臺灣臺南地方法院98年度易字第405號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第405號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

蕃茄行銷有限公司

法定代理人

兼被告

乙○○

被告

辛○○

被告

前三人共同

選任辯護人

江信賢律師

　　　　　　蔡麗珠律師

　　　　　　蕭立俊律師

上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2623號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係蕃茄行銷有限公司（下稱蕃茄行銷公司）之負責人，為從事業務之人並為公司所僱用之人，其明知登上數位行銷股份有限公司（原名：橙式線上行銷設計股份有限公司，下稱登上公司）於臺南新屋情報網之網頁所刊登如附表所示之照片及合成文字，均係登上公司享有著作財產權之攝影著作及語文著作，未經登上公司同意或授權，不得擅自改作，竟意圖營利，自民國九十六年五月間起至九十七年十一月六日止，以先將附件所示Ａ至Ｃ之照片加註之廣告用語另為增、刪，並將照片之編排方式略為調整，再予以使用於蕃茄行銷公司之臺南房地王之網頁上之方法，作為行銷、廣告之用，供不特定之多數人瀏覽，而侵害登上公司就上開攝影及語文著作之著作財產權。

二、案經登上公司訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、被告蕃茄行銷公司及被告乙○○有罪之部分：

壹、程序部分：

一、按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。公訴人提出本案之供述證據，即證人王景祚、張秀惠、薛冠斌、楊麗美、李聖遠、吳信瑩、徐錦華於警詢及偵查中之證述，業據被告、辯護人及檢察官於準備程序時，同意有證據能力（見本院一卷第三四頁），迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，及經本院審酌後，認上開證據，均無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。而告訴人於被告案件中係屬證人，應依人證之調查程序，使其立於證人之地位，依同法第一百八十六條之規定，具結後而為陳述，其供述證據始有證據能力，此項規定，於檢察官偵查及審判中，均有其適用。查本件告訴人登上公司之代表人甲○○於九十六年九月十九日刑事告訴狀、九十七年二月二十六日之刑事補充告訴理由狀、九十七年三月二十八日刑事調查證據暨呈報狀、九十七年五月十四日刑事補充告訴理由狀、九十七年六月十七日刑事呈報狀、九十七年十一月十七日刑事補充告訴理由狀內指述被告蕃茄行銷公司及被告二人之部分，並未經具結程序，是其向檢察官所陳述被告蕃茄行銷公司及被告二人關於重製登載之情節，依上開刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，即均不得作為證據。

三、按自行透過錄音、錄影等方式蒐證，苟其採用之方法合乎法定程序，所取得之書證、物證復無偽、變造或摻雜個人主觀意見之情形，則該錄音、錄影所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，自有證據能力；法院得視該錄音、錄影帶為物證，依刑事訴訟法第一百六十四條之規定，勘驗調查，如係以該錄音譯文或錄影畫面為證據資料，而該等譯文或畫面復經檢察官或法院勘驗，認與錄音、錄影內容相符，製成勘驗筆錄附卷時，該筆錄即得視為書證，如已依同法第一百六十五條第一項規定，踐行調查證據程序，該勘驗筆錄亦非無證據能力，最高法院九十一年度臺上字第二三六三號判決可資參照。又私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力，而應予排除；上開錄影及錄音，經第一審勘驗結果，上訴人等四人於錄影光碟及錄音帶內之語聲，分別為其原音等情均無異議，則該錄影、錄音本身，自有證據能力，分別有最高法院九十八年度臺上字第二五一三號判決及九十八年度臺上字第二八○七號判決足資參照。故本案由告訴人所提出錄製網頁之錄影，經放置於光碟中經本院勘驗，該筆錄既視為書證，復踐行合法之調查證據程序，自有證據能力。又前開由告訴人所提供之書狀中所附之網頁對照資料、照片等，均非「供述證據」，而屬於物證，並不在傳聞禁止法則所禁止「傳聞供述」之範圍內，故前開之網頁對照資料、照片等資料，具有證據能力，經本院進行勘驗後，該勘驗筆錄亦有證據能力。

四、又住成建設公司將荷里揚建案刊登廣告於臺南新屋網之合約書（刊登時間：九十六年一月一日至九十六年六月一日）、林健一將森呼吸建案刊登廣告於臺南新屋網之合約書（刊登時間：九十六年三月十六日至九十六年四月十六日）、皇龍建設公司將快樂墅建案刊登廣告於臺南新屋網之合約書（刊登時間：九十六年十月一日至九十六年十二月三十一日）、永高峰廣告將皆大歡喜建案刊登廣告於臺南新屋網之合約書（首頁活動建案三週、首頁文字型二／月、案名關鍵字ＹＡＨＯＯ二個月）為書證（見偵一卷第七頁、第十二頁、偵二卷第十四頁、第十七頁），並無其他不得為證據能力之情形，且經被告及選任辯護人同意作為本院之證據，故上開合約書均有證據能力。

五、橙式線上公司於九十九年三月十七日變更公司名稱為「登上數位行銷股份有限公司」，其負責人由甲○○變更為「丁○○」，有股份有限公司變更登記表附於本院九十八年度附民字第七六號卷內，故關於橙式線上公司之名稱及其代表人之名稱，均以變更後之「登上數位行銷股份有限公司」及「丁○○」為其公司名稱及代表人姓名。

貳、實體部分：

一、訊據使告乙○○矢口否認有何擅自改作之行為，辯稱：「（上述刊登在網站上之相片及文字資料來源為何？如何分別？）我們只作有刊登廣告的客戶網頁，告訴人所提供之相片資料係代銷公司及不特定人均自行上傳至公司網頁上刊登的。廣告客戶均由本公司業務人員在外向代銷或建商招募有收取費用的，另在台南房地王平台上的是沒有收取費用。」，「（為何公司所刊登之相片及文字會與橙式公司台南情報網站上所刊登之相片文字相同？）可能是建商或代銷公司自行下載相關資料上傳至本公司網頁上的，並不是我們公司人員至橙式公司台南情報網站下載刊登在我們網頁上的。」，「（為何橙式公司負責人甲○○及丁○○會於刑事告訴狀及警詢筆錄中指稱你公司所刊登在台南房地王之相片及相關文字係重製及複製公司所屬台南情報網上下載之相關資料作為蕃茄公司房屋行銷運作方便使用？你作何解釋？）因為我們都是從事網路廣告行銷的公司，目前在台南地區我們二家是台南最大的網路廣告行銷的公司，在競爭下他們有利益上有所損失所以他們才會這樣說。」云云。

