臺灣臺南地方法院98年度金重訴字第1號｜法律人

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　 98年度金重訴字第1號公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被　　　告　何明憲選任辯護人　宋耀明律師賴文萍律師方金寶律師被　　　告　莊南田選任辯護人　金玉瑩律師馬傲秋律師被　　　告　凃錦樹選任辯護人　張振興律師許世烜律師蘇新竹律師被　　　告　陳仁欽選任辯護人　黃紹文律師邱基峻律師李永裕律師被　　　告　王信富選任辯護人　李孟仁律師被　　　告　汪家玗選任辯護人　李傳侯律師被　　　告　林桂芳被　　　告　柴俊林選任辯護人　王一翰律師被　　　告　張馨予選任辯護人　謝曜焜律師被　　　告　陳順敏選任辯護人　郭明怡律師被　　　告　林秋曼選任辯護人　方伯勳律師被　　　告　徐曉韻指定辯護人　王銀村律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8971號、偵續字第46號、偵字第10379號）及移送併辦（ 100年度偵字第2298號），本院判決如下：主文何明憲共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。其餘被訴犯違反證券交易法第一百七十一條第一款之申報不實罪、商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪、背信罪部分均無罪。柴俊林共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定後壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。緩刑期內付保護管束。其餘被訴部分均無罪。陳仁欽犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑壹年陸月。又共同犯稅捐稽徵法第四十一條之逃漏稅捐罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定後貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。緩刑期內付保護管束。其餘被訴部分無罪。莊南田被訴犯行使業務登載不實文書罪部分無罪。凃錦樹被訴犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪、行使變造特種文書罪、使公務員登載不實罪、未經許可入國罪部分均無罪。王信富被訴犯行使變造特種文書罪部分無罪。汪家玗被訴犯違反證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報不實罪、商業會計法第七十一條第四款之不為記錄致生不實罪部分均無罪。林桂芳、張馨予、陳順敏、林秋曼、徐曉韻均無罪。事實壹、有關何明憲、柴俊林被訴挪用全國大飯店存款為銓遠公司設質借款部分：一、何明憲係設在臺北市○○區○○路四段85號4樓勤美股份有限公司（以下簡稱為勤美公司）董事長兼總經理，另為勤美公司轉投資（持股96.83%）之全國大飯店股份有限公司（以下簡稱為全國大飯店）董事長，以及何明憲家族投資設立（何明憲個人持股50%）之銓遠投資股份有限公司（以下簡稱為銓遠公司）董事長；柴俊林則為全國大飯店董事兼副董事長，受何明憲委任指派，實際管理全國大飯店日常業務。二、緣何明憲曾以銓遠公司名義對外借款約新臺幣（下同）3千萬元，乃考量以全國大飯店之定期存款設質借貸，再以所借貸金額清償前開債務。經於民國97年12月間某日，詢問永豐商業銀行忠孝分行（以下簡稱為永豐銀行）經理歐陽子能獲悉能以獨立核簽之簡速程序放貸後，即意圖為自己不法之利益，指示柴俊林辦理開戶設質借款事宜。柴俊林明知何明憲挪用該筆資金係為其私人用途，並違背渠等擔任全國大飯店董事長、副董事長對該公司資產應負之善良管理人責任，仍與何明憲共同基於犯意之聯絡，先於97年12月29日以全國大飯店名義在永豐銀行開設帳戶（帳號：00000000000000），再於翌日（30日）將原存於合作金庫、臺灣中小企業銀行帳戶內之全國大飯店存款3筆共3300萬元（分別為1000萬元、 2000萬元、300萬元）匯入上揭永豐銀行帳戶內，並將該筆款項轉成定期存款（帳號：00000000000000）；旋再由何明憲以銓遠公司與全國大飯店負責人名義，與永豐銀行簽訂「授信及交易總申請書」及「定期存款質權設定申請書」、「質權設定總契約書」，約定以全國大飯店上述定期存款作為第三人擔保，供銓遠公司向永豐銀行質押借款3000萬元，並於同日將該貸款金額撥入銓遠公司於永豐銀行帳戶內（帳號：00000000000000），何明憲事後再將該筆款項挪做清償銓遠公司債務之用。何明憲、柴俊林2人共同藉由前開定存設質借款之行為，使全國大飯店於質借期間對於該筆定期存款之權利受到限制，並影響資金調度之靈活性，致生損害於全國大飯店之利益。貳、陳仁欽被訴收取139地號土地交易之回扣、及以人頭戶逃漏稅捐部分：一、陳仁欽自92年起即擔任太子建設公司董事兼總經理。緣太子建設公司於95年10月間，經由凃錦樹居間介紹，以每坪單價58萬元之價格，向許秀宜等34人購入臺中市○○區○○段 139地號土地（下稱系爭139地號土地）計4,567.77平方公尺，嗣於97年4月16日，經由李萬居、李清泉、沈武昌等人之居間，又將該土地以每坪新臺幣（下同）100萬元，總價13 億8175萬元之價格，轉手出售予味丹企業食品股份有限公司負責人楊頭維之弟楊文宗。該契約成立後，太子建設公司依交易習慣應支付居間人李萬居、李清泉、沈武昌仲介佣金，陳仁欽且與代表出面之李萬居合意以前開土地成交價額百分之1，計算土地仲介佣金費用。詎陳仁欽意圖為自己不法之所有，違背其對太子建設公司應忠誠履行職務之善良管理人義務，虛報仲介佣金為成交總金額之百分之1.5，俟太子建設公司據以核支，使陳仁欽獲取土地交易價額百分之0.5即 700 萬元之不法利益。二、陳仁欽為納稅義務人，其為免上述虛報之700萬元佣金為太子建設公司查知，並意圖分散該筆700萬元所得，藉此減少綜合所得稅之支出，乃另行起意，與劉國銓（檢察官另案偵查）共同基於以不正當方法逃漏稅捐之犯意聯絡，2人約定由劉國銓代為尋找人頭帳戶以收受前開700萬元，待該款項存入各人頭帳戶後，再由劉國銓提領現金交付陳仁欽；陳仁欽則承諾以存入金額百分之10作為提供帳戶人頭之報酬。謀議既定，劉國銓即於97年4月間，向親友林士軒、陳開宏、劉國英、翁綵霞、陳若婷、蔡裕鴻、翁綺徽、翁碧霞、余孟翰等9人，借用渠等在兆豐國際商業銀行（以下簡稱為兆豐銀行）所開設帳戶之存摺、印章後，交付與陳仁欽，陳仁欽再將該存摺交付不知情之太子建設公司會計人員，指示將系爭139號土地成交價百分之0.5部分之仲介佣金，開立成發票人太子建設公司、付款人兆豐銀行府城分行、支票號碼分別為：NA394401號至NA394408號及NA394437號、金額45萬元至135萬元不等面額之支票共9張（均已由太子建設公司預扣百分之10以代繳綜合所得稅，各該人頭帳戶所存入支票細節，詳如附表一）後，將該支票交付陳仁欽，陳仁欽再轉交劉國銓存入前開林士軒等人帳戶兌現後，由劉國銓提領應付予帳戶人頭報酬以外金額，共計560萬元（提領細節亦參諸附表一）交付陳仁欽，使陳仁欽因而得利用他人名義分散所得之不正當方法逃漏97年度綜合所得稅額達212萬9544元（起訴書誤算為199萬元）。參、案件來源：本案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉及最高法院檢察署特別偵查組函送後指揮法務部調查局南部地區機動工作組偵辦後提起公訴。理由甲、證據能力部分：本件有關各項證據之證據能力認定，業據本院評議後，先後於100年1月28日、7月29日以裁定宣示在案（均收錄於本院卷23、23-1），合先敘明。乙、實體方面：有罪部分壹、有關何明憲、柴俊林被訴挪用全國大飯店存款為銓遠公司設質借款部分：一、訊據被告何明憲、柴俊林2人於本院審理時，對於共同以全國大飯店之定期存款3300萬元為銓遠公司設定質權以借款 3000 萬元後，供被告何明憲挪用以清償銓遠公司債務之情，均坦承不諱。經核與證人歐陽子能於警詢、偵訊中所陳述之開戶、設質、借款過程均相符合；另有臺灣臺北地方法院對被告何明憲所持用0000000000號行動電話進行通訊監察之通訊監察書、監察譯文可佐（監聽資料卷，編為偵39卷，第54頁至第61頁）；此外並有全國大飯店於永豐銀行所開設帳號00000000000000號帳戶之交易明細（98年度他字第570號卷1，編為偵14卷，第216頁）、勤美集團核貸書（案件編號AＺ0000000000）及授信交易總申請書、定期存款質權設定申請書、質權設定總契約書（偵14卷，第41頁至第49頁）、與銓遠公司帳號00000000000000號帳戶交易明細（偵14卷，第225頁）等非供述證據可稽，事證明確。二、按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。至於起訴書引用之犯罪法條僅係公訴人主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。查刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條。本件公訴意旨對於被告何明憲、柴俊林所犯法條，原係主張應依刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌論科，嗣公訴檢察官於100年7月7日提出補充理由書㈥，則認被告何明憲、柴俊林此部分所犯亦可能涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。本院查被告何明憲、柴俊林2人分別為全國大飯店之董事長、副董事長，除依公司章程或董事會、股東會決議外，不得任意挪用該公司之財產，乃違背渠等對全國大飯店及其股東應負之善良管理人義務，提供該公司在永豐銀行之存款為銓遠公司擔保以設質借款，使全國大飯店於該存款設質期間無法使用該部分資金、及負擔該財產無法回收風險等，致生損害於全國大飯店之利益，核其所為應均係犯刑法第342條第1項之背信罪，原起訴書引用刑法第336條第2項侵占罪論科，尚有未洽，惟起訴之社會事實既屬同一，本院仍應審理，並變更起訴法條。被告何明憲、柴俊林2人對於上開行為，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。三、爰審酌被告何明憲、柴俊林分別擔任全國大飯店董事長、副董事長，未能善盡謹慎妥適處理公司資產之善良管理人責任，乃以全國大飯店之存款3300萬元為案外人銓遠公司擔保而設質借款，因此生損害於全國大飯店，惟銓遠公司業於98年2 月23日全數清償借款，並解除該質權設定，全國大飯店因供擔保所生風險尚未實現；以及被告何明憲、柴俊林2人犯後均坦承犯行，態度良好；檢察官則就此部分犯行，具體求處科被告何明憲有期徒刑1年、科被告柴俊林適當之刑。本院衡諸上情，認被告何明憲挪用全國大飯店資金為銓遠公司償債，固然有違其對該公司忠誠執行職務之責，並因而觸犯刑章，然所質借款項既無證據可認係供何明憲個人私用，則其便宜行事為集團轄下事業周轉資金，作為縱有不當，尚無入監服刑之必要，因認檢察官就被告何明憲部分之求刑猶嫌過重，而以量處有期徒刑6月為適當；至被告柴俊林身負全國大飯店營運之責，明知何明憲之挪用資金不當而仍曲意配合，自屬不當，惟伊既終係承何明憲指示被動而為，參與程度相對較輕，遂量處有期徒刑4月。嗣就被告何明憲、柴俊林2人上揭宣告之刑，分別諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。四、再查被告柴俊林前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷1，第19頁）卷內為憑，其因聽從上司即被告何明憲指示，罔顧全國大飯店利益而為前開犯行，事後於偵審中已自白犯行，挪用款項並經何明憲清償向永豐銀行借款而解除質權設定，業如前述，則被告柴俊林經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，其所宣告之刑，遂認無驟予執行之必要，爰另為緩刑2年之諭知，以勵自新。然為收督促之效，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告柴俊林於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 40小時之義務勞務，俾發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。再被告受緩刑之宣告，而應執行前述刑法第74條第2項第5款所定之事項，應依同法第93條第1項第2款規定付保護管束；又若被告柴俊林違反本件依刑法第74條第2項第5款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第75條之1第1項第4款著有規定，附為說明。貳、陳仁欽被訴收取139地號土地交易之回扣、及以人頭戶逃漏稅捐部分：一、訊據被告陳仁欽於偵訊及本院審理時，對於伊利用擔任太子建設公司總經理，職務上辦理139地號土地出售予案外人楊文宗之機會，明知仲介人李萬居、李清泉、沈武昌僅要求依該土地成交價百分之1收取仲介佣金，乃向太子建設公司虛報仲介費用為成交總金額百分之1.5，因而獲額外之百分之 0.5 即700萬元利益；嗣後且與劉國銓共同謀議，由劉國銓尋找人頭帳戶以兌領前開700萬元後，再由劉國銓提領該金額百分之80即560萬元交付等情，均坦承不諱。經核且與證人即仲介人李清泉、沈武昌、李萬居等、證人即太子建設公司會計人員鄭德盛、證人劉國銓、提供帳戶之證人劉國英、翁綵霞、陳若婷、翁綺徽、翁碧霞、陳開宏、蔡裕鴻、余孟翰之證述相合；此外另有系爭139號土地出售予楊文宗之契約書（偵3卷，第191頁至第200頁）、前揭劉國英等人頭帳戶於兆豐銀行之開戶資料與交易明細（偵3卷，第43頁至第 46頁、第329頁、第375頁、第387頁、第397頁）、財政部臺灣省南區國稅局函文暨所附漏稅金額估算表（偵10卷，第40頁至第64頁）、臺灣臺北地方法院97年度聲監續字第145號、第251號、第312號、第356號通訊監察書，以及通訊監察譯文（偵39卷，第97頁至103頁、第103頁至第123頁）等附卷可稽，事證明確。二、被告陳仁欽對於前揭被訴事實固不爭執，然辯護人針對被告陳仁欽被訴違反稅捐稽徵法部分，另提出辯護稱：㈠涉犯證券交易法之罪與違反稅捐稽徵法之罪係屬二律背反，成立其中一罪即無另論他罪之可能，故檢察官之起訴意旨就被告陳仁欽違反稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪之部分，顯屬矛盾，應無可採： ⒈按「原審既謂上訴人等係以詐術誘騙不特定之人存款，觸犯刑法第339條第1項之詐欺罪，則該吸收之存款，自屬因犯罪所得之物；乃又謂其支付利息34,591,956元，未代扣繳利息所得稅，而論以稅捐稽徵法第42條第1項之罪，卻認該吸收之存款為適法之消費（金錢）借貸行為所負之債務，致將兩不相容之行為，混淆論列，有判決理由矛盾之違誤。」最高法院80年度台上字第1590號判決意旨著有明文。 ⒉經查，依上揭最高法院判決意旨應可推知，犯罪所得並非稅捐稽徵機關徵納稅收之基礎，若論犯罪行為人之犯罪所得應為予課稅，豈非就同一行為既認定其係屬犯罪，亦同時論斷其為適法行為，對行為人之所得應課徵所得稅？其中矛盾自不言可喻，是以本件被告陳仁欽既已就所涉犯證券交易法第171條第1項第3款之罪於偵查中自白，並於審判中坦承犯行，無從另成立違反稅捐稽徵法第41條之罪，職是之故，檢察官之起訴意旨就被告陳仁欽違反稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪之部分，顯屬矛盾，應無可採。㈡稅捐稽徵法第41條之罪係屬結果犯，而被告陳仁欽既無應納稅額，即無逃漏稅捐之事實，應不成立該罪： ⒈按「稅捐稽徵法上之逃漏稅捐罪，係屬結果犯，需有逃漏應繳納之稅捐之結果發生，始足構成。是納稅義務人究係逃漏何種稅捐？自應於判決書之犯罪事實內詳為記載，始足為適用法律之依據。」最高法院95年度台上字第486號判決意旨著有明文。 ⒉查被告陳仁欽取得700萬元既為不法之佣金所得，自難期待被告陳仁欽以自己之名義申報，故乃借用他人之名義以取得太子建設公司支付之佣金，此乃係當然之作法，其目的本不在逃漏稅捐，雖有造成漏稅之結果，但主要原因應係被告陳仁欽消極隱瞞漏未申報所致，而非因借用他人之帳戶。又公訴人雖認被告陳仁欽逃漏97年度綜合所得稅額達199萬元，但上開款項亦以帳戶人頭林士軒等名義繳納部分稅額，且本件佣金既係不法所得，本即應返還太子建設公司，並確已返還，為此財政部臺灣省南區國稅局臺南分局經重新查核，此部分收入已更正為0，並撤銷罰鍰之處分。 ⒊被告陳仁欽經國稅局認定應納稅額為0元，且按上揭最高法院判決意旨所示，稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪既係屬結果犯，自應以被告陳仁欽確有逃漏稅捐之結果，始得成立本罪，因之，核諸被告陳仁欽所為，並不成立稅捐稽徵法第41條之罪云云。三、經查：㈠證人劉國銓於調查局、偵訊中，對於被告陳仁欽要求協助尋找人頭帳戶之理由，已經明確陳稱「…記得他（陳仁欽）當時是告訴我說他有買賣一筆土地，大概有500萬元的佣金額度，但是要找人頭沖銷這一筆稅金，因為沒有分散的話佣金收入的所得稅會很高…」等語（98年度偵字第8971號卷2，編為偵2卷，第27頁；相類陳述見98年度偵字第8971號卷3，偵3卷，第39頁）；證人劉國銓於偵訊中，且有「我是依照我所找人頭他們的收入去作分配，只要不要超過繳稅21％的級距，我就把他分配多一點…」之陳述，是被告陳仁欽要求證人劉國銓尋找人頭帳戶以受領仲介佣金之目的，在於分散所得至多數帳戶中，使各人頭帳戶應申報所得均低於一定課稅級距，藉此避免所得集中於同一人致需依較高之累進稅率繳稅，已屬昭然。㈡辯護人雖引用最高法院80年度台上字第1590號判決，主張犯罪所得並非稅捐稽徵機關徵納稅收之基礎，被告陳仁欽收受該筆700萬元佣金既經公訴意旨認定構成證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信罪，其藉由人頭帳戶以隱瞞該筆犯罪所得之行為，即無該當稅捐稽徵法第41條以不正當方法逃漏稅捐罪之餘地。 ⒈惟按最高法院前揭判決意旨，在於指摘原審即臺灣高等法院於該院79年度上訴字第246號刑事判決中，一方面認定該案上訴人即被告以詐術吸金，所得之被害人「存款」自屬犯罪所得之物，另一方面卻又認上訴人所支付被害人者係屬存款利息，而利息之滋生既須以上訴人與被害人間有適法之「消費（金錢）借貸行為」為前提，是臺灣高等法院於該判決中有關上訴人所吸收資金之適法與否，認定上即有矛盾之處；逵其要旨，似難遽認指摘之處係因「犯罪所得並非稅收基礎」。次按凡有中華民國來源所得之個人，應就其中華民國來源之所得，依所得稅法規定，課徵綜合所得稅。又依實質課稅及租稅負擔公平原則，除所得稅法第4條所列舉免納所得稅之所得外，不論其所得來源如何、是否為不法所得，均無免徵規定之適用。最高行政法院79年度判字第350號判決可資參照。是辯護人抗辯不法所得無須納稅云云，應有未洽。 ⒉次查被告陳仁欽所以要求證人劉國銓尋找人頭帳戶以受領系爭700萬元佣金，其目的在於「分散所得以節稅」，業據證人劉國銓、翁綺徽、翁碧霞、蔡裕鴻等證述甚明，已如前述；被告陳仁欽雖未正面供陳此舉目的在降低其個人之所得稅，然亦稱將佣金分筆存入多數第三人帳戶之意義，在於「給付分散、降低所得稅」、「節稅」（偵3卷，第28頁、第34頁、第223頁），足見被告陳仁欽知悉該700萬元分散存入人頭帳戶後再領出現金，有降低應納所得稅之效果，其主觀犯意，已堪認定。㈢辯護人另以本件所以產生漏稅結果，乃因被告陳仁欽消極隱瞞漏未申報之故，且被告陳仁欽事後已經將700萬元不法所得返還太子建設公司，財政部臺灣省南區國稅局臺南分局更因此查核更正認定陳仁欽已無此項收入，是本件並無漏稅之結果云云置辯。 ⒈按機關、團體、學校、事業、破產財團或執行業務者所給付之佣金，應由扣繳義務人於給付時，依規定之扣繳率或扣繳辦法，扣取稅款。而前開佣金之扣繳義務人為事業負責人，納稅義務人則為取得所得者。所得稅法第88條第1 項第2款、第89條第1項第2款定有明文。對照太子建設公司開發支票以給付系爭之700萬元佣金時，均依各應給付金額事先扣繳百分之10稅款之事實，作為人頭收受佣金之林士軒等人係由太子建設公司預先扣繳（部分）所得稅款，嗣各人頭戶申報所得稅時，再依當年度所得淨額計算應納或應退之所得稅款，乃甚明確。是被告陳仁欽利用林士軒等9人之名義，分散受領系爭700萬元佣金，已有「利用他人名義分散所得」之積極行為，並致使稅捐機關無從查核計算其實際所得以從實課稅，辯護人所辯並無逃漏稅捐之積極行為，亦非足取。 ⒉至於林士軒等9人分散受領系爭佣金之部分後，固然有因所得增加而繳納較高稅額者，惟因渠等所得淨額均遠低於被告陳仁欽，所適用之所得級距、累進稅率復有不同，適用較高稅率之被告陳仁欽因未將系爭700萬元列為所得，所短納之稅額達1,946,169元，而林士軒等人增列所受領之部分後，各自增加或減少應納稅額，加總後國家仍短收183,375元（此部分稅額估算，參見附表二，資料來源為財政部臺灣省南區國稅局98年7月23日南區國稅審三字第 0980040791號函，98年度偵字第8971號卷10，編為偵10 卷，第40頁、第41頁），則因被告陳仁欽以人頭分散系爭佣金所得而逃漏之所得稅款，應為2,129,544元，起訴書依據南區國稅局前開函文之說明三所謂「經估算漏稅額計199萬餘元」，而認被告陳仁欽之逃漏稅額為199萬元，當有誤會。 ⒊末按稅捐稽徵法第41條所規定之逃漏稅捐罪，雖以發生逃漏稅捐之結果為必要，惟判斷納稅義務人是否已逃漏稅捐，應以結算申報之時作為判斷基準。至若有逃漏稅款之行為，因嗣後被查獲，再補繳稅款，乃犯罪後態度問題，不能以其有無補繳稅款，作為有無發生犯罪結果之判斷標準。最高法院88年度台上字第3631號判決可資參考。查本件被告陳仁欽係於97年7月23日，藉由林士軒等人頭帳戶取得系爭700萬元（扣除太子建設公司預扣之10％所得稅款、各人頭之10％報酬，實際得款560萬元），而該筆97年度之收入，應於98年5月所得稅申報期間結算；而被告陳仁欽係於98年8月31日，始將該筆700萬元佣金所得匯還太子建設公司，有被告陳仁欽自行提出之彰化銀行匯款回條聯可佐（本院卷19，第15頁），斯時逃漏稅捐之結果已經發生。是縱被告陳仁欽事後返還該筆款項，並經財政部臺灣省南區國稅局臺南分局認定已無該筆所得（參見被告陳仁欽所提出之該分局100年5月3日南區國稅臺南二字第1000024169號函，本院卷19，第36頁），逵之前揭最高法院判決意旨，應認僅屬犯後態度問題，對於稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪之構成，尚無影響。㈣綜上諸點，被告陳仁欽明知以人頭分散受領系爭700萬元佣金，足生降低所得稅額之效果，仍與劉國銓共同謀議，由劉國銓尋找林士軒等9人提供帳戶，分散受領該筆700萬元，致使國家針對被告陳仁欽、證人即人頭戶林士軒等9人所課徵之97年度綜合所得稅，總額短少達2,129,544元，已生逃漏稅捐之結果。辯護人為被告陳仁欽提出不法所得並非稅捐基礎、被告陳仁欽無逃漏稅捐之積極行為、以及本件並無逃漏稅捐之結果等抗辯，均非可採。被告陳仁欽涉犯稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪之事證已臻明確，應依法論科。四、查太子建設公司乃為股票公開上市之公司，被告陳仁欽於97年間復擔任該公司之董事與總經理，此均為被告陳仁欽所供陳，是核被告陳仁欽利用擔任經理人為公司處理139地號土地交易事務之機會，違背其對公司應忠誠履行職務之義務，浮報該土地交易之仲介費金額，因而牟取個人不法利益達 700 萬元，所為係犯證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信罪。嗣被告陳仁欽與劉國銓共同以林士軒等9人之帳戶分散受領該700萬元，藉此不正當方法逃漏所得稅額達 2,129,544 元，所為另犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪。被告陳仁欽就逃漏稅捐罪部分犯行，與劉國銓有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。次查被告陳仁欽犯證券交易法第171條第1項第3款之特殊背信罪後，於偵查中已經自白，並於98年8月31日自動將前開犯罪所得700萬元繳交返還太子建設公司，且與該公司達成和解，有和解書、彰化銀行匯款回條聯附卷可稽（本院卷19，第14頁、第15頁），應依同條第4項減輕其刑。又被告陳仁欽所犯前開2罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。五、爰審酌被告陳仁欽擔任太子建設公司總經理，乃為自己不法所有，違背對公司應忠實執行職務之義務，浮報系爭139地號土地仲介費用而牟取私利，因而侵害太子建設公司之財產權；又利用分散所得之不正當方法，逃漏稅捐，影響國家稅捐收入；被告陳仁欽所獲取之不當利益達700萬元，所逃漏之稅捐金額亦達200餘萬，惟本件案發後，被告陳仁欽已將該筆款項全數返還太子建設公司，在所得消失之情況下，復無應納稅款之問題；被告陳仁欽犯罪後，自偵查程序中即坦承特殊背信罪部分之犯行，對於逃漏稅捐罪部分之事實且不爭執，頗有悔意，態度良好；以及其學識、社會地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲戒。六、再查被告陳仁欽前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷1，第12頁、第13頁）卷內為憑，被告陳仁欽因一時失慮，為牟私利而致罹法網，事後於偵審中既已自白特殊背信罪部分之犯行，並返還不法所得且與太子建設公司達成和解，業如前述。本院審之被告陳仁欽經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，其所宣告之刑，遂認無驟予執行之必要，爰另為緩刑5年之諭知，以勵自新。然為收督促之效，並依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告陳仁欽於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 240小時之義務勞務，俾發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。再被告受緩刑之宣告，而應執行前述刑法第74條第2項第5款所定之事項，應依同法第93條第1項第2款規定付保護管束；又若被告陳仁欽違反本件依刑法第74條第2項第5款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，刑法第75條之1第1項第4款著有規定，附為說明。丙、實體方面：無罪部分壹、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院92年台上字第128 號復著有判例可資參照。再若檢察官為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。以下就本件認應為無罪諭知部分，依各犯罪事實逐一論述之：貳、被告何明憲、柴俊林、汪家玗、張馨予被訴製作不實財務報表部分一、公訴意旨略以：緣勤美公司係依證券交易法公開發行股票之公司，全國大飯店則係勤美公司轉投資之子公司，依證券交易法、證券發行人財務報告編製準則等相關法令之規定，勤美公司應編製「勤美公司財務報告」及「勤美公司及其子公司合併財務報表」（以下簡稱為合併財務報表）。另全國大飯店依商業會計法等相關法令之規定，亦應編製「全國大飯店財務報表」。上開財務報告及財務報表之內容，應允當表達公司之財務狀況、經營結果暨現金流量等事項。