為何，乃向丙○○詢問可否與其一同前往，丙○○應允。丙○○遂搭乘甲○○所駕駛車牌號碼不詳之自用小客車，自臺南縣白河鎮出發北上至嘉義市○○路之「遠東百貨公司」附近，甲○○乃因丙○○之幫助，得以與「瘋狗」見面後，遂向「瘋狗」買得市價約新臺幣二萬多元重量約三十七點五公克之安非他命。嗣因警方監聽甲○○所使用之電話，並過濾其通聯記錄及內容，始循線查獲上情。

二、案經臺南縣警察局白河分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

一、訊據被告丙○○固坦承有接聽「瘋狗」之電話並交予甲○○，其後並曾與甲○○一同前往嘉義遠東百貨公司附近，甲○○與丙○○當時並有買賣安非他命，惟矢口否認有何幫助安非他命之犯行，辯稱買賣安非他命細節均為「瘋狗」與甲○○二人自己談成，其只是將電話交付甲○○並與甲○○一同前往嘉義與「瘋狗」會面，上開行為應不構成幫助行為云云。經查：

㈠證人甲○○於本院審理時證稱：「在這之前我完全不認識『瘋狗』。案發當天丙○○本來是要向我買安非他命，我跟丙○○說我手上沒有安非他命可以給他，我問丙○○有沒有認識的人，丙○○說他有認識『瘋狗』，我就表示要請丙○○幫忙介紹給我。丙○○打電話給『瘋狗』時我在旁邊，丙○○向『瘋狗』說要介紹一位『叔仔』（台語），便將電話交給我，叫我直接跟『瘋狗』講，我自己就與『瘋狗』談買賣安非他命的交易細節。因為我不認識『瘋狗』，約定的交易地點又在嘉義，我也不熟，我就拜託丙○○帶我去，我與『瘋狗』見面後買了約兩、三萬元將近約三十七點五公克安非他命，我買這些安非他命是要拿去賣的。」等語（見本院卷第77至81頁），上開證詞核與其在偵查中經具結所為之證詞高度相符（見偵查卷第25至26頁，至於證人甲○○於警詢中未經具結所為陳述，業經裁定無證據能力，一併敘明）；而證人甲○○於九十六年一月某日起至同年五月下旬某日止，確實因販賣安非他命而自白認罪，有本院以九十六年度訴字第九一○號刑事判決影本一份在卷足憑（見本院卷第20至29頁）；此外，證人甲○○與「瘋狗」交易完成後，事後曾於九十六年五月十二日就雙方因被告丙○○緣故初次達成交易一事有所聯繫，有通訊監察聲請書及通訊監察譯文各一份在卷可憑（見警卷第27至36頁）。

㈡按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。其次，刑法上之幫助行為，須行為人有幫助他人犯罪之意思，以物質上或精神上之助力予正犯以實施犯罪之便利，使其易於實施之積極或消極行為之謂（最高法院49年台上字第77號刑事判例意旨、89年度台上字第1505號刑事判決要旨參照）。亦即，幫助犯之刑罰可歸責性在於，其增加了正犯實現構成要件行為成功的機會，其幫助行為導致構成要件實現之風險升高，諸如提供專業諮詢減輕犯罪之難度（如提供製毒技術），為促使犯罪實施提供合適工具，為正犯把風提供保障等等均是。查被告丙○○固否認有幫助證人甲○○及「瘋狗」達成安非他命買賣之行為，然其於警詢、偵查及本院審理中始終陳稱：「『瘋狗』打電話給我時甲○○也在場，『瘋狗』問我有沒有欠安非他命，我告訴『瘋狗』我沒錢向他購買，不過『叔仔』甲○○比較有錢，可以問甲○○要不要買。我先掛電話向甲○○問，甲○○一口答應，我再撥電話給『瘋狗』後交給甲○○，甲○○便與『瘋狗』洽談買賣細節，因為甲○○不認得路，我就跟甲○○一起去嘉義。」等語（見警卷第5至6頁、偵查卷第15至16頁、本院卷第42、61、82、83頁）。依據被告丙○○上開陳述及前揭證據資料，足可認定證人甲○○與「瘋狗」確實有買賣安非他命，販賣安非他命之構成要件業已實施完成，而上開未曾謀面之二人能達成買賣安非他命合意，則係由被告丙○○提供電話聯繫管道暨陪同前往交易等助力所促成，無被告丙○○居間提供聯繫管道，證人甲○○與「瘋狗」即不可能於當時實施販賣安非他命之構成要件，因此，被告丙○○前述行為當然為幫助行為無疑。被告丙○○前開抗辯，自不足採。綜上，本案事證明確，被告犯行足堪認定，應依法論科。