（一）、經查：附表Ａ至Ｃ所示之照片，有告訴人所附之網頁對照資料、照片及光碟等在卷可佐，而其中關於光碟之部分，業據本院於九十八年九月十七日進行勘驗（見本院卷一第一六六頁至第一六八頁）、九十八年十月十五日進行勘驗（見同卷第一八三頁至第一八四頁）及九十八年十二月三日進行勘驗無訛（見本院卷第二一○頁），故依各該勘驗之結果可知，各該照片之編排方式有略為調整及作增、刪變更，並使用於台南房地網之網頁上無誤，足證附表Ａ至Ｃ之部分，確經使用於台南房地網之網頁上，供行銷各該照片之房地，甚為顯然。其中，關於附表Ａ、Ｂ之部分，業據被告乙○○於本院審理時供稱：「檢察官起訴書所載的Ａ、Ｂ圖片有出現在我們的網站上面」等語（見本院卷一第七五頁），故就被告乙○○供述之內容及本院勘驗關於附件Ａ、Ｂ、Ｃ之部分以觀，足證起訴書所載之附表Ａ、Ｂ、Ｃ之部分，確經被告蕃茄行銷公司作為行銷、廣告之用，附而供不特定之多數人瀏覽之台南房地網上，應可認定。

（二）、證人戊○○於本院審理時亦證稱：「（妳說的一樣是何處一樣？）例如六十五頁我存下來時，上面就有一個修改日期，那就是我存檔的時間，例如２００７年８月１日這是我存檔的時間跟擷取下來時間是同一個時間點。」，「（當天妳有上網去搜尋的嗎？）對。」，「【（妳在九十六年七、八月幫忙擷取蒐證過程當中，台南房地網當時的會員資格，是否跟現在有區別？）當時應該還沒有會員資格。】」，「（何謂「沒有會員資格」？）【我們當時在擷取時，還未分成會員制度，當時一般大家都可以上去瀏覽。】」，「（當時是否有提供瀏覽者或是有使用該網頁需求者可以上傳圖片的介面？）在搜尋時應該還沒有。」，「（妳是依照何標準認定應該還沒有？）【他們的會員制度應該是從九十七年一、二月開始的】。」，「（妳所謂的會員出現是何意？）會員出現就是他們有分一般會員及建商會員。」「（之前有嗎？）這二個他沒有明細的規定是什麼會員制。」等語（見本院卷二第八一頁），經與其於偵查中所證述：「（你是橙式線上行銷設計股份有限公司的員工嗎？）是。」，「（橙式線上行銷設計股份有限公司所提出的二張蒐證光碟是由你下載的嗎？）是。」，「（你在什麼地方下載這些資料？）在東門路二段公司。」，「（被告公司的會員權限前後有無變更？）他們現在有分一般會員跟建商會員跟仲介會員，我在一開始下載的時候他們並沒有這種區分。」，「（光碟內容的網頁有無經過變造？）沒有。」等語一致（見偵二卷第八十頁），而證人上開所述，經核與證人甲○○證述：「（這些圖片你們在美編後，會在將美編後的檔案交給建商？）不會，建商也沒有需要。」，「（第四頁這些檔案是建商提供給你們的，還是你們自行拍攝的？）這是自行拍攝的。」，「（拍攝完有無交付給建商？）沒有。」，「（第六頁Ｂ３圖片，是你們自行拍攝的，還是建商給你們的？）這是我們自行拍攝，且這二部車都是我們的。」，「（你們自行拍攝照片，還會拿照片檔案給建商嗎？）不可能，因為這上面都有車牌號碼，都是我們自己東西。」，「（就妳所知，房地網的網頁何時開始有會員權限的區分？）這官司在進行時，【發現是在九十七年年初，年初的情形會員制度他有出來，但無法使用。】」，「（何謂「無法使用」？）他有一般會員及建商會員，一般會員進去討論區是可以去討論，但建商會員要上傳圖片無法使用。」，「（妳的意思是說建商會員有可以上傳圖片的權限，是不是？）他上面寫可以，但事實上是不能用，且這上傳的機制也不是一般消費者懂得如何使用，因為他有限制到一些圖片太大傳不上去，對我不懂這些的，我就上傳不上去，且這是一個專業的相片，不是一般消費者拿的到的東西，因為畢竟房地產的廣告是很專業的東西。」，「（當時是有可以上傳的功能？）他有這畫面，但是不能用。」，「（何謂「不能用」？）覺得他的功能不是完善的，感覺是一個假畫面。」，「（你們九十六年五月發現你們的網頁遭侵權時，有無這功能？）沒有。」，「（當時有無相關其他格式的上傳圖片功能？）沒有。」，「（妳發現有上傳功能就是在妳說的九十七年一月間？）對。」，「（不是使用建商會員的身份，是否可以自由上傳檔案？）不行。」等語（見本院卷二第八五頁至第八六頁），由上開證人互核大致相符之證詞以觀，足證證人戊○○於九十六年七、八月嘗試蒐證而取得蕃茄行銷公司之檔案時，台南房地王之網頁並無可上傳功能之使用者介面，換言之，在九十六年七月、八月時，一般人或建商根本無法透過自行上傳之方式，將附表Ａ至Ｃ行銷房地之照片張貼至房地網上，彰彰甚明。從而，在九十六年七、八月時，台南房地王之網頁既無可供上傳之功能，亦無任何使用者介面足供一般人或建商上傳房屋行銷之廣告，顯然台南房地王網頁上如同附表Ａ至Ｃ所使用之行銷房地之照片，並非一般人或建商上傳所致，應可認定。故被告乙○○辯稱：「可能是建商或代銷公司自行下載相關資料上傳至本公司網頁上的，並不是我們公司人員至橙式公司台南情報網站下載刊登在我們網頁上的。」云云，即難憑信。