然何明憲、柴俊林、汪家玗、張馨予等人為避免前述以全國大飯店存款為銓遠公司設質擔保借款之事實遭查核年度財務報表之安侯建業會計師事務所會計師楊美雪、陳雅琳發現及揭露在前開財務報告及財務報表上，竟基於共同犯意之聯絡，謀議由張馨予出面向該會計師事務所員工蘇志和謊稱該筆定期存款質押擔保係為全國大飯店發行禮券所用，而利用不知情之該會計師事務所會計師楊美雪、陳雅琳等人製作前開財務報告及財務報表，而為下列之虛偽或隱匿情事：㈠依證券發行人財務報告編製準則第15條第2款第2目之規定，「勤美公司財務報告（97年及96年12月31日）」內第54頁有關「（二）轉投資事業相關資訊：3、為他人背書保證」欄位內，應記載：「全國大飯店為銓遠公司背書保證3300萬元」等語，以揭露前述以全國大飯店定期存款質押擔保借款之事實，惟該財務報告竟隱匿上開情事而無相關記載。㈡依證券發行人財務報告編製準則第20條至第22條，及第15條第2款第2目等規定，「勤美公司及其子公司合併財務報表（97年及96年12月31日）」（以下簡稱為合併財務報告) 內：①第50頁以下有關「（二）與關係人之間之重大交易事項」項下，應記載：「其他背書保證事實：全國大飯店為銓遠公司背書保證3300萬元」等語，②第57頁有關「六、抵質押之資產：定期存款—列於『受限制資產』項下，業務保證金」乙欄，應記載：「替銓遠公司保證」等語，及③第66頁有關「（二）轉投資事業相關資訊：3、為他人背書保證」欄位內，應記載：「全國大飯店為銓遠公司背書保證3300 萬元」等語，以揭露前述以全國大飯店定期存款質押擔保借款之事實，惟該財務報表竟隱匿上開情事而無相關記載。㈢依商業會計法、商業會計處理準則及我國一般公認之會計原則等規定，「全國大飯店財務報表（97年及96年12月31日）」內第11頁有關「五、關係人交易（二）與關係人之間之重大交易事項」項下，應記載：「其他背書保證事實：全國大飯店為銓遠公司背書保證3300萬元」等語，以揭露前述以全國大飯店定期存款質押擔保借款之事實，惟該財務報表竟遺漏上開會計事項不為紀錄，致使該財務報表發生不實之結果。另該「全國大飯店財務報表」內第13 頁有關「六、抵質押之資產」項下之「定期存款」欄後，應記載：「替銓遠公司保證」等語，然該部分竟記載「業務履約保證33,000,000」等內容。（以上記載可參見附表三）上開記載或隱匿致使該財務報表發生不實之結果，並矇使不知情之安侯建業會計師事務所會計師楊美雪，就上開財務報表作成不實之查核報告，足生損害於全國大飯店、該公司之股東及主管機關對公司業務之管理，因認被告何明憲、柴俊林、汪家玗、張馨予於勤美公司財務報告及合併財務報表部分，均共同涉犯違反證券交易法第20條第2項規定，而犯同法第171條第1項第1款之發行人於申報暨公告財務報告之內容有隱匿記載罪嫌；另於全國大飯店財務報表部分，則共同涉犯商業會計法第71條第4款之故意遺漏會計事項不為紀錄、第5款之其他利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪嫌。二、本件公訴意旨認被告何明憲、柴俊林、張馨予、汪家玗共同涉有前揭證券交易法之申報不實罪嫌、及商業會計法之不為紀錄致生不實、利用不正當方法致生不實等罪嫌，係以該被告4人為避免上述被告何明憲、柴俊林所犯挪用全國大飯店存款為銓遠公司設質借款之事，遭查核勤美公司及其子公司之安侯建業會計師事務所會計師楊美雪、陳雅琳發現並揭露於財務報告及財務報表上，乃向該會計師事務所員工蘇志和謊稱該筆全國大飯店定期存款設質目的係為擔保發售禮券之用，致使不知情之會計師楊美雪、陳雅琳據此製作財務報告及財務報表，而有如附表三所示之虛偽、隱匿記載等作為論據，並提出被告何明憲、柴俊林、張馨予、汪家玗、楊美雪、蘇志和、陳彥蓁等人證述，以及勤美公司財務報告、勤美公司及其子公司合併財務報表、全國大飯店財務報表、安侯建業會計師事務所查核資料工作底稿（以上均見扣案證物編號15）、永豐銀行會計師函證資料表（偵3卷，第68頁）、法務部鑑定書（偵16卷，第85頁、第86頁）、通訊監察書與監察譯文（偵39卷，第10頁至第12頁、第66頁至第83頁）等為證據方法。三、訊據被告何明憲、柴俊林、張馨予、汪家玗等人對於勤美公司財務報告、合併財務報表、全國大飯店財務報表有如附表三「記載內容」欄所示之情，固均不爭執，惟均堅詞否認有前揭證券交易法之申報不實罪嫌、商業會計法之不為記錄致生不實、利用不正當方法致生不實等罪嫌。辯稱：㈠被告何明憲部分：起訴書指摘被告何明憲於97年12月間，挪用全國大飯店之存款設定質權予永豐銀行，並將向該銀行貸得之貸款作為清償銓遠公司債務之用，因全國大飯店係勤美公司轉投資之子公司、勤美公司為依證券交易法公開發行股票之公司，「勤美公司財務報告」、「勤美公司及其子公司合併財務報表」及「全國大飯店財務報表」卻未揭露前述以全國大飯店定期存款質押擔保借款之事實，而有違反證券交易法第20條第2項之情形，因而該當證券交易法第171第1項第1款發行人對於財務報告知內容有隱匿記載、商業會計法第71條第4款故意遺漏會計事項不為記錄及第5款其他利用不正當方法致使財報發生不實之結果云云，然財報上揭露的內容與被告何明憲的行為並無因果關係，且檢方上開指控並未審酌本件設質借款之交易在財務報表提出日前已解質等事實： ⒈被告何明憲並未指示員工向負責查核之會計師事務所表示該筆定存單係用以業務履約保證，縱鈞庭認為財報上之記載有不實，與被告何明憲之行為亦無因果關係： ⑴本件全國大飯店3,300萬元定期存款設質作為銓遠公司借款擔保一事在全國大飯店及勤美公司財務報表上記載為業務履約保證之形成過程，依據負責查核之陳彥蓁及蘇志和之證詞可知，係永豐銀行回覆會計師事務所的函證僅記載全國大飯店有一筆3, 300萬元存款設質予永豐銀行，但未記載設質之原因，陳彥蓁先詢問全國大飯店之出納人員，該出納人員以不確定的口吻表示是為銓遠公司作保，陳彥蓁即記載於工作底稿中；同時陳彥蓁之主管蘇志和為側面了解全國大飯店是否有幫銓遠公司設質而打電話詢問張馨予，張馨予固有回覆是為了全國大飯店發行禮券的保證金，但亦告知不清楚詳情，建議蘇志和直接詢問全國大飯店副董事長柴俊林，惟蘇志和未能與柴俊林取得聯絡，而指示下屬向永豐銀行查證，經陳彥蓁電詢永豐銀行忠孝分行經理歐陽子能，歐陽子能明確地告知是用作業務保證，陳彥蓁即判斷該筆定期存款應係用於與全國大飯店業務有關之保證金質押，故而立即刪除原先為銓遠借款質押之註記，陳彥蓁並非受勤美集團之要求，而將工作底稿修改為業務履約保證。蘇志和亦證稱該事務所係經向永豐銀行詢問後，確認此筆定存之目的係為了與全國大飯店業務有關之保證金設質，張馨予從未與之談及工作底稿、從未要求不要在財務報表揭露設質一事、從未要求修改工作底稿。負責簽證的楊美雪會計師亦證稱勤美公司或全國大飯店從來沒有人要求不要在財報上揭露設質一事、亦無人要求要修改工作底稿。再者，由被告何明憲與汪家玗及柴俊林通話被監聽之譯文內容，可知無人談及要以業務履約保證為由向會計師事務所說明設質原因，是可知，全國大飯店財務報表及勤美公司合併財務報表有關3,300萬元定存單係用以業務履約保證之記載並非被告之行為所致，縱發生財務報表不實之結果，亦與被告何明憲無關。 ⑵至於檢方指摘被告何明憲與共同被告柴俊林、汪家玗及張馨予共同謀議，由張馨予出面向安侯建業會計師事務所蘇志和謊稱該筆定期存款質押擔保係為全國大飯店發行禮券所用，利用不知情之該會計師事務所會計師楊美雪、陳雅琳等製作財務報告及財務報表，虛偽或隱匿全國大飯店定期存款為銓遠公司質押擔保借款之事實云云，然被告何明憲從未指示員工要以不實之理由欺瞞負責查核全國大飯店及勤美公司97年度財務報告之會計師事務所，被告何明憲僅係因為該筆質押借款一事早已清償、解質，且借錢總非名譽的事情，為免引起外界不好的觀感，希望得否不在財務報告揭露或能輕描淡寫，惟若依規定應揭露或揭露內容應符合一定之規定，被告何明憲亦僅得遵守，被告何明憲並未與汪家玗等人謀議由張馨予以不實之理由欺瞞蘇志和。更何況柴俊林已坦承係其自己想出如果會計師有詢問設質的原因時，將以發行禮券來說明，而非被告何明憲指示，被告何明憲更是在偵查中始知柴俊林曾經想過要以發行禮券為由來回覆會計師的詢問。被告何明憲於偵查中或稱是自己想到要以發行禮券為由回覆會計師，汪家玗就這樣回覆會計師、柴俊林與張馨予都知情並配合這個理由回覆會計師等語，實係因本案係被告何明憲一人的財務問題所引起，不應使其他無辜的同事受到牽連，且被告何明憲當時在羈押中，身心狀況非常地差，所以不論司法警察或檢察官如何質問，被告何明憲為扛起全部責任均加以承認。倘起訴書所述為真，張馨予於回覆蘇志和時，即理當斬釘截鐵地告知是為了全國大飯店發行禮券之用，何以會以不確定的口吻並建議蘇志和詢問柴俊林，以發現真實？顯見被告何明憲從未要求下屬捏造不實的理由欺瞞會計師，更未要求會計師事務所修改工作底稿。 ⒉與關係人交易在財務報告上應否揭露，應先經「重大性」之判斷，僅於企業與關係人間有重大之交易事項，始應於財務報表之附註揭露，若非「重大」之交易事項，而未於財務報告之附註揭露者與關係人間之交易，自不該當證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款之財報內容隱匿罪： ⑴按，證券交易法第20條之1第1項所指之財務報告及財務業務文件不實之損害賠償責任，應以其「『主要內容』有虛偽或隱匿」為要件，而此所謂「主要內容」，參酌證券交易法之立法目的乃在保障投資，解釋上該不實資訊應具有「重大性」，即應以是否影響投資人之投資決策而定，此有臺灣臺中地方法院98年度金字第19號判決可參。而依馬嘉應教授之解釋，財務報表中的主要內容係指指資產負債表、損益表、股東權益變動表及現金流量表等四大表，記載於四大表之後的附註並非主要內容。由此可知，公司財務報告或財務業務中，如非屬「主要內容」而「不影響投資人投資決策」之訊息，例如附註的內容，縱有虛偽或隱匿之情事，亦不違反證券交易法第20條之1第1項之規定，此乃因證券交易法立法目的即為保障投資（證券交易法第1條規定參照），如虛偽或隱匿之內容而不影響投資人之權益，自無依證券交易法負損害賠償責任之必要。 ⑵而證券交易法第20條之1第1項於95年1月11日修法前原規定於證券交易法第20條第3項（即規定：「違反前二項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償之責。」）惟立法者於95年1 月11日修法時認「財務報告及有關財務業務文件內容有虛偽、隱匿情事，相關人員所應負擔之賠償責任有其特殊性，且與第1項所規範之行為主體不同，爰修正第3項，將有關財務報告或財務業務文件不實所應負擔之民事賠償責任規定移列至第20條之1另予規範」，因此增訂第 20條之1，而該條第1項之立法理由為「違反第20條第2 項行為者，對於有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，本應負賠償責任。惟實務上，外界對於發行人所公告申報之財務報告及財務業務書件，或依第36 條第1項公告申報財務報告之主要內容有記載不實之虛偽情事或應記載而未記載之隱匿情事，相關人員所應負擔之責任範圍未盡明確，為杜爭議，爰參考本法第32條、美國沙氏法案及美國證券交易法第18條規定，就發行人、發行人之負責人、在相關文件上簽名或蓋章之發行人之職員等，其對相關文件主要內容有虛偽或隱匿情事，致有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害時，應負賠償責任。」顯見證券交易法第20條之1第1項係針對違反同法第20條第2項之相關人員（包括負責人及相關製作人員等）所應負擔責任範圍之規定。而如前所述，針對發行人所公告申報之財務報告及財務業務書件「非主要內容」有虛偽或隱匿情事時，相關製作人員尚且毋須負擔任何民事責任，舉輕以明重，自無復行對該等人員依證券交易法第171條第1項科以「三年以上十年以下有期徒刑」如此嚴厲之刑罰之理，否則豈非輕重失衡？由此可知，縱立法者於修法時並未針對發行人所公告申報之財務報告及財務業務書件相關製作人員之刑事責任範圍一併做明確之規定或限制，惟由前可知，應僅屬立法疏漏，其刑事責任範圍自不應大於其於民事事件所應賠償之範圍，始屬正當。況證券交易法之立法目的本即為保障投資，已如前所述，故自不應就不影響投資人投資決策之行為予以處罰。 ⑶證券交易法第14條規定：「財務報告之內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。」而依據該條授權訂定之證券發行人財務報告編製準則（以下簡稱為編製準則）第5條即規定：「財務報告之內容應能允當表達發行人之財務狀況、經營結果及現金流量，並不致誤導利害關係人之判斷與決策。」由該條反面解釋可知，財務報表內容如無誤導利害關係人之判斷與決策之情形，即應認屬合於證券交易法規定之財務報告，而無依證券交易法處罰之必要。 ⑷另依據證券交易法第14條授權訂定之編製準則，於其第13條訂有25款應在財務報告加以註釋之事項，其中第13款為「與關係人之重大交易」，另外編製準則第16 條亦訂有「發行人應依財務會計準則公報第六號規定，充分揭露關係人交易資訊」之規定，而財務會計準則公報第六號「關係人交易之揭露」之第參段揭露準則第4款則清楚規定「每一會計期間，企業與關係人間如有『重大』交易事項發生，應於財務報表附註中揭露下列資料…」，因此由上述規定可知，與關係人交易在財務報告上應否揭露，應先經「重大性」之判斷，僅於企業與關係人間有重大之交易事項，始應於財務報表之附註揭露，故若非「重大」之交易事項，而未於財務報告之附註揭露者，自不該當證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款之財報內容隱匿罪。 ⒊與關係人交易間非「重大」之交易事項，而未於財務報告之附註揭露者與關係人間之交易，僅需更正財務報告或處以罰鍰： ⑴證券交易法施行細則第6條規定「依本法第36條所公告並申報之財務報告，有未依有關法令編製而應予更正者，應照主管機關所定期限自行更正，並依下列規定辦理： ①更正稅後損益金額在新臺幣一千萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之一或實收資本額百分之五以上者，應重編財務報告，並重行公告。 ②更正稅後損益金額未達前款標準者，得不重編財務報告。但應列為保留盈餘之更正數。依前項第一款規定重行公告時，應扼要說明更正理由及與前次公告之主要差異處。」馬嘉應教授亦說明實務上對於財報內容有錯誤時，究係應更正財務報告與重編財報報告之判斷標準，在於視原財務報告記載內容有無誤導投資人，倘無誤導投資人，更正財報即可，但若有誤導投資人，則需重編財報。 ⑵最高法院99年度台上字第8068號刑事判決即採與關係人交易間非「重大」之交易事項，而未於財務報告之附註揭露者與關係人間之交易，僅需更正財務報告或處以罰鍰之見解，指出被告等人擔任磐英公司之董事長及總經理，雖於財務報告中隱匿五家境外公司為磐英公司實質關係人及與其交易之資訊，但依據編製準則第13條第13款、財務會計準則公報第6號及編製準則第16條之規定，企業與關係人間有重大之交易事項，始應於財務報表之附註揭露，倘對此「與關係人之重大交易」有所隱匿，始該當證券交易法第171條第1項第1款之公告不實，如企業與關係人無交易或非重大之交易事項而未予以揭露，充其量亦祇須依編製準則第5條第2項規定，由主管機關通知其調整更正財務報告，或依違反證券交易法第14條第3項後段之規定，處以同法第178條第1項第2款之行政罰鍰為已足，而無科以刑罰之必要，以符合刑法謙抑及比例原則。 ⑶最高法院96年度台上字第4684號刑事判決亦肯認揭露與否應審酌「重大性」。該案被告係一會計師，檢方指控其於查核客戶實密公司89、90年度財務報表時，明知實密公司負責人以「員工借支」科目為名，擅自挪用實密公司鉅額資金，超過該科目百分之十以上，應依規定於財務報表附註中單獨列示，被告卻於91年查核報告書表示實密公司89年及90年年報足以允當表達財務狀況、經營成果與現金流量，而為不實之簽證云云，最高法院則採與金管會證期局相同之見解，認為被告簽證是否不實，「尚需審酌未揭露之關係人交易是否當期損益及財務狀況有『重大影響』，及會計師是否確實依據審計準則公報第六號『關係人交易之查核』執行關係人查核交易，該部分涉及個案內容之實質判斷」，認定財務報告附註之揭露，需先經「重大性」之判斷。 ⒋本案被告何明憲以全國大飯店3,300萬元定存單作為銓遠公司短期借款擔保，已於全國大飯店財務報表及勤美公司合併財務報表揭露有3,300萬元的資產受到限制，而無不實： ⑴茲因投資人關切的是公司的資金是自由資金或受限制的資金，若已為受限制資金，卻不於財務報告揭露此一事實，而仍編列於現金流量中，即屬誤導投資人，惟若已編列於受限制資產中，即屬允當表達，至於受限制資產之原因為何，不會影響投資人的判斷。 ⑵觀諸全國大飯店97年度財務報表中的資產負債表、現金流量表已於受限制資產欄位，記載有 36,500,000 元（此金額係包括系爭3,300萬元定存單及全國大飯店用以發行住宿券之履約保證金350萬元），並於附註六抵質押資產項目（附註第13頁），記載有一筆3,300萬元之定期存款為抵質押之資產，縱附註中記載質押原因為業務履約保證，而非為銓遠公司保證，已足使投資人明瞭全國大飯店有3,300萬元的資產是受到限制，不會有誤導的情形。 ⑶勤美公司及其子公司97年度的合併財務報表中亦已就其子公司全國大飯店的3,300萬元存款受到限制一事加以表達，於該報表中的合併資產負債表、現金流量表記載受限制資產金額，並於第57頁附註六、抵質押之資產項下解釋受限制之資產情形，其中「定期存款」項目有一筆36,500,000元資產受到限制之記載，故對於閱覽該財務報表之投資大眾而言，已可知勤美公司及其子公司有36,500,000元的定期存款之處分、使用受到限制，而無受到誤導。 ⒌本案被告何明憲以全國大飯店3,300萬元定存單作為銓遠公司短期借款擔保，並非重大之交易事項，且已於97年度財務報表提出日前即已清償並解質，本得予以適當調整揭露內容，況從主管機關僅要求其於勤美公司更正相關資訊，而非命勤美公司重編財報，實足以證明本案借款擔保一事並非重大事項，勤美公司財務報表上之表達，仍屬允當： ⑴前揭全國大飯店3,300萬元存款係作為銓遠公司短期借款之擔保之用，故該筆定存設質期間僅為97年12月30日至98年1月30日短短一個月之時間，而銓遠公司該筆受擔保之借款於98年2月23日即已全數清償，無論是在98 年4月20日全國大飯店財務報表提出日、98年4月28日勤美公司財務報表提出日時，全國大飯店確實已無為銓遠公司背書保證之情形，依據財務會計準則第9號公報「或有事項或期後事項之處理準則」第10條之規定本得予以調整，故縱使未將該設質一事於全國大飯店財務報表及勤美公司財務報表揭露，仍不會影響投資人之投資決策。 ⑵由主管機關對於勤美公司未於97年度財務報告及其合併報表附註揭露全國大飯店3,300萬元定存單作為銓遠公司短期借款擔保一事之意見，亦可證明此一交易並非重大事項。蓋臺灣證券交易所事後於98年8月27日致函勤美公司，僅要求勤美公司應於臺灣證券交易所公開資訊觀測站財務報告更正專區更正相關資訊，並未命勤美公司重編財報，實足以證明本案借款擔保一事並非重大事項，依前揭實務見解及證券交易法第20條第2項、第20 條之1第1項之解釋，被告並無違反證券交易法第20 條第2項及第171第1項第1款之情形。勤美公司並已依照台灣證券交易所之要求更正相關之財務報表附註。 ⑶楊美雪會計師於鈞庭100年4月13日作證時，亦證稱勤美公司財務報表附註之記載是否允當，係要看是否會影響財務報表閱表人投資的決策，若經判斷並不重大，仍會出具財務報表已允當表達之意見；其亦證稱本案經安侯建業會計師事務所內部共同討論，認為並非重大事項，縱使於98年查核勤美公司財務報表時已知悉全國大飯店3,300萬元定存係為銓遠公司設質，仍會出具無保留意見書。 ⑷本案檢方未探究全國大飯店3,300萬元定存單作為銓遠公司短期借款擔保是否屬於關係人間之重大交易，即逕以97年度的勤美公司財務報告及其合併報表未揭露該設質，將被告何明憲以違反證券交易法第20條第2項、第 171條第1項第1款提起公訴，檢方此一主張，顯與上開法律規定及實務見解相違。 ⒍綜上，無論是全國大飯店97年度財務報表或勤美公司97年度合併財務報表，均已揭露有3,300萬元之資產受到限制，投資大眾對於勤美公司之財務判斷不致於發生錯誤；況依據上開編製準則、最高法院判決之意旨及台灣證券交易所僅要求更正財務報表附註，清楚可知該3,300萬元設質一事並不具「重大性」，縱未於勤美公司財務報告及合併財務報表之附註揭露，仍與證券交易法第20條第2項、第 171條第1項第1款規定之構成要件不該當，更遑論被告何明憲從未親自或指示下屬以業務履約保證為由，欺瞞會計師，縱認財務報表有與事實不符之處亦非被告何明憲之行為所致。㈡被告柴俊林部分： ⒈柴俊林等人之行為並未發生最後之結果按犯罪行為可依階段分為：決意、陰謀、預備、著手實行、完成行為、發生結果等階段，「刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。」最高法院30年台上字第 684號判例可供參照，又「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限。」此為刑法第25條第2項所明文規定。本件事實經過如前所述，被告柴俊林於張馨予來電詢及此事時，確實曾有隱瞞銓遠公司借款之念頭，並曾就此與張馨予討論，然會計師事務所查帳人員最後記載之依據係向永豐銀行經理歐陽子能查詢之結果，則此柴俊林甚至張馨予之行為，僅止於陰謀或預備，退步言之，即便公訴人或法院認為已經進入著手，但顯然並未既遂，蓋楊美雪會計師及其查核團對人員蘇志和、陳彥蓁於偵查中即於法院作證時已明確表示，其係基於永豐銀行經理歐陽子能之回覆記載於財務報表之上，故最後記載之結果與被告柴俊林等人欠缺客觀歸責（傳統刑法理論則稱之為「中斷之因果關係」），縱有不實，亦與柴俊林等人無關，而財務報表記載不實部分，公訴人起訴條文，均無處罰未遂犯之規定。且同樣根據會計師楊美雪及蘇志和之證詞，亦明確表示，於查證過程中，勤美公司與全國大飯店人員均未向其要求不要揭露或隱瞞任何事項。 ⒉適用證券交易法及行法第31條第1項之不當次按公訴人係以刑法第31條第1項之規定，認為柴俊林因何明憲之故成立共同正犯，即所謂擬制之共犯，因而違反證券交易法第20條第2項之發行人於申報或公告之財務報告及財務業務文件不實，而應以同法第171條第1項第1款論罪。惟再自本案情節以觀，同案被告何明憲於有關隱匿財務報表部分，僅在初涉會計人員查證之時，獲悉有此問題存在，而向其下屬諮詢是否有不揭露之方法，但並未要求以不實之理由欺瞞會計師，甚至後來被告柴俊林與張馨予電話中提及之「發行禮券」云云，被告何明憲完全不知情，被告柴俊林亦自承此為自己想出之作法，並非被告何明憲之授意，故即便提出發行禮券此一說法事後真有導致財報記載不實之情（純粹假設語氣，非自認），亦與被告何明憲無直接之因果關係，而本案中具有證券交易法第20條第2項公司發行人身分者，即為正犯何明憲，然而，何明憲之行為無非僅在於詢問可能登載方法，然此對最終之登載結果，全然未生任何作用，以此即認其為正犯，評價似有過當之虞，若持此以認，若何明憲並不該當正犯評價，則依據身分犯之從屬性原則，被告柴俊林則無足成立共同正犯，故公訴人依刑法第31條第1項規定，認被告柴俊林亦違反證券交易法相關規定，此點容有商榷空間。 ⒊系爭財務報表及相關附註之記載仍屬允當，系爭部分並不具重大性 ⑴復自系爭財務報表主查會計師楊美雪之說法，其認財務會計上所稱之重大性，最重要的是「報表使用人會否影響投資決策」，而會計師事務所內部評定重大性之標準設定，評定標準之一即在於「對於公司損益的數字有無影響」而定，若以此察，系爭款項之設定出質乃97年底，而因何明憲如數按期清償，旋於98年2月底解質，恢復成可以使用現金的狀況，以專業角度觀之，「原則上即不涉及對主要財務報表的影響數」；又自全國大飯店當時之財務狀況以觀，97年10月份時，全國飯店出售2 筆土地，獲利3、4億元，又截至97年12月31日止，全國大飯店持有之土地、建物，以市價計算約為42億元，勤美公司之財產數值更在百億元以上，依此衡觀整體財務，系爭出質使用之3300萬，首就全國大飯店之財務平衡無生衝擊，次就財務報表之整體數額因已歸類於出借財產，雖其使用上被歸類為「受限制」財產，但該筆款項原本即不在當時全國大飯店財務使用計畫範圍，性質上亦無違背，況該筆款項連同借款利息，於2月內即行清償完畢而告解質，若就整體情事通盤以察，此筆金額之流動，誠無影響全國大飯店之財務完整性，而流動原因之未如實記載，亦要無影響財務報表之情，是故，此項記載之疏異，應非專業持認之重要性標準涵攝範圍。 ⑵另專家證人馬嘉應教授之證述內容，基本上亦與上揭楊美雪會計師之證詞相符，其特別強調，會計所稱之舞弊，係指如將受限制資產記載為無限制資產之情形，因此勢必影響投資人之決定。另會計報表之主要內容，應係指4張報表（資產負債表、損益表、現金流量表、股東權益變動表），本案之4張報表內容並無錯誤，系爭 3300 萬確實為受限制資產，至於定存單設質之原因於附註之記載，只是在增加透明化，況且於此報表製作之時，此筆設質業已解除，對投資人而言更無影響。簡言之，會計對財務報表之要求，應是建立在是否影響投資人投資意願上，對投資人而言，重點在於此部分資產是否受限制，至於受限制係基於主管使用，或業務履約保證，應不致影響投資意願，故馬嘉應教授認為，系爭報表之表達，尚屬允當表達。公訴人雖一再質疑，質押背後之目的，究屬為主管個人或為公司履約保障，亦有可能影響投資人對該公司主管之誠信觀感，然馬嘉應教授亦反覆表示除非為有慣性之重複挪用資金為己用，否則即便偶一為之仍非重大。 ⑶再者，若按司法實務就此類情形違反之科責標準以視，企業與關係人間無交易或非重大交易事項，縱有未依前揭解釋函予以揭露之情形，只須依編製準則第5條第2項規定，由主管機關通知其調整更正財務報告，或依違反證券交易法第14條第3項後段之規定，處以同法第178條第1項第2款之行政罰鍰為已足，而無科以刑罰之必要，庶符刑法謙抑及比例原則（參最高法院99年度台上字第8068號判決）。基此以觀本案，系爭報表未予揭露情事，要非重要性法則包攝範圍，即對勤美公司、全國大飯店之財務全然不生影響，專業會計人士亦陳此情「僅需更正」即可，至多科以行政罰鍰，即應已足，況被告柴俊林之行為，承前所敘，要未竟功，若仍持認其應該證券交易法及商業會計法之科刑標準，誠然有違罪刑相當原則之虞。㈢被告汪家玗部分 ⒈意外的結果從卷裡所附的「勤美公司財務報告（97年及96年12月31日）」、「勤美公司及其子公司合併財務報表（97年及96年12月31日）」及「全國大飯店財務報表（97年及96年12月31日）」裡，我們看到並沒有揭露全國大飯店曾經以3300萬元的定存單為詮遠公司設質這樣的記載。而從何明憲與汪家玗及柴俊林的監聽譯文裡可以看出來，曾經有人想試圖透過運作來產生這樣的結果。但是我們必須強調的是，這些人的想法並沒有付諸實行，這個結果的出現，純然是出於巧合。這可以從幾個點來看。 ⑴會計師事務所人員的證詞：從安侯建業會計師事務所審計部審計員陳彥蓁、經理蘇志和在偵審中的證詞可以知道，一開始在全國大飯店在查帳時，就已經經由全國大飯店人員的告知，獲悉了全國大飯店以3300萬元的定存單為詮遠公司設質的事，但嗣後陳彥蓁再承蘇志和之命向銀行查證後，基於外部資訊較為可靠的原則，遂自主判斷將原先的記載變更為業務履約保證。查核的過程中，並沒有受到被告等人的影響。 ⑵討論的內容與呈現的結果不同：在汪家玗與何明憲98年3月15日的監聽譯文裡曾經出現過4種處理方式的建議。第一種「筆誤」說，但是在提出這種說法的同時，就因為仍然要說明質押目的而遭汪家玗自己否決。第二種「禮券」說，這就是張馨予先前已經轉知蘇志和的理由，但是從全國大飯店財務報表的記載，「發行住宿券之履約保證欄」所載之定存金額為350萬元，並不包括這3300萬元定存，這3300萬元定存是另外記載為「業務履約保證」，可知這樣的說法也沒有被採用。第三種「不揭露」說，但在提出這種說法的同時，也被汪家玗自己以「不可能」否決。第四種「銀行重出函證」說，汪家玗雖然建議何明憲自己去向永豐銀行的人說，但從嗣後永豐銀行也沒有重出函證，即可證明這樣的方式也沒有被採行。也就是說，汪家玗跟何明憲談話內容中所提到的各種說法，都沒有被採行。在98年3月16日柴俊林與何明憲通聯中提到的「確定」解決版本，大致上也是維持著「禮券」說的基調，但因為會計師事務所的人根本沒有來問，所以這樣的說法根本就沒有傳達出去，從最後全國大飯店財務報表的記載也可以知道，這樣的說法也沒有被會計師採用。從上可知，全國大飯店財務報表最終所呈現的結果，與被告等人的期待完全沒有關聯。 ⒉時序所顯示的責任問題根據卷證我們整理一下本案相關事件的時序： ①98年3月9日至13日，安侯建業會計師事務所審計員陳彥蓁於查核全國大飯店時，發現全國大飯店以3300萬元定存為詮遠公司設質。 ②蘇志和詢問張馨予，張馨予簡短向柴俊林詢問後，於同日回覆蘇志和，張馨予再告知汪家玗。 ③98年3月15日何明憲與汪家玗通電話提及此事。 ④98年3月16日何明憲與柴俊林三次聯絡提及此事。 ⑤98年3月19日陳彥蓁向永豐銀行人員查證，並更改工作底稿之註記。在這裡就有關②蘇志和詢問張馨予的時間點究竟是在98年3月15日之前，或是在98年3月16日之後，我們在不同的證據間做了一個取捨。依照蘇志和在審理中的證詞，他雖然不記得實際上詢問張馨予的時間，他判斷應該是在陳彥蓁修改工作底稿的98年3月19日當天。但依照陳彥蓁的證詞，蘇志和下達向銀行查證指示的時間與修改工作底稿的時間未必是同一天，所以蘇志和向張馨予詢問的時間，當然也未必會是同一天。兩個人的講法，已經存在著模糊的空間。我們要知道，人的記憶力只會隨著年齡的增長而減退，取而代之的是推理的能力。除非有特別的理由，否則一般人對於事件的情節、場景及對話內容等獨立性事物的記憶，會遠比時間、數量等可以依推理得出結論的事項來得準確。我們可以從蘇志和與陳彥蓁的證詞裡看得出來，他們都可以正確的說出經歷事件的情節，甚至對話，但也都無法正確的說出確切的時間，而只能用經驗及習慣去推測，這樣的推論結果事實上錯誤的機率是很大的。在本案當中其實是有確定的時間點可以作為參考的判斷依據的，也就是98年3月15日汪家玗與何明憲的監聽譯文及 98年3月16日柴俊林與何明憲的監聽譯文。從監聽譯文的對話內容及時間，就可以比對出蘇志和詢問張馨予的時間。蘇志和在問張馨予有關這筆定存設質的事情時，張馨予原來並不知道這件事，但在當天下班前，張馨予就依照她所詢問的結果，回覆了蘇志和。而在何明憲與汪家玗98年3月15日的通聯裡，就已經提到了定存設質的這件事，從該次通聯裡汪家玗答稱：「我會，我會去了解，因為他才跟我講。」的前後文可以看得出來，這裡的「他」事實上指的就是張馨予，定存設質的這件事情是張馨予告訴汪家玗的。我們另外在從何明憲與柴俊林98年3月16日晚間9時2分的通聯裡柴俊林提到：「您今天早上講的，那Karry那事情應該算搞定了啦，應該算搞定了。」一樣可以看得出來，在勤美集團的內部，這件事情的確是因為張馨予來詢問，才開始有所討論的。搭配了蘇志和證述張馨予是在詢問當天下班前回覆，以及98 年3月15日是星期日，所以可以認定，蘇志和詢問張馨予的時間點，一定是在98年3月 15日前的上班日，而不是在98年3月15日至19日之間。從上面所整理出來的流程，我們應該可以推衍出幾點結論： ①如果檢察官認為張馨予跟蘇志和所傳達「發行禮券」的說法，是本案裡試圖影響安侯建業會計師事務所人員做出不實財報的行為的話，從張馨予的證詞裡可以知道，汪家玗知悉這樣的說法是在張馨予告訴蘇志和之後，縱使認為有什麼試圖想影響會計師的行為，也早已經完成了。汪家玗不論想做什麼、再說什麼，都與是否構成犯罪無關。 ②從何明憲與汪家玗的對話內容參照何明憲與柴俊林的對話內容，應該可以認定，本件具有特定身分之何明憲與汪家玗對話之時，根本還沒有一個解決的方案，也尚未形成一定的行為決意，一直要到與柴俊林對話時，才有特定的想法，而且在何明憲與柴俊林對話中所顯現的解決方案裡，汪家玗並沒有扮演任何角色。所以汪家玗與何明憲的電話討論，應該就只能被認為不具有法律上意義的「討論」而已。不能算是有什麼犯意的聯絡，也沒有「實行」行為的分擔。 ⒊被告汪家玗的角色與心態除了一些供述的證據以外，檢察官起訴汪家玗最主要的依據，就是汪家玗與何明憲之間98年3月15日的通信監察記錄。我們在上面已經提到了，在兩個人對話中所出現的四種因應方式最後都沒有成真。我們在這裡要強調的是汪家玗的角色與心態的問題。汪家玗在勤美集團裡最主要的工作是以璞真建設總經理的角色為核心的不動產開發工作。全國大飯店的事務主要是由副董事長柴俊林負責，並非汪家玗的職掌。但是對於集團董事長何明憲就汪家玗職掌以外事項的詢問，汪家玗就算不想介入，也不可能表達漠不關心，這是一個正常人受僱時的正常反應。我們仔細看一下汪家玗與何明憲間的對話內容，可以發現，汪家玗基本上是認為即使會計師揭露了這件事，也只是罰錢了事。所以一再提到會計師不可能不揭露，銀行也不可能重出函證。最後在沒有任何具體處理方案的情形下，提到讓張馨予他們處理看看的說法，事實上也只是安撫何明憲的說法。其實如果我們仔細看汪家玗與何明憲的對話，其中何明憲有一句話提到「不然揭露寫淡一點啊」，從這句話我們可以看得出來，事實上何明憲這次談話的重點，也只使想看看是不是能在會計師能接受的範圍內，盡量找到一個對全國大飯店或勤美集團衝擊最小的方式。但連這一點的請求，也被汪家玗所否決。再參酌在這通電以後，汪家玗再也沒有接觸與這件事有關的事，沒有再去了解，沒有再去跟催。可以知道，汪家玗根本就沒有想涉入這件事情的處理。 ⒋被告汪家玗的責任汪家玗在勤美公司擔任董事長特別助理，在全國大飯店擔任監察人，但是無論是在哪一家公司的業務職掌都不包括財務報表的製作或會計事務的處理。檢察官在起訴的時候，也不認為汪家玗具有證券交易法或商業會計法上所必要的身分關係，而是依刑法第31條第1項的規定，論以共同正犯。但是從上面的論述內容可以知道，汪家玗的行為，並不符合刑法第31條第1項裡所謂「共同實行、叫唆或幫助者」的要件。接下來要處理幾個問題第一點，當汪家玗知道何明憲曾經以全國大飯店的定存為銓遠設質時，不應該舉發或向何明憲表示反對嗎？事實上，該不該舉發或向何明憲表示反對與財報內容實不實在無關，本來就不應該在這裡討論。而且，在汪家玗的心態裡，這件事情是曾經經過一番考量的。汪家玗知道何明憲曾經以全國大飯店的定存為銓遠設質，但是知道的時候已經解質了，而且全國大飯店還是取得了定存的利息，全國大飯店也沒有因此而受到什麼實質上的損害。何明憲所為在法律上是否構成犯罪，牽涉到了有無不法所有或損害本人的意圖，是屬於法律上的專業判斷，都還有爭辯的空間。但至少在全國大飯店沒有受到實質損害的情形下，汪家玗從監察人的角度是否要做出什麼樣的具體反應，應該還是有一定的裁量空間。第二點，當汪家玗知道全國大飯店3300萬元的定存是遭何明憲用來為銓遠設質，而不是如張馨予所告知的發行禮券所用的保證金時，何以不告訴張馨予？事實上張馨予跟汪家玗一樣，在全國大飯店並沒有任何職務，也不負責全國大飯店財務報表的編製，張馨予的詢問，只是基於與蘇志和的私人情誼而私下代為詢問，張馨予會轉而詢問汪家玗，也只是機械性的因為汪家玗是張馨予的長官所以試著問問看，也許汪家玗會知道。汪家玗會建議張馨予去向柴俊林詢問，是因為在業務職掌上，這是屬於柴俊林的職責，向柴俊林詢問應該可以得到比較正確的答案。至於汪家玗會詢問何明憲，則是因為事涉何明憲私人的銓遠公司，才順道問了一下何明憲。也就是說，汪家玗建議張馨予的查證管道是柴俊林，至於汪家玗詢問何明憲的部分，只是單純的私下詢問，不屬建議張馨予查證的一環。是以當何明憲將事件的經過告訴汪家玗之後，汪家玗根本就不會想到要把知道的情形向張馨予說明。況且，這部分事涉老闆何明憲的私德，汪家玗把從何明憲那裡所獲悉的情形告訴張馨予，除了「八卦」之外，沒有任何意義。當然就不會特別告訴張馨予。第三個，當汪家玗知道何明憲曾經以全國大飯店的定存為銓遠設質時，何以不告訴會計師？這樣的質疑，法律上的基礎在於刑法上不純正不作為犯的概念。也就是說，因為汪家玗身為全國大飯店的監察人，對於全國大飯店財務報表製作的真實性，具有保證人地位。如果知道有人想製作不實的財務報表時，在法律上應該有防止的義務，如果不去防止，就與實際製作不實報表無異。但是我們在這裡要強調，董事的責任與監察人的責任不同。董事的責任是始於財務報表的製作，但監察人的責任，則是始於審核經會計師查核後由董事會所製作的財務報告。也就是說，監察人就財務報告是否真實這個部分所應負的作為義務時點，應該是從財務報告送交監察人審核時開始。縱使以最嚴格的標準來要求，也至少必須要監察人已明確知悉董事會已經製作了不實的財務報表時來當成作為義務的時點。在這裡我們要特別強調實際作為義務的原因在於，汪家玗在接受本案偵查之前，始終沒有見過在這份沒有充分揭露全國大飯店為銓遠公司設質的財務報表，也沒有簽認過，在98年真正簽核財務報表時，已經是更正後的財務報表了，自然不可能是以作為的方式，參與了財報不實的行為。真的要追究汪家玗的責任，只能從不純正不作為的角度來出發。而刑法上不純正不作為犯是以不作為的方式，實現了立法者以作為犯之方式所訂定的刑事法律，為了解決不純正不作為犯行為人「著手」時點的判斷，所以就以法律評價上期待行為人作為的那個時點，當作不純正不作為犯的「著手」時點。我們要強調的是，刑罰要處罰的，並不是行為人的壞念頭，而是在有了這個壞念頭之後，還實際上去「做」。在刑法的觀念裡，不可能要求行為人對尚未發生、也不確定是否會發生的事，時時以作為的方式來防止法益侵害的結果，所以必須要行為人明確知道有法益侵害的行為正在或是即將發生，才能課予行為人作為的義務。然而到本案偵查時，汪家玗都還沒有看到過全國大飯店的財務報表，也不知道財務報表上所寫的內容是否與事實相符；而從本案發展的歷程看來，汪家玗所接觸到的部分，也只到98年3月 15日與何明憲的電話聯絡為止，在當時甚至也都還沒有形成一定的行為決意，更談不上實際上去「做」。如何能對身為監察人的汪家玗課以不純正不作為犯的責任？ ⒌射程本件檢察官起訴所主張的犯罪適用法條包括了勤美公司所適用的證券交易法以及全國大飯店所適用的商業會計法。雖然全國大飯店是勤美公司的子公司，全國大飯店的財務報表也會轉謄到勤美公司所編製的合併報表上。但再怎麼說，汪家玗曾參與討論的內容，就只有全國大飯店的事。而汪家玗並不負責勤美公司合併報表的製作，也不知道勤美公司的合併報表會以如何的方式將全國大飯店的財務報表納入，更不知道勤美公司的合併報表將會如何製作、如何揭露，我們能因為法律上規定勤美公司必須編製合併報表，就認為汪家玗與何明憲通話的內容，也包括了「試圖」要使勤美公司的財務報表也產生不正確的結果嗎？ ⒍被告汪家玗於98年6月3日偵查中的陳述。刑事訴訟法禁止疲勞訊問，是因為人類通常在極度疲勞的情形下，容易為了獲得一時的緩解、休息，而曲從附和於偵訊人員明示或暗示的答案，產生供述內容與事實不符的情形。由於人類生活作息通常是在夜間睡眠休息為常態，基於同一理由，刑事訴訟法原則上也禁止夜間訊問，例外在經法官、檢察官同意下允許夜間訊問。允許例外的理由，是在於法官、檢察官通常尚能遵守法律的規定，不會強迫被告在疲勞無力應訊的情形下，仍堅持訊問。但是，法官、檢察官主觀上有無不良動機是一回事，被告到底有沒有能力繼續接受訊問是另一回事。刑事訴訟法在98年6月 12日修正時特別增訂了第93條第5項被告、辯護人及得為被告輔佐人之人得請求法院不在夜間為羈押訊問的規定，從立法理由看來，也是認為，縱使法院的動機是出於良善，但從被告的角度來看，仍有可能是在意識不清的情況下接受訊問。連法院的羈押訊問都如此了，何況檢察官的偵訊？以本件情形，檢察官從98年6月2日的一大早就展開搜索，並在搜索後將被告遠從臺北帶到臺南。這期間不可能有讓被告休息時間。檢察事務官緊接著從98年6月2日下午4時 56分至22時17分製作筆錄；檢察官從98年6月3日零時49分至2時57分製作筆錄。辯護人不是沒有徹夜辦案的經驗，但那是年紀輕，那是早有心理準備。對於一個沒有心理準備，年紀超過40歲的人來說，這期間早已超越一個平常已是日夜忙碌的人所能負荷的極限。至於汪家玗於審理中陳述檢察官於辯護人不在庭的情形下「曉以大義」的過程，辯護人並未參與。不過如果這樣的情形存在，辯護人相信，的確是足以讓一個已經疲憊至極的人屈服的。我們看到汪家玗在檢察事務官詢問及檢察官問第一句的時候，還是不是很清楚，後來才在檢察官的追問下，憑經驗推測了可能的答案。檢察官雖然質疑，為什麼在這個時候，不同被告之間的供述會有那麼高度的相似性，但我們更應該問的是，檢察官是不是在這段時間裡，依據檢察官所看到的資料，構築了自己的故事，而在訊問的過程裡，不斷的試圖在不同被告的供述間，尋找相同的答案。縱使如此，但汪家玗仍然緊接著就在檢察官98年7月7日偵訊時，在意識清楚的狀況下，更正了原來錯誤的說法，澄清了這一切。㈣被告張馨予部分 ⒈被告張馨予係勤美公司總管理處特助及日華資產財務經理，編製勤美公司與全國大飯店之財務報表不屬其業務職掌，故難認被告張馨予對於系爭2財務報表內容之正確性，負有何種法律上義務，或有何虛偽記載或隱匿之情事： ⑴全國大飯店股份有限公司民國97年及96年12月31日財務報表及勤美股份有限公司民國97年及96年12月31日財務報表，分別係由全國大飯店與勤美公司財會人員編製後，交由該年度查帳會計師查核。會計師則係依我國「一般公認審計準則」及「會計師查核簽證財務報表規則」執行查核工作，再依據查核結果出具查核意見書。 ⑵查被告張馨予係勤美公司總管理處特助及日華資產財務經理，勤美公司之財務報表編製並非張馨予職務範圍內之工作，被告之職務僅是將勤美公司所有子公司之四大表之數字加總，對於一些內部交易做沖銷之後，將這四張大表之數字提供給會計師；其餘合併報表中之附註部分，係由會計師事務所人員所彙整。另被告並未在全國大飯店擔任任何職務，全國大飯店之財務報表自亦非被告之業務職掌。以上事實，業經同案被告何明憲於98年6月2日偵訊時證述：「（問：張馨予在勤美公司及全國大飯店職務內容為何？）張馨予在全國飯店沒有職務，在勤美公司是董事長特助，業務內容是複核全國飯店的單據與核銷」、暨證人何明憲以證人身分於法院100年4月21日審判程序時證述：「張馨予在全國飯店沒有職務，張馨予在勤美公司他是負責預算編製審核工作。」、「（檢察官問：財務報表的初編是不是由張馨予來負責？）證人何明憲答：不是，他沒有負責編財務報表，應該是全國飯店的財務主管。」、證人汪家玗及柴俊林於100年4月13日法院審判程序時分別證述：「張馨予在全國大飯店沒有任職，他在勤美公司是董事長特別助理。」、「張馨予沒有在你們飯店裡擔任職務，他的工作跟全國大飯店沒有關係。」等語甚明。故本案上開系爭2 份財務報表既非被告張馨予製作，對於系爭2份財報內容真實與否，被告張馨予自無從認定，難認被告張馨予對於系爭2財務報表內容之正確性，負有何種法律上義務。 ⑶共同被告汪家玗於檢訊時雖稱：「勤美公司跟子公司的財務報表初編跟合併是由張馨予負責」，但勤美公司之財務報表編製並非被告張馨予職務範圍內之工作，被告之職務僅是將勤美公司所有子公司之數字加總，對於一些內部交易做沖銷之後，將這四張大表之數字提供給會計師，汪家玗在不清楚被告會計方面之工作職掌之情形下，所為與事實不符之陳述，自不得採為不利於被告之認定依據。 ⑷第按，公司之財務報表其實分成二部分，一是所謂四大表（資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表），一是附註揭露。被告張馨予因曾於會計師事務所任職，具製作財務報表之經驗，始協助勤美公司財務部門編製合併報表；但被告張馨予僅係將勤美公司所有子公司之四大表之加總數字提供給會計師，對於附註揭露部分則係會計師之工作，與被告無關，而此定存單設質目的之揭露情形亦不影響被告張馨予對於四張大表之彙總。而勤美公司為上市公司，依證券交易法第36條之規定，應於每營業年度終了後4個月內公告並向主管機關申報，經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。被告係於98年4月下旬方取得前開經會計師查核完畢之系爭勤美公司及全國大飯店等20餘家子公司之財務報表之四大報表，距離法律規定應於4月底前公告及向主管機關申報之最後時限，須於數日內完成合併報表四大表之彙整，並送會計師複核。因時間緊迫，故被告張馨予依據系爭全國大飯店及勤美公司財務報表之四大表，單純將報表金額加以彙整，進而製作「勤美公司及其子公司合併財務報表」之四大表，再交給會計師做最終複核。而系爭全國財報第13頁六、抵質押資產項下就系爭全國大飯店之定存設質記載為：「業務履約保證」，此係經全國大飯店人員依其業務職掌編製，並經查帳會計師經查核相關事證後以附註方式既載「業務履約保證」，但會計師為何將該筆交易歸類為「業務履約保證」，亦非被告張馨予所能得知。更何況，被告於彙整合併報表之四大報表時，僅取得勤美公司及全國大飯店等20餘家子公司財務報表之四大報表，且僅彙整合併報表之四大表，附註之彙整及編寫既非被告張馨予經手，而此項定存單之揭露結果並不影響四大報表之表達及分類。是以，難認被告張馨予就勤美公司及其子公司合併財務報表有何故意為虛偽記載或隱匿情事。 ⒉被告張馨予並無「利用不知情之會計人員製作不實之財報，而為虛偽隱匿或遺漏有關全國大飯店之存款3300萬元為銓遠投資公司借款擔保設定職權予永豐銀行」之意圖及行為： ⑴依「一般公認審計準則」及「會計師查核簽證財務報表規則」，被告張馨予並非會計師依上開規定所應查核之對象，故蘇志和請被告張馨予側面了解「全國飯店有一筆定存單質押給銓遠公司」之用途，本不具有會計師查核財報之性質；而被告張馨予僅代為詢問及轉覆尚未確定之答案，亦非屬會計師之查核證據。且會計師最終之查核亦未採用被告張馨予所轉覆之「發行禮券之業務保證」說法。足證被告張馨予自始並無利用蘇志和製作不實財報之意圖及行為： ①查被告張馨予與蘇志和以前是會計師事務所之同事，被告張馨予離開該會計師事務所轉至勤美公司任職後，兩人仍會以電話討論一些會計之議題、稅務議題。而勤美公司董事長何明憲將全國大飯店之存款設定質權予永豐銀行之事，被告張馨予並不知情。97年3月間某日（確定的日期已無法清楚記憶），蘇志和在已電話與被告張馨予閒談時，提到「他們會計師在查核時，有發現全國飯店有一筆定存單質押給銓遠公司」，蘇志和問被告張馨予是否知悉此事？何以未辦理公告申報？被告張馨予回稱：「我不知道此事」。蘇志和遂央請被告張馨予代為了解看看，被告張馨予基於與蘇志和之私交，乃予同意。此項事實，有證人蘇志和於100年4月13日審判程序之證述：「（辯護人問：為什麼要問張馨予這件事情？）證人蘇志和答：我當時只是想要側面了解這件事情是不是有幫銓遠公司做設質，第二就是為什麼沒有公告。」、「（辯護人問：既然張馨予不是全國大飯店的財務部門任職，為什麼你要去問他這件事情？）證人蘇志和答：因為平常我們在查核過程中，其實會有很多問題的討論，這些會計問題討論，我會找張馨予討論，當時我的想法只是想要藉由他去做側面的了解。」、「（檢察官問：你針對哪一個集團？）證人蘇志和答：勤美集團，因為我也是負責勤美集團所有的公司，所以有時候遇到一些會計問題的時候，因為張馨予他就會計專業這一部分，他是還蠻清楚的，所以我會針對有時候在查核過程中遇到有一些會計問題，我會跟他做一些心得的交換。那時候會打電話給他，也是因為我想要做一些側面的了解。」、「（檢察官問：你跟他聯繫純粹是因為會計問題的交換？）證人蘇志和答：是，有時候也會閒聊一些其他的問題。」、「檢察官問：針對勤美集團這個部分，你也常常會跟張馨予討論嗎？」證人蘇志和答：對。」、「（檢察官問：你跟他討論的目的是為了查核的目的嗎？）證人蘇志和答：有時候只是針對一些會計原則做討論。」、「（辯護人問：當時就設質的事情，你是怎麼問張馨予？）證人蘇志和答：我問他知不知道全國大飯店有一筆定存單為銓遠公司做設質，再來就是說如果有的話，為什麼沒有公告，因為公告事項沒有看到這一點。」、「（辯護人問：你問了張馨予以後，張馨予怎麼回答你？）證人蘇志和答：他回答我說他不知道這件事情，他可以幫我去了解看看。」、「（辯護人問：可見側面了解並不是你的正式查詢？）證人蘇志和答：是。」、「（辯護人問：你剛講的側面了解是什麼意思？）證人蘇志和答：當初我想要側面了解是想要藉由他可以讓我知道，我可以去問到誰可以得到正確的答案。」、「（辯護人問：你問他說這3300萬元的設質，有沒有這件事情，這是屬於會計專業，還是只是一個事實的詢問？）證人蘇志和答：事實的詢問。」、「（辯護人問：所以跟他的會計專業有無關係？）證人蘇志和答：沒有關係。」、「（檢察官問：你的重點只是問他說關於設質的事情，你可以問到誰？）證人蘇志和答：對。」、「（辯護人問：可見側面了解並不是你的正式查詢？）證人蘇志和答：是。」、「（辯護人問：你剛講的側面了解是什麼意思？）證人蘇志和答：當初我想要側面了解是想要藉由他可以讓我知道，我可以去問到誰可以得到正確的答案。」等語可證。②因汪家玗係被告張馨予之直屬長官，被告張馨予受蘇志和之託後，直覺反應是先詢問汪家玗是否知悉此事，遂向汪家玗轉述蘇志和之問題。汪家玗說他不清楚，亦不知道此事，請被告張馨予自己去問全國飯店柴俊林副董事長（汪家玗並未告稱他要再去詢問何明憲）。當天被告張馨予立即以電話問柴俊林：「全國飯店是否有一筆定存單設質？」柴俊林回稱：「有，是銓遠公司之設質保證」，然依公開發行公司背書保證之相關處理準則規範，公開發行公司背書保證之對象只能為其子公司、母公司或有業務往來之公司，而銓遠公司並非全國飯店之子公司或母公司，所以被告張馨予當時即向柴俊林表示「不可以」，柴俊林副董事長即改稱：「是發行禮券之設質保證」。被告張馨予當時認為全國飯店與銓遠公司就發行禮券之交易，或許有某種業務上之配合，如此即可做背書保證；但被告張馨予並無飯店業務之經驗，且被告張馨予非全國飯店之員工，被告張馨予給蘇志和之回覆本不能視為正式之查核程序，亦不應成為蘇志和之查核證據，故被告張馨予當時覺得沒有必要再就此事向柴俊林詢問，蘇志和應該自己去了解。故被告張馨予當下在電話中亦未多問柴俊林此方面之問題，二人談話時間很短，1、2分鐘很快就結束對話。被告張馨予當天並立即向蘇志和回覆稱：「我聽到的狀況好像是發行禮券之設質保證」，並未給蘇志和肯定之答案；被告張馨予甚且向蘇志和強調：「這不是我的業務範圍，詳細情形我不是那麼清楚，請你還是跟全國飯店柴俊林副董事長了解。」被告張馨予回覆完後，即將大概之狀況向汪家玗回報。以上被告張馨予詢問柴俊林及向蘇志和轉覆、向汪家玗回報之過程，有下列證人之證詞可證： 1)柴俊林於98年7月7日偵訊時所稱：「張馨予打電話給我，我說應該是董事長去設定質權去借款的」，暨證人柴俊林玗100年4月13日審判程序所證：「回答『應該是』，當時並未確定。因為張馨予他不是我們全國大飯店的主管及業務，他也不是我的長官，在那時候接到電話的時候，我不太想跟他講太細的東西。其實董事長那時候跟銓遠公司是畫個等號的，那時候講是講銓遠投資還是董事長，我不是很確定。」、「（辯護人問：你有跟張馨予講說請他回覆會計師說如果有問題，叫會計師直接打電話給你？）證人柴俊林答：對。」 2)證人蘇志和於100年4月13日審判程序時之證述：「（辯護人問：後來張馨予有無回覆你？）證人蘇志和答：有，他當天就回覆我。我記得我是上班時間問他的，他是在上班時間回覆我。」、「（辯護人問：他怎麼回覆你？）證人蘇志和答：他回覆我說據他去問到的是這是為全國大飯店的禮券發行的保證金，但是詳細情況他不是很清楚，他建議我還是去問全國大飯店的柴俊林董事長。」、「（辯護人問：所以這個意思是不是說他告訴你的訊息，他也不確定是對還是錯，照你當時的判斷？）證人蘇志和答：當時的判斷是他不是很確定。」、「（辯護人問：你剛講說你有請張馨予直接問柴俊林，後來張馨予有無回覆你，他問柴俊林的結果是怎麼樣？）證人汪家玗答：有，他有跟我講柴俊林跟他講是發行禮券之用，他已經轉告了蘇志和。」 3)證人汪家玗於100年4月13日審判程序時之證述：「在設質的時間，我都不知道，應該是97年3月10幾日有一天張馨予來問我說蘇志和在會計師的查帳人員在工作底稿的時候，有看到一筆全國大飯店的定存是為銓遠公司背書保證，他來問我知不知道，我說我不知道這件事情，我請他去問全國大飯店的柴俊林副董事長，因為他在處理那邊的事情…」。 ③是以，蘇志和僅係請被告張馨予側面了解「全國飯店有一筆定存單質押給銓遠公司」之用途，被告張馨予亦僅單純私下就蘇志和經理提及之交易情形進行了解，並將柴俊林之不確定答覆（即所謂「發行禮券之保證」）直接轉告蘇志和，充其量僅扮演「傳話」者之角色，對於上開交易之實際情形為何，被告張馨予並無擔保其真實性之義務。 ④若謂被告張馨予有利用蘇志和製作不實財報之意圖，理應會與蘇志和、陳彥蓁及楊美雪會計師等人頻繁聯絡，並持續追蹤後續之查核進度及結果。但實際上，被告張馨予自始至終僅與蘇志和一人、於同一天短短幾分鐘內以電話連絡而已；且在轉覆蘇志和後，其事務所如何處理後續之查核工作？被告張馨予並未再與蘇志和通過電話討論，尤無要求更改工作底稿。此有蘇志和於100年4月13日審判程序之所證：「（辯護人問：在你跟張馨予的電話，你問他及他回覆你的過程裡面，張馨予有無問過你有關你們查核工作底稿的事情？）證人蘇志和答：沒有。」、「（辯護人問：他有無要求或拜託你們事務所不要把這筆定存設質的訊息揭露在財務報表上面？）證人蘇志和答：沒有。」、「（辯護人問：當天你問張馨予，他在上班時間內就回覆給你之後，你有無就有關定存設質這件事情再跟張馨予聯絡過？）證人蘇志和答：沒有。」等語可稽。即負責查核全國大飯店及勤美公司97年年報之簽證會計師楊美雪及負責撰寫工作底稿之證人陳彥蓁，於100年4月13日審判程序亦均證稱：「查核97年年報過程中，張馨予未曾以電話與我聯絡或當面討論等等。」、「（辯護人問：勤美公司或全國大飯店有無任何人向你要求說不要揭露全國大飯店3300萬元定存設質給永豐銀行這件事情？）證人楊美雪答：這個事情沒有人跟我聯絡，但是3300萬元設質的事情本來就已經有揭露，而且財務報表本身也是把他分類成是設質的狀況。」、「（辯護人問：有無人要求你說你們要把查核工作底稿改掉？）證人楊美雪答：沒有。」等語可證。由此可見，被告確無起訴書所稱：「利用蘇志和製作不實財報」之意圖及行為。 ⑤按會計師係依「一般公認審計準則」及「會計師查核簽證財務報表規則」執行查核工作。依「審計準則公報」第45號公報第29條規定：「查核人員討論重大事項之對象，包括受查者之管理階層、治理單位、其他內部人員及外部人員（如提供受查者專業服務之人員）」。又「會計師查核簽證財務報表規則」第22條規定：「會計師受託查核財務報表，應就其依照本規則辦理之經過，確實做成記錄，連同其所得之有關查核證據，彙定為查核工作底稿」；同規則第23條規定：「查核工作底稿為會計師是否已盡專業工作責任之證明，並為做成查核報告表示意見之依據；查核報告中所提出之意見、事實及數字均應於查核工作底稿中提供確實之證據」。又依照審計準則公報第4號第9條之規定，口頭查詢固屬於一種查核程序，可以作為查核證據，但是口頭查詢之對象必須正確。因被告張馨予並非全國飯店之員工，未經手全國飯店之業務，故就查證會計師而言，蘇志和向被告張馨予口頭之詢問，依上開規定，並不屬於會計師查帳程序，其答覆內容不得作為會計師之查核證據，亦無法記錄於查核工作底稿中，自不得作為簽證會計師出具查核意見書之依據。易言之，蘇志和與被告張馨予之電話通聯，僅屬朋友間之談話內容，不具有會計師查核財報性質，而被告張馨予之答覆，亦僅係將其詢問之結果單純轉告，非屬會計師查核證據。以上所述，並有證人蘇志和於100年4月13日審判程序之下列證述：「（辯護人問：貴所在查核客戶的財務報表，如果有向客戶詢查的必要時，你們通常是不是都會向客戶的財務部門來聯絡？）證人蘇志和答：是。」、「（辯護人問：側面了解會作為你們查核的主要依據嗎？）證人蘇志和答：不會，我們還會做進一步的查證。」等語可證。 ⑥再者，就系爭定存設質乙事，從本案卷證資料可知，負責查核之安侯建業會計師事務所，除前述之經理蘇志和於電話中曾與被告張馨予提及乙節外，另該事務所人員陳彥蓁亦曾向全國大飯店查證，經全國大飯店出納告知係「為銓遠投資公司背書保證」；其復向永豐銀行經理歐陽子能接洽，歐陽經理告以是「為全國大飯店相關業務保證金」。查核人員依據「一般公認審計準則」及「會計師查核簽證財務報表規則」執行查核工作，就系爭交易之進一步查證結果，既已有「為發行禮券之保證」、「為銓遠公司之背書保證」及「業務履約保證」等三種說法，查核會計師依其專業判斷（如「審計準則公報」第4號）既認外部資訊（即銀行之答覆）較具可信度，而採信銀行業務保證金之說法作為查核結論，此項事實，除可詳見證人陳彥蓁於98年6月11日偵查訊問筆錄外，並有證人蘇志和、陳彥蓁於100年4月13日審判程序之下列證述：「（辯護人問：後來你們怎麼確定這筆定存設質的用途？）證人蘇志和答：是問銀行的。」、「（辯護人問：張馨予在電話裡回覆你的回答，有無作為你們查核報告上揭露的依據？）證人蘇志和答：沒有。」、「（檢察官問：後來為什麼決定不採用他（指張馨予）的說法？）證人蘇志和答：因為對我們來說外部的證據才是最強烈的，因為是銀行回函說他有質押，當然我們是直接問銀行說他的質押目的是什麼，這是最直接的。」、「（辯護人問：張馨予本身他不是在全國大飯店任職，你對他所詢問的內容，可以作為你們在查核全國大飯店的財務報表的依據嗎？）證人蘇志和答：不會，我們會再進一步查證。」、「（審判長問：如果你們要進行正式查核要怎麼做？）證人蘇志和答：正式查核我們一般來講會先詢問公司內部人員，例如剛剛有講到口頭詢問是其中一種查核證據，詢問之後我們會再去詢問外部，如果說這是跟外部有關，例如說目前這是跟銀行有關，我們有跟銀行發銀行函證，銀行回覆只有說這一筆有設質，但是沒有回答到設質目的的時候，我們除了問公司之外，另外一方面會去問銀行這一筆設質的目的是為什麼。」、「（審判長問：在這樣的運作程序之下，當時你對張馨予的詢問到底是正式的還是非正式？）