二、安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定之第二級毒品。核正犯即甲○○與「瘋狗」所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○基於甲○○與「瘋狗」販賣安非他命犯罪之故意，而犯前開之罪，應依刑法第三十條第一項前段規定，論以幫助犯，並依同條第二項之規定，按正犯之刑度減輕之。起訴檢察官雖以藥事法第八十三條第一項作為起訴法條，然經公訴檢察官於本院審理時，以起訴事實之社會基本事實同一，當庭變更起訴法條為毒品危害防制條例第四條第二項之幫助犯（見本院卷第76頁），本院認無不合，併此敘明（至於藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第四條第二項之幫助犯之適用關係詳如後述）。又被告丙○○曾因違反毒品危害防制條例施用毒品二罪，分經本院判處有期徒刑六月、十月確定，上開二罪接續執行後因假釋付保護管束出獄，於九十四年十二月二十二日保護管束期滿未經撤銷，視為刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑（見本院卷第92頁至第94頁），其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。，因無期徒刑依刑法第六十五條第一項之規定，不得加重，僅就法定刑為七年以上有期徒刑部分加重其刑。並依刑法第七十一條第一項之規定就上開刑之加重及減輕先加後減之。爰審酌被告曾有侵占、贓物、妨害風化、妨害自由及多次施用毒品前科（見本院卷第89至97頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），竟提供交易管道，使二名販毒者因而達成買賣安非他命毒品交易，擴大毒品戕害人群之範圍，嚴重危害社會秩序，且被告於本院審理時否認犯罪，並斟酌幫助其促成交易之毒品數量及交易金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、附論有關本案上開論罪科刑之犯罪事實，其於藥事法第八十三條第一項牙保禁藥罪與毒品危害防制條例第四條第二項幫助犯之法律適用關係：

㈠認為應逕行適用藥事法第八十三條第一項牙保禁藥罪，本案犯罪類型與毒品危害防制條例第四條第二項幫助犯無關者，以最高法院93年度台上字第1164號刑事判決為主要見解，其原判決理由如下：「按安非他命業經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告，列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理；嗣於七十九年十月九日雖再以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之『化學合成類麻醉藥品』管理。【但上開列入禁藥之管理並未解除，安非他命同時受藥事法及麻醉藥品管理條例之規範。】原判決認上訴人將安非他命以原價轉讓予『黑松』，依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪論處，已敘明其所憑之證據及認定之理由，雖其理由內未說明安非他命係於何時公告為禁藥及於事實欄載明安非他命為禁藥，惟其理由五既已說明安非他命業經行政院衛生署列入禁藥管理，自係認定上訴人係於安非他命經行政院衛生署公告列入禁藥管理後，始為本件犯行，其雖未載明安非他命係公告為禁藥之時間，僅係說明之理由較為簡略，然既與全案情節及上訴人應負之刑責不生影響，自與法律規定判決理由不備及理由失其依據之違法情形，不相適合，上訴論旨妄指為違法，顯非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。」（見本院卷第100至102頁）稽其判決意旨，僅說明「‧‧‧上開列入禁藥之管理並未解除，安非他命同時受藥事法及麻醉藥品管理條例之規範」，但有關安非他命同時受藥事法及麻醉藥品管理條例之規範，其法條適用關係為何，上開判決並未說明。因此，其餘各級法院依據最高法院上開判決所增添之法律理由說明，即為各級法院各自之法律意見，而非最高法院原有之法律見解，合先敘明。

㈡本院認為本案上開論罪科刑之犯罪事實，應逕行適用毒品危害防制條例第四條第二項幫助犯，與藥事法第八十三條第一項牙保禁藥罪不生任何罪數理論之競合關係，理由如下：

⒈首先，最高法院上開判決以安非他命同時受「藥事法」及「麻醉藥品管理條例」之規範為其論據。然而，前開「藥事法」及已廢止之「麻醉藥品管理條例」與毒品危害防制條例間之法規範體系關係為何？何以【僅以行政函釋訂定】同受藥事法及麻醉藥品管理條例規範之安非他命，於毒品危害防制條例第二條第二項第二款已【立法明文將安非他命列為第二級毒品】之前提下，無法或如何不能適用毒品危害防制條例第四條第二項之幫助犯，上開判決並未具體說明。