（三）、另證人徐錦華於偵查中證稱：「（現職？）我是住城建設股份有限公司工務助理。」，「（是否曾幫住城建設股份公司作荷里揚建案的網路廣告？）我們公司是委託橙式線上行銷股份有限公司做作荷里揚建案的網路廣告。」，「（提示，荷里揚照片Ｂ１－Ｂ１２，這十二張照片是如何而來？）這些照片都是橙式線上公司的丁○○先生幫我們公司拍的，他拍這些照片是要用來做我們公司委託橙式線上公司刊登荷里揚建案網路廣告使用。」，「（是否曾提供上開照片給蕃茄行銷有限公司或台南房地王網站使用？）沒有。」，「（這些圖片是否為你上傳至台南房地王網站？）不是。」，「（有無叫其他人上傳？）沒有。」等語（見偵二卷第二四五頁），並證稱：「（是否為住城建設股份有限公司工務助理？）是。」，「（你們公司荷里揚建案的網路廣告是誰負責？）當初負責的人已經不在，我們是給橙式線上做代銷跟廣告。」，「（這網路廣告是委託誰製作？）橙式線上。」，「（廣告上的照片是誰提供的？）橙式線上他們自己拍的。」，「（你們這個廣告有在台南房地王刊登嗎？）沒有，我們沒有提供他們資料。」，「（台南房地王要刊登這個廣告之前有沒有經過你們同意？）我不知道有沒有同意，因為他們當初連絡的不知道是連絡誰。」「（你們公司有沒有人把這個廣告上傳到台南房地王網站？）沒有。」等語（見偵二卷第二四七頁至第二四八頁），足證荷里揚建案之照片係委託登上公司製作及代銷、廣告，住城建設公司亦未將該廣告上傳至台南房地網甚明；至於證人楊麗美則於偵查中證稱：「（現職？）我是寬達建設有限公司的會計人員，寬達建設公司收到傳票，今天派我到庭說明。」，「（是否曾幫寬達建設公司作福居建案的網路廣告？）寬達建設公司指派我處裡福居建案網路廣告委託業務，寬達建設公司首先是在二、三年前委託橙式線上行銷設計股份有限公司刊登網路廣告，後來才另外又委託蕃茄行銷有限公司刊登網路廣告。」，「（提示，福居照片Ａ１、Ａ２，這二張照片是如何而來？）我們的建案有請一位張先生幫我們拍照，拍完照後再由我將照片交給廣告公司，但是這二張照片並不在我們委託張先生拍的照片裡面，我不知道這二張照片怎麼來的。」，「（是否曾提供福居建案照片及福居照片Ａ１、Ａ２給橙式線上行銷設計股份有限公司及蕃茄行銷有限公司？）我們只提供我們請張先生拍的照片，不包含福居照片Ａ１、Ａ２。」，「（提示，卷內台南房地王優遊館建案之網頁圖片，這些圖片是否為你提供或上傳至台南房地王網站？）沒有，我是以隨身碟或光碟片提供給廣告公司。」「（有無叫其他人上傳？）沒有。」，「（你對你們公司福居建案的網路廣告是否了解？）我知道。」，「（照片是你們提供的還是他們去拍的？）房子裡面的照片是我們提供的，但是剛剛事務官提示的那些照片不知道是誰拍的。」等語（見偵二卷第二三○頁至第二三二頁），足證寬達建設公司雖先委託登上公司刊登網路廣告，其後雖有另委託蕃茄行銷公司刊登網路廣告，然照片Ａ１及Ａ２之部分，並非該公司提供，亦未請他人上傳至台南房地網，復據證人陳述明確，足證蕃茄行銷公司在台南房地網上關於福居之上開照片，顯然亦非基於合法使用或專屬授權而來；另外，證人丁○○證稱：「（第五頁之照片，左側是你們公司的圖片，這些照片是何人提供給你們的？）部分是建商，部分是我去拍的。」，「（第四頁中的三張圖片是建商提供的，還是你去拍的？）我去拍的。」，「（第五頁左上角第一張圖片有寫「福居，位置決勝，店住典範」這部分，這是建商提供給你們時就已經加註的標題？）這標題是建商提供的，樣式是我們網頁設計師編輯的。」，「（文案是建商提供的，排版及樣式是你們美編設計？）對。」，「（你們第四頁Ａ１到Ａ３之照片及美編後的圖檔，是否有再重新交付給建商？）沒有。」，「（第八頁的部分，左側是新屋網的圖片，上面這些圖片你們是如何取得的？）部分是建商，部分是我去拍的。」，「（第六和第七頁的照片，Ｂ１到Ｂ１２之照片中，哪些是建商提供，哪些是你自己本人去拍攝的？）Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ５，Ｂ３確定，因為車子是我本人的。」，「（在左側即你們在網頁上擷取下來的照片右下角都會有小字寫「外觀實景拍攝」或「裝潢實景拍攝」等字樣，這些是建商給你們圖片時，就已經標註上去的嗎？）是我們美編設計師標註上去的。」，「（在中段有個「外觀手感」有個老人和小孩的部分，這是建商給你們圖片時就已經附加上的嗎？）這都是我們美工編輯做上去的。」，「（你剛所述Ｂ３照片確認是你所拍攝的，因為車子是你的，照片你拍攝完後，有無交還給建商？）沒有。」，「（美編後這些圖檔你有無再給建商過？）沒有。」，「（荷里揚這份，發現你們的網頁被被告房地網侵權，是在何位置發現該圖樣？）在房地網的首頁有一個位置點進去就是荷里揚的網頁。」「（點進去後是否就是第八頁右側的圖片？）對。」，「（你們在荷里揚這張圖片上，右側處每個地方都用圓圈及方框框起來意思為何？）代表我們網頁設計師排版編輯的，因為我們檔案並沒有給房地網怎麼會出現跟我們相同的字樣及編輯。」，「（第十一頁右側圖，該圖是從何處發現的？）從房地網的網站裡面「大林建案」點進去發現的。」，「（「大林建案」他的點閱案件是在網站上的何位置？）房地網的廣告頁發現的。」，「（第九、十頁左側這些比對照片，你們是如何取得這些照片？）這些照片都是我去拍的，且裡面的車子也是我自己開的車，旁邊休旅車是建商老闆娘的車，且這二部車都是我開進去的。」，「（你說這些照片全都是你自己拍攝的？）沒有錯。」，「（第十一頁左側圖片，每張圖片右下角都會有些字樣，譬如二台車子這標示著雙車庫，下面有標示日式後花園，這些是建商交給你們圖片時就已經有編輯還是你們自己美編的？）我們自己編輯上去的。」，「（網頁中間從你所拍攝的這些照片共十一張，這樣的排列順序，從上到下，從左到右是何人要這樣排列的？）我請網頁設計師編排上去的。」，「（編排後你拍攝的現場照片原始檔，有無交給建商或是其他人？）沒有。」，「（編排好的圖檔，你有無交給建商或是其他人？）沒有。」等語（見本院卷二第七一頁至第七三頁），足證起訴書附表第九頁至第十一頁之照片及其編輯，顯然係證人丁○○先行拍攝，或建商將圖片交由證人丁○○後，再請網頁設計師編排而成之網頁圖片，故針對附表Ａ至Ｃ放置於台南房地王之網頁上照片，蕃茄行銷公司確未經原始制作權人之同意或授權，即放置於台南房地王之網頁上，供不特定之多數人予以瀏覽，而登上公司就前開附表Ａ至Ｃ之照片既有原始製作權或專屬授權，有合約書附卷足參（見偵一卷第七頁、第十二頁及自行提出之照片原始檔案，第十六頁、第十七頁），惟被告蕃茄行銷公司並未提出任何足以證明其有改作或重製權限之合約書或其具有原始製作權、獲得建商專屬授權之證明，故被告蕃茄行銷公司對於其於台南房地王之網頁上所放置無原始製作權或獲得專屬授權之圖片，自難認有合法改作之權限，殆無疑義。