證人蘇志和答：非正式。」、「（審判長問：我們可以這樣設定你是3月 19 日先有這樣的詢問結果說是設質的，經過查詢之後不是這麼一回事，所以你們才把原來設定設質的鉛筆擦掉，改成現在這個樣子？）證人蘇志和答：正確來說是我們問了外部的銀行的說法之後，我們才把原來的擦掉。」、「（辯護人問：你說當初工作底稿上面你寫的為銓遠公司做擔保，後來工作底稿是不是有被修改過？）證人陳彥蓁答：對，是因為經理蘇志和希望我可以去問外部銀行的回應，所以我才會打電話問銀行確實是為什麼做背書保證，後來問了永豐銀行經理，他告訴我是業務保證金，所以我就修改了我的底稿。」、「（辯護人問：你後來把工作底稿改掉？）證人陳彥蓁答：是我自己決定，問完銀行回覆不一樣。」、「（辯護人問：你自己決定應該改？）證人陳彥蓁答：對，依照銀行的回答去做記錄。」、「（辯護人問：你們最後的查核報告的揭露是根據外部銀行人員告訴你們的內容做定稿？）證人陳彥蓁答：對，因為審計工作來說外部證據的證據力是比較大的。」、「（檢察官問：你跟銀行確認之後，當天你就把底稿改了？）證人陳彥蓁答：對，我問完銀行馬上就改了，因為這樣才會記得他說了什麼。」等語可證。⑦職是，系爭全國大飯店財報附註質押資產項下記載所謂「業務履約保證」，係會計師依其查核所得之證據製作，與被告張馨予轉告柴俊林答覆之內容（即所謂「發行禮券之業務保證」）明顯不同。顯見會計師並未採取被告張馨予所轉達之「發行禮券」之說法，會計師之查核並非被告所能影響。自難認被告有何利用不知情之會計人員製作不實財報之可言。公訴意指就此顯有誤會。 ⒊被告張馨予更無起訴書所指「與共同被告何明憲、柴俊林、汪家玗等人有利用不知情之會計人員製作不實財報之共同犯意聯絡」： ⑴被告張馨予與何明憲並無「利用不知情之會計人員製作不實財報」之共同犯意聯絡： ①查被告張馨予就蘇志和央託側面了解之事，並未曾向勤美公司董事長何明憲報告，何明憲並未與被告張馨予有任何討論，亦未指示被告與會計師溝通或以「發行禮券業務保證」回覆會計師。此有證人何明憲於 100 年4月21日審判程序之下列證述：張馨予有無跟你詢問過這件相關事情？）證人何明憲答：他沒有跟我問過，一開始是汪家玗跟我問。」、「是汪家玗告訴我，是他來問我有沒有這麼一回事，他問我說 Carrie問他說會計師在問他，所以他來問我。」、「（辯護人問：你有無指示張馨予要跟柴俊林討論說要怎麼回覆會計師有關定存3300萬元的部份，怎麼去處理查核報表？）證人何明憲答：我印象中應該是沒有。」、「（辯護人問：你有無具體指示張馨予，叫他要以發行禮券業務保證金的說法告訴會計師？）證人何明憲答：沒有。」、「（辯護人問：你有無跟張馨予或其他人討論請會計師不要在財務報表上揭露這一筆定存質押？）證人何明憲答：我沒有跟張馨予討論這件事情。」、「（辯護人問：你有無指示任何人要請會計師更改工作底稿？）證人何明憲答：印象中沒有。」、「（檢察官問：這件事情張馨予有直接打電話跟你聯繫，或是你有直接跟他指示嗎？）證人何明憲答：我印象中好像沒有。」等語可證。 ②雖何明憲於97年6月11日偵訊時曾證稱：「關於發行禮券的理由，柴俊林跟張馨予他們都配合這個理由跟會計師回覆」、「是我給他們這樣的指示」、「（檢察官問：你有無跟張馨予講在會計師工作底稿中不要寫到跟銓遠公司借款擔保的事情）答：我是跟張馨予這樣講，因為這馬上就還掉了，是一時的狀況，可不可以不要在資料上顯示，我請他跟會計師他們說一下」、「（檢察官問：關於當時運作不要在財務報表揭露質押事情的有哪些）答：我、汪家玗、柴俊林、張馨予」等語。然查： 1)就上開證詞之由來，證人何明憲於100年4月21日庭訊時已有說明：「在6月11日我的精神非常差，我已經三、四天沒有睡覺，檢察官是不斷的逼問，但是我想那種情況，當事情發生的時間我不能抓的非常緊，我想應該是事後，那時候我主要這樣回答的目的，是讓檢察官認為，跟檢察官表達是這件事情因我而起，不是他們的責任」、「當時我身體的狀況是非常、非常的不好，而且非常的恍惚，檢察官不斷的談起汪家玗、柴俊林、張馨予怎麼樣等等，我就順著講是啊…我最大心裡的目的是希望趕快結束他，我想我在這裡受到這種待遇，我相信我的員工、同仁也會受到這樣的待遇，所以我最重要的目的是說我是不是說這些都是我指示的，把所有責任承擔起來，是不是對事情會比較好處理，他們可以減少在這方面的折磨…我當時真的在很不得已的情況下做這樣的回答，而且我也願意擔這個責任，我也承認我的錯誤。」等語。是何明憲上開證述，實係在檢警人員長時間疲累訊問、精神極端欠佳之情況下，為求及早結束訊問並承擔所有責任，而不得不使用之應付策略。 2)抑有進者，會計師事務所係於98年3、4月間查核勤美及全國大飯店之年報，因而發現有系爭3300萬元定存設質之事，蘇志和才請被告側面了解；但系爭3300萬元定存設質早於98年2月23日即已因清償完畢並辦理解質，易言之，當會計師事務所於98年3 、4月間查核勤美及全國大飯店之年報時，系爭 3300萬元定存早已解質，何明憲卻仍於上開偵訊時做出：「我是跟張馨予這樣講，因為這馬上就還掉了，是一時的狀況，可不可以不要在資料上顯示，我請他跟會計師他們說一下」此一與事實不符之證述，此亦足證當時其「配合給檢警滿意之答覆，以求儘早結束訊問」之心態。職是，何明憲上開與事實不符之證述，應不得據以認定被告與何明憲有何共同犯罪之犯意聯絡。 ③98年6月3日汪家玗於檢察官詢問時雖陳稱：「何明憲沒有問我該怎麼解決會計師的查詢，請我跟張馨予、柴俊林想辦法。他直接找張馨予」云云。就此，證人汪家玗於法院作證時已澄清證稱：「6月2日當天早上來上班，檢察官來公司收押，我就被帶到臺南，問到這邊已經是隔天凌晨3點鐘，事實上我一直不復記憶這件事情，因為一開始我的答法就是我沒有參與這件事情，我也沒有跟任何人聯絡，所以我不知道這件事情，我說我知道，但是我沒有去處理這件事情。檢察官一直認為我在迴避問題，他一直希望我給他一個答案，所以到了後來我就給了他這樣的答案，真的，我已經很累，我那時候一直想要早點出來，我想要早一點回家，所以我的確講了那些話，後來出來以後，我回去思考一下檢察官的問題，我在下一次的詢問，我就改變說詞，那一次檢察官還問我說為什麼跟6月3日講的不一樣，我也跟他講我更改的理由，那一次真的只是想要給檢察官一個答案，所以我就用我的常識給他一個答案，但是實際上並不是這樣的事情，有很多都是我自己的猜測，我不知道，但是我自己知道我並沒有跟會計師、銀行去聯絡。」、「（辯護人問：所以你講說他直接找張馨予這句話，是你的猜測？）證人汪家玗答：是，我在下一次我已經更正了。」、「（辯護人問：你在檢察官詢問的時候，一次是6月3日，一個是7月7日，這二次的陳述不一樣，到底哪一次是事實？）證人汪家玗答：7月7日跟我今天講的都一樣。」、「（檢察官問：所以你的意思是說你在98年6月3日以證人身分具結作證是虛偽陳述？）證人汪家玗答：不是，其實在7月7日的時候，陳檢察官也一直問我，其實我只是想要給他一個答案，但是我不復記憶，我就我當時的記憶，我試著想要給檢察官一個答案。」等語。職是，汪家玗上開證述，亦係在檢警人員長時間疲累訊問、精神極端欠佳之情況下，所為錯誤之陳述；且於同年7月7日第二次訊問時，已更正前開與事實不符之陳述。更何況，縱使何明憲有經由汪家玗欲向被告張馨予為任何指示，但汪家玗並未將之轉知予被告，被告張馨予亦未再向汪家玗詢問。此有證人汪家玗於法院之證述：「（辯護人問：你有無把你問何明憲的結果來告訴張馨予？）證人汪家玗答：因為何明憲董事長是我們的長官，其實我們沒有必要把長官做的事情告訴張馨予，因為我只是請張馨予去問柴俊林，我並沒有告訴他。」、「（辯護人問：張馨予有無問你，你問何明憲董事長問的怎麼樣？）證人汪家玗答：沒有。」等語可證。故汪家玗上開不實之偵訊證述，亦不能據以認定何明憲有自行或經由汪家玗向被告張馨予為任何指示或有犯意之聯絡。 ④本案偵查卷內98年6月2日被告之偵訊筆錄固有記載：「（問：何明憲有無指示你要聯絡會計師更改工作底稿？）答：質押目的與原先寫的不一樣就必須要修改，何明憲有說工作底稿不可以亂寫的，就是不可以寫成銓遠的借款擔保，我跟他說我會跟會計師講這是要發行禮券的履約保證的質押，這樣會計師就會修改」等語。惟查： 1)被告張馨予接受檢方偵訊當天，甫從歐洲出差返國，時差尚未調整即被傳喚進行長時間訊問；而檢察官一直就「何明憲有無指示你要會計師更改工作底稿？」一事逼問被告張馨予，因被告張馨予具有查帳之會計專業，深知：「會計事務所人員製作之查核工作底稿必須依其正式之查證結果撰寫，如工作底稿初稿內容與最後經正式查證之結果不同，會計師事務所人員當然必須依查證結果修改工作底稿」，故被告張馨予乃將上開會計專業用於本案，因而向檢察官陳述：「工作底稿原先寫的與實際查核之質押真正目的不一樣，就必須要依實際查核之正確結果做修正。」 2)被告張馨予回覆蘇志和之詢問後一段時間，某日與何明憲在公司會議場合上聊到此事，當時何明憲曾有埋怨：「工作底稿不可以亂寫」，當時被告以為何明憲係在埋怨會計師撰寫工作底稿不實；被告張馨予自忖何明憲就查帳之會計專業方面並不了解，且因被告張馨予先前已就柴俊林答覆之「發行禮券設質擔保」之結果轉告蘇志和，基於安撫何明憲之心意，乃告知何明憲：「我會跟會計師講這是要發行禮券的履約保證的質押，這樣會計師就會修改」，被告張馨予此話與前述之查證會計專業並無不符。故當日檢察官問及：「什麼叫工作底稿不可以亂寫？」時，被告張馨予即本於上開理解而答稱：「就是不可以寫成銓遠的借款擔保」。更何況，如前所述，何明憲已證稱：「我沒有跟張馨予討論這件事情」，可見被告張馨予上開「就是不可以寫成銓遠的借款擔保」之回答，純係就檢察官此一「什麼叫工作底稿不可以亂寫？」之非特定個案之問題所做之專業上之舉例回答而已，並非專針對本案而言。直至何明憲於100年4月21日審判程序時證述：「在我的觀念裡面，會計報表、傳票我會總稱是底稿，底稿的意思是原始資料的意思」後，被告張馨予始恍悟：「何明憲先前所埋怨之所謂工作底稿不能亂寫，並非指會計師之工作底稿，而係指公司內部之會計報表、傳票而言」。故被告張馨予在接受偵訊當時仍處於誤解何明憲此句「工作底稿不可以亂寫」之真意。惟無論如何，被告張馨予上開偵訊之陳述，斷不能被解讀惟「承認何明憲有指示被告張馨予要會計師更改工作底稿」之自白。 ⑵被告張馨予與柴俊林並無「利用不知情之會計人員製作不實財報」之共同犯意聯絡： ①如前所述，被告張馨予受蘇志和之請託，答應代為側面了解後，當天立即已電話問柴俊林：「全國飯店是否有一筆定存單設質？」柴俊林回稱：「有，是銓遠公司之設質保證」，然因銓遠公司並非全國飯店之子公司或母公司，如此作法與規定不符，被告張馨予當時即向柴俊林表示「不可以」，柴俊林副董事長即改稱：「是發行禮券之設質保證」。被告張馨予當時在電話中並未多問，二人很快就結束對話。此後，被告張馨予即未再就此是與柴俊林有何聯繫。此有證人柴俊林於100年4月13日審判程序時之證述：「（辯護人問：張馨予打過電話給你之後，事後有無就這件事情跟你聯絡過？）證人柴俊林答：沒有，會計師也沒有打電話給我。」可證。而柴俊林同日亦證稱：「沒有與被告討論如何回覆會計師，就張馨予打過一通電話給我之後，就沒有再聯絡過了」。凡此，均足以證明被告張馨予與柴俊林並無任何製作不實財報之犯意聯絡。 ②柴俊林於98年7月7日偵訊時雖稱：「張馨予打電話問我，我說應該是董事長去設定質權去借款的。張馨予說這樣不可以。我是跟張馨予講說如果是用禮券的原因可不可以。張馨予回答說她再想想看。後來就是以這個原因回覆給會計師」等語。但此與被告張馨予當時之聽聞及說法有出入。蓋當時被告張馨予確係清楚聽聞柴俊林說：「是發行禮券的設質保證」，並未說：「如果是用禮券的原因可不可以」；而被告張馨予亦未答稱：「我再想想看」此語；尤其，兩人並未討論是否以「發行禮券的設質保證」為原因回覆給會計師。蓋被告張馨予既非全國大飯店之員工，對該飯店之業務本無權置喙，則以柴俊林係全國大飯店副董事長之高位，豈會以「可不可以」此種近乎商量之語氣與被告張馨予討論全國大飯店之事？而被告張馨予又如何可能以「我再想想看」此種有決策意味之語氣回應？故柴俊林上開陳述顯不合常理，應係當時兩人之談話時間甚短，致柴俊林記憶模糊之誤。退而言之，縱認柴俊林上開陳述屬實，然查： 1)柴俊林就其所說：「如果是用禮券的原因可不可以」一語之真意，於100年4月13日審判程序作證時，已有說明：「（辯護人問：我跟他說如果是用禮券原因可不可以，你這個『可不可以』是什麼意思？）證人柴俊林答：那時候想說現在有一個設質的事情，我把他假設用禮券發行可不可以，我只是隨口問一下張馨予。」、「（辯護人問：你是隨口問他？）證人柴俊林答：對。」、「（辯護人問：你有明確的問他說我們可不可以不要用銓遠公司擔保，改用發行禮券的方式去回答，你有無明確的告訴他？）證人柴俊林答：沒有。」等語；再證諸柴俊林同日所證：「因為張馨予他不是我們全國大飯店的主管及業務，他也不是我的長官，在那時候接到電話的時候，我不想跟他講太細的東西」，顯見柴俊林當時隨口以「如果是用禮券的原因可不可以」回覆被告張馨予之詢問，恐有敷衍被告之意。然如前所述，被告張馨予當時認為「全國飯店與銓遠公司間就發行禮券之交易，或許有某種業務上之配合，如此即可做背書保證」，因而據以向蘇志和轉述。但因被告張馨予僅係自柴俊林處取得片面之資訊，且不完全確定該「發行禮券」與全國飯店及銓遠公司間之業務往來關係，遂請蘇志和再與柴俊林確認。由是論之，柴俊林縱有向被告張馨予說「如果是用禮券的原因可不可以」一語，亦不能執以認定「被告張馨予當時已知悉發行禮券之說法與事實不符」，或「被告張馨予與柴俊林有討論如何回覆會計師之事」。 2)被告張馨予當時因柴俊林之「發行禮券」之答覆，而認為全國飯店與銓遠公司間就發行禮券之交易，或許有某種業務上之配合，如此即可做背書保證；但被告張馨予並無飯店業務之經驗，且被告張馨予非全國飯店之員工，查核帳務更非被告之工作，向柴俊林過問此事，是否合宜？內心尚在思索之際，被告張馨予旋思及「被告張馨予給蘇志和之回覆本不能視為正式之查核程序，亦不應成為蘇志和之查核證據」，遂當下決定沒有必要再就此事向柴俊林詢問。職是，被告當時縱有說「我再想想看」此語，亦不能被解讀為「被告張馨予當時已知發行禮券設質保證之說法為虛，乃思索如何回覆蘇志和」，更不能據此認定被告張馨予與柴俊林有任何製作不實財報之犯意聯絡。 3)何況，證人柴俊林於100年4月13日審判程序時已有證述：「（辯護人問：張馨予講說這樣不可以，『這樣不可以』是什麼意思，『這樣』指的是哪一件事情？）證人柴俊林答：應該是設質的程序。」、「（辯護人問：『不可以』的意思是什麼？）證人柴俊林答：當時通話的時間大概1、2分鐘很短的時間，應該是不可以設質這件事情。」、「（辯護人問：你有問清楚嗎？你現在講的是你自己的判斷嗎？）證人柴俊林答：我自己的判斷，我沒有問他。」、「（辯護人問：你沒有問他說什麼不可以？）證人柴俊林答：對。」、「（辯護人問：你現在判斷說當時講的『不可以』，應該是講『不可以設質』，這是你個人的判斷，你剛講說他並沒有告訴你『不可以』是什麼意思？）證人柴俊林答：我的判斷。」、「（辯護人問：你有明確的問他說我們可不可以不要用銓遠公司擔保，改用發行禮券的方式去回答，你有無明確的告訴他？）證人柴俊林答：沒有。」、「（辯護人問：你又說『他再想想看』，你知道他當時的『再想想看』是什麼意思？）證人柴俊林答：其實那時候整個電話的通話時間很短，第一個我其實跟他業務無關，他也不是我的長官，我當時不會跟他講太多東西，我感受到張馨予他也不想聽，好像這句話講完叫想要掛電話的意思。」、「（辯護人問：你說『後來就是用這個原因回覆會計師』，你是怎麼知道？）證人柴俊林答：這是我自己判斷的，重點是接下來我跟會計師是沒有任何的聯絡，我在電話裡面有跟張馨予講會計師那邊有任何的問題，可以直接打電話給我。」故上開柴俊林於偵訊時之陳述，乃其個人推測判斷之詞，依刑事訴訟法第160條之規定，應不得作為證據。 4)又，證人柴俊林於100年4月13日審判程序時亦證稱：「（檢察官問：你講說會計師當時在全國大飯店前述定存設質有意見，你講說你指示員工向會計師表示質押的目的是為了要發行禮券，請問『你指示員工向會計師表示』，這個員工是指誰？）證人柴俊林答：我們飯店的員工。應該是我們的會計副理賴玉金。」、「（辯護人問：你有無跟張馨予講說你已經有交代員工說以後會計師回覆的話，就用什麼方式來回覆他？）證人柴俊林答：沒有，我跟員工講主要也是說有問題找我。」、「（辯護人問：你有無指示張馨予去向會計師做什麼樣的回覆？）證人柴俊林答：沒有。」，足證上開柴俊林於偵訊時所述：「後來就是以這個原因回覆給會計師」一語，亦不得被解讀為「柴俊林指使被告張馨予為不實之回覆」。 ③柴俊林在偵訊時固稱：「所以張馨予他也知道發行禮券這個原因是虛構的」等語，然證人柴俊林於100 年4月13日審判程序時已澄清：「我想在偵訊的過程中，檢察官有跟我提到有這回事，我那時就認為張馨予應該知道，所以我就這樣講。這是我自己的看法。」、「（檢察官問：你為什麼會因為檢察官跟你講說張馨予有跟你打過這通電話，你就認為他知道禮券是虛構的？）證人柴俊林答：因為在那通電話裡面，他問我全國大飯店這件事情，我就問他說禮券可不可以，我認為這樣推斷他應該知道。」等語。顯見此亦係其個人之推測，仍不得作為證據。 ④另卷附之「何明憲、柴俊林之通訊監察譯文」中，雖有「何明憲跟柴俊林說：工作底稿要改，柴俊林說：這個我會改，他還沒有出，何明憲說：要記得你要跟Carrie說工作底稿要改過」；暨「柴俊林向何明憲說：你今天早上講的Carrie那件事情應該算搞定了，我們會計師他們就搞定了，何明憲要柴俊林跟Carrie 說那個工作底稿要改過，柴俊林說OK」等語。但查：1)證人何明憲於100年4月21日庭訊時已有說明：「我印象中應該是叫他改全國飯店的工作底稿跟傳票，因為柴俊林他沒有能力去改會計師的工作底稿，會計師的工作底稿應該是在會計師那裡，所以應該不是叫他去改會計師的工作底稿，應該是講全國飯店的傳票跟工作底稿，這才是柴俊林的職責。」、「（檢察官問：到底是什麼底稿？）證人何明憲答：傳票、會計報表。」、「在我的觀念裡面，會計報表、傳票我會總稱是底稿，底稿的意思是原始資料的意思」等語。故何明憲並無要求柴俊林或請柴俊林轉告被告張馨予必須修改會計師的工作底稿。 2)再者，證人柴俊林於100年4月21日庭訊時已證稱：「其實董事長他一個禮拜會打很多通電話給我，經常會聊一些公司上的事情，還有一些非公司上的事情，他這件事情其實有時候董事長會講到我個人業務無關的，有時候我身為下屬，其實我不方便去講太多的東西，其實董事長會關心這件事情，但是我個人自己的判斷，我那時候覺得能夠影響會計師有限，而且對公司來講沒有損失，不是什麼大不了的事情，其實在會計上不是什麼大不了的事情，董事長會關心，我就跟他講應該算搞定了，主要是為了安撫他，讓他不要煩心，我認為這件事情應該不會太重大的影響，所以我就跟他說搞定了，但是我心中自己有這個想法，假設會計師他真的打電話給我，我覺得應該就沒有事情了。」、「除了我沒有跟會計師接觸以外，我跟銀行也沒有任何的接觸，我就跟他說其實就搞定了這樣而以，沒有特別的意思，都是為了安撫董事長。」、「（何明憲要柴俊林跟Carrie說那個工作底稿要改過）完全沒有跟 Carrie說，我是一個安撫的動作，因為我那時候覺得跟董事長再多講，沒有太大的意義，我那時候跟他講，我會認為真的改不了，在我心中其實我就是安撫他，其實沒事的那種感覺。」等語。顯證柴俊林上開與何明憲之對話，意在安撫何明憲，實際上，柴俊林始終未向被告轉述「何明憲要求妳必須修改會計師的工作底稿」；且如上所述，被告亦未曾與會計師事務所聯絡修改會計師工作底稿之事。 3)職是，上開「何明憲、柴俊林之通訊監察譯文」亦不得執為認定「被告與柴俊林有任何製作不實財報之犯意聯絡」之依據。 ⑶被告張馨予與汪家玗亦無「利用不知情之會計人員製作不實財報」之共同犯意聯絡： ①查被告張馨予與汪家玗就本事件之聯繫僅止於「被告張馨予受蘇志和請託後，向汪家玗轉述蘇志和之問題。汪家玗說他不清楚，亦不知道此事，請被告張馨予自己去問全國飯店柴俊林副董事長」及「被告張馨予回覆蘇志和後，向汪家玗回報」而已。此有證人汪家玗於100年4月21日庭訊時之證述可稽。另證人汪家玗於同日亦證稱：「（辯護人問：你就這筆定存質押的事情，除了你剛剛說他有問你這些事情之外，你有無跟張馨予或其他人討論怎麼回覆會計師的查詢？）證人汪家玗答：沒有，除了何明憲董事長在98年3月15 日主動打電話來問我這件事情，其他我並沒有跟任何人包括柴俊林、銀行、會計師等等人我都沒有去聯絡過，因為我只是從張馨予告訴我這個訊息，我就是轉達跟知道而已，我並沒有去做任何的動作。」、「（辯護人問：你也沒有跟張馨予討論過這件事情？）證人汪家玗答：沒有，我覺得不是我的工作。」、「（辯護人問：你有無請張馨予叫他去找會計師叫他不要揭露設質的訊息？）證人汪家玗答：沒有，其實在我的認知，從剛才的通聯譯文，我也提到說這只是罰錢，我沒有認為他是很重要的，而且也不是我的工作，所以我並沒有指示這種東西，要揭露就揭露，我並沒有做這樣的指示。」等語。足證被告張馨予與汪家玗從未討論過有關如何回覆會計師、請會計師不要揭露設質訊息及修改工作底稿之事。 ②偵39卷「何明憲與汪家玗之監聽譯文」中，汪家玗雖有提到「因為他如果不願意改的話，那會計師會用什麼方式，我現在跟Carrie想到一個方式，就是因為要發1000元的券」、「我是請Carrie跟俊林商量一下」、「先讓Carrie處理看看」等語。但查： 1)證人汪家玗於法院已證稱：「第一個我並沒有去處理這件事情，何明憲董事長主動打電話給我，所以這是我報告的一個方式，就說Carrie跟我講柴俊林跟他講要發行禮券，事實上在我跟何明憲董事長報告的時候，我根本連禮券這二個字都沒有講出來，我是講說因為要發行那個…券嘛，1000塊那個什麼東西。如果我跟Carrie討論出來的，我不會連禮券這二個字都講不出來，我只是了解轉達他知道的訊息，所以何明憲董事長打電話問我，我就把我知道的告訴何明憲董事長」、「（辯護人問：所以你講這句話是在張馨予告訴你說他問過柴俊林說是發行禮券之後，你才講的？）證人汪家玗答：是。」、「其實這件事情跟我無關，董事長很憂心問我這一件事情，所以我當然要給董事長一個比較安心的講法，因為我沒有在處理這一件事情，我覺得是柴俊林在處理，當然我跟張馨予講的，我說你去問一下，但我要讓何明憲董事長心安的話，我會講讓他比較心安的作法，包括我會說我跟Carrie想到一個方式，但是如果真的是我跟Carrie想到的話，我不會連禮券這個字我都講不出來。」、「（辯護人問：你的意思是說事實上沒有商量，商量只是你回覆何明憲董事長讓他比較安心的講法？）證人汪家玗答：是…」、「何明憲先生在問我他很擔心，所以我就跟他講，其實還是跟剛剛講的一樣，我沒有再處理，我就說先讓Carrie處理看看，我只是應付何明憲先生在這裡面一直問我，我沒有辦法處理的事情。」、「（檢察官問：你說讓他們處理是讓誰處理？）證人汪家玗答：讓Carrie處理看看，但是我剛剛有講我只是要讓何明憲董事長安心。」、「（檢察官問：你為什麼會為了讓他安心講說讓Carrie處理看看呢，為什麼不是別人？）證人汪家玗答：因為我只有這個管道，這件事情只有張馨予跟我報告，所以在我的認知，我講其他人更奇怪，因為只有張馨予問我，我當然是講張馨予處理看看，而且我的腦袋裡也只有張馨予可能可以處理這件事情，讓他安心我只有這樣講。」、「（檢察官問：你是因為張馨予跟你報告這件事情，所以你才跟何明憲講說你要讓Carrie處理看看？）證人汪家玗答：對。」等語，顯證汪家玗係為安撫何明憲，而剛好被告張馨予有向其回報「經向柴俊林詢問後，已向蘇志和回覆是為發行禮券設質」，汪家玗才以上開話語回應何明憲。 2)實則，被告張馨予根本未曾與汪家玗討論如何回覆會計師，已如上述；而證人柴俊林於100年4月13日審判程序時，並已證稱：「發行禮券這個理由是我想的」，俱見汪家玗前開偵訊所稱：「我現在跟 Carrie想到一個方式，就是因為要發1000元的券」之說，與事實不符。 ⑷前已述明：被告張馨予純係與蘇志和係於電話閒聊時談及「全國飯店有一筆定存單質押給銓遠公司」之事時，蘇志和順便請被告張馨予側面了解，被告張馨予方代為詢問及轉覆柴俊林隨口回覆之答案：「3300萬元定存設置是為全國大飯店之禮券發行的保證金」而已，並非出於與共同被告何明憲、柴俊林、汪家玗等人之共同基於犯意之聯絡。起訴書所指「由被告出面向蘇志和謊稱該筆定期存款質押擔保係為全國大飯店發行禮券之用，利用不知情之會計師楊美雪、陳雅琳等人製作前開財務報告及財務報表，而為虛偽隱匿或遺漏上開交易之記載」云云，實有誤會。 ⒋何況，全國大飯店97年之財報、勤美公司97年之合併報表及勤美公司97年之財報關於上開3300萬元定存設質目的之記載，雖與事實不符，但係屬錯誤表達，且未具重大性，不影響財報整體之允當表達，亦不屬於證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款所處罰之「內容有虛偽或隱匿之情事」，或商業會計法第71條第4款所處罰之「故意遺漏會計事項不為記錄」、第5款所處罰之「其他利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果」之範圍： ⑴按證券交易法第20條第2項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，及商業會計法第71條第4款處罰「故意遺漏會計事項不為記錄」、第5款處罰「其他利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果」等行為，其立法目的在於防止公司之投資人因誤信公司經營者所制作虛偽不實之財報或會計事項而致遭受損害。故上開所指之「財務報告及財務業務文件不實」、「遺漏會計事項不為記錄」，應以其「『主要內容』有虛偽或隱匿或遺漏」為要件，而此所謂「主要內容」，參酌證券交易法之立法目的乃在保障投資，解釋上該不實資訊應具有「重大性」，即應以是否影響投資人之投資決策而定。此從財務會計準則公報第6號「關係人交易之揭露」之第參段揭露準則第4款：「每一會計期間，企業與關係人間如有『重大』交易事項發生，應於財務報表附註中揭露下列資料…」及「證券發行人財務報告編製準則」第5條：「財務報告之內容應能允當表達發行人財務狀況、經營結果及現金流量，並不致誤導利害關係人判斷與決策之情形」等規定之意旨亦可明瞭。 ⑵法院判決實務上，依最高法院99年度台上字第8068號判決：「…財務報告為期詳盡表達財務狀況、經營結果及現金流量之資訊，編製準則第13條總計臚列有25款應在財務報告加以註釋之事項，其中第13款即係『與關係人之重大交易』，而會計研究發展基金會所發布之財務會計準則公報第6號『關係人交易之揭露』，其參、揭露準則第4款亦規定：每一會計期間，企業與關係人間如有『重大交易事項』發生，應於財務報表附註中揭露下列資料（略）」（按：編製準則第16條亦有「發行人應依財務會計準則公報第6號規定，充分揭露關係人交易資訊」之規定），均明訂企業與關係人間有重大之交易事項，始應於財務報表之附註揭露，是發行人編製之財務報告對此『與關係人之重大交易』事項有所隱匿者，自該當於證券交易法第171條第1項第1款之申報（公告）不實罪。至於企業與關係人間無交易或非屬重大之交易，雖依會計研究發展基金會92年5月30日（92）基秘字第141號解釋函，謂若關係人與企業間具有實質控制關係存在，不論是否有關係人間之交易，其所有關係人皆應予以揭露，俾財務報表使用者了解關係人關係企業之影響，並據以規範企業編製財務報告時仍應遵照上開解釋函辦理。惟鑒於會計研究發展基金會所發布之解釋函係處於浮動性之狀態，其發布之程序未若法律、行政規則有依法公告、協商修改之程序，亦不似經該基金會選編製定發布為各號財務會計準則公報之嚴謹，已形成人民對於刑罰權之預見，本乎刑罰明確性原則，殊無據以為充足或擴大證券交易法第20條第2項空白構成事實內容之餘地。從而對此企業與關係人間無交易或非重大之交易事項縱有未依前揭解釋函予以揭露之情形，只須依編製準則第5條第2項規定，由主管機關通知其調整更正財務報告，或依違反證券交易法第14條第3項後段之規定，處以同法第178條第1項第2款之行政罰鍰為已足，而無科以刑罰之必要，庶符刑法謙抑及比例原則。原判決僅謂上訴人等在原判決僅謂上訴人等在所編製之財務報告，有未依規定揭露該五家境外公司為磐英公司之實質關係人之事實，並未翔實認定磐英公司與各該關係人間有如何重大之交易事項未予揭露而有所隱匿之情事，即遽論以證券交易法第171條第1項第1一款之申報（公告）不實罪刑，其適用法則自有違誤。」、最高法院96年度台上字第4684號判決：「…財團法人中華民國會計研究發展基金會鑑定…報告又認定被告已在『重大』方面依照一般公認會計原則編製，足以表達實密公司89、90年之財務狀況，且會計師經與客戶討論結果，此部分之借支將於91年陸續清理，故認李新生之借支金額未達重大性，故出具標準示無保留意見，因屬會計師對重大性判斷認知差異，若有疏失，應屬專業之瑕疵，並非故意為不實之簽證等語。