⒉從法規範體系觀察，我國法對於毒品及藥物之規範有不同之法律，由早期之肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、藥物及藥商管理法演變為現行之毒品危害防制條例、管制藥品管理條例及藥事法，其立法目的及規範方向亦不盡相同。依據以下條文，可以得知上開法律之規範強度及層面各有不同：藥事法第一條第一項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。【但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定】。」亦即，管制藥品管理條例應優先於藥事法適用。而管制藥品管理條例第三十七條規定：「違反第五條（人員違法使用）、第九條規定（人員違法調劑），或非第四條第二項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，【除依毒品危害防制條例處理外】，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。」依據上開規定，違反管制藥品管理條例第三十七條規定者，除可處行政罰鍰外，尚須依毒品危害防制條例論以刑責，而非依較低階之藥事法規範。因此，藥事法第八十三條第一項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」與管制藥品管理條例第三十七條規定之適用順序，依據藥事法第一條第一項規定，本於特別法優先與普通法原則，當然無從適用藥事法第八十三條第一項。於非法販賣第一級、第二級「管制藥品」類型，當然不能適用藥事法之刑罰規定，而應逕行適用毒品危害防制條例，此因管制藥品管理條例第三十七條規定以立法明文將刑罰法律效果轉換至毒品危害防制條例相關處罰條文。其次，亦不能任意割裂法律條文，認為藥事法八十三條第一項規定僅於「販賣、供應、調劑」該等構成要件有毒品危害防制條例之適用，而「運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列」部分，因管制藥品管理條例第三十七條並未規定，則仍應使用藥事法八十三條第一項規定僅於「販賣、供應、調劑」，蓋「藥物」與「管制藥品」乃不同之構成要件，此部分應本於無法律即無刑罰之罪刑法定主義原則處理。因此，由藥品管理至毒品防制之規範強度及層級，我國法乃採取由低階之藥事法逐步向高階之管制藥品管理條例，至最高規範強度之毒品危害防制條例。

⒊從事物本質觀察，立法者就藥物與毒品部分已制訂藥事法、管制藥品管理條例、毒品危害防制條例予以分類規範管制，業如前述，已藥毒分家，而非藥毒不分，此由毒品危害防制條例第二條第四項規定：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之。」顯見毒品危害防制條例亦無欲規範藥物部分，即可得知上開三部法律確實對於藥物與毒品有其不同之規範功能。審判機關縱有權解釋法律，亦不能任意踰越事物本質，諸如不能本於保護瀕臨絕種動物之目的，任意將人猿解釋為刑法上之人，而將殺害人猿認定為該當殺人罪。按毒品危害防制條例第二條第二項第四款已立法明文將安非他命分類為第二級【毒品】，則有關安非他命之相關處罰依據，自應以毒品危害防制條例為唯一適用法規範，無須適用藥事法或管制藥品管理條例。縱使主管行政機關曾於六十九年十二月八日及七十九年十月九日將安非他命公告列入化學合成類麻醉【藥品】管理，然行政機關之函釋本即不能踰越立法明文規定，亦不能以此踰越立法明文規定之行政函釋作為論罪法律適用之依據。至為要者，行政機關之行政命令及函釋亦有所謂「後法優於前法原則」之適用。就有關毒品與藥物之分野，主管行政機關即行政院衛生署管制藥品管理局於前開公告後，曾以91年1月2日管檢字第101442號、91年7月17日管檢字第107884號、92年4月21日管檢字第0920002996號、93年9月23日管檢字第0930009119號多份函釋（見本院卷第103至107頁），表達主管機關對於「藥毒分家」之見解，其意見整理後略以：【毒品危害防制條例第一級至第三級毒品之品項與管制藥品管理條例前三級管制藥品相同，其合法使用為管制藥品，非法使用即屬毒品，安非他命並無醫療或科學使用用途，屬第二級毒品；當主管機關並無依據藥事法或管制藥品管理條例核准安非他命作為醫藥或科學使用時，查獲安非他命之案件當依毒品危害防制條例規定辦理；合法機構業者為正當醫療目的經營使用管制藥品管理條例前三級管制藥品，仍應依藥事法規定取得藥品許可證，並依管制藥品管理條例規定經營使用，倘未依上述規定辦理及非法流用，不論其含量若干，則屬毒品危害防制條例所稱之毒品。】由主管機關其後多次對於毒品與藥物如何區分之函釋，已可得知縱使將安非他命分類為管制藥品管理條例第三級管制藥品，無礙安非他命仍為毒品，而非藥物之事務本質。

㈢綜上所述，安非他命依據立法明文定義為毒品，而我國現行實務並未開放安非他命得以作為醫藥或科學使用，又主管機關對於毒品與藥物如何區分意旨，已明確函釋表示非法使用安非他命即應適用毒品危害防制條例相關規定，基於法規範目的不同及事物本質，本案上開論罪科刑之犯罪事實，即應逕行適用毒品危害防制條例第四條第二項幫助犯，尚與藥事法第八十三條第一項牙保禁藥罪毫不相涉。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項，刑法第十一條前段、第三十條第二項、第四十七條第一項，判決如主文。

本案經檢察官王誠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。