（四）、證人戊○○亦證稱：「（有關房地網的網頁部份，是否是妳所蒐集的？）是。」，「（蒐集的方式為何？）用軟體擷取下來。」，「（從何處擷取下來的？）從他們房地網上擷取下來的。」「（妳是如何知道選擇哪些檔案擷取？）找跟我們公司有一樣的就複製下來。」「（從Ａ到Ｉ建案，妳是如何知道要選擇Ａ到Ｉ來擷取檔案？）第一是公司的主管丁○○請我們幫他下載的。」，「（丁○○是如何跟妳講的？）案件是由我們公司去幫建商做網頁部份，如果是我們公司收進來的案件，我們就有去擷取下來。」，「（妳擷取的方式為何？）電腦軟體，軟體名稱已忘記了，該軟體是專門在擷取網頁圖面的軟體，擷取後就將它存檔在電腦中。」等語（見本院卷二第八十頁），足證附表Ａ至Ｃ在台南房地網中出現之照片（附表Ｄ至Ｉ之部分已逾告訴期間而為不受理，詳如後述「丙」之部分），確係自證人戊○○以軟體錄製而存檔下來無訛。參酌本院針對前開擷取過程進行勘驗（見本院卷二第一八三頁至第一八四頁之勘驗筆錄），已確認證人戊○○乃是針對放置於台南房地王之網頁上按步就班擷取被告蕃茄行銷公司之網頁照片無訛，而上開出現於台南房地王網頁上之照片，復經證人戊○○證述係由其於當時以錄影軟體複製下來存檔甚明，準此，足認附表Ａ至Ｃ之照片，自九十六年五月發現後以迄證人戊○○以錄製軟體進行檔案擷取時，確係放置於被告蕃茄行銷公司之台南房地網上甚明。故被告蕃茄行銷公司既無合法改作或重製之權限，竟自九十六年五月起，將附表Ａ至Ｃ之照片稍加變更編排等方式進行改作，進而放置於台南房地王之網頁上供不特定之多數人進行瀏覽，顯然係侵害他人原始製作或侵害他人經專屬授權之行為，確屬侵害他人著作權之行為，從而，被告辯稱：「因為我們都是從事網路廣告行銷的公司，目前在台南地區我們二家是台南最大的網路廣告行銷的公司，在競爭下他們有利益上有所損失所以他們才會這樣說。」云云，不僅未提出證據以實其說，益見其所辯顯難憑採。

（五）、被告乙○○於警詢中供稱：「現為蕃茄行銷有限公司之負責人。」，「（你於蕃茄公司擔任何種職務？負責項目？公司經營項目為何？）擔任該公司負責人。公司的經營方向及網站行銷設計。房地產業的新成屋資訊平台的服務。」，「（公司員工有幾人？負責項目？）公司員工約有七個人。員工大都是負責公司業務在外找建商刊登廣告。」，「（台南房地王網頁係何人所申請？作何用途？）是我本人所申請的。作為蕃茄公司刊登在網站之新成屋資訊的平台。」，「（台南房地王網頁公布於何處？如何進入該網站？網址為何？不特定之人是否均可自油瀏覽？）該網頁係刊登在網路上。只要打台南新屋等相關字義就可以搜尋到我們公司的網頁。網址為www.taian-house.com.tw。是的。」等語（見警卷第一頁至第二頁），並於偵查中供稱：「（臺南房地網網站是誰架設的？）是我。」，「（是誰負責維護？）是我。」，「（臺南房地網網站程式是誰設計的？）也是我。」，「（也是你負責維護？）是。」，「（資料庫是誰在負責管理、維護？）全部都是我。」，「（這個網站管理者帳號有什麼權限？）看到會員管理或建案管理。」，「（會員管理可以做什麼？）這個會員資格有無符合、刪除或異動，可以修改資料。」，「（建案管理可以做什麼？）建案的基本資料修改、新增或刪除。」，「（新增是新增那個部分？）有新的建案推出來，我們也可以從後端把資料新增上去。」等語（見偵二卷第一一三頁），足證臺南房地王之網頁係由被告乙○○所申請，關於該網站之程式亦由被告乙○○所設計、資料庫之管理、維護及修改、新增或刪除，均由其負責甚明。故台南房地王之網頁既由被告乙○○進行建案管理基本資料之修改、新增或刪除，對於在該網頁上出現未經合法取得或授權之附表Ａ至Ｃ之照片，自不得任意變更編排方式而重製，惟在檢察官業已舉證證明附表Ａ至Ｃ之照片並未授權給被告蕃茄行銷公司，被告蕃茄行銷公司竟將上開照片置於台南房地王之網頁上供人瀏覽，不僅被告乙○○無法解釋何以在其經營之公司網頁上為何會放置完全相同之照片，或針對稍加改變編排方式之照片提出為何會如此之說明，參以其係台南房地王之網站管理員，有維護、刪除、新增、修改資料庫之權限，加上廠商並未授權被告蕃茄行銷公司可使用附表Ａ至Ｃ之照片，當時之網站又無法任由建商或一般人進行上傳照片之機制，復據證人戊○○及證人甲○○於本院證述明確如前，則在台南房地王之網頁上關於附表Ａ至Ｃ之照片與告訴人登上公司所提出之網頁編排及其製作方式相同，顯然是具有網站管理者之被告乙○○重製他人有著作權照片之結果，從而，被告乙○○既未經授權，亦無其他合法使用附表Ａ至Ｃ照片之權限，竟將之重製而放置於其所管理之台南房地網，益徵被告乙○○對於重製之行為，主觀上顯然有故意之存在，彰彰甚明。

（六）、至於臺灣臺南地方法院檢察署於九十八年一月六日上午十時三十分針對http://taian.housetube.tw/進行勘驗，其情形：１、由乙○○操作，說明一般會員貼圖過程：一般會員在網頁無法貼圖，必須在討論區免費租售網才可以貼圖，乙○○以重新加入會員方式註冊一個新的一般會員，會員名稱「housetube」，以「housetube」帳號至討論區發表一主題TEST的文章，經乙○○表示一般會員在討論區的貼圖只能在發表的文章內看到，並不能在網頁建案看到。２、由乙○○操作說明建商會員貼圖過程：乙○○以重新加入會員方式註冊一個新的一般會員名稱「housetube1」，以「housetube1」帳號點選「建案登錄」連結，進入建商管理系統，再點選新增建案，新增建案名稱「TEST」並上傳圖片，上傳後以未登入會員方式，到臺南房地王首頁，點選南科特區（TEST建案登記南科特區），再點選TEST建案，乙○○表示建商會員最多可貼八張，乙○○依序貼八張圖片，建案資料畫面只能出現一張圖片，乙○○表示，如要顯示所有圖片，需要管理人員審核，核可後才能出現，乙○○表示九十七年十二月份網頁程式改版需審核，十二月以前不需審核，乙○○表示建案資料自桌面移除時需管理者做移除的動作，移除後檔案及照片仍會留存資料庫內。