又負責該鑑定之證人馬嘉應於本院（指原審）審理時亦到庭證稱：『依本件被告負責簽證之工作底稿上觀察，會計師確依審計準則公報第六號關係人交易查核之規範執行。而本件數字有放在財務報表上其他應收款項內，並無隱匿之情形。本件應該是允許可以不去揭露，但如果是硬要揭露，應指專業疏失，不是故意的。在重大性上其實是可以不用去揭露的』，……惟查該報告及證人馬嘉應既認定被告應於財務報表中單獨列示，對於被告明知應予單獨列示而未列示之事項，卻又認被告未予單獨列示僅係疏失，而非故意，顯然前後矛盾，故該鑑定之結論尚難採信。另證人即行政院金融監督管理委員會證券期貨局職員白嘉眉於本院審理時到庭固亦證稱：『本案從報表上來看是有應該揭露而沒有揭露的情形，至於是否要出具保留意見，應該是會計師的專業判斷。重大與否屬於會計師的專業判斷，不同的會計師會有不同的判斷標準，對於重大性的認知是屬於會計師的專業判斷』等語，……證人陳銘賢於本院審理時固亦證稱：『會計師簽證時，對於重大的關係人交易需要特別註記。至於所謂重大並沒有明確標準，由會計師專業判斷』等語，……證人陳怡均於本院審理時亦證稱：『未揭露的關係人交易對財報有無重大影響，應就個案內容判斷，至於是否涉及重大而需揭露亦屬會計師就個案判斷』等語。因亦與上開財務會計準則公報第六號公報第四段及第五段暨財團法人中華民國會計研究發展基金會92年5月30日（92）基秘字第141號函釋意旨有悖，均難為有利於被告之認定」（原判決正本第4頁、第7頁至第8頁）。但依卷內資料，行政院金融監督管理委員會證券期貨局上開號函㈣除載前開內容外，另載明：「惟是否構成違法，尚須審酌未揭露之關係人交易是否當期損益及財務狀況有重大影響，及會計師是否確實依據審計準則公報第六號『關係人交易之查核』執行關係人查核程序，該部分將涉及個案內容之實質判斷」，是財團法人中華民國會計研究發展基金會之鑑定報告及證人馬嘉應、白嘉眉、陳銘賢之證言均提及「重大性」，尚非無據，原判決以會計準則公報第六號公報第四段及第五段內未有「重大性」之規定，即將上開證據摒棄不採，復未依證券期貨局上開號函㈣所載內容說明如何認定上訴人對於實密公司財務報表之查核係構成違法，自有可議。」、臺灣高等法院96年度上更㈠字第592號判決：「…前開借支款，就重大性而言，因不影響財報使用者之判斷，是雖實密公司89、90年財務報表附註內未予單獨揭露，但被告依專業判斷，認其不影響財務報表的使用者，而出具無保留意見之查核報告，乃為審計準則所許可，自無不實簽證可言。」、臺中地方法院98年度金字第19號民事判決：「按證券交易法第20條第1項規定：「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」其立法目的在於防止有價證券交易之當事人因受他方或第三人之虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為而遭受損害，本件被告海德威公司與穎強公司、臺灣松日公司、鑫正宇公司間雖無事實上之交易關係而開立發票予各該公司，然被告海德威就各筆發票及交易憑單所載之貨品與被告林仕栢間仍有真實之買賣關係存在，並確實取得各筆發票所登載之貨款，即就此部分交易所表彰之營業額而言，其實質內容並無虛偽，亦無虛增營業額之情事，且跳開發票，雖有違法令規範，然就我國之商業現況，並不乏此現象發生，甚至在某些特定業界及多重次承攬之業務，其跳開發票情形仍屬常態。而有價證券市場投資人所關注之重心，乃在各上市、櫃公司之營收狀況、獲利能力及經營前景，至於該公司之具體交易細節、交易對象等，於公開之財務資訊中並未一一揭露，亦非屬投資人關注之重點。本件被告海德威公司就上揭跳開發票之交易，雖有開立票對象錯誤之虛偽情事，然其實質交易內容並無虛偽，所表彰之營業額亦無虛偽，且其交易對象既非公開揭露之事項，自難認為將使投資人因而有誤信或受詐之情形。」、「證券交易法第20條之1第1項所指之財務報告及財務業務文件不實之損害賠償責任，應以其「『主要內容』有虛偽或隱匿」為要件，而此所謂「主要內容」，參酌證券交易法之立法目的乃在保障投資，解釋上該不實資訊應具有「重大性」，即應以是否影響投資人之投資決策而定。」等判決之意旨，財務報表之記載與事實不一致時，並非即為財報不實，亦不可即認財報未允當表達，財報之不實必須具有「重大性」者，始能構成刑事責任。 ⑶第按，財務報告包含二部分，一是財務報表，包括資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表；另一為「附註」，即對於財務報表之補充資訊。故上開四張報表乃財務報告之「主要內容」，前述之「重大性」主要係針對上開四張報表最主要之影響金額而言；至於「附註」揭露部分，因不影響主要財務報表之數據，並無所謂「重大性」可言。又，所謂「重大性」之認定標準，參照證券交易法施行細則第6條第1項：「依本法第36條所公告申報之財務報告，有未依有關法令編製而應予更正者，應照主管機關所定期限自行更正並依下列規定辦理：一、更正稅後損亦金額在新臺幣一千萬以下，且達原決算營業收入淨額百分之1或實收資本額百分之5以上者，應重編財務報告並重行公告。二、更正稅後損益金額未達前款標準者，得不重編財務報告。但應列為保留營與之更正數」之規定，公開發行公司公告並申報之財務報告，若有依有關法令編製而應予更正，而「該更正稅後損益在新臺幣1千元以上，且達原決算營業收入淨額百分之1或實收資本額百分之5以上」者，即具有「重大性」，應重編財務報告並重新公告；若未達上開規定之標準，即不具「重大性」，只須依主管機關所定期限自行更正即可。又，公開發行公司若有提供資產為關係人作保設定質權，固應該揭露於公司之財務報表，但上開應記載之事項，若於財務報表基準日後，財報出具日之前，已解除保證責任及設定質權者，即已符合上開準則「不致誤導利害關係人判斷與決策之情形」之規定，縱未於財報中將此定存單設質一事正確歸類於關係人交易中，亦不影響財報之允當表達。 ⑷本件全國飯店97年度財務報表固應在「關係人交易㈡與關係人之間之重大交易事項」欄，記載「其他背書保證事項：全國大飯店為銓遠公司背書保證3300萬元」，但僅在「抵質押之資產」項下之「定期存款」記載：「業務履約保證3300萬元」；勤美公司97年合併報表在「與關係人之間重大交易事項」欄應記載：「其他背書保證事實：全國大飯店為銓遠公司背書保證3300萬元」，在「抵質押之資產：定期存款--『受限制資產』項下，業務保證金」欄位，應記載：「替銓遠公司保證」、在「轉投資事業相關資訊：3為他人背書保證」欄位，應記載：「全國大飯店為銓遠公司背書保證3300萬元」，但該合併報表之上開欄位均記載為「無」；另勤美公司97年財報在「轉投資事業相關資訊：3『為他人背書保證』」欄位，應記載「全國大飯店為銓遠公司背書保證 3300萬元」，在「轉投資事業相關資訊：3.他人背書保證」欄位應記載「全國大飯店為銓遠公司背書保證3300萬元」，但該報表之上開欄位均記載為「無」。以上之記載固與事實不一致。然查，在勤美合併報表第57頁六、抵質押資產：定期存款--「受限制資產」項下之「業務保證金」欄內，已有記載金額為3650萬元（未區分 3300萬及350萬元），此已屬有揭露該筆3300萬元定存單設質一事，雖未依法令規定記載，但該財務報表之主要內容（四大表）均已適當分類且無遺失疏漏金額，上開設質擔保對象不正確之附註揭露並不影響財務報表主要內容之財務狀況（資產負債表）、經營結果（損益表）與現金流量（現金流量表）之允當表達，此有100年4月13日審判程序訊問楊美雪之證詞可證，故僅能認為該項歸類有錯誤而已；亦即將此筆質押之定存列在「業務保證金」內，僅係「錯誤表達」，對投資人而言，投資人已知悉全國飯店有受限制資產3650萬元，而不致於受該錯誤表達之誤導；更何況，會計師查核全國大飯店及勤美公司這二家公司97年度財報當時，此筆3300萬元之設質已經解質，已不影響報表使用人之投資決策。 ⑸抑有進者，主管機關發現上開財報之錯誤記載後，僅要求勤美公司就合併財務報表的部分做「更正」處理，並未要求重編財報。是依前揭說明，本件財報附註內容之揭露雖不正確，但並不具「重大性」，仍不影響整體財報之「允當表達」。 ⑹以上所述關於「財務報表之記載與事實不一致時，並非即為財報不實，亦不可即認財報未允當表達，財報之不實必須具有『重大性』者，始能構成刑事責任」之法律見解說明，有證人楊美雪、馬嘉應於100年4月13日、8 月3日於法院審判程序訊問之證詞筆錄可證。綜上，全國大飯店97年之財報、勤美公司97年之合併報表及勤美公司97年之財報關於上開3300萬元定存設質目的之記載雖與事實不符，但係屬表達錯誤，且未具重大性，不影響財報整體之允當表達，應不屬於證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款所處罰之「內容有虛偽或隱匿之情事」，或商業會計法第71條第4款所處罰之「故意遺漏會計事項不為紀錄」、第5款所處罰之「其他利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果」之範圍。 ⒌綜上所述，被告張馨予僅單純將柴俊林就全國大飯店定存設質乙事之答覆轉告蘇志和，嗣後依據會計師已查核完竣之全國大飯店及勤美公司財務報表，協助彙整制作勤美公司及其子公司合併財務報表中之四大報表，再交與會計師複核。被告張馨予既不知全國大飯店定存設質之事於前，復因根據會計師就查核每一合併個體之四大表之結果而協助編製合併四大報表，且最終會計師並未採取被告張馨予所轉達之「發行禮券」之說法，故難認被告張馨予主觀上有何犯罪之故意與認識，遑論與同案被告何明憲、柴俊林、汪家玗就不實財報有何犯意聯絡與行為分擔。且本件財報之錯誤表達並未具重大性，亦應無刑事責任可言等語。四、經查：㈠被告何明憲指示被告柴俊林，於97年12月30日將全國大飯店存款3300萬元轉存永豐銀行，嗣於翌日再以該筆存款設定質權借款3000萬元供銓遠公司運用之情，已據本院認定屬實，並判處被告何明憲、柴俊林共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪在案，業如前乙、壹部分敘明。迄於98年3月間，勤美公司編製該公司暨集團所屬之全國大飯店之財務報表與財務報表、以及勤美集團合併財務報告時，對於前揭全國大飯店以3300萬元定存為銓遠公司設質之事，並未於該財務報告、財務報表內揭露之情，乃有上述財務報告、財務報表等扣案可稽（扣案證物編號15），經核並與證人即安侯建業會計師事務所會計師楊美雪於調查局、偵訊及本院審理中所為陳述相符。被告何明憲、柴俊林、張馨予、汪家玗此部分供述，均可認與事實相合而足採信。㈡公訴意旨認被告何明憲、柴俊林、張馨予、汪家玗為避免以全國大飯店為何明憲個人及銓遠設質擔保借款之事遭查核財務報表的會計師揭露，而共同謀議，並由被告張馨予向安侯建業會計師事務所經理蘇志和謊稱：該筆定期存款質押擔保係全國大飯店為發行禮券之用云云，利用不知情之會計師楊美雪、陳雅琳在財務報告及財務報表上虛偽登載或隱匿前開情事，則均為被告所否認，並分別以上開情詞置辯。查： ⒈被告何明憲與被告汪家玗、柴俊林於98年3月15日、16日間，彼此間有數通電話聯繫談論有關全國大飯店定存設質之財報揭露問題（通訊監察書參見偵39卷，第64頁、第65頁），茲臚列於下： ①98年3月15日（星期日）上午11時19分54秒許，被告何明憲撥打電話給被告汪家玗。何明憲提及「…那個會計師那個怎麼辦？害我昨天、今天都不太爽，都一直頭腦一直想這個事情。」、「…阿一定要揭露嗎？」、「不然揭露寫淡一點啊」、「…永豐…我是講說那個不提，是有給他保管一下而已，怎麼會去…會去講這個事情。」等語；被告汪家玗則回應稱：「我們…再找一個理由啦，可能說筆誤，但是…還是要講為什麼他要去質押嘛。」、「我是請Karry（應為Carrie，以下均予更正）跟俊霖（應為俊林）商量一下啦」、「因為他如果不願意改的話，那會計師用什麼樣的方式，我現在跟Carrie想到一個方式，就是…因為要發那個…就是那個券嘛，一千塊那個什麼東西嘛」、「分成什麼樣子，我們把現在原來要發行的東西，用這個做擔保」、「承辦不願意啦，何先生你看有沒有可能從歐陽（子能）那邊著手啦」、「…是小姐根本需要有一個目的嘛，他們就在那邊記錄啊，要不然他們不知道這個是什麼理由嘛，他們就用鉛筆寫了一個東西」、「先讓Carrie先處理看看吧」等語。（偵39卷，第66頁至第68頁） ②98年3月16日（星期一）上午9時59分43秒許，被告何明憲撥打電話給被告柴俊林。被告何明憲稱「Carrie和汪（家玗）有在說那個」，被告柴俊林則回應「嘿，他有跟我講」、「…當初他的會計人員問我們的出納，他就直接問銀行，這樣子，銀行…」等語。（偵39卷，第70頁、第71頁） ③98年3月16日晚間9時2分20秒許，被告何明憲撥打電話給被告柴俊林。被告柴俊林向何明憲報告「您今天早上講的，那Carrie那事情應該算搞定了啦，應該算搞定了」、「我們就是跟他說那個，我們出納那邊搞錯了」、「錯誤的訊息嘛，我們事實上要辦那種…那個…賣禮券」、「就是我們飯店的住宿券和餐券」、「…我們會計師他們就搞定了，就是跟他說，我當初是說我們這些錢多著，閒著也是閒著」、「反正當初要辦嘛，要辦一個量嘛，現在先設質無所謂」；被告何明憲則交代「OK，好，以後你交代那些會計人員要是要對外講話，都要先問你一下」；被告柴俊林則回稱「嗯，因為當初有交代啦，他剛好就問到一個，一個，那個，剛好就這樣子，反正以後我會注意啦，我會再注意」等語。（偵39卷，第74頁、第75頁） ④98年3月16日晚間10時9分34秒許，被告柴俊林撥打電話給被告何明憲。何明憲交代「那個工作底稿要改過喔」、「你就要記得，你要跟Carrie說，那個工作底稿要改過」、「就沒有留記錄才行」、「就是沒有那回事，會寫說那個設質的狀況」；被告柴俊林則稱「那個他會改，那個他還沒有出啊」等語。（偵39卷，第82頁） ⒉其次，本件相關當事人就事件發展經過之陳述如下： ①證人即任職安侯建業會計師事務所查核員、負責本件系爭全國大飯店97年財務報表查核之陳彥蓁，於偵訊中結證稱「我們前往查帳之前會先向全國大飯店所有往來銀行發函（金融機構往來詢證函），於永豐國際商業銀行回函中有的會計師函證資料表中顯示有一筆3300萬的設定質權（存款帳號000-000-0000000-0，到期日2009/01/30），後來主辦人張簡安雅就請我去詢問全國飯店的人，然後我就向全國大飯店出納『美智』詢問，『美智』回答我說是因為要跟銓遠投資公司背書保證，對方沒有說明是哪一種背書保證，我就用鉛筆記錄在銀行的回函上。」、「（上面的內容為）經詢問客戶美智係為銓遠借款所質押之定存，後5-6個字不清楚，擬予M/L（管理建議）」、「（後來有無再問永豐銀行的人）有。可能是蘇志和或張簡安雅請我去問。他們是叫我去問那筆定存質押原因。我後來是跟歐陽經理接洽的，他說（是）全國大飯店相關業務保證金」、「因為對我來說銀行的資訊應該是比較可靠，我就沒用『美智』的資訊」等語（偵3卷，第70頁、第71頁）。嗣另於本院審理作證時補充稱「…是因為經理蘇志和希望我可以去問外部銀行的回應，所以我才會打電話問銀行確實是為什麼做背書保證，後來問了永豐銀行經理，他告訴我是業務保證金，所以我就修改了我的底稿。」、「（工作底稿）是我擦掉的，因為是我問銀行，原本也是我問客戶『美智』，後來我問了銀行結果跟原來不一樣，所以我就把底稿做修改…」等語。（本院卷2-2，第54頁、第55頁背面） ②證人即安侯建業會計師事務所經理蘇志和於偵訊中，證稱「…在永豐銀行回函中發現，全國飯店將3千3百萬定存拿去永豐銀行設質。是查核人員詢問全國飯店的人員，對方回答該筆定存是銓遠公司借款擔保，後來我打電話問張馨予，她說不知道有這種情形，後來她再打電話跟我說這筆定存是全國飯店發行禮券的保證金，她沒有說是誰跟她這樣講的，只叫我詳細情形問柴俊林，後來我找不到柴，我就請張簡安雅去問銀行或取得文件，後來據我所知是陳彥蓁去問的。」等語（偵2卷，第69頁、第70頁）後於本院審理時，證人蘇志和針對詢問被告張馨予經過，證稱「她回答我說她不知道這件事情，她可以幫我去了解看看」、「（後來）她當天就回覆我」、「她回覆我說據她去問到的是這是為全國大飯店的禮券發行的保證金，但是詳細情形她不是很清楚，她建議我還是去問全國大飯店的柴俊林副董事長」、「當時沒有聯絡上柴俊林副董事長」、「我請我的查核臨組張簡安雅請他直接問銀行」、「當初是查核臨組問了銀行來跟我報告說銀行回覆是為了飯店相關業務的保證金做質押」等語。（本院卷2-2，第45頁至第47頁） ③證人即被告張馨予於偵訊中，證稱「…我是經由來勤美公司查帳的安侯建業會計師事務所蘇志和經理告知，他說全國有一筆定存去設定質押，他問小姐（應即指前述之『美智』）對方說這是銓遠借款的擔保，我才知道全國大飯店好像有在永豐銀行定存設質3千多萬元的情形，他們會計師會在勤美公司財報上面揭露…我另外有問汪家玗，他也說不知道。後來我有去問全國大飯店的柴俊林副董事長，他表示會去設質是因為想和設質銀行談發行禮券的事宜，我就把這樣的情形告訴安侯建業會計師事務所蘇志和經理，因為這不是我的業務，所以我有請他如果還有問題的話，就直接與柴副董聯絡。汪家玗後來也知道這是為了發行禮券設質。」、「…何明憲有說工作底稿不可以亂寫的，就是不可以寫成銓遠的借款擔保，我跟他說我會跟會計師講這是要發行禮券的履約保證的質押，這樣會計師就會修改…」等語（偵2卷，第171頁、第172頁）嗣於本院審理時，又補充「我在電話中就問他（柴俊林）說全國飯店是不是有一筆定存單設質這樣的情形，他說有，是銓遠公司的設質保證，我當時跟他說不可以，我必須要說明一下，因為公開發行公司背書保證的處理準則有規範，公開發行公司跟他的子公司，他得為背書保證是分對象跟性質，對象他講的很清楚，你的對象只有對母公司及子公司。所以我當時聽到銓遠公司的時候，我所了解的是他（銓遠）不是他（全國）的母公司跟子公司，所以我當時就直接回覆這樣子。後來柴俊林副董事長就跟我說那就是發行禮券的設質保證…」、「因為我問完之後，我就馬上跟蘇志和回覆說我聽到的狀況是這樣子，我有跟他講說這不是我的業務範圍，所以詳細的情形我不是那麼的清楚，請他還是要跟全國飯店的柴俊林副董事長了解，我回覆完之後，我有把大概的狀況跟汪家玗先生講述一遍。」等語（本院卷2-2，第113頁背面） ④證人即被告柴俊林於偵訊中，證稱「（你們有告知會計師那邊這3000萬定存質押的原因？）一開始沒有講，後來不知道是誰跟會計師講的，我當時跟誰討論我忘了，但有想到用全國大飯店發行禮券的原因回覆會計師，會計師沒有採納。」、「那時張馨予打電話問我，我說應該是董事長去設定質權去借錢的，張馨予說這樣不可以，我跟她說如果是用禮券原因可不可以，她說她再想想看，後來就是用這個原因回覆會計師。」等語（98年度偵字第8971號卷5，編為偵5卷，第96頁） ⑤證人即被告汪家玗於偵訊中，證稱「這件事是張馨予來找我問要怎麼辦，有提到會計師的條件是函證不能出現何明憲作為質借股票的字樣，何明憲有跟我討論要怎麼處理，我曾經建議他以發行禮券作為理由，但後來是陳懷呈和歐陽經理討論，但後來是怎麼結束，我不知道，只知道好像是含糊帶過…」、「（誰負責和會計師溝通？）張馨予」等語（偵2卷，第210頁、第211頁） ⑥證人即被告何明憲於本院審理時，則證稱「…在（98年）3月中旬，汪家玗到我的辦公室來講說『請問董事長，會計師在問Carrie，Carrie再問他是不是全國飯店有一筆3300萬元抵押的事實』，我說『有』。我把這個故事再跟他講一遍，但是我說怎麼會再提出這個事情來呢？錢已經還掉，公司也沒有受任何的損失，怎麼還有這個問題，當時我的心理非常的納悶也非常的不舒服很難過…」、「大概是第二天這件事情一直擺在我的心裡非常的不舒服，我再打電話給汪家玗，我說這件事情有無辦法，因為事情已經結束掉了，也都還掉了，公司沒有任何損失，是不是能夠不揭露，或是揭露的淡一點，不然這件事情過去了再去揭露，感覺上我的面子會掛不住…」、「…我有提幾個方法，但是汪家玗跟我講說這樣不太好，不太可行。」、「譬如說是不是有辦法看銀行能否配合，或是跟會計師討論看看。」、「（問：98年3 月16日時，你們的監聽譯文柴俊林有一直提到說『會計師他們會去搞定了』…到底是什麼意思？）在我的想法是不是他跟會計師溝通了以後，認為不必揭露或是揭露的簡單一點，這個事情已經說好了，會計師同意了，我想應該談的是這件事情。」等語（本院卷2-2，第100頁、第101頁、第103頁） ⑦證人即永豐銀行經理歐陽子能於偵訊中，則證稱「…應該是在解除質權之後，是勤美公司的特助陳懷呈先打電話，說會有會計師的小姐跟我確認這筆交易，我說沒問題，就正常回答，我的認知這是很正常的交易，沒有什麼見不得人的，後來我不確定多久後，有會計師的小姐打給我，問我這筆交易是否存在，是否設質，我的回答都說有，至於細節及具體回答什麼問題，我記不起來，我不確定她有沒有問我資金用途。」等語（偵4卷，第 136頁） ⒊綜合前開證人彼此間可以互相印證之陳述，及對被告何明憲之通訊監察譯文，並參酌永豐銀行回覆安侯建業會計師事務所查詢之函證資料表（偵3卷，第68頁，原本附於扣案之該事務所97年度全國大飯店股份有限公司工作底稿，扣押物編號36-8，頁數編為BB-158①），本事件流程應可認定如下： ⑴對勤美集團進行財報查核之安侯建業會計師事務所經由永豐銀行之函證說明，獲悉全國大飯店有以3300萬元存款設質之事，經該事務所查核人員即證人陳彥蓁詢問全國大飯店出納「美智」，得到該定存設質係為銓遠公司擔保之回覆。 ⑵該事務所經理即證人蘇志和詢問被告張馨予，張馨予則分別向被告汪家玗、柴俊林詢問後，回覆證人蘇志和稱係發行禮券之擔保。 ⑶另一方面，被告何明憲輾轉因被告汪家玗之詢問而知悉此事，並於98年3月15日（星期日）、16日（星期一）間電話與汪家玗、柴俊林聯繫討論因應之道，且採行①由被告張馨予向安侯建業會計師事務所方面告稱該筆設質係為發行禮券擔保之用，②由被告張馨予要求該事務所人員更改工作底稿，不要揭露該筆定存設質係為銓遠公司擔保之事，以及③由案外人陳懷呈與永豐銀行經理歐陽子能聯繫應付會計師事務所之口頭查詢等作為。 ⑷嗣該事務所之查核人員即證人陳彥蓁於該月19日以電話對證人歐陽子能進行口頭查詢，證人歐陽子能則告以該筆定存設質係為「飯店相關業務的保證」，陳彥蓁遂據此將原以鉛筆書寫記載於工作底稿上之「〈N〉（NOTE 之意）經詢問client美智，係為銓遠借款所質押之定存，因不合乎背書保證程序，KPMG擬予M/L」等文字擦掉，另註記「〈N〉經詢問永豐銀行（忠孝）歐陽經理（分機300），原設定質權係為飯店相關業務的保證，已於98年2月解除質權」等文字。 ⒋依據前述，可認被告何明憲、柴俊林、汪家玗、張馨予等人，於全國大飯店為銓遠公司設質擔保之事為會計師事務所人員查出後，確有互相聯繫、謀議如何應對之事實，並決定由與安侯建業會計師事務所有淵源之被告張馨予出面，向證人蘇志和告以該設質擔保之目的係為發行禮券，及要求更改審核財報之工作底稿、不要揭露該定存設質係為銓遠公司擔保等實際作為。公訴意旨就此認定渠等「基於共同犯意之聯絡，謀議由張馨予出面向該會計師事務所員工蘇志和謊稱該筆定期存款質押擔保係為全國大飯店發行禮券所用」，乃為本院所採；至於被告何明憲、柴俊林、汪家玗、張馨予均設詞否認有謀議行為，應屬事後意圖卸責之詞，不予相信。 ⒌然證人陳彥蓁於偵訊及本院審理中，均明白證稱其所以更改工作底稿，係依據證人歐陽子能回覆系爭定存質押係為「業務保證金」而為，蓋因「審計工作來說，外部證據的證據力是比較大的」（偵3卷，第71頁；本院卷2-2，第54頁）；證人蘇志和於本院審理中亦證稱「因為對我們來說外部的證據才是最強烈的，因為是銀行回函說他有質押，當然我們是直接問銀行說他的質押目的是什麼，這是最直接的。」（本院卷2-2，第48頁背面）；至於證人歐陽子能於偵訊中，固然證實勤美公司的特助陳懷呈有事先打電話照會會計師事務所人員將詢問系爭定存設質之事，惟否認勤美公司方面有要求以「發行禮券」之詞回覆（偵4卷，第136頁）。是依前開證人所述，查核財報之證人蘇志和、陳彥蓁等將系爭定存設質認定為「業務保證金」、並據以修改工作底稿，乃因外部證據即證人歐陽子能之答覆；再參酌通訊監察譯文中，被告何明憲指示被告柴俊林應交代被告張馨予要求修改工作底稿之事，乃於98年3月16 日晚間10時許，依理被告柴俊林應係於翌日即3月17日轉知被告張馨予辦理，而證人陳彥蓁修改工作底稿之時間則係於該月19日向證人歐陽子能查詢後而為，此據證人陳彥蓁於本院審理中證述清楚（本院卷2-2，第56頁），則從前開事件發生時序觀察，證人陳彥蓁認定系爭定存設質為「業務保證金」、並更改工作底稿之原因，應認係來自證人歐陽子能之回答，較為合理，被告何明憲、柴俊林、汪家玗、張馨予均抗辯渠等向證人蘇志和之告知並未影響該會計師事務所事後之認定與記載等語，乃為可取。㈢再按發行人依證券交易法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。證券交易法第20條第2項定有明文，違反該條項規定者，並應依同法第171條第1項第1款科以刑罰。至於前揭證券交易法第20條第2項責任之成立，是否應以財務報告及財務業務文件之「主要」內容具有不實為前提，檢辯雙方乃有不同主張。 ⒈本院基於以下理由，乃持肯定之見解： ⑴比較法上之觀察：我國證券交易法第20條規定，乃源自美國證券管理委員會（U.S. Securities and Exchange Commission）於 1942年所頒訂之Rule10 (b)-5（17 C.F.R.§240.10b-5 ），其規定任何直接或間接利用州際商務工具或郵件或全國性證券交易所設備買賣有價證券者，不得有下列行為：①使用任何方法、計畫或技巧從事詐欺；②對重要事實作任何不實陳述，或省略某重要事實之陳述，以致在當時情形產生誤導的效果；③從事任何對他人買賣證券產生詐欺或欺騙情事之行動、業務或商業活動。（原文為：It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means or instrumentality of interstate commerce, or ofthe mails or of any facility of any national securities exchange, (a) To employ any device, scheme, or artifice to defraud, (b) To make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in the light of the circumstances under which they were made, not misleading, or (c) To engage in any act, practice,or course of business which operates orwould operate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchase or sale of any security.）於該條文第2款中，對於虛偽或隱匿陳述之客體，已經明白規範係為重要事實（materialfact）。 ⑵證券交易法之體系觀察證券交易法對於資訊不實之法律責任規範，原均訂於該法第20條，嗣於95年1月11日，立法院通過證券交易法修正案，將原列於同法第20條第3項有關資訊不實之民事損害賠償責任規定，增訂為第20條之1，其第1項規定：「前條第2項之財務報告及財務業務文件或依第36條第1項公告申報之財務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，下列各款之人，對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任。」，條文中亦將「主要內容」作為適用前提。衡之民事損害賠償責任上，所牽涉者僅為人民之財產權利，而刑罰所牽涉者，則為位階較高之自由權，是若針對證券發行人因資訊不實所應負之民事賠償責任，規定應以「主要內容」之不實為要件，在刑事責任方面卻以內容不實為已足，顯有輕重失衡之處，故前揭證券交易法第20 條第2項所稱不得有虛偽或隱匿之「內容」，應比照同法第20條之1第1項規定，認係指「主要內容」，始符合規範體系之一致。 ⑶刑事法體系與規範目的之觀察證券交易法第20條第2項所規範之資訊不實行為，乃為刑法第215條業務上登載不實之特別規定，然違反證券交易法上開規定者，應依同法第171條第1項第1款科以3年以上10年以下有期徒刑，並得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金；而觸犯刑法第215條之罪者，僅處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，兩者間之法定刑度相距甚遠。