３、乙○○以管理者「列車長」身份登入首頁，點選「後台」做管理，檢察事務官將TEST建案上傳八張圖片作審核核可，讓八張圖片都顯示在桌面資料上，管理建案的畫面上並沒有審核核可的項目，乙○○表示這是程式改版造成的錯誤，另外在資料庫內建商及建案的關係，建案及圖片的關係都有做索引連結。４、檢察事務官請乙○○以建商會員身份登入，並在建案桌面加入地圖標示，標示後建案資料畫面顯示地圖並出現上傳八張圖片，乙○○表示這是因為程式不穩定造成圖片未審核就出現。五、檢察事務官請乙○○從資料庫內找出九十六他三三二０號卷第五頁荷里揚建案圖片及資料，及第十四頁福居建案圖片及資料（見偵二卷第一一五頁至第一四○頁），有勘驗筆錄在卷足考，然上開勘驗之時間為九十八年一月六日，台南房地王之網頁業已具備得由建商上傳照片或其他檔案之功能，是時尚難以該網頁已具備得上傳照片或其他檔案之功能，即溯及自始認定九十六年五月間即已具備得由建商上傳照片或其他檔案之功能。故此部分亦難資為有利於被告蕃茄行銷公司或乙○○之證明。

（七）、被告乙○○之辯護人另以：本件檢察官並未提出上傳之ＩＰ位址，且照片可透過複製之方式進行取得云云。然查：有無上傳之ＩＰ位址僅是供本院作為認定之基準之一，況且ＩＰ位址有浮動式及固定式之ＩＰ位址，若以浮動式之ＩＰ位址進行上傳，每次上傳之ＩＰ號碼並不相同，甚至在不同電腦使用上傳之方法，在斷線後重新上線，均可能會產生不同之ＩＰ位址，因此，辯護人以

認被告有違法重製行為，恐嫌速斷。況且，被告之辯護人主張：「現在保存相片的方式很簡單，不需要特別的技術，只要按右鍵儲存，根本不需要什麼特別技術，建商在賣房子又很多特殊的情形，他們有代銷公司、廣告公司、計畫公司，甚至有些是整個承包起來賣的，有這麼多人可能會去瞭解這建案，假設一個環節，有個人做廣告他是參考這建商在其他的廣告是如何的呈現，重點也是在於建商的問題」等節，然此部分並未據被告乙○○提出附表Ａ至Ｃ之建商有有代銷公司、廣告公司、計畫公司等完整行銷房地環節之證明，亦未據被告提出反證證明告訴人所提出之證據係經偽造、變造之證明，申言之，被告乙○○就附表Ａ至Ｃ之照片欠缺合法授權乙節，業據檢察官提出證人徐錦華、楊麗美及丁○○等人證述如前，並經確認並未針對附表Ａ至Ｃ之照片有合法授權予被告蕃茄行銷公司，亦排除由建商自行上傳或委由他人上傳之可能性，則管理蕃茄行銷公司關於台南房地王網頁者既僅被告乙○○一人，其亦自承專業為網頁設計，網頁亦係出自其手，由其製作、更新等語明確（見本院卷二第九八頁），則檢察官既已就被告違反著作權法之行為提出積極證據以證明犯罪事實之存在，苟被告否認此一犯罪事實，自應以反證推翻之。然被告不僅無法提出為何其所設計之網頁形態、特徵與登上公司之照片如此相同之證據，亦未解釋其對於各該建案之網頁編排、內容、字體、顏色及相關照片之特色為何又與登上公司有合法授權之照片相同，自難僅以被告乙○○未有任何證據支持之辯解，即遽作為對其有利之證明。

（八）、綜上各節相互勾稽，被告蕃茄行銷公司及乙○○前開所辯，顯係事後飾卸之詞，難認屬實，而證人戊○○、丁○○、甲○○、徐錦華、楊麗美等人前開所述，與事實較為吻合而屬可信。本案事證明確，被告乙○○及蕃茄行銷公司之前開犯行，均洵堪認定，應依法論科。

二、核被告乙○○就附表Ａ至Ｃ所示之照片進行改作而放置於台南房地王之網頁上，所為係犯著作權法第九十二條擅自以改作之方式侵害他人之著作財產權罪。被告蕃茄行銷公司就附表Ａ至Ｃ之部分，所為係犯同法第一百零一條第一項、第九十二條之法人之代表人擅自以重製之方式侵害他人著作財產權之併罰罪。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段，使登上公司在合法之著作權後受有損害，惟其損害之範圍僅有附表Ａ至Ｃ之照片，而被告犯後態度欠佳，難認已知所悔悟，參酌被告蕃茄行銷公司僅是併罰性質之公司主體等一切情狀，分別量處被告乙○○及蕃茄行銷公司如主文所示之刑，其中被告乙○○之部分，並諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲。

乙、被告辛○○之部分：

一、公訴意旨略以：被告辛○○係被告蕃茄行銷公司之總經理，為從事業務之人並為公司所僱用之人，其明知橙式線上行銷設計股份有限公司（下稱登上公司）於臺南新屋情報網之網頁所刊登如附表所示之照片及合成文字，均係登上公司享有著作財產權之攝影著作及語文著作，未經登上公司同意或授權，不得擅自改作，竟意圖營利，自九十六年五月間起至九十七年十一月六日止，與該公司之負責人即被告乙○○，基於共同犯意聯絡，由被告乙○○將附表所示照片所加註之廣告用語另為增、刪，並將照片之編排方式略為調整，再予以使用於蕃茄行銷公司之臺南房地王之網頁上之方法，作為行銷、廣告之用，以此行為之分擔，供不特定之多數人瀏覽，而侵害登上公司就上開攝影及語文著作之著作財產權罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。又依刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年臺上字第一二八號判例可參。

三、公訴人認被告辛○○涉犯著作權法第九十二條擅自以改作之方式侵害他人之著作財產權罪嫌，無非係以證人楊麗美及徐錦華（至於證人王景祚、張秀惠、薛冠斌、李聖遠、吳信瑩偵查中之證述，詳後關於公訴不受理之部分）及網頁對照資料、光碟四片及台南新屋情報網網頁合約書，為其論述之主要依據。

四、訊據被告辛○○堅詞否認有違反著作權法之犯行，辯稱：其並未改作任何圖片並放置於台南房地王之網頁上等語（見本院卷二第六八頁）。

五、經查：

（一）、證人楊麗美、徐錦華於偵查中之證述，均僅係各該建案之公司針對是否有提供照片供被告蕃茄行銷公司或有無同意授權由登上公司刊登之證述，此觀諸證人楊麗美於偵查中證稱：「（是否為寬達建設有限公司的會計人員？）是。」「（你對你們公司福居建案的網路廣告是否了解？）我知道。」「（福居建案的網路廣告你們是委託那家公司製作的？）第一家是橙式線上行銷設計公司，後來賣得不好就換蕃茄行銷，在九十六年間換的。」「（網路廣告是誰製作的？）我們給橙式線上行銷設計公司的話就提供照片給他們。」「（照片是你們提供的還是他們去拍的？）房子裡面的照片是我們提供的，但是剛剛事務官提示的那些照片不知道是誰拍的。」等語（見偵二卷第二三二頁）；證人徐錦華證述：「（是否為住城建設股份有限公司工務助理？）是。」「（你們公司荷里揚建案的網路廣告是誰負責？）當初負責的人已經不在，我們是給橙式線上做代銷跟廣告。」「（這網路廣告是委託誰製作？）橙式線上。」「（廣告上的照片是誰提供的？）橙式線上他們自己拍的。」「（你們這個廣告有在台南房地王刊登嗎？）沒有，我們沒有提供他們資料。」「（台南房地王要刊登這個廣告之前有沒有經過你們同意？）我不知道有沒有同意，因為他們當初連絡的不知道是連絡誰。」「（你們公司有沒有人把這個廣告上傳到台南房地王網站？）沒有。」等語可知（見偵二卷第二四七頁至第二四八頁），上開證人之證詞，參酌網頁對照資料、光碟四片及台南新屋情報網網頁合約書等節，並無法證明被告辛○○有「共同改作」之證明，各該證詞充其量僅得證明被告蕃茄行銷公司經被告乙○○登載於台南房地王之網頁上照片，未經原始製作權人之授權而已。

（二）、其次，被告辛○○亦供稱：：「（你在蕃茄行銷公司擔任總經理職務，你的職務內容為何？）業務推廣、廣告接洽、資料索取，我們去做簡報，希望建商來刊登我們的廣告，初期剛開始我們是免費的，尤其是第一年的時候，因為我們希望充實內容，所以我們會盡量去拜訪或電話聯繫每一個建商，希望他來提供資料讓我們的網站豐富。」，「（你以前的員工有提到他是負責蒐集廠商給他的資料及存檔，是由你來做接洽？）我們二人的工作是一樣的，我們等於是二個業務，他和我都會接洽，只是我們接洽的案子不一樣，但有時會重複。」，「（你也有去收過客戶給你的圖卡及資料刊登在你們的網頁上面？）是。」，「（你本身有無上傳過，或是修改網頁？）我不太會使用電腦，我沒有上傳過。」，「（在公司負責上傳，或是負責整理網頁的人，除乙○○外，沒有其他人？）對，就僅有乙○○在負責。」等語（見本院卷二第九九頁），經核與證人己○○於本院所證述：「（在蕃茄行銷公司大概工作多久時間？）一年多，快二年，從九十六年六月開始。」「（你在九十七年六月後離職？）對。」，「（這段時間裡，你所負責的工作內容為何？）我每天打電話去跟客戶核對他們的建案資料有無需要更改，如果沒有圖檔，他們是否願意提供，他如果要提供是要我過去拿光碟，或是請他們自己上傳，如果建商已經有圖檔，我要去跟他講說你有無新的海報，新的說明書，要將這些圖檔、照片更改，我就幫他拿回來做更改。」，「（依你的理解，辛○○在公司擔任的是何職位？）他是我部門的直接主管，總經理。」，「（辛○○本身有無參與蕃茄行銷公司網站上傳、更正、更新的工程？）就我所知他跟我一樣電腦都不大行。」，「（就你的理解，辛○○有無管理網站的權利？）他有使用網站的權利，但管理網站我就不知道。」，「（何謂「使用網站的權利」？）和我一樣上網。」，「（就你在蕃茄行銷公司任職的過程中，乙○○在蕃茄公司是負責人？）對。」，「（乙○○是否是蕃茄行銷公司網站的管理人？）應該是，因為我們有網站出問題都是問乙○○。」，「（所謂出問題是指哪方面？）譬如頁面突然不能動，頁面點不進去等問題。」，「（蕃茄行銷公司裏的網站的問題，由乙○○來負責維修或是來件處理？）對，至於他是請人家維修，還是自己維修我就不知道。「，「（你剛提到你從外面收回的圖檔，全部要交給乙○○？）對。」，「（你是否知道乙○○是如何製作的嗎？）有幾種方式，有一種是我去拿回來時，對方已經跟我講說我這已經做好，就直接幫我上傳，這我們完全不會動就幫他上傳，有一種是說我這頁面太長，你幫我割成二個部份，我們就割成二部份，有些是只有照片，你幫我做一個簡單的圖檔。」，「（依照你的理解，乙○○是負責處理有你這邊取得客戶資料或圖檔，並且將最後客戶要求或是設計做成網頁型態？）應該是。」等語大致相符（見本院卷二第九三頁至第九四頁），故依證人己○○所述，足證被告蕃茄行銷公司之網站管理，均是由被告乙○○負責，證人己○○所經由客戶收回之圖檔或客戶要求設計之網頁形態，亦均直接交由被告乙○○處理，而非交由被告辛○○為之，準此以觀，被告辛○○在被告蕃茄行銷公司內既負責業務推廣、廣告接洽、資料索取等業務，而非收取資料後由其進行改作，其亦欠缺自行改作電腦圖檔之專業能力，故尚難僅以被告辛○○在蕃茄行銷公司擔任經理之職務，即遽以推認其有與被告乙○○共同改作之犯意聯絡及行為分擔，況且，理論上被告辛○○雖不必自行改作，亦可推由被告乙○○改作，然本案就被告辛○○而言，仍然欠缺「積極之證據」足以證明被告辛○○有何與被告乙○○「共同改作之行為分擔」或「推由被告乙○○進行非法改作之主觀狀態或客觀行為」，且是否登載圖片、修改網頁、進行資料之刊登等節，並非被告辛○○之職務範圍，復據證人己○○證述：「（辛○○從事的職務內容，你是否瞭解？）他屬業務部份，有時會跟我互相搭配，有時我有事情、在別的客戶那時，會請他去跟客戶接洽。」，「（當你去接洽別的客戶時，辛○○是代理你職位，客戶要提供資料給蕃茄公司時，他會去代拿？）對。」等語明確（見本院卷二第九三頁），從而，被告辛○○是否有「改作」之犯意聯絡及行為分擔，既無積極證據證明，自應本於無罪推定原則，作對其有利之認定。

（三）、準此以觀，被告辛○○供述之內容，既與證人己○○所述相符，亦無證據足證其有共同非法改作他人具有著作權圖片之行為，故關於附表Ａ至Ｃ之部分，即難認其與被告乙○○間，有共同非法改作之行為。

六、綜上各情相互酌參，被告辛○○是否與被告乙○○有共同改作附表Ａ至Ｃ之行為分擔或有共同之犯意聯絡，均無法證明，是檢察官認被告辛○○涉嫌前開犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，並將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予全部排除，而以擬制推測之方法遽以論罪，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告辛○○有何公訴意旨所指之上開犯行，自屬不能證明被告辛○○犯罪，依首開說明，自應為被告辛○○無罪之諭知，以昭審慎。

丙、被告乙○○、辛○○及蕃茄行銷公司公訴不受理之部分：

一、公訴意旨略以：被告乙○○係蕃茄行銷有限公司（下稱蕃茄行銷公司）之負責人，被告辛○○為該公司之總經理，均為從事業務之人並為公司所僱用之人，渠等二人明知登上公司於臺南新屋情報網之網頁所刊登如附表Ｄ至Ｉ所示之照片及合成文字，均係登上公司享有著作財產權之攝影著作及語文著作，未經登上公司同意或授權，不得擅自改作，竟意圖營利，基於共同犯意聯絡，自九十六年五月間起至九十七年十一月六日止，以先將附件所示Ｄ至Ｉ之照片加註之廣告用語另為增、刪，並將照片之編排方式略為調整，再予以使用於蕃茄行銷公司之臺南房地王之網頁上之方法，作為行銷、廣告之用，供不特定之多數人瀏覽，而侵害登上公司就上開攝影及語文著作之著作財產權，因認被告二人就此部分，均係涉犯著作權法第九十二條之擅自改作侵害他人著作財產權之罪嫌。