而刑法第215條對於業務上登載不實行為之處罰，除「明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書」外，猶以「足以生損害於公眾或他人」為要件，若證券交易法第20條第2項僅須有「內容虛偽或隱匿」即足構成，其輕重顯然失衡；再酌以證券交易法之立法目的在保障投資，為該法第1條開宗明義規定，是該法第20條第2項虛偽或隱匿之財務報告及財務業務文件，自應對於投資人之投資決定有所影響侵害時，始有規範之必要。 ⑷小結： ①我國證券交易法第20條既係參考美國證券交易法Rule 10(b)-5而為規定，該國之規範方式，自可作為我國解釋該條文時之比較基礎；又證券交易法第20條之1有關資訊不實之民事賠償責任，已經明定應以「主要內容」虛偽或隱匿為要件，僅涉及人民財產權之民事賠償責任規範至此，牽涉人民自由權之刑事責任部分，亦即同法第20條第2項規定，自應為相同解釋，始能符合該法規範體系之一致；再本條項係為刑法第215條之特別規定，刑度較輕之刑法第215條既以「足以生損害於公眾或他人」為要件之一，若刑度較重之本條項僅以「內容虛偽或隱匿」為已足，而不問該虛偽或隱匿是否足生投資人損害，亦顯然有失衡之處；何況證券交易法之立法目的係在保障投資，若無影響、侵害投資人投資決策與行為之可能者，亦無依據本法加以處罰之必要。本院因認證券交易法第20條第2項雖無明文，但仍應以財務報告及財務業務文件之「主要內容」有虛偽或隱匿為其要件；至國內學者賴英照教授（股市遊戲規則-最新證券交易法解析，2009年10月再版，第732頁）、劉連煜教授（證交法第二十條第二項資訊不實規範功能之檢討-資訊內容具重大性是責任成立要件-，臺灣法學雜誌第131期，2009年7月1日，第194頁至第201頁，第196頁、第197頁）、陳春山教授（證券交易法論，2008年最新版，第365頁、第366頁）亦均同此見解。 ②至於商業會計法第71條第4款、第5款之規定，雖非前揭學說、實務見解所討論者，惟該條款之規範客體，乃股票未上市公司之財務報表；至其規範目的，則應認係同為保障投資人經由財務報表對系爭公司財務狀況之認識暨投資決策之正確形成，其與股票公開上市公司遂無區分必要，則基於前揭解釋原則，以及相同事物應為相同處理之平等原則，本院認上述「重大性」之判斷標準，於商業會計法該條款亦應有所適用。 ⒉至於何謂財務報告及財務業務文件之「主要內容」，則指某項資訊之表達或隱匿，對投資人的投資決定具有重要影響者而言。對此，證人楊美雪於本院審理中，係以「…我們的財務報告本身是包含2個部分，1個部分是屬於財務報表，你可以看到的4張有數字的報表包括資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表，我們叫主要的財務報表，後面的都叫做附註，附註其實是對於財務報表的補充資訊…所以剛剛講的重大性標準都是對這4張報表最主要的影響金額…」加以解釋（本院卷2-2，第75頁背面）；另證人即東吳大學會計系教授馬嘉應於本院審理時，則稱「… 我們講的重大性是在於我們在審計準則公報24號裡面第2項特別有去做這個重要的規範是在於財務報表不實表達程度，很有可能影響使用財務報表人士的誤解，就是他的錯誤判斷的話，那才叫做程度的重大性…」、「財務報告裡面有些揭露的話，基本上叫做supporting documentation就變成次要內容…主要內容基本上會看的應該是在於前面這4張大表…這是主要內容…」、「…在於我們會計的理念，後面的這些附註是在於讓他的這些資料說明得更詳細而已，就讓投資人知道得多一點，所以我們才會講讓他的透明度變大，真正的主要內容應該是在這4大表…」等語（本院卷第139頁、第141頁背面），均認財務報告中所謂的4大表即資產負債表、損益表、股東權益變動表及現金流量表，始為財務報告之主要內容，至於附註部分係在補充說明4大表，則屬次要之內容。 ⒊查本件系爭之勤美公司財務報告、合併財務報表、全國大飯店財務報表，固分別有如附表三所示記載，被告何明憲、汪家玗、柴俊林、張馨予對於檢察官所指摘前開財務報告、財務報表有如附表三所示應記載未記載、或未詳予記載之情，亦均未爭執。然系爭記載事項，乃存於各報告或報表之附註部分，已非屬4大表之內容；另一方面，除勤美公司財務報告部分，因全國大飯店僅屬勤美公司轉投資之子公司，其財務狀況應顯現於合併財務報表中，無須記載於勤美公司本身之4大表外；在全國大飯店之資產負債表中，於「資產」、「流動資產」、「受限制資產」項下，已有36,500, 000元之記載，對照該部分相關之附註六，則有「定期存款」、「業務履約保證」33,000,000元及「發行住宿券之履約保證」3,500,000元記載（前開2項總和為 36,500,000元，第13頁），足見系爭33,000,000元定存設質之事，已經揭露於該資產負債表中；再於合併財務報表之勤美股份有限公司及其子公司合併資產負債表中，於「資產」、「流動資產」、「受限制資產」項下，有1,019 ,622千元記載，對照相關之附註六，則在「抵資押之資產」項下有「定期存款-列於『受限制資產』項下」36,500千元之記載（第57頁），與上述全國大飯店部分相同，可認該33,000,000元之定存質押，亦顯現於合併財務報表中。至於該定存設質之目的，於各相關附註中並未詳細、正確說明，固屬事實，但從閱讀該財務報告、財務報表之投資人角度觀之，全國大飯店以及勤美集團資產之受限制與否，已經揭露於合併財務報表與全國大飯店財務報表之資產負債表上，而無致使投資人形成錯誤認知與投資決策之虞。依據證人楊美雪、馬嘉應前述判斷標準，上開財務報告、財務報表均已屬允當表達。五、綜上所述，被告何明憲為免其與柴俊林共同挪用全國大飯店存款3300萬元為銓遠公司擔保借款之事，遭查核勤美集團暨全國大飯店之會計師楊美雪揭露於財務報告與財務報表上，與被告柴俊林、汪家玗、張馨予間有共同謀議如何因應，並決定由被告張馨予向證人蘇志和告稱該筆定存設質係為發行禮券保證之用、另要求證人陳彥蓁修改工作底稿等情，可認屬實，被告何明憲、柴俊林、汪家玗、張馨予否認有共同謀議行為，均不採取。惟證人陳彥蓁、蘇志和於偵查及本院審理中，均證稱係因另向永豐銀行經理歐陽子能口頭查詢後，始依據證據力較強之外部證據，認定該筆定存質押係為「業務履約保證」，證人陳彥蓁且據以更改工作底稿；證人歐陽子能雖另證稱曾有勤美公司特助陳懷呈知會，但亦稱勤美方面並無要求配合渠等說詞，其乃依個人認知之事實回覆證人陳彥蓁等語，則證人陳彥蓁事後更改工作底稿將該筆定存質押記載為業務保證金，即無積極證據可認與前述被告間之謀議、分工行為有關。其次，證券交易法第20條第2項、商業會計法第71條第4款、第5款之財務報告、財務報表之虛偽或隱匿，均應以「主要內容」為其判斷標準，而所謂主要內容，則指財務報表中與投資人投資決策有關者，亦即資產負債表、損益表、股東權益變動表及現金流量表；查本件勤美公司財務報告、合併財務報表、全國大飯店財務報表如附表三所示記載，均屬各財務報告、財務報表之附註部分，其中勤美公司財務報告之資產負債表本無揭露非本公司之全國大飯店財務狀況之必要；而合併財務報表、全國大飯店財務報表之資產負債表中，則均有該筆系爭3300萬元定存質押之揭露，是從投資人角度以觀，前述財務報告、財務報表所欲顯現之全國大飯店、勤美公司及其子公司之資產負債狀態，應認已經有允當之表達，投資人當不致對於該公司有無受限制資產產生錯誤認知及判斷，則依據前揭「重大性」之判斷標準，附表三所示之記載，仍不該當前述證券交易法第20條第2 項、商業會計法第71條第4款、第5款之要件。此外，檢察官就此部分並未提出其他積極證據，說明被告何明憲、柴俊林、汪家玗、張馨予等人有何其他違反證券交易法第171條第1項第1款之申報不實罪、商業會計法第71條第4款、第5款之不為紀錄致生不實罪、利用不正當方法致生不實罪，此部分犯罪事實因屬不能證明，依法應為此部分無罪之諭知。參、被告何明憲、陳順敏、林秋曼被訴挪用UEA公司所有CMI公司股票部分一、公訴意旨又以：被告何明憲係勤美公司所投資之United Elite Agents Limited 公司（下稱UEA公司）董事長，及 UEA公司所轉投資之China Metal International Holdings Inc.（即勤美達國際控股有限公司，下稱CMI公司）董事長，係為UEA公司處理事務之人。緣何明憲於95年間起，即以個人名義向永豐銀行申辦信用貸款，惟依雙方所定之貸款條件，何明憲尚須提供CMI公司股票及簽立過戶文件供永豐銀行保管，永豐銀行並隨時查閱CMI公司之股票市值，以確認所保管之CMI公司股票市值約相當於何明憲當時之借款金額。迄於97年9月間，因CMI公司股票價格下跌甚多，永豐銀行所保管之CMI公司股票市值已明顯低於何明憲之貸款總額，永豐銀行遂指派歐陽子能告知何明憲，必須增加供保管之 CMI公司股票，否則應清償部分借款金額，何明憲為應付永豐銀行之要求，並確保其能繼續從上開貸款契約之額度內繼續借支，乃與其私人秘書林秋曼、CMI公司財務長陳順敏等人共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，違背渠等分別受委託擔任UEA公司董事長、財務長而應對公司資產負善良管理人之責任，由何明憲交代林秋曼，林秋曼再向保管UEA 公司所擁有之CMI公司股票之陳順敏索取CMI公司3750萬股之股票，經陳順敏向何明憲確認交付原因後，陳順敏即將該 CMI公司3750萬股之股票交給林秋曼，再由林秋曼交給永豐銀行人員，由該銀行保管。何明憲等人即以挪用上開UEA公司所有之CMI公司股票方式，而為違背其任務之行為，致UEA公司在該股票被保管之期間內，對於該股票之權利受到限制，無法為處分該股票等受益行為，並影響UEA公司資金調度之靈活性，致生損害於UEA公司之利益。因認被告何明憲、陳順敏、林秋曼共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。二、本件公訴意旨認被告何明憲、陳順敏、林秋曼3人將UEA公司所有之CMI公司股票共3750萬股，交付永豐銀行保管之行為，共同涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，係以被告何明憲擔任UEA公司董事長，被告陳順敏擔任CMI公司財務長，對該公司資產負善良管理人之責任，竟挪用UEA公司所有之CMI股票，致UEA公司在該股票被保管期間，對於股票之權利受到限制，無法為處分股票等受益行為，並影響UEA公司資金調度之靈活性，致生損害於UEA公司之利益；而被告林秋曼雖非為UEA公司處理事務之人，但與被告何明憲、陳順敏共犯此部分犯行，應依刑法第31條第1項規定論以共犯等，作為主要之論據；且提出被告何明憲、陳順敏、林秋曼等人供述、證人歐陽子能證述，以及CMI公司股東名冊（偵2卷，第82頁）、授信及交易總申請書（偵17卷，第414頁至第418頁）、永豐銀行受託保管紀錄（偵17卷，第460頁）、CMI公司登記證書、營運證明、商業登記政、董監名冊、UEA公司登記證書、營運證明及負責人名冊（偵17卷，第482頁至第491頁）、通訊監察書、監察譯文（偵39卷，第54頁、第55頁、第84頁、第85頁；第88頁至第93頁）等證據方法，資為佐證。三、訊據被告何明憲、林秋曼、陳順敏3人，對於何明憲擔任UEA、CMI公司董事長，陳順敏擔任CMI公司財務長，林秋曼則擔任何明憲私人秘書；被告何明憲於97年11月5日經由被告林秋曼，向被告陳順敏索取UEA公司所有之CMI公司股票3750萬股後，交付永豐銀行保管等情均不爭執。惟被告何明憲、林秋曼、陳順敏3人均否認對UEA公司有何背信行為，辯稱：㈠被告何明憲部分：檢方指摘被告何明憲因個人向永豐銀行借貸之擔保品價值下跌，經永豐銀行要求增補擔保品或清償貸款，而提供UEA公司名下之CMI公司股票3,750萬股予永豐銀行保管，導致UEA 公司在該CMI公司股票保管期間，對其權利受到限制，無法為處分該股票等受益行為，並影響UEA公司資金調度之靈活性，致生損害於UEA公司之利益，被告何明憲涉有背信罪嫌云云，被告何明憲自偵查階段即坦承為避免於永豐銀行之貸款額度降低，確實有提供UEA公司所有之CMI公司股票予永豐銀行，然因該等股票僅係交付予永豐銀行保管，並未設定質權，永豐銀行不能處分，且UEA公司並無處分CMI公司股票之計劃，實際上不損及UEA公司的權益，故縱CMI公司股票之交付對永豐銀行在處理本件信用貸款或有某種意涵，被告何明憲之行為在法律上的評價亦不應構成背信罪： ⒈刑法第342條第1項之背信罪以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖即屬欠缺意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難論以背信罪此有最高法院30年上字第1210號判例及53年度台上字第2429 號判例可參。則倘行為人並無圖取不法利益之意圖、亦無加不法損害之意思，則因欠缺背信之犯意，不得以背信罪相繩。 ⒉經查，被告何明憲與永豐銀行（前身為「建華銀行」）於95 年5月25日簽訂之「授信及交易總申請書」，永豐銀行同意在壹億元的範圍內，撥款予被告，被告何明憲則無須提供保證人、亦無須提供擔保品，故該份借款契約性質上為信用貸款。 ⒊被告何明憲交付予永豐銀行之CMI公司股票，無論被告何明憲所有、吳正道所有或UEA公司名下，僅係交由永豐銀行保管、並未設質，而非用以擔保被告何明憲之借款，永豐銀行無法作任何處分，故不會使UEA公司的權益受到損害，被告何明憲並無損害UEA公司利益之意圖： ⑴被告何明憲固有於95年5月借款時，提供被告何明憲及吳正道的CMI公司股票予永豐銀行保管，然此係與永豐銀行協調的結果，因永豐銀行承辦人員表示若將CMI公司股票交由永豐銀行保管，貸款比較容易通過，而被告何明憲並無動用該等股票之計畫，故依照永豐銀行的意思，將付CMI公司股票予永豐銀行保管，此由上開申請書第3頁註記「甲方須於額度逐筆動撥時，提供等值之香港上市公司勤美達國際控股有限公司股票於轉讓過戶文件用印後交付乙方保管」，而非「設質」或「擔保」自明。後來被告何明憲於97年11月提供UEA公司持有之 CMI 公司股票予永豐銀行保管，亦係與永豐銀行協調後的結果，用以加強銀行之授信，歐陽子能已證稱若被告何明憲堅持要取回股票，因此為信用借款，永豐銀行亦不能阻止，故被告將CMI公司之股票交予永豐銀行，確實是僅作保管之用，並無擔保的效果。 ⑵被告何明憲及吳正道固有於申請書第四頁「擔保物提供人」欄位簽名用印，此係因該份文件為永豐銀行的制式文件，其上並無「保管物提供人」欄位亦其他適合之欄位，而在既然當時雙方的認知是交由永豐銀行「保管」，而非「擔保」的情況下，被告何明憲、吳正道即於永豐銀行要求下，於「擔保物提供人」欄位用印，而未多加思索、亦未要求永豐銀行將該欄位名稱修改為「保管物提供人」。歐陽子能亦證稱當時應該是沒有更好的授信文件，故而簽訂了該份「授信及交易總申請書」。自不能以被告何明憲及吳正道有於該份申請書「擔保物提供人」欄位簽名用印，即謂此一契約為有擔保品之借貸契約。 ⑶永豐銀行於客戶提供擔保品或保管品時，會出具一份制式之文件作為收據，該份文件標題印有「擔保品」及「受託保管記錄」兩個項目，依性質不同加以勾選，若是擔保品就勾「擔保品」，若是保管即勾選「受託保管記錄」，此有永豐銀行忠孝分行的經理歐陽子能於鈞庭之證詞可稽。觀諸被告何明憲交付CMI公司股票予永豐銀行時，永豐銀行出具之收據係勾選「受託保管記錄」，而非「擔保品」，佐以歐陽子能上開證詞，益證該股票非用以擔保。 ⑷再由永豐銀行針對UEA公司與該行往來情形，出具予安侯建業會計師事務所之函證內容來看，該份制式文件印有保證及副擔保項目得以勾選，而永豐銀行負責處理出具函證給會計師的單位，於審閱本件貸款文件後，判斷其係信用貸款，沒有所謂擔保品或副擔保之標的揭露，而於函證上擔保品及副擔保之有價證券項目均記載「無」，歐陽子能亦確認由該函證記載內容來看，CMI公司的股票並非擔保，故由永豐銀行自己對於本件貸款的認知係信用貸款，即可證明永豐銀行確實並未要求應提供CMI的股票作為「擔保」。 ⑸金管會對於既然被告何明憲上開借款為信用貸款的性質，永豐銀行卻仍要求被告提供CMI股票予該銀行保管的作法不予苟同，發函永豐銀行表示：「貴行對於無擔保授信以徵提境外公司股票保管為附加條件之作法僅在外觀上產生擔保形式，於保管期間既無法限制提供人借出，於債務不履行時又無法處分求償。該作法實質無擔保之效果，且徒增保管之責，易生爭議。」由金管會上開意見，實已臻明瞭被告提供CMI股票予永豐銀行，確實無擔保的效果，不會損害UEA公司之權益。檢方仍稱本件借貸形式上雖未符合擔保之要件，實質上已發生擔保之效果，顯有誤會。 ⑹永豐銀行忠孝分行經理歐陽子能亦證稱UEA公司名下的 CMI 公司股票並未設質予永豐銀行，永豐銀行無權處分UEA 名下的CMI公司股票： ①歐陽子能於98年6月2日偵查中證稱：「（問：何明憲是否有將勤美子公司UEA公司所持有之CMI股票三千多萬股做為借款的擔保？）這也是95年間，由香港的勤美達，借款人是何明憲辦理一億元的信用貸款，因為CMI股票是香港公司，設質的程序很複雜，所以我們還是把CMI股票當作副擔保，性質上仍屬於信用貸款 .. 」 ②歐陽子能於98年6月26日偵查中證稱：「（問：取得該3,750萬股股票對永豐銀行有何實益？）我們只是取得股票控制權，他要拿回股票，相對就要還款，如果不還款，就不能拿回股票，他就不能處分股票，我們銀行沒辦法直接拿他的股票去處分或變現。」； ③歐陽子能於偵查中另具狀表示被告與永豐銀行於95 年5月25日所簽立之授信及交易總申請書屬無擔保之信用貸款，被告何明憲係提供CMI公司股票交付永豐銀行保管，而非設質，不具擔保性質，姑且不論被告當時資金及信用狀況良好，縱被告何明憲有無法按時履約還款之情況，永豐銀行亦無權利處分該等CMI公司股票，故絕無影響UEA公司權利之可能。 ④歐陽子能於審理時證稱： 1)問：你剛看到勤美達國際控管股票，在何明憲如果違約，借款沒有清償時，你們銀行是否可直接拿這股票去拍賣，或變賣取償？答：不可能，因為第一授信條件的規範，當初執行很困難是因這是港股，第二其實做授信很像在談生意，現在銀行沒有那麼強勢說我要借錢給你，你什麼都要答應我，很多東西都是交易條件，我們拿不到設質，大家談一談，結果變成是一個保管行為，對我來說也很好，因為我可以加強我的授信擔保，假如今天何明憲要拿股票去賣，也要從我這邊拿走，我就有一個協調的機制，所以今天如果何明憲堅持要拿走，我也沒辦法，因為這是一個信用借款，我只能說以後我們往來的信用就沒有了。 2)問：你所謂轉讓過戶文件的用意為何？答：其實這東西沒有用，因為我們沒有辦法去處理，今天我去處理，我會被告，因為我們是保管，且大家心知肚明，我的認知。問：既然沒有用，為何銀行要要求這樣的文件？答：假設今天我和你借錢，我要把你的東西放在我這邊保管，意思是一樣的，這是你的東西，保管我是沒有權利去處分，我沒有辦法去處分，簡單講這是一個港股，他的交易習慣跟所有的東西遠超過我們想像的，譬如我要去設質一個港股，還要請律師去處理，因為費用都不便宜。問：既然沒有用，為何銀行還會要求對方？答：銀行有一個說法叫做擔保加強，就是總比沒有的好。問：如果說到時候這一筆借貸他無法還，對你們銀行有保障，他可以如何做一個有利的求償？答：今天假如說何明憲公司出問題，這個股票也是幾乎區區一個壁紙，其實做股票融資本來風險就比較大，當客戶信用點弱時，他的股價應該是正相關的，今天假如他不還錢，我也無法處分，我僅能拿這東西去跟何明憲說你能不能怎麼樣。 3)問：如果是保管的話，他是不是還是副擔保，從我們剛剛看到的貴行的會計師函證裡看起來，貴行的紀錄上顯示他並不是一個副擔保，是不是？答：自始至終，大家都把這個貸款當成一個信用貸款，銀行是很多單位在牽制的單位，我是一個業務單位，包括審查、企金作業中心，很多單位都會牽制我，讓我不會這麼自由，比方這個案子大家的認知都認為他是信用貸款，另外一個單位，譬如企金作業中心出保管條的單位，他的認知也是信用貸款他才會這樣做。 ⑺至於歐陽子能供稱交予永豐銀行保管之CMI公司股票係用作「副擔保」、副擔保就是信用貸款一節，副擔保為信用貸款固屬無疑，然本件提供CMI公司股票予永豐銀行保管，依據歐陽子能提出之財政部台財融（五）字第0928010817號函釋，其所謂之「副擔保品」係指「外幣」擔保品，而本件交予永豐銀行之標的並非外幣，而係香港公司的股票，故連「副擔保品」都不是。 ⒋UEA公司從未、亦無處分CMI公司股票的計畫以獲得資金之必要或可能，故該等股票縱使於永豐銀行保管期間，亦不會使UEA公司受到損害： ⑴檢方空泛地指稱因被告將UEA公司的CMI公司股票交與永豐銀行，導致UEA公司不能不受限制地使用自己的資產，造成經濟上之活動受到限制，當然對UEA公司之利益產生絕對的損害云云，然查UEA公司是勤美公司百分之百擁有的公司，而CMI公司則係勤美公司透過UEA公司所持有之子公司，UEA公司並無業務，亦無任何商業活動，其目的在於持有CMI公司股票，CMI公司與勤美公司業務往來密切，而為維持與子公司間之關係，UEA公司並無處分所持有CMI公司股票之理由，且實際上UEA公司自持有CMI公司股票以來，從無大量處分CMI股票之紀錄，反而有增加持股之需求。由此可知，實際上既然UEA公司無處分CMI公司股票以獲得資金之必要或可能，CMI公司股票受保管與否實與UEA公司資金調度之靈活性無關，而無造成UEA公司受損害之可能。檢方以上開保管方式將影響UEA公司資金調度之靈活性及限制UEA公司使用自己的資產云云，實屬臆測之詞。 ⑵又根據勤美公司於96年12月27日與台新銀行為主辦銀行之銀行團所簽訂之聯合授信合約第27條約定（勤美公司直至98年4月23日始將該聯貸契約之借款清償完畢），勤美公司承諾於授信案存續期間內，將維持直接或間接持有CMI公司之股份不低於448,984股，且不得就前開股票設定權利或其他負擔予他人，此亦有勤美公司簽訂之承諾書可稽；而根據勤美公司97年度財務報表，勤美公司於當年度期末持有之CMI公司股數為450,374.059股，顯見，勤美公司透過UEA公司所間接持有之CMI公司股票，本即受有契約限制而不得處分。另勤美公司於89年上市時，亦承諾「對於海外轉投資CMP(H. K)Industry Co., Ltd.及天津勤美達工業有限公司之持股，非經股東會決議不得轉讓」，有當時出具之承諾書及發行新股公開說明書可稽，由於勤美公司係透過UEA公司轉投資 CMI公司，再進一步投資CMP公司及天津勤美達公司，故受前揭承諾拘束，勤美公司如未經股東會決議，自無從任意處分UEA公司所持有之CMI公司股票。因此被告何明憲將該等股票提供予永豐銀行保管，自不因而影響UEA 公司資金調度之靈活性而使其受有損害。 ⒌固然被告何明憲與歐陽子能間對於歐陽子能要求被告何明憲增提CMI公司股票時，有無告知得隨時取回該等股票之說法不一，然由歐陽子能確實有在97年底會計師要盤點 UEA公司的資產時，同意取回該3,750萬股股票，實已說明並非被告何明憲一定要清償借款，才能取回交由永豐銀行保管的CMI公司股票，故被告何明憲當時認知隨時可以取回CMI公司股票應係可採，被告何明憲實無損害UEA公司之犯意。後來固然是清償5,000萬元借款，而取回CMI公司之股票，然此亦係為維持與永豐銀行的良好關係及為免永豐銀行相關承辦人員為難，並不能作為將CMI股票交付予永豐銀行有發生擔保之效果，更不能擴大解讀永豐銀行得處分該等股票。 ⒍檢方以本案與全國大飯店存款設質案相比較，並稱如果被告何明憲在全國大飯店存款設質案辯稱「該存款當時沒有處分計劃，且事後亦將全部存款還給全國大飯店，故無任何損害全國大飯店利益之情事」，難道就不構成犯罪，用以反駁被告何明憲有關UEA公司並無處分CMI公司股票之計劃，被告何明憲不構成背信之抗辯，然兩案情況不同，不得比附援引，在UEA公司案中，CMI公司的股票並沒有設質，不會有被永豐銀行處分的可能，且UEA公司並無處分 CMI 公司股票之計劃，而無檢方所謂UEA公司的經濟活動受到限制的情形，檢方上開比擬顯有混淆之嫌。檢方又稱倘鈞庭認為被告並無不法，將使我國公司治理之規範形同虛設，亦將使公司管理產生莫大之弊端，檢方此一論罪方式與罪刑法定主義實有相違，被告何明憲之行為是否構成犯罪，仍要逐一檢視與構成要件是否相符，不能以為維護公司治理規範即無限上綱，強將被告何明憲論以背信罪。 ⒎況背信罪為結果犯，此有最高法院86年度台上字第2974號判決意旨可參：「刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯。原判決於事實欄雖載稱：「致生損害於雙鶴企業公司全體股東」，但於理由欄內就上訴人等之行為對於委任人本人之財產或其他利益，究竟致生如何之損害，並未為相當之論列，僅抽象載稱「足生損害應可認定」云云，其判決理由論證，猶嫌未臻完備。」，被告何明憲交付予永豐銀行之CMI公司因非擔保，永豐銀行無權處分該等股票，連有受損害之危險都沒有，更遑論會使UEA公司的權益實際上遭受損害。 ⒏綜上，系爭受保管之CMI公司股票不具擔保性質，永豐銀行無法處分、變賣該等股票，被告何明憲主觀上並無損害UEA 公司之意圖，且UEA公司並無、亦不可能有處分其所持有CMI公司股票之需求，故將CMI公司之股票交予永豐公司保管，並不會損害UEA公司之利益，被告何明憲實無背信。㈡被告陳順敏部分： ⒈被告陳順敏將系爭股票交付永豐銀行保管，非作為借款擔保品之用，主觀上無不法意圖之認識，客觀上亦無違背職務之行為： ⑴首查，被告陳順敏為CMI公司之財務長，並非UEA公司之財務長，合先敘明。 ⑵被告陳順敏同意將系爭股票交付永豐銀行保管前，已再三向被告何明憲確認系爭股票並非提供擔保，僅係交付保管，經何明憲確認後乃同意依何明憲指示將系爭股票交付被告林秋曼，被告林秋曼嗣後將永豐銀行所出具保管條正本交付被告陳順敏。是被告陳順敏對於系爭股票係交付永豐銀行保管，而非作為被告何明憲之借款擔保，有合理確信，主觀上無不法意圖之認識，客觀上亦無違背職務之行為。此觀下列證據可明： ①被告何明憲之證述：鈞院100年4月21日審理時之證言：「（問：你決定同意要拿UEA股票給永豐保管後，你有無交代公司何人去處理這件事情？）答：UEA的股票是由陳順敏保管的，他是我們CMI的財務長，我有跟他商量這件事。我也告訴他說這是保管，不是抵押，是可以隨時拿回來的，無損公司的財產，他跟我確認二次，是不是隨時可以拿回來，且僅有保管，我說是，就是這樣。」；「（問：CMI的股票最後是何人交給永豐銀行的承辦人員？）答：…陳順敏有跟我確認這件事情，我說是這樣，就像前幾天我跟你講的一樣，希望你能夠配合，他再次跟我確認說，這不是抵押，我說是保管，他說隨時可以取回對不對，我說是。」等語。 ②永豐銀行開立之保管條載明為「受託保管」(偵17 卷第460頁)及證人歐陽子能之證述：被告陳順敏依被告何明憲指示，將系爭股票交付被告林秋曼後，林秋曼隨後交付被告陳順敏永豐銀行所開立保管條。被告陳順敏檢視該保管條有「擔保品」及「受託保管記錄」二欄位，永豐銀行於保管條上係勾選「受託保管記錄」欄位，而非「擔保品」欄位；在保管條之「目的用途」欄亦係勾選「保管有價證券/ 其他」欄位，而非「有價證券質借」，即可知系爭股票確實係交付永豐銀行保管，而非設質，亦與被告何明憲先前所告知內容一致。且依證人歐陽子能於鈞院100年4月21日審理時亦證述：「（(提示同卷第182頁，並告以要旨)問：這張文件在銀行何情況下會出具？）答：保管。」、「（問：提供擔保時，是否也會出具？）答：會，前面會勾的項目不一樣。」、「（問：這張文件上面二格，一個是寫擔保品，一個是寫受託保管紀錄，這兩個有何差別？）答：這明確的是一個是擔保品，一個不是擔保品，是保管。」、「（問：就是單純的保管就寫受託保管記錄，如果是擔保品就勾擔保品？）答：對。」、「（(提示偵17卷第 460頁，並告以要旨)這是保管系爭股票當時所簽的，左上角受託保管及擔保品的區分，受託保管是何時會用到？）…這是保管條的意思」、「（這是類似現在你們的客戶有價證券或其他的有價值的東西，交給你們銀行保管，就填這張單子做紀錄？）對。」等語。③依永豐銀行覆會計師函證內容顯示該銀行並無UEA「供副擔保而代保管之有價證券」之交易往來（偵14卷第243頁）及證人歐陽子能之證述： 1.查，負責UEA公司97年度之查核會計師於98年1月間發函請永豐銀行確認UEA公司與該行之往來情形時，永豐銀行針對UEA公司於97年1月1日至97年12月 31日間在永豐銀行之交易往來情形，向會計師回覆確認並無任何往來，其中包括並無「供副擔保而代保管之有價證券」（參被證2詢證回函第7項第1欄）。是依永豐銀行內部紀錄顯示，從無系爭股票提供擔保的紀錄，益證系爭股票僅係單純交付永豐銀行保管，而非擔保品。 