二、經查：證人王景祚於偵查中證稱：「（你們提供這個企劃案的任何照片給臺南房地網？）沒有。」，「（這個企劃案的照片怎麼來的？）我們請攝影師去照，再把資料交給企劃，美工整編後再刊登到臺南新屋網。」，「（照片都是你們企劃找人拍的嗎？）臺南新屋網自己要用的照片，有些他們會自己去拍，我們的重點是房屋外觀、實品屋、裝潢、社區的感覺，新屋網他們覺得需要的話會去拍學校、市場、公共設施。」，「（你們沒有交任何的資料給臺南房地網？）是。」，「（你們有沒有叫其他的人上傳企劃案到臺南房地網？）沒有。」等語（見偵二卷第二一七頁）；證人張秀惠於偵查中證稱：「（你是浤鼎建設公司負責人？）是。」，「（浤鼎建設公司是否曾做過大師哲學建案的網路廣告？）有。」，「（網路廣告是委託誰製作？）橙式線上行銷設計股份有限公司。」，「（網路廣告所使用的照片是誰去拍的？）我們是照片、文稿全部交給橙式去拍攝製作。」，「（橙式有沒有把拍來的照片交給你們公司？）只有給我們看而已，沒有交給我們。」，「（你們網路廣告都在那個網站刊登？）台南新屋情報網。」，「（有沒有在臺南房地王的網站上刊登？）沒有。」，「（你們公司有沒有將在臺南新屋情報網的廣告傳送到臺南房地王的網站？）沒有。」，「（有沒有提供照片給臺南房地王刊登廣告？）沒有。」，「（臺南房地王大師哲學建案之網頁圖片是不是你們刊登的？）不是，我們完全跟臺南房地王無交集，沒有任何的合約。」等語（見偵二卷第二二二頁至第二二三頁）；證人薛冠斌於偵查中證稱：「（你們公司東京都建案的網路廣告是委託那一家公司製作的？）橙式線上。」，「（橙式線上幫你們做什麼？）照片、文案各負責一部分，美編全部都是他們做的。」，「（這個東京都建案的網路廣告都刊登在那一個網站上？）只有在台南新屋情報網。」，「（有沒有在台南房地王網站上刊登？）我們沒有委託台南房地王刊登。」，「（有沒有提供照片給台南房地王刊登？）沒有。」，「（你們公司有沒有把這個廣告上傳到台南房地王？）沒有。」，「（橙式線上行銷設計公司他們去拍的照片有沒有提供給你們公司？）沒有，只有給我們看而已。」，「（你們也沒有取得那些照片？）橙式線上行銷設計公司拍的我們沒有。」等語（見偵二卷第二二七頁至第二二八頁）；證人李聖遠則證稱：「（是否曾經擔任皇龍建設快樂墅現場專案經理？）是。」，「（時間？）九十五年中到九十六年九月間。」「（這個建案有沒有刊登網路廣告？）有，有簽約的是丁○○那一個，其餘的沒有。」，「（你們網路廣告是誰做的？）丁○○。」，「（製作廣告的照片是誰提供的？）我們提供的。」，「（丁○○他們自己有沒有去拍？）樣品屋是我們自己找攝影師來拍的，其他關於建案附近生活機能的可能是丁○○他們自己拍的。」，「（你們這個廣告有沒有刊登在辛○○他們的臺南房地王網站？）我們沒有委託他們，我印象中他們有來拜訪我們。」，「（你們有沒有提供任何的資料給臺南房地王去刊登廣告？）照片沒有。」，「（這個廣告你們有上傳到臺南房地王嗎？）沒有。」等語（見偵二卷第二三七頁至第二三八頁）；證人吳信瑩證稱：「（是否擔任嘉進建設總經理特助？）是。」，「（你對你們公司仁愛都會建案的網路廣告部分了不了解？）了解。」，「（這一個網路廣告是委託那一家公司製作的？）橙式線上。」，「（橙式線上負責那些部分？）照片是我們提供給他們的，我們有同意他們去現場拍，文案是他們處理，刊登在臺南新屋情報網。」，「（這個網路廣告有沒有刊登在台南房地王？）有，是他們說可以免費刊登，但是資料我們沒有給他們。」，「（你確定你們都沒有提供任何照片給台南房地王？）九十七年二月後我們有提供照片給台南房地王。」，「（台南房地王要幫你們免費刊登廣告，你們有同意他們使用那些東西？）都沒有。」，「（他們怎麼會有你們建案的照片？）我不清楚。」「（你們公司有沒有把刊登在臺南新屋情報網的那個廣告上傳到台南房地王？）沒有。」，「（剛剛事務官提示給你們的仁愛都會建案照片Ｈ１、Ｈ２、Ｈ３、Ｈ４、Ｈ５、Ｈ６、Ｈ７，這些照片是你們提供給台南房地王的嗎？）不是。」等語（見偵二卷第二四二頁至第二四三頁）；證人庚○○則證稱：「（你拿「皆大歡喜」公司的光碟裡面共有多少檔案？）依照我目前看的話，目前應該是只有一個檔案，在預售期時只有一個檔案。」，「（裡面包含多少張照片？）很多張，不只是十四、十五頁的照片，至少五十張。」，「（第十六頁，比對左右二個透視圖的部份，上面都有四百十八萬的字樣，你交付檔案時，當時這字樣是否存在？）應該沒有。」，「（你的意思是你交付檔案時，檔案應該是呈現第十四頁Ｅ１的樣式？）對。」，「（你在交付檔案時，圖檔原始樣態是否是呈現第十四、十五頁編號Ｅ１到Ｅ９這樣子？）對。」，「（你在交付這些圖片給「蕃茄行銷公司」時，有無向他們表示圖檔應該如何編排？）沒有，我可能會將我自己設計的東西交付給他們，但我沒有說要如何編排。」「（第十六頁從上到下，一頁式的編排及圖片排列是你跟他們說要這樣編排的嗎？）沒有。」等語（見本院卷二第九十頁），就上開證人所述綜合以觀，固均足以證明被告蕃茄行銷公司使用附表Ｄ至Ｉ之照片，並未取得各該建案權利人之合法授權而進行改作之權利，準此足認登上公司之獲得授權之照片經被告蕃茄行銷公司在台南房地王網頁上所使用之圖片，確有受到損害。