2.依證人歐陽子能於鈞院100年4月21日審理時之證言：「（問：從函證的內容看起來，CMI在永豐銀行有無提供任何的擔保品？）答：沒有。」；「（問：函證第7項其他項目，第一欄所在的項目為何？）答：供負擔保額貸保管(按：應指副擔保，下同 )之有價證券。」；「（問：從這函證上看起來， UEA在永豐銀行並沒有任何供副擔保額提供保管的有價證券？）答：是。」等語。 ④金管會對永豐銀行之糾正函亦認定系爭股票交付永豐銀行實質無擔保之效果（參鈞院卷3-1第37頁） 1)永豐銀行因為何明憲個人信用借款之原因，而要求提供CMI公司股票交付保管，借款契約文件上並有若干語意不明之用語，致有該交付保管之股票是否有設定擔保效果之疑義。 2)惟查，何明憲個人與永豐銀行間之所簽署之借款契約及系爭股票交付保管時，何明憲所簽署之文件，陳順敏均未參與其中，對何明憲借款相關合約及文件內容並無所悉，並信賴何明憲所告知系爭股票之單純交付保管。就此事實，有何明憲於鈞院檢察署98年6月2日之證述：「（這次借款及約定內容與永豐商業銀行忠孝分行何人洽談？）我都沒有直接去接洽，都交給秘書林秋曼去聯絡處理，然後由我蓋章。）」，以及何明憲於鈞院100年4月21日審理時之證言：「（問：95年時，陳順敏有無協助你處理跟永豐銀行的合約？）沒有。」可稽。 3)又，被告陳順敏雖曾於鈞院地檢署偵查時，陳述「林秋曼跟我說CMI下跌，所以需要增加股票作為擔保何明憲個人的融資…」云云，惟其於鈞院100年4月21日審理時已說明：「我現在回想，林秋曼當時並沒有跟我說到擔保的事，在6月2日偵查庭時，我也一直說明這是保管，但檢察官一直跟我強調說明明就是擔保，你還要把他講成保管，在那樣的氣氛之下，再加上我沒有看過貸款合約，所以我心情上也較緊張，後來我就順著檢察官的意思，把他說成是擔保，但是自始至終，我的認知都是保管。」等語。 4)再者，就永豐銀行於借款契約中要求借款人提供股票交付保管之作法，究竟實際上有無擔保之效力，證人歐陽子能於鈞院100年4月21日審理時之證言：「（問：你剛剛看到勤美達國際控管股票，在何明憲如果違約，借款沒有清償時，你們銀行是否可直接拿這股票去拍賣，或變賣取償？）不可能。」此種在借款契約中約定以國外公司股票作保管，在實務上並非常態，此由證人歐陽子能鈞院100年4月21日審理時證稱：「僅有這一件，沒有其他案例」，以及行政院金融監督管理委員會銀行局於99年1 月20日以銀局(控)字第09800579510號函（下稱「銀行局函」）糾正永豐銀行，表示：「…(二)貴行對於無擔保授信以徵提境外公司股票保管為附加條件之作法僅在外觀上產生擔保形式，於保管期間既無法限制提供人借出，於債務不履行時又無法處分求償。該作法實質無擔保之效果，且徒增保管之責，易生爭議。」可證。 5)由上可知，於借款契約中約定將股票交付保管，在實務上既非常態，僅為偶發之個案，且無任何實質擔保之效果，其結果僅生永豐銀行應妥善保管系爭股票之責任。被告陳順敏擔任財務工作多年，對於保管與抵押設質之區別，自然非常清楚。是被告陳順敏在被告知系爭股票並非設質予永豐銀行，而僅係交付保管時，依其過去經驗判斷，交付保管不會損害UEA公司之利益，自屬合理。 ⑶綜上，被告陳順敏係認知系爭股票僅係交付保管而非設質，方同意將系爭股票交付永豐銀行保管，渠始終認為系爭股票係單純交付永豐銀行保管，UEA公司對系爭股票之權利並未受有任何限制或負擔，其最終亦取得永豐銀行所開立保管條正本。系爭股票既在銀行妥善保管中，又非作為被告何明憲借款之擔保品，故未損及UEA公司任何利益，是被告陳順敏將股票交付永豐銀行保管之行為並未違背其職務，亦未因此造成UEA公司任何損害，公訴意旨自非正確。 ⒉本案並無證據足資證明系爭股票因交付保管，致損害UEA 公司之利益之情形： ⑴按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。次按刑法第342條背信罪之成立，需以「行為人係受本人之委任」為本人處理事務，具有為圖取自己或第三人不法利益或圖加本人利益之不法損害之意思，而為違背其任務之行為者為必要。此所謂不法利益，係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，且與本人利益所受之損害具備間接關係而言；倘本人之利益本即無從受何損害，或所受損害具有正當原因，且行為人自己或第三人所欲獲得之利益乃法律上容許之正當利益，自難以背信罪責相繩（最高法院21年上字第1574號、44年臺上字第91號、53年臺上字第2429號判例意旨及同院87年度臺上字第3704號判決意旨可資參照）。 ⑵系爭股票僅係交付永豐銀行保管，可隨時取回，並無影響UEA公司資金調度之靈活性： ①按寄託契約未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物，民法第598條第1項定有明文。 ②依永豐銀行所開立保管條之內容上，並未記載保管期限，亦無非經永豐銀行同意不得於保管期間請求返還之記載，揆諸前開規定，UEA得隨時請求永豐銀行返還系爭股票，此並有前開銀行局函表示：（永豐銀行）於保管期間既無法限制提供人借出，於債務不履行時又無法處分求償等語可明。 ③檢察官補充理由書(六)主張被告何明憲將系爭股票交付保管股票，係為謀自己個人之利益，故有損害UEA 公司利益之不法意圖。惟查，將系爭股票交付保管固有利於何明憲個人，但並未損及UEA公司之利益。檢察官補充理由書中以證人歐陽子能否認曾告知何明憲系爭股票可以隨時拿回去，以及如欲取回系爭股票，何明憲必須還款等證稱，主張被告何明憲欲拿回CMI 股票必須還款，否則無法隨時取回該股票，是系爭股票形式尚未符合擔保之要件，實質上已發生擔保之效果云云，實屬謬誤。查證人歐陽子能於鈞院100年4月21日審理時證述：「…我們拿不到設質，大家談一談，結果變成是一個保管行為，對我來說也很好，因為我可以加強我的授信擔保，假如今天何明憲要拿股票去賣，也要從我這邊拿走，我就有一個協調的機制，所以今天如果何明憲堅持要拿走，我也沒辦法，因為這是一個信用借款，我只能說以後我們往來的信用就沒有了。」足見，永豐銀行並未就系爭股票取得任何擔保利益，UEA公司如要求永豐銀行返還所保管系爭股票，永豐銀行依法或依約均無拒絕之權利，於此情形，永豐銀行僅得依據借款契約要求何明憲還款而已。故UEA公司在何明憲還款後取回系爭股票，乃何明憲為維持其於永豐銀行之信用而為，而非可逕認為 UEA公司之權利受有任何的限制或損害。此乃銀行局認為此保管之約定，實質無擔保之效果，且徒增永豐銀行保管之責之原因。檢察官補充理由書主張，該保管具有擔保之實質，顯於法無據，亦與銀行局之見解相左。 ⑶系爭股票屬於勤美公司長期持有之轉投資，且其處分原即受有限制，此觀下列證據自明： ①何明憲於鈞院100年4月21日審理時之證言：「（問：UEA持有CMI股票作何用途？是財務性，還是長期投資？）答：他是長期投資。」、「（問：所謂的財務性投資是像隨時在買賣上市櫃股票一樣，隨時可以去處分？）答：CMI的股票對我們公司來講是比較特別一點，因為我們勤美在股票上市時，證券交易所認為 CMI是我們公司賺錢的經濟來源，那時希望我們具結同意說如果CMI股票要賣時，要股東會同意，所以我們CMI股票從在香港上市到今天都沒有出售過。」、「（問：是否可再說明CMI股票要賣時，要經過股東會同意是哪個公司的股東會？）答：勤美公司的股東會。」、「（問：假設現在不論是在你名下你女婿名下，或在UEA名下這些股份，如果要處分的話，一定是整張全部一起處分，有無辦法切割？）答：應該是可以切割的。」；「（問：像UEA所持有的3700萬股可以把他切成好幾張，一部份一部份的來做處分？）答：是，除非是一個公司跟公司的併購，是件大型的買賣，不然在市面上交易是沒有這種情況。」等語。由此可見，UEA公司自持有系爭股票以來，從無將之處分變現之計畫，否則早應辦理股票分割，以方便於市場上進行交易。 ②勤美公司於94年間申請股票上市時，即向台灣證券交易所承諾「對於海外轉投資CMP (H.K) Industry Co.,Ltd（按：經公司重組後為CMI公司）及天津勤美達工業有限公司之持股，非經股東會決議不得轉讓」，此有勤美公司「94年度現金增資發行新股用之公開說明書」第214頁可稽(被證4)。亦即，勤美公司前已向證券交易所承諾非經股東會決議不得轉讓包含系爭股票在內之CMI公司股票，故CMI股票對勤美公司而言，為必須長期持有之轉投資部位，不得任意處分。 ③且，UEA公司於97年及98年間均陸續增加對CMI公司之持股（參被告陳順敏99年3月29日準備（一）狀被證3）。 ④UEA公司之母公司勤美公司於96年12月27日與台新銀行為管理銀行之聯貸契約中約定，於該聯貸案授信期間（三年），勤美公司承諾維持直接及間接持有CMI 公司股份不得低於448,984千股，且不得就前開股票設定權利或其他負擔予他人（被證5）。由前述事證可知，UEA公司主觀上無處分系爭股票之規劃，客觀上亦受有處分之限制，事實上，UEA公司於97 年及98年間均陸續增加對CMI公司持股。公訴意旨認為 UEA公司於保管期間可自由處分系爭股票作為獲利或資金調度之用途的假設前提根本不存在，公訴意旨以推測或擬制之方式，遽認保管股票行為對UEA公司之利益產生損害，顯有誤會。檢察官補充理由書（六）另主張，何明憲為UEA公司之董事長，原本就掌控該公司資產之運用方式，如其事後表示無處分計畫，誰能否認云云？惟查，前述事證在系爭股票交付保管前即已存在多時，並非事後刻意製造。檢察官補充理由書中另以將公司存款設質或將詐欺所得財產或利益事後返還，不能解免犯罪，比附於本案之情形。惟查，系爭股票係交付保管並非設質，UEA公司就系爭股票所享有之權利或利益並未受絲毫減損，與一般財產犯罪截然不同，保管與設質二者法律效果及法律評價截然不同，檢察官補充理由書中強為比附援引，自無足採。 ⑷綜上，系爭股票交付銀行保管並未損害UEA公司之利益，本案公訴意旨認系爭股票被保管之期間內，無法為處分該股票等受益行為，致生損害於UEA公司之利益之情形云云，卻未能就UEA公司因股票交付保管實際上受有何財產或其他利益上之損害舉出積極證據具體證明。公訴意旨就此，舉證顯有未足。 ⒊綜上，被告陳順敏同意將股票交付保管，乃因保管人為銀行，且該保管無損於UEA公司之任何利益，故其無違背職務之行為，股票交付保管於客觀上亦無導致起訴書所載，影響UEA公司資金調度之靈活性，致生損害於UEA公司之利益等情形，應可確定。本案既乏積極證據足資證明UEA公司實際上有何財產或其他利益上之損害為何，自不能以推測或擬制之方式，遽認被告陳順敏涉犯背信罪嫌，公訴意旨顯非正確。㈢被告林秋曼部分： ⒈被告林秋曼自共同被告陳順敏處取得UEA公司所有之CMI公司股票3750萬股（以下稱系爭股票），交由永豐銀行保管，係依據共同被告何明憲指示辦理，被告對於系爭股票交予永豐銀行保管，並未參與決策且對於UEA公司與勤美公司之關係為何並不知悉，主觀上並無損害UEA公司之故意及意圖： ⑴系爭股票交予永豐銀行保管係由同案被告何明憲所決定，業據證人何明憲於審理時證稱「（問：CMI的股票最後是何人交給永豐銀行的承辦人員？）答：我印象是我請林秋曼去跟陳順敏拿這個股票。林秋曼就坐在我辦公室的左邊，陳順敏在右邊，我是跟林秋曼講，林秋曼就跟他講，陳順敏有跟我確認這件事，我說是這樣，就像前幾天我跟你講的一樣，希望你能夠配合」。(問：當時決定要把CMI股票拿去銀行，是何人做的決定？)答：是我決定的。」、「（問：後來你說是林秋曼把CMI股票拿去給銀行？）答：應該是銀行的人來跟他拿。」（請參見鈞院100年4月21日審判筆錄，審理卷2-2第130頁背面、第133頁背面至第134頁）、另外證人陳順敏審理中亦證稱：「（問：林秋曼跟你拿這股票跟你講後，你有無再和何明憲確認？）答：有。」、「（問：依照你的講法，林秋曼跟你拿這張股票時，事實上你已經先從何明憲那邊先知道這件事情？）答：對。」（請參見鈞院100年4月21日審判筆錄，審理卷2-2第137頁背面至第138頁）由上開證言可知，被告林秋曼僅係參與同案被告何明憲及陳順敏間之聯繫，以及將系爭股票交付永豐銀行，並未參與決定將系爭股票交予永豐銀行之事宜。 ⑵UEA公司係紙上公司，被告林秋曼不知UEA公司與勤美公司之關係，業經證人何明憲於審理時證稱：「（問：林秋曼是否會參與勤美公司的董事會，或主管會議？）答：林秋曼沒有參加過我們的董事會及主管會議，他在公司裡不是一個決策單位，也不是一個參與單位，他只純粹是我的秘書。」、「（問：UEA公司和勤美公司的關係，就你所知，林秋曼知不知道？）答：我想他不一定知道，應該可以講他不知道，因為UEA是一個登記的公司，他上面唯一的股東就是我，所以他在UEA上面可能看不出勤美的資料，且UEA公司是國外PAPER COMPANY ，他在國內公司都沒有任何活動，除了我以外，他沒有任何的員工。」、「（問：你曾經有無指示林秋曼去處理UEA公司的業務過？）答：就僅有這一次請他去拿股票給永豐銀行當保管，其他UEA沒有業務需要他處理。」、「（問：當時林秋曼是否知道這個目的為何？）答：我不確定他知不知道，但我認為他不知道UEA股票的所有人。」（請參見鈞院100年4月21日審判筆錄，審理卷2-2第131頁背面至第134頁背面），證人陳順敏亦證稱：「（問：當你把UEA持有的CMI股票時，有你平常在工作接觸到林秋曼時，你有無跟林秋曼說過UEA和勤美公司的關係？）答：沒有。」（請參見鈞院100年4月21日審判筆錄，審理卷2-2第138頁）是以被告林秋曼雖知CMI公司係勤美公司之轉投資公司，但並不知悉UEA公司與勤美公司之關係。 ⑶被告林秋曼與同案被告何明憲及陳順敏主觀上均認為系爭股票係交付永豐銀行保管並非設定擔保物權，業據證人陳順敏於審理時證稱「（問：當時何明憲是如何跟你說的？）答：當時何明憲大致上跟我說他在永豐銀行有一筆信用貸款，需要徵提保管股票，我當時立即有跟何明憲說這是公司的資產，不能夠作為質押擔保，何明憲也有跟我說這是純粹的保管，所以我才同意把這股票交付。」、「（問：剛才你有提到何明憲在跟你提到這件事情時，有跟你提及這僅是保管，不是設定擔保，為何你當時回答檢察官時，提到林秋曼跟我說CMI下跌，所以需要增加股票作為擔保何明憲個人的融資，到底林秋曼是如何跟你說的？）答：我現在回想，林秋曼當時並沒有跟我說到擔保的事，在6月2日偵查庭時，我也一直說明這是保管，但檢察官一直跟我強調說明明就是擔保，你還要把他講成保管，在那樣的氣氛之下，再加上我沒有看過貸款合約，所以我心情上也比較緊張，後來我就順著檢察官的意思，把他說成是擔保，但是自始至終，我的認知都是保管。」、「（問：這個股票放在永豐銀行這邊，如果需要動用的話，是否可以取回來？）答：我的認知是憑這保管條應該可以跟永豐銀行拿回這股票。」、「（問：當時何明憲有無跟你講到關於可不可以去取回股票的事情？）答：他有講說這僅是純粹保管，所以我們可以取回。」（請參見鈞院100年4月21日審判筆錄，審理卷4-1第137頁背面至第138頁背面），是以被告林秋曼與同案被告何明憲、陳順敏主觀上均認為系爭股票交付與永豐銀行係屬保管而非設定擔保物權。 ⑷綜合上開證述，系爭股票交付永豐銀行保管係共同被告何明憲所決定，且共同被告陳順敏將系爭股票交付被告林秋曼前，已向共同被告何明憲確認將系爭股票交予永豐銀行屬於保管並非設定擔保物權。此外，被告林秋曼擔任何明憲董事長秘書，雖然已任職多年，然無權且從未參與公司的任何決策，被告林秋曼雖知CMI公司係勤美公司之轉投資公司，但不知勤美公司透過UEA公司這個紙上公司持有CMI公司之股份，且UEA公司是一紙上公司平時不會有任何業務要處理，是以即使被告林秋曼擔任何明憲之秘書多年，亦不知UEA公司和勤美公司的關係，被告林秋曼僅有這一次依何明憲之指示向陳順敏拿系爭股票交給永豐銀行保管，在被告林秋曼不知UEA公司與何明憲有何協議，且不知UEA公司與勤美公司之關係下，被告林秋曼身為董事長秘書，實無拒絕何明憲指示向陳順敏拿取系爭股票交予永豐銀行之餘地，被告林秋曼當可信賴董事長何明憲之指示並無任何不法情形，況且無論共同被告何明憲或陳順敏及被告主觀上均認為將系爭股票交付永豐銀行保管，而非擔保或質押主觀上實無損害UEA公司之故意及犯意聯絡。另外附帶說明的是，刑法第342條之背信罪以致生損害於本人財產或其他利益為客觀要件，因此背信罪之構成要件故意（刑法第13條，包括直接故意與未必故意），原本即應認知（想像）損害本人財產或其他利益，然背信罪之特殊意圖，亦包括「意圖損害本人之利益」，此部分應如何解釋方不至於將刑法總則之故意與刑法分則之意圖有所重疊，這裡唯一之解釋，只能將背信罪之主觀意圖要件，限制在損害本人之利益屬於行為人之目的（亦即直接故意之情形），如果損害本人利益並非行為人之目的所在，則屬欠缺損害本人利益之意圖要件，而不構成背信罪，本案被告林秋曼交付系爭股票予永豐銀行時並未以損害UEA公司為其目的，故被告林秋曼欠缺背信罪損害本人利益之意圖要件，自不構成背信罪。 ⒉系爭股票僅交付永豐銀行保管，並未設定擔保物權，客觀上並未造成UEA公司之財產或利益的損害： ⑴刑法第342條第1項背信罪之成立，須以致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件之一，最高法院78年台上字第188號判決要旨可資參照。經查，依共同被告何明憲與永豐銀行簽立之授信契約，約定何明憲須於額度動撥時提供等值之CMI公司股票係交付永豐銀行「保管」（請參見偵17卷第416頁），且永豐銀行所出具之證明係受託保管記錄（而非擔保品），依其上記載之目的用途選項有「存單質借」、「有價證券質借」、「保管有價證券／其他」，本案係勾選「保管有價證券／其他」之選項（請參見偵14卷第182頁），均顯示系爭股票僅為交付永豐銀行保管。再對照永豐銀行企金作業中心98年1月9日回覆安侯建業會計師事務所針對UEA公司所發之函證資料（請參見偵17卷第463頁至第464頁），並未記載系爭股票提供作為擔保，適足以證明永豐銀行雖要求共同被告何明憲提出系爭股票並於股票轉讓過戶文件用印後交付保管，形式上似具有擔保之外觀，但實質上因前揭貸款性質上為無擔保授信，且未依該有價證券（香港股票）設質之程序辦理，並未發生質權設定之法律效果，因此銀行方面均認定所保管之系爭股票非屬擔保品且未設質甚明。 ⑵次查，依證人即永豐銀行分行經理歐陽子能於審理時之證述「（問：這張文件上面二格，一個是寫擔保品，一個是寫受託保管記錄，這兩個有何差別？）答：這明確的是一個是擔保品，一個不是擔保品，是保管。」、「（問：就是單純的保管就寫受託保管記錄，如果是擔保品就勾擔保品？）答：對。」、「（問：你剛看到勤美達國際控管股票，在何明憲如果違約，借款沒有清償時，你們銀行是否可以直接拿這股票去拍賣，或變賣取償？）答：不可能，因為第一授信條件的規範，當初執行很困難是因這是港股，第二其實做授信很像在談生意，現在銀行沒有那麼強勢說我要借錢給你，你什麼都要答應我，很多東西都是交易條件，我們拿不到設質，大家談一談，結果變成是一個保管行為，對我來說也很好，因為我可以加強我的授信擔保，假如今天何明憲要拿股票去賣，也要從我這邊拿走，我有一個協調的機制，所以今天如果何明憲堅持要拿走，我也沒辦法，因為這是一個信用借款，我只能說以後我們往來的信用就沒有了。」、「（問：請看第417頁，我們看到在契約的部分，有一個擔保物的提供人，他有簽名字，一個是何明憲，一個是吳正道，最左邊的部分，後來補一個UEA公司的名字，你剛回答說這是沒有擔保品的，但在契約上卻是有寫一個擔保物提供人，這部分是否可說明為何會這樣？）答：當時這是一個談判的結果，…且以我銀行的立場來說，我多簽，只要借款人不反對，對我來說確有助益。」、「（問：你為何會講說這是屬於所謂的副擔保？）答：銀行所謂的副擔保是一個信用貸款」、「（問：你所謂的副擔保就是信用貸款的意思？）答：是。這是有函令解釋的。」、「（問：你所謂的轉讓過戶文件的用意為何？）答：其實這東西沒有用，因為我們沒有辦法去處理，今天我去處理，我會被告，因為我們是保管，且大家心知肚明，我的認知。」、「（問：既然沒有用，為何銀行要要求這樣的文件？）答：…保管我是沒有權利去處分，我沒有辦法去處分，簡單講這是一個港股，他的交易習慣跟所有的東西遠超過我們想像的，譬如我要去設質一個港股，還要請律師去處理，因為費用都不便宜。」、「（問：既然沒有用，為何銀行還會要求對方？）答：銀行有一個說法叫做擔保加強，就是總比沒有的好。」、「（問：如果說到時候這一筆借貸他無法還，對你們銀行有保障，他可以如何做一個有利的求償？）答：今天假如說何明憲公司出問題，這個股票也是幾乎區區一個壁紙，其實做股票融資本來風險就比較大，當客戶信用點弱時，他的股價應該是正相關的，今天假如說他不還錢，我也無法處分，我僅能拿這東西去跟何明憲說你能不能怎麼樣。」、「（問：如果是保管的話，他是不是還是副擔保，從我們剛剛看到的貴行的會計師函證裡看起來，貴行的紀錄上顯示他並不是一個副擔保，是不是？）答：自始至終，大家都把這個貸款當成一個信用貸款，…比方這個案子大家的認知都認為他是信用貸款，另外一個單位，譬如企金作業中心出保管條的單位，他的認知也是信用貸款他才會這樣做。」、「（問：剛剛你提到金管會對這案子有點意見，拿著外商股票做保管這樣的型態，在你們銀行是個案？）答：僅有這一件，沒有其他案例。」、「（問：這是保管系爭股票當時所簽的，左上角受託保管及擔保品的區分，受託保管是何時會用到？）答：…這是保管條的意思。」、「（問：這是類似現在你們的客戶有價證券或其他的有價值的東西，交給你們銀行保管，就填這張單子做紀錄？）答：對。」、「（問：所以雖然你們認知上這不是一個真正的擔保品，但你們處理的模式，事實上是把它循著擔保品的模式在做處理？）答：我今天跟何明憲這邊談生意，我當然要有個依據，我不能夠漫天開價，我總要有個計算的標準，今天我要如何要求你說要不要補股票，這都要白紙黑字講好，你情我願，所以那是一個計算的標準。」、「（問：所以你們是依照當時授信契約的方式在執行？）答：是。」（請參見鈞院100年4月21日審判筆錄，審理卷2-2第142頁背面至第150頁），證人歐陽子能已明確證述系爭股票並無設質或供擔保，純粹只是保管，於借款人何明憲未清償借款時，亦無法拍賣或變賣取償，實際上只是一種交易的條件或談判的籌碼，若何明憲堅持要拿走系爭股票，銀行也沒辦法，因為該案是信用貸款。是以系爭股票即便形式上有循擔保品的模式交付銀行保管，但實質上卻無任何擔保之法律效力，最多也只是給借款人一種「心理壓力」，並非法律上有效之設質或擔保。而證人雖於偵查中證稱系爭股票是一種「副擔保」，但性質上仍屬於信用貸款，此由證人庭提之財政部85年7月8日台財融字第85529434號函釋「『副擔保』非為銀行法第12條所稱之擔保品，故依同法第13條之規定，應屬『無擔保』。」、財政部92年5月21日台財融(五)字第0928010 817號函釋「金融機構徵提其他外幣擔保品，辦理新台幣無擔保授信，或徵提本部87年1月22日台財融字第87701510號令以外之外幣擔保品為副擔保品，係金融機構為確保其債權所採取措施，金融機構可自行依內部授信及投資政策辦理，惟非屬銀行法第12條擔保授信。」（請參照審理卷2-2第153頁、第150頁），均可證明系爭股票並非銀行法所定擔保授信之擔保品。另永豐銀行因承作共同被告何明憲本件信用貸款案，要求何明憲提供CMI 公司股票交付保管之作法，僅有此一個案，且經行政院金融監督管理委員會銀行局發函促請改善，其內容以「貴行對於無擔保授信以徵提境外公司股票保管為附加條件之作法僅在外觀上產生擔保形式，於保管期間既無法限制提供人借出，於債務不履行時又無法處分求償。該作法實質無擔保之效果，且徒增保管之責，易生爭議。」，有該局99年1月20日銀局(控)字第09800579510號函在卷可稽，更足證系爭股票交付保管實質無擔保之效果，與證人歐陽子能證述之內容相符。 ⑶末查，勤美公司於89年間上市時，曾出具承諾書予臺灣證券交易所，承諾公司透過UEA公司所持有之CMI公司股票，非經股東會決議不得轉讓，勤美公司94年度公開說明書亦再次揭露前開承諾事項及執行情形，而在96年12月27日勤美公司與授信銀行團簽訂之聯合授信合約第8 條亦載明不得就系爭股票設定權利或其他負擔予他人，並出具承諾書承諾，若未能履行承諾事項，即視為違約。因而勤美公司透過UEA公司持有之CMI公司股票，若欲處分或設定負擔，本即受有股東會決議或契約之限制，更足證明系爭股票並未設質或提供擔保予永豐銀行。 ⑷公訴人雖以「被告何明憲若欲拿回上開CMI公司之股票，必須償還相對應於該股票價值之金額，否則無法隨時取回該股票，是縱認被告何明憲等人提出股票供永豐銀行保管之行為，形式上未符合擔保之要件，然其實質上卻已發生擔保之效果，自不得評價提出股票供永豐銀行保管之行為，毫無法律上之意義或效力。且就UEA公司而言，其在法律上根本無須承擔財產供人保管之義務，卻因被告何明憲個人私慾，而無法善加利用自己之資產，使其經濟上之活動大受限制」、「刑法背信罪要件之一，係『損害本人之財產或其他利益』，故須考量者，不僅是有形之財產損害，亦應衡量是否有無形之利益受損，類似上述挪用公司股票之情形，本不能以事後有無處分計畫來決定有無財產受損，而須以該等行為，係對UEA公司加諸法律上所無之義務，致其不能不受限制地使用自己之資產，造成經濟上之活動受有限制」等語，而認UEA公司之利益受有損害云云，惟查依證人歐陽子能所證述之內容，共同被告何明憲並非不能隨時取回系爭股票，雖何明憲拿回系爭股票相對償還相對應於該股票價值之金額，但證人歐陽子能已說明「那是一個計算的標準」，而且若何明憲堅持要拿走系爭股票，銀行也沒辦法，因此公訴人之前開主張顯與證人之證述內容不符。 ⑸刑法背信罪構成要件中所定「致生損害於本人之財產或其他利益」，因背信罪之性質屬於侵害整體財產利益之犯罪類型（與竊盜罪、侵占罪屬於侵害個別財產利益之類型不同），是以背信罪之財產損害係指對於整體財產利益的損害，應就本人整體財產總額有無減少而定，包含積極損害及消極損失，例如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上3704號判決參照），既然背信罪並非侵害個別財產利益之犯罪，自不能以UEA公司所有之系爭股票不在公司持有中即認定損害這個要件已經實現，必須要考量系爭股票在永豐銀行保管中對於UEA公司整體財產之價值是否有所減損，關於本人的整體財產是否發生損害，學理上曾經提出經濟的財產損害及法律的財產損害的概念，這裡我們看不出來將系爭股票放在永豐銀行保管，對於系爭股票之財產價值（經濟利益）有何減損，即使我們將這裡之損害解釋成對於未來財產利益之具體危險（背信罪為結果犯，即使把損害本人財產解釋為危險，亦屬具體危險），然系爭股票於97年11月間交付永豐銀行保管至98年6月間取回，期間UEA公司對於系爭股票並無任何處分或設定負擔之計畫，對該資產之事實上處分權並未受有任何影響，亦未因系爭股票放置於永豐銀行而產生未來利益之損失，此部分可以參考民法第 216 第2項所失利益之概念，本案UEA公司從未有處分系爭股票之預定計畫，故不能認為屬於所失利益之損害，是以在民法上都不認為是損害之情形下，刑法解釋上相對於民法更嚴格，解釋上本案客觀上並未造成UEA公司之經濟上財產利益有何具體危險，財產損害這個要素並未實現，雖公訴人主張UEA公司有無形之利益受損，不能不受限制地使用自己之資產，造成經濟上之活動受有限制，然此種主張只是著眼於系爭股票不在公司之保管中，並不符合背信罪之侵害本人整體財產利益之本質，或者是檢察官對於財產損害之抽象擬制，完全違反背信罪屬於結果犯（可能是實害結果或具體危險結果）之本質。再者，系爭股票交付永豐銀行保管並非設質或擔保，銀行無法變賣取償或限制取回，即使我們把法律上之限制也當成是一種財產上之損害，既然銀行無法變賣取償或限制取回，可知系爭股票交付保管並不會造成UEA 公司之損害，甚至連造成損害之具體危險都沒有。至於公訴人所謂UEA公司並無義務提供財產供人保管，惟此「義務」與UEA公司可否向永豐銀行請求返還系爭股票無關（公訴人所指之義務，只能解釋何明憲未經勤美公司之同意將系爭股票交由永豐銀行保管在法律上並不妥當，此部份詳後述），即使我們將背信罪之「財產損害」解釋成「法律上之財產損害」，然系爭股票之交付性質上屬於保管而非設定擔保物權，且實質上亦無擔保之效果，法律上既非不能取回，UEA公司對於該資產之使用即無從認定受有法律上之限制，自無從認定受有法律上之財產損害。另外，應注意的是公訴人所謂UEA公司並無義務提供財產供人保管，惟此「義務」，只能解釋何明憲未經勤美公司之同意將系爭股票交由永豐銀行保管在法律上並不妥當，估不論提供保管是否須經董事會同意，即使須經董事會同意，然何明憲未經勤美公司董事會同意之不作為，是否構成背信罪，仍然必須檢討，如果將交付保管提案於勤美公司之董事會，董事會是否會同意或不同意（假設因果關係），以及對於UEA公司是否會發生損害這兩個要件，然綜上所陳不論是從經濟或法律之角度解釋財產損害，或者將財產損害解釋為財產之具體危險，本案將系爭股票交予永豐銀行保管之行為，均未造成UEA公司之財產損害，故不論是交付保管之作為或是未提案經董事會同意之不作為，均與背信罪之構成要件尚有未合等語。