三、惟按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之，刑事訴訟法第二百三十七條第一項定有明文。經查：證人丁○○於本院審理時所證述：「（起訴書寫九十六年五月間到九十七年十一月十六日，你剛才回答說是在九十六年五月就全部發現，九十六年五月到九十七年十一月六日這段時間你每天都有上網嗎？）有。」，「（起訴書Ａ到Ｉ建案，每一天的圖案都是呈現這麼多的圖？）有，【因為我發現時是五月，這件檔案舉證是在七、八月時。】」等語（見本院卷二第七八頁），而登上公司當時之代表人即證人甲○○亦證述：「（Ａ到Ｉ這些建案，在原告訴人網頁呈現及被告網頁呈現部份，是否是妳整理的？）對，從助理琇玲呈上法庭這邊資料我再整理的。」，「【（你們是何時發現你們的網頁遭到侵權？）九十六年五月。】」，「（你們是如何發現的？）在房地網的首頁，最主要是我九十六年時，我那時「荷里揚」在做銷售時，我這案子快要結案，有一天就打關鍵字「台南新屋」看網頁時，發現怎麼我「荷里揚」的案子會在房地網，因為本身「橙式線上公司」是台南新屋情報網，所以只要關鍵字打「台南新屋」就會出來一些平台上的物件，結果跑出來的卻是房地網，就覺得納悶。」，「（你們在房地網看到「荷里揚」的物件？）對。」，「【（那時候九十六年五月發現的？）對。】」，「（剛才提示予妳看【Ａ到Ｉ的建案】，你們全部發現時間是在何時？）【九十六年五月陸陸續續】，因為這些案件是有建案專屬授權的才有提出來，因為一個網站要經營，它的物件不只這些，公司剛成立時，有很多相片是我們自行拍攝是免費的，免費情形下就是沒有合約，我們的目的是在豐富物件，後來經過律師給我們建議，只要有專屬授權的物件呈上來就可以，所以Ａ到Ｉ這部份都是有專屬授權的物件。」，「（Ａ到Ｉ這幾個物件，你們是在房地網何頁面之下發現的？）在他們的首頁或是區域內頁都有。」等語互核相符（見本院卷二第八四頁），足證當時為登上公司之代表人即證人甲○○係於九十六年五月間陸續發現蕃茄行銷公司有侵害登上公司如附表Ａ至Ｉ所登載之照片無訛，質言之，得為告訴之人即登上公司之代表人甲○○，於九十六年五月間即知悉係蕃茄行銷公司在房地網上所登載Ａ至Ｉ之照片，有侵害登上公司之權限，因此於九十六年九月十九日提出刑事告訴狀（見臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度他字第三三二○號偵查卷第一頁至第十七頁）。

三、然觀諸前開九十六年九月十九日由告訴人所提出之告訴狀中，僅列出「荷里揚」、「森呼吸」及「福居」之照片（即分別為附表Ｂ、Ｃ（舊案為「森呼吸」，後改為「大林園創」、及Ａ之部分），並未羅列Ｄ至Ｉ之告訴內容，有告訴人九十六年九月十九日刑事告訴狀一紙在卷足佐（同前偵查卷第一頁至第十七頁），足認告訴人登上公司及其代表人在九十六年九月十九日並未針對其於九十六年五月間陸續發現侵害登上公司著作權之照片，一併於九十六年九月十九日提出告訴甚明。其後，告訴人於九十七年二月二十六日提出之補充告訴狀中，始提出「快樂墅」及「皆大歡喜」之照片（見臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第二六二三號偵查卷第十五頁至第十六頁、第十八頁至第二一頁，即附表Ｅ及Ｉ之部分），有上開九十七年二月二十六日之刑事補充告訴理由狀一份附卷足考（至於各該書狀之內容，因未經具結無證據能力，均予排除，詳前述）；而告訴人於九十七年五月十四日則提出補充告訴理由狀關於「福居」之照片（見同卷第四八頁至第五二頁）；九十七年六月十七日則提出「大師哲學」（附表Ｆ）及「福居」（附表Ａ）之刑事呈報狀（見同卷第六七頁至第七二頁）；於九十七年十一月十七日刑事補充告訴理由狀中則再提出「福居」（附表Ａ）之照片（見同卷第八九頁至第九六頁）；並於九十八年二月五日提出「優遊館」（即附表Ｇ）及「仁愛都會」（即附表Ｈ）之照片（見同卷第一九四頁至第二○一頁），準此以觀，依證人甲○○上開經具結後所為之證述：「【（你們是何時發現你們的網頁遭到侵權？）九十六年五月。】」等語，經核與證人丁○○所證述：「（你們在何時發現這些新屋網所有的圖片，經過你們美編後，在台南房地網出現？）【九十六年五月】。」，「（如何發現的？）上奇摩雅虎搜尋，看到有新的網路平台叫台南房地網，我們進去看他們的廣告首頁跟我們的廣告首頁相似度很像，點選裡面後，發現圖片就是剛剛提示資料中的圖片，發現這些照片是我們拍的，我們製作的，網頁也是我們網頁設計師編輯上去的，發現一樣。」，「（你所說的發現日期就是剛剛所述的九十六年五月？）【九十六年五月】。」，「（起訴書Ａ到Ｉ建案，每一天的圖案都是呈現這麼多的圖？）有，【因為我發現時是五月】」等語一致（見本院內第六九頁至第七十頁），證人丁○○亦證稱：「（這是你們的告訴狀，這寫到附件一「荷里揚」的建案，附件二是「森呼吸」的建案，附件三是「福居」，有其他的建案並沒有寫在這訴狀上，你有何意見？）因為那時要提告時，有針對幾個重點，尤其是我拍的物件提告，及專屬授權提告。」等語（見本院卷二第七六頁反面），足見登上公司提出告訴時，乃是針對證人丁○○所拍物件提告及專屬授權部分提告，易言之，僅針對附表Ａ至Ｃ之部分，提出刑事上之告訴，當時並未針對附表Ｄ至Ｉ之部分，作為其提出告訴之範圍，甚為明灼。

四、由此可知，得為告訴之人即登上公司當時之代表人甲○○在九十六年五月提出告訴時，並未針對其他附表Ｄ至Ｉ之建案提出告訴，故關於附表Ｄ至Ｉ之部分，自告訴人登上公司及其代表人甲○○得為告訴之時之九十六年五月間，以迄九十六年十一月止，至遲於同年十二月初，業已逾越告訴權六個月行使之期間，告訴人既未依法於九十六年十一月底前，即將附表Ｄ至Ｉ之部分全數於告訴期間內一併告訴，難認此部分業已符合刑事訴訟法第二百三十七條第一項應自得為告訴之時起提出告訴之期間，參酌著作權法第一百條本文規定：「本章之罪，須告訴乃論。」，故附表Ｄ至Ｉ之部分既已逾告訴期間，就蕃茄行銷公司及被告二人而言，此部分即應依刑事訴訟法第三百零三條第三款為不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段、第三百零三條第三款，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，著作權法第九十二條、第一百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務

附錄本件論罪科刑法條全文：著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。

著作權法第101條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。

對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。