四、經查：㈠被告何明憲為UEA公司、CMI公司董事長，被告林秋曼為何明憲私人秘書，而被告陳順敏則為CMI公司財務長，其中關於被告何明憲部分，有UEA公司負責人名冊、CMI公司董監名冊等附卷可稽（98年度偵字第8971號卷5，編為偵5卷，第122 頁、第123頁、第118頁）；另前開被告3人關於彼此職銜之供述與證述，互核亦屬相符。又被告何明憲於97年11月5日指示被告林秋曼向陳順敏索取UEA公司所有之CMI公司股票 3750萬股，經被告陳順敏向被告何明憲確認無誤後交付，被告林秋曼再將該股票交付永豐銀行等情，則有證人歐陽子能證述，以及授信交易總申請書、永豐銀行受託保管紀錄等在卷為憑（98年度他字第570號卷7，編為偵17卷，第418頁至第418頁，第460頁），亦與被告何明憲、林秋曼、陳順敏供詞一致，均可信為真實。㈡公訴意旨認被告何明憲、林秋曼、陳順敏3人涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌，係認系爭CMI公司股票係交付予永豐銀行作為貸款之擔保，且該股票於保管期間之權利受有限制，UEA公司之利益因而受有影響；被告何明憲、林秋曼、陳順敏3人則均否認上情，並以前揭情詞置辯。是此部分被訴事實之爭點，即在於①系爭交付予永豐銀行之CMI公司股票，是否作為擔保之用，以及②UEA公司是否因此而受有損害。茲論述如下： ⒈系爭CMI公司股票是否為擔保品 ⑴依據被告何明憲於95年5月25日與建華商業銀行股份有限公司（後改制為永豐銀行）所簽訂之授信及交易總申請書，該契約印刷條款之後，另有加註「甲方（即何明憲）須於額度逐筆動撥時，提供等值（按香港證交所前一日營業日收盤價計算）之香港上市公司勤美達國際控股有限公司（HKSE：0319.HK）股票於轉讓過戶文件用印後交付乙方保管」等文字，下方並有手寫「UNITED ELITE AGENT LIMITED」文字，再由被告何明憲署押「何」字與蓋用印章；另於當事人簽名頁部分，於「擔保物提供人」欄中，又有手寫「UNITED ELITE AGENTS LIMITED」及與前述相同之何明憲署押、用印（偵17卷，第416頁、第417頁），則被告何明憲動支額度時，依約有提供與動撥額度等值之CMI公司股票予銀行之義務，已甚明確。對照卷內「永豐商業銀行股份有限公司」受託保管紀錄，其中號碼004628號者有「保管有價證券」股票張數各1，股數則分別為6,024,923、8,081,435 ，有價證券號碼CMT00000000/CMT00000000等記載，核與被告何明憲、案外人吳正道之CMI股票相符（98年度他字第570號卷1，編為偵14卷，第184頁、第187頁）；復與被告何明憲於本院審理時所證述95年借款時交付其與女婿吳正道之股票給銀行，以及證人歐陽子能於本院證稱原始交付的股票有2張，1張是吳正道的、1張是何明憲的等語一致（本院卷2-2，第136頁、第141頁），更足以證明被告何明憲於95年借款時，即有交付CMI股票給建華商業銀行之事實。 ⑵迄至97年間，被告何明憲所以另行交付系爭CMI公司股票3750萬股予永豐銀行，乃稱係因「97年下半年發生金融風暴，從金融風暴後我想有些股票是下跌，一般的銀行會採取比較保守的方式對待客戶，所以在永豐銀行就由歐陽子能打電話來希望我們再提供股票給他當保管之用…」等語（本院卷2-2，第130頁背面）；而證人歐陽子能於本院審理時，亦證稱「97年時，因為雷曼金融海嘯，所以所有的股票都跌，整個維持率下降，所以我們銀行就會發tracer要補股票，這總共有兩個案子，一個是勤美的股票，一個是勤美達的股票，所以這兩個案子都有要求何明憲要補股票，不然就要還錢。」等語（本院卷2-2，第141頁），2人均稱係因金融風暴之影響、股價下跌，因而由永豐銀行方面要求被告何明憲補提股票。參之前揭永豐銀行受託保管紀錄，標示號碼010362、日期97.11.5者，亦確有有價證券號碼CMT00000000、股數37,500,000之股票1張之記載（偵17卷，第460頁），而該紙股票即為UEA公司對CMI公司之持股，有該股票影本卷內可憑（偵14卷，第183頁），可認被告何明憲、歐陽子能此部分所述，均為事實。 ⑶被告何明憲、林秋曼、陳順敏雖均否認提供予何明憲永豐銀行之股票係為擔保品，辯稱該股票只是交付保管云云，證人歐陽子能於本院審理時亦為相同證述（本院卷2-2，第142頁背面），並舉上述「受託保管紀錄」為據，稱若為擔保品則須在該份紀錄上左上角勾選「擔保品」等語（參見偵17卷，第460頁）。 ①惟查證人歐陽子能於調查局及偵訊中作證時，對於被告何明憲所提供之股票，均稱係為「副擔保品」（偵2卷，第3頁、第11頁），於本院審理時，復於檢察官詰問下解釋「副擔保品」係用於信用貸款（本院卷 2-2，第145頁背面），且提出財政部92年5月21日台財融（五）字第0928010817號函示為據（本院卷2-2 ，第150頁）。審閱該函示內容，乃針對金融機構是否得接受借款人以持有之外國有價證券為擔保，辦理新臺幣授信而為說明，其說明二稱「金融機構徵提其他外幣擔保品，辦理新臺幣無擔保授信，或徵提本部87 年1月22日台財融字第87701510號以外之外幣擔保品為副擔保品，係金融機構為確保其債權所採取之措施…」，除對於金融機構辦理信用貸款時所徵提者，仍使用「擔保品」之詞外，該種「擔保品」之目的係「金融機構為確保其債權所採取之措施」，亦與擔保物之法律概念相符。至於該函文說明二末句所謂「非屬銀行法第12條擔保授信」，應指此種「其他外幣」或「87年1月22日台財融字第87701510號令以外之外幣」擔保品，與銀行法第12條所列舉之「擔保」並不相符，似不能因此遽認其性質上即非擔保品。 ②其次，上述授信及交易總申請書之加註條款，明白記載被告何明憲須於動撥額度時，逐筆提供等值之CMI 公司股票，並附加「轉讓過戶文件用印後」交付銀行；以及本件係因被告何明憲原提供之伊本人、案外人吳正道股票市值降低，永豐銀行始要求被告何明憲再補提股票之情，在在說明永豐銀行要求應持有價值不低於何明憲所動撥額度之CMI公司股票，且該股票必須具有交易可能性。對照前開財政部函示，並審諸金融機構授信之作業慣例，本院因認被告何明憲所提供之CMI股票，實質即為伊向永豐銀行貸款之擔保品，所辯該股票只是提供保管云云，遂不採取。 ③被告何明憲、林秋曼、陳順敏又強調何明憲與永豐銀行間為一信用貸款，爭執系爭CMI公司股票並非擔保品。按信用貸款者，固為借款人以自身經濟信用作為主要擔保而進行借貸，惟貸款人或金融機構為減低放貸風險，於評估借款人經濟信用良好之情況下，猶然要求提供財物作為備用之保障，本非不許；證人歐陽子能於本院審理時所證述「沒有銀行願意做信用貸款，我能夠拿到擔保品，我一定要拿，包括我們這叫風險係數的計算，有擔保及無擔保係數不同，如果我有擔保的話，我按照我的股本，我的風險就叫BIS RATIO，假如我今天作一個無擔保授信，我的風險淨值比方說是100，假如我今天作的是擔保授信的話，我的風險淨值是百分之50，淨值數字越低我可以作越多的生意，這跟我的淨值有關係，所以銀行十之八九都願意作十足擔保的案子…」等語（本院卷2-2，第 147 頁背面）適堪佐證；此外另有上述財政部函示可稽，亦可作為信用貸款與「副擔保品」並不抵觸之依據。 ④被告何明憲、林秋曼、陳順敏另以系爭CMI股票交付永豐銀行時，該銀行係提出「受託保管紀錄」為據，且證人歐陽子能作證時復解釋該紀錄上勾選「受託保管紀錄」者，不是擔保品，是保管，惟有勾選「擔保品」者方為擔保物等語（本院卷2-2，第142頁背面）。然擔保品之目的，即在借款人無法清償借款時，能夠對該擔保品進行變價或收取以為清償，本件永豐銀行對被告何明憲進行授信貸款，雖要求何明憲提供與動撥額度等值之CMI公司股票作為擔保，並要求供擔保之股票須負用印後之「轉讓過戶文件」，其意顯在確保日後若有催討借款必要時，能夠對該股票進行變價受償；惟系爭CMI公司股票實際上卻無轉讓變價之可能（理由詳後述），則永豐銀行要求何明憲提供無擔保效果之「擔保品」，除可能與該行內部規範相違外，亦有抵觸財金主管機關相關法令之虞，此觀諸本院依職權所調閱，行政院金融監督管理委員會銀行局於本件案發後之99年1月20日，以該局銀局（控）字第09800579510號函，指摘永豐銀行對被告何明憲之授信「未盡妥適」可證。（本院卷3-1，第37頁）是本院認系爭CMI公司股票，應係永豐銀行希望於被告何明憲個人經濟信用之外，額外取得其他資產以為擔保，卻又受限於該CMI公司股票無法進行變價受償，因而以「受託保管」之方式變通，惟此仍不能改變該CMI公司股票實質上係作為擔保品而交付永豐銀行之事實。 ⑷基上所述，系爭CMI公司股票形式上雖均以「受託保管」之方式，記載於上開被告何明憲與永豐銀行間有關授信借貸之文件中，惟從渠等授信契約內容、系爭CMI公司股票交付、補提之條件，均足以認定該股票即為被告何明憲借款之擔保品。其次，被告何明憲既為該消費借貸契約之當事人，對於該契約內容、以及提交股票之條件，自難諉為不知；參諸何明憲為勤美集團之負責人與主要營運者，除此部分犯罪事實所牽涉之借貸外，於本案至少另有以全國大飯店存款設質借款之經驗（參見前揭理由乙、壹），足見伊對於金融機構之授信方式亦有相當認識；又依前引證人歐陽子能有關金融機構均要求有擔保授信之證詞，以及另外所述「…銀行在作授信就像是在做生意，有點像在談判，我今天跟你講說最好你的房子、不動產全部拿來給我押，我才要借給你，可是不是這樣的，這樣我會作不到生意…所以就會有些談判的過程，我揣測可能95年時說設質要如何如何，你最好拿什麼東西當擔保品，但這作不到，作不到就取一個中間妥協的地方。」等語（本院卷2-2，第146頁背面），可以推論本件被告何明憲於95年間向建華商業銀行即永豐銀行前身貸款時，雙方就CMI公司股票之提供與否，必然有所磋商往復，而何明憲於此締約談判過程，對於應提出之CMI公司股票實質上係作為擔保品之用，當亦有所認識。 ⒉UEA公司是否受有損害 ⑴按刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。 ⑵本件公訴意旨認被告何明憲將UEA公司所有之CMI公司股票交付永豐銀行，致使UEA公司之利益受有損害，係以該股票之權利受到限制，無法為處分等受益行為，因而影響UEA公司資金調度之靈活性等為據。查： ①本件被告何明憲所交付予永豐銀行之系爭CMI公司股票，並未設定任何權利質權，此為證人歐陽子能於調查局陳述清楚（偵2卷，第4頁），另於本院審理時，復再次於本院詢問時為相同證述（本院卷2-2，第143頁），檢察官就此並未爭執，卷內且查無質權設定申請書或質權設定契約等資料而為相反之認定，應採為事實。是永豐銀行雖因被告何明憲之交付而持有系爭CMI公司股票3750萬股，仍不得藉由證券債權質權之實行，收取該股票所表彰之權利以資受償。 ②其次，勤美公司於89年間向證交所申請股票公開上市時，承諾該公司「對於海外轉投資事業CMP (H.K.) Industry Co.,Ltd（嗣經重組而為CMI公司）以及天津勤美達工業有限公司之持股，非經股東會決議不得轉讓」，另於96年12月間向台新國際商業銀行股份有限公司為主辦銀行之授信銀行團洽簽聯合授信合約時，承諾於該授信案存續期間「應維持直接或間接持有勤美達國際控股公司（China Metal International Holding Inc.）之股份不低於448,984仟股，且不得就前開股票設定權利或其他負擔予他人」，均有該承諾書在卷可憑（本院卷4-1，第113頁背面、第111頁）。雖上開承諾應僅具債權效力，不因此使勤美公司違背承諾而處分CMI公司股票之行為無效，然勤美公司受限於上開承諾而不得任意處分所直接或間接持有之CMI公司股票，亦屬事實。勤美公司於前揭承諾下既無處分經由UEA公司所持有之CMI公司股票的可能，該股票作為有價證券之流通性已大幅減縮，則公訴意旨所認該股票因存放於永豐銀行致影響UEA公司資金調度之靈活性等情，當不致發生。 ③基於前述，被告何明憲交付系爭CMI公司股票予永豐銀行，其目的雖在補足擔保，惟與永豐銀行間並無任何證券質權之設定，該股票因此並未產生法律上之負擔；另一方面，勤美公司對於證交所、聯貸銀行團，則有不處分對CMI公司持股之承諾，是該股票並無因有處分計畫而生任何期待利益，則被告何明憲為補足擔保而交付系爭CMI公司股票之行為，尚難認為對於該股票之財產價值產生積極或消極之減損。至於股票存放永豐銀行處，固然因此致生存取上之不便利，然依證人歐陽子能於偵訊中提出之「銀行作業授權事項一覽表」有關「交易文件授權事項」部分之規定，其於「企放交易」業務，如有各類文件、擔保品之借出、返還等，於分行經理層級即得為之，有該一覽表卷內可考（偵17卷，第461頁）；勤美公司復曾於97年 12 月31日借出該股票以應付會計師盤點，此據被告陳順敏陳述清楚，除與證人歐陽子能證詞相符外，並有永豐銀行承辦人員許靜枝發給歐陽子能之電子郵件影本可稽（偵17卷，第462頁）；證人歐陽子能於偵訊中，對此解釋稱「…因為這是屬於雷曼事件後回補的股票，而且何明憲又是我們的大客戶，也告知我們說盤點完就立刻歸還我們了，當時沒有想那麼多…」等語（偵2卷，第12頁），更足認永豐銀行方面為維繫與「大客戶」勤美集團、被告何明憲間往來關係，將於相關規定容許之範圍內給予方便。故系爭CMI 公司股票存放永豐銀行，實際上並未造成UEA公司無法使用該股票之效果，而存取上之不便利，亦不能認為係屬財產價值之降低。㈢綜上所述，被告何明憲、林秋曼、陳順敏此部分被訴犯行，尚難認為有何致生UEA公司不利益之處，而難以刑法第342條第1項之背信罪責相繩。至於被告林秋曼、陳順敏所提主觀上並無犯罪故意之抗辯，因與本院之判斷已無影響，遂不贅予論述，附此說明。此外，檢察官並未提出其他積極證據，說明被告何明憲、林秋曼、陳順敏3人有何其他對UEA公司背信之犯行，此部分犯罪事實，因屬無法證明，依法乃應為無罪之諭知。肆、被告莊南田、陳仁欽被訴涉及臺中139地號土地假交易業務上登載不實部分一、公訴意旨另以：被告莊南田、陳仁欽分別為太子建設公司之董事長、總經理，渠等明知被告凃錦樹之人頭戶陳瑞玲與太子建設公司於96年5月8日簽訂之臺中市○○段139地號土地買賣契約內容係屬虛偽不實，太子建設公司名下臺中市○○段139地號土地實際並未出售，而係委託凃錦樹代售，竟共同基於行使偽造準文書之犯意聯絡，於96年5月8日下午5時 23分3秒、96年5月18日下午4時56分38秒，由陳仁欽以太子建設公司發言人身分在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）之公開資訊觀測站網站以電腦輸入方式對外公告「太子建設出售臺中市○○區○○段139地號之土地所有權全部、交易總金額為1,145,125,000元、處分利益約2.98億元」（5月18日之公告補估價資料，餘內容與5月8日之公告同）。迄於97年2月底，因凃錦樹無法給付尾款進行履約，經太子建設公司提示凃錦樹前所交付供作擔保之數額為10億3 千8 百32萬5000元支票（支票號碼為0000000號、發票日為 97年2 月28日、發票人為柏克室內裝修有限公司）未獲兌現，被告莊南田、陳仁欽乃另外共同基於行使偽造準文書之犯意聯絡，由陳仁欽於97年3月5日下午6時55分39秒，以太子建設發言人身分在證交所之公開資訊觀測站網站以電腦輸入方式對外公告「太子建設96年度原公告之累計營業收入淨額，因臺中市○○段139地號之土地收入12.05億元期後無法收回土地價款尾款，將因此期後事項之發生而未達到認列收入及獲益約3.36億元之依據」之重大訊息，而行使其職務上所掌之登載該不實事項之電磁紀錄，均足生損害於太子建設、太子建設股東、投資人及金管會等相關主管之監督管理正確性。因認被告莊南田、陳仁欽2人就此部分犯行，共同涉有刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務上登載不實準文書罪嫌。二、公訴意旨認被告莊南田、陳仁欽涉有此部分共同行使業務上登載不實準文書罪嫌，係以證人即同案被告莊南田、陳仁欽、凃錦樹所為證述，系爭139地號土地之不動產買賣契約書（偵1卷，第65頁至第71頁）、太子建設公司96年5月8日、5月18日、97年3月5日重大訊息公告（偵1卷第58頁至第61頁）、承諾書（偵1卷第302頁、第303頁）、票號0000000號、0000000 號支票影本、票號0000000號支票退票理由單影本、統一發票影本、票據退票通知單及回單（偵1卷第133頁至第145頁）、臺灣臺北地方法院核發之97年度聲監字第6號、聲監續字第24號、第73號、97年度聲監字第139號通訊監察書暨監察譯文（偵39卷，第124頁至第186頁）等證據方法，認太子建設公司與同案被告凃錦樹（以案外人陳瑞玲為名義人）間於96年5月8日所簽訂關於139地號土地之買賣契約，係屬虛偽，被告莊南田、陳仁欽明知於此，仍於上揭日期以電腦輸入方式在證交所發布重大訊息，故共同涉有行使業務上登載不實準文書罪嫌等，作為所憑之論據。三、訊據被告莊南田、陳仁欽2人，對於太子建設公司於96年5月8日與同案被告凃錦樹（以案外人陳瑞玲為名義人）訂定關於臺中市○○區○○段139地號土地之買賣契約書，雙方約定由凃錦樹以每坪828,750元、總價1,145,125,000元購買該土地，被告陳仁欽旋於該月8日、18日先後代表太子建設公司，在證交所之公開資訊觀測站發布出售該土地、交易總金額、處分利益約2.98億元等重大訊息；迄至97年2月28日，因同案被告凃錦樹無法給付尾款，遂再由被告陳仁欽代表太子建設公司於97年3月5日發布系爭139地號土地之交易無法收回土地價款尾款，因此未達認列收入與獲益約3.36億元等重大訊息之情，均不爭執。惟被告莊南田、陳仁欽2人均堅詞否認有何行使業務上登載不實之犯行，並分別答辯如下：㈠被告莊南田部分： ⒈太子建設公司與凃錦樹間成立買賣之法律關係確屬真實 ⑴太子建設公司與凃錦樹間就139地號土地之買賣經過 ①查，臺中市七期重劃區土地因有國家音樂廳、臺中市政府新市政中心等大型開發案之因素，於95年間價格開始飛漲，有增值獲利空間，而139地號土地位於七期重劃區○○地段內，鄰近百貨商場，位置極佳，故太子建設公司有意取得之。 ②惟139地號土地依都市計畫規定該土地係作為觀光飯店或辦公大樓等商用不動產開發使用，而太子建設公司於臺中市中心已投資取得金典酒店，如再於139地號土地上興建觀光飯店，則屬重複投資，且太子建設公司於臺中市亦已持有包含臺中分公司在內之其他商用不動產，故經太子建設公司內部評估後，認為投資買賣139地號土地較自行開發更為有利；又因為當時 139地號土地地主眾多，整合不易，故係經由凃錦樹先行將所有地主整合成功後，再由其仲介太子建設公司以每坪58萬、總價712,646,000元之價格取得139地號土地，而此價格與當時市場行情相較實屬偏低，故太子建設公司乃基於投資的目的，於95年10月以低價取得139地號土地，等待適當時機與價格再將之出售獲利。 ③嗣96年4、5月間，凃錦樹表示有意承買139地號土地，並表示願意出價每坪85萬元；將其開價與太子建設公司取得成本相較，半年即上漲4成5以上，如將之出售顯可達成當初為投資而取得土地之目的，故被告莊南田遂交由共同被告陳仁欽與凃錦樹商談價金並評估交易可行性，並由太子建設臺南總公司與臺中分公司相關人員進行後續簽約、履約等交易事宜（相關審約、簽約過程詳如下述）。 ④而凃錦樹則以陳瑞玲之名義，於96年5月8日與太子建設公司簽訂系爭契約，陳瑞玲亦按契約約定，於該日以現金匯款至太子建設公司於兆豐銀行府城分行之帳戶，以支付146,800,000元之簽約款，而此後之相關支票亦係由陳瑞玲與凃錦樹共同背書。且系爭契約第2條第3、4款亦約定，於買方付清尾款後，太子建設公司再交付土地過戶登記文件予買方；同條第6款則約定，買方尾款交付期限為96年12月31日，否則太子建設公司可依第5條約定解除契約並沒收已支付之價金。 ⑤然於上述尾款交割期限屆至，凃錦樹卻未付清尾款，而一再向太子建設公司表示確定將籌到資金、很快即可付款云云，並請求再給一些履約時間。由於依太子建設公司處理不動產買賣履約問題之慣例，通常會先行協商，尋求分期、展延付款期限等折衷解決方法，以期順利完成履約，而不會動輒進入解約沒收程序，故本件亦同意延期至97 年2月28日，惟要求凃錦樹增加6000萬元之價金，其中2000萬元於97年12月31日以當日兌現之即期支票交付之，其餘尾款1,038,325, 000元則由凃錦樹交付與陳瑞玲共同背書、到期日為 97年2月28日之支票作為擔保，雙方並簽訂不動產買賣增補條款契約書。 ⑥惟於97年2月28日之期限屆至，凃錦樹仍未能付清尾款，經太子建設公司委託陳永昌律師發函催告契約名義人陳瑞玲限期付款否則即以此函作為解除契約之意思表示後，仍未獲付款，故太子建設公司遂於97年3 月5日提示上述支票，確認遭到退票後，當日隨即解除契約，並沒收已支付之價金166, 800,000元。 ⑦又於解除契約並沒收價金後，太子建設公司基於陳永昌律師之建議，為避免凃錦樹嗣後主張違約金過高請求法院酌減，故請陳瑞玲暨凃錦樹出具承諾書，承諾不循訴訟程序主張返還價金或請求減少違約金等語。而太子建設公司亦於97年4月間將139地號土地以每坪100 萬元之價格出售之，此土地買賣事件即告落幕。⑵系爭契約符合買賣契約成立之要件 ①按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」民法第345條定有明文。次按買賣契約成立生效之要件有三，其一為當事人有完整之行為能力，其二為標的合法可能確定，其三為意思表示健全無瑕疵。 ②經查，本件太子建設公司與實際買主凃錦樹及簽約名義人陳瑞玲間，就買賣標的物（139地號土地）及價金（1,145,125,000元）已互相同意，而太子建設公司與買方均具有完全之行為能力，且買賣標的亦為合法可能確定，又雙方當事人間買賣之意思表示均健全無瑕疵，並無虛偽、錯誤或詐欺之情事，則此買賣契約當於雙方就上述標的物與價金之意思表示一致時已合法成立生效，雙方亦均以買賣之意思履行契約，係買方嗣後違約未能於履約期限前付清尾款，方遭太子建設公司解除系爭契約、沒收已支付之價金166,800,000元。 ③由此可知，太子建設公司確係出售139地號土地予買方，系爭契約亦為有效成立之買賣契約，僅因嗣後買方給付遲延，故經太子建設公司依法解除契約，而起訴書卻以事後系爭交易未完成、即稱本件為假交易云云，無異為本末倒置，不值採信。 ⑶太子建設公司按一般不動產買賣契約簽訂流程進行系爭契約之審閱與用印 ①查，系爭契約係依太子建設公司內部制度，經太子建設公司臺南總公司之法務沈斐卿、會計主管戴大昌審閱，此有該二人於審判程序之證述可稽；由於法務與會計人員審閱後均認為，依系爭契約書約定，於買賣價金全部付清後，太子建設公司始需將139地號土地過戶予買方，對於太子建設公司而言幾乎毫無履約風險。 ②惟原契約未約定買方支付尾款之履約期限，故沈斐卿於第2條加註第6款「甲方至遲應於民國96年12月31日前付清全額價金尾款，如有逾期，視同違約」等語，確保交易風險為零，再由公司進行後續用印程序。 ③而證人沈斐卿亦證稱，系爭契約與其以往審閱太子建設公司交易契約沒有不同之處，足見系爭契約乃一般之不動產買賣契約，並無特殊之處，亦無任何足以令人懷疑此買賣真實性之處。 ⑷太子建設公司於本件交易無交易風險，依不動產買賣實務常態無須對買方預為徵信 ①以借名登記或代理之方式購買不動產，係不動產買賣實務上常見之現象，亦非法律所禁止之行為，對買賣契約之效力不生影響，此由上市公司重大訊息公告中倘交易對象為自然人、則無需揭露其姓名之規定亦可稽，故賣方通常不會對此表示反對。而本件凃錦樹雖係以陳瑞玲之名義，與太子建設公司簽定系爭契約，且簽約時匯入簽約款、支付契約價款、於支票背書、過戶登記等行為之名義人亦均為陳瑞玲，惟無論渠等間內部法律關係為何，並不影響太子建設公司與陳瑞玲簽約出售139地號土地之意思表示與契約效力，蓋無論係凃錦樹或陳瑞玲付款，只要太子建設公司確實收到全數價款，再辦理過戶登記至陳瑞玲名下即可，對太子建設公司並無履約風險，故不能以陳瑞玲係凃錦樹借名登記之人，即指稱139地號土地之買賣係虛偽交易。 ②且一般不動產交易實務上，並不以對買方徵信為常態，蓋以第三人名義購買不動產之情形所在多有，甚至由多人集資、而由一人出名購買之情形亦非少見，故對出名購買不動產之名義人徵信並無實益。此亦有陳仁欽證述「太子建設公司從未對買方徵信，因價款沒有付清前公司不會將不動產過戶給買方，所以不會對公司產生損害」等語可資為憑。 ③從而，以本件139地號土地交易而言，系爭契約約定，必須買方付清全部價款後，太子建設公司才會將產權移轉登記文件交付買方辦理過戶登記，於買方付清尾款前，太子建設公司並無移轉土地所有權之義務，故本件太子建設公司無須負擔履約風險，自無庸於簽約前擔心買方是否有足夠資力可付清價款，亦無須預為徵信。 ④況且，陳瑞玲於96年5月8日簽約當日即以自己名義依約匯入146,800,000元之簽約款，顯示買方具有一定之財力，至於買方籌措尾款資金之方式，係其自有資金，或欲向銀行申辦貸款，或是欲脫手再出售予他人、以藉由再出售之價金支付太子建設公司尾款等等，則非太子建設公司所關心之事，蓋只要土地所有權尚未變更登記，太子建設公司即無交易風險；買方只要依約付清尾款即可，太子建設公司不會過問尾款資金來源為何。 ⑤是以，起訴書以被告莊南田於簽約前不認識陳瑞玲、亦未對陳瑞玲進行徵信為由，即認定太子建設公司簽定系爭契約為虛偽交易云云，實係出於公訴人單方片面之臆測，與不動產交易實務不符，不值採信。 ⑸太子建設公司係為把握土地交易時機，始於買方延期交割後預先開始尋找其他潛在買主 ①由於系爭契約後續履約事宜係由太子建設臺南總公司與臺中分公司相關人員處理，被告莊南田為了解後續履約情形，於96年11月底，交代臺北分公司投資部同仁麥聖偉向臺南總公司追蹤案件進度。為此，麥聖偉於96年12月底向臺南總公司同仁詢問履約進度，始知悉於買方提高價金與擔保品後，臺南總公司已同意買方將尾款支付期限延至97年2月28日。而麥聖偉將此事報告被告莊南田後，被告莊南田即指示麥聖偉繼續了解買方付款能力，並研擬如買方果真未能付款時之因應方案。此有麥聖偉於審判程序之證詞可稽。 ②因太子建設公司希望已簽訂之系爭契約得順利履行完成，並推測買方可能是希望將139地號土地轉手出售他人獲利，再利用所得價金支付系爭契約尾款（此亦為不動產交易實務上常見之短期投資套利現象），故麥聖偉與其他同仁即對外打聽、瞭解凃錦樹在外尋找下一手買主之情形，以瞭解買方付款能力，掌握其支付尾款、履行契約之進度，因而有相關之電話聯絡內容。同時，經被告側面瞭解買方凃錦樹之妻應有資力支付尾款，故亦私下透過他人催促其出資購買，以督促買方支付尾款、履行契約，而有相關之監聽譯文。核上開行為均係太子建設公司為掌握買方履約進度之商業上正常行為，亦為一般公司為進行履約管理而常見之行為，亦可證明系爭交易為真實交易，否則無需費心督促買方履約。 ③另一方面，由於臺中市七期重劃區土地在96、97年間價格上漲許多，為把握此波價格高潮，以免因買方未能履約致延誤139地號土地買賣獲利之時機，故麥聖偉與其他同仁於97年1月後，即開始打聽臺中市一帶或其他可能之潛在買主與出價，以於買方若果真於97年2月28日仍未履約、致太子建設公司解除系爭契約後，得順利找到其他買主，進而縮短銷售時間，把握139地號土地取得成本低、出售價格高之優勢，以達成當初為投資獲利而買進139地號土地之目的（實則，139地號土地於97年3月間因買方未履約而解除系爭契約後，於97年4月份即以每坪100萬元之價格出售予味丹，證明太子建設公司提早尋找潛在買主係有必要的，否則很可能會錯過高價出售的時機）。 ④因此，被告莊南田與共同被告陳仁欽或其他公司同仁間，於系爭契約解除前，有時會以電話討論所得知之買方籌資訊息、或討論尋找其他潛在買主之事，以預先為買方可能屆期不履約之事因應準備。詎料，公訴人僅憑監聽之片段、零星電話交談內容，即率爾論斷系爭交易係假交易，並於起訴書中將此等正常之商業行為曲解成系爭契約為假交易之證明，顯缺乏實據，不值為信。 ⑤實則，即使一物二賣亦非違法無效之行為，僅民事契約履行問題，況太子建設公司在解除系爭契約之前，並未實際將土地再出售予他人，僅探聽臺中土地交易市場行情及潛在買主意願而已，故實難謂此行為會使系爭契約成為虛偽不實契約之可能。 ⑹太子建設並未因系爭契約最終無法履行完畢而遭受任何不利益 ①查，太子建設公司於確認凃錦樹無法給付尾款而解除契約後，隨即沒收已支付之價金166,800,000元，且因139地號土地所有權仍在太子建設公司，從而於97 年4 月間即以每坪100萬元之價格出售予味丹企業，實未遭受任何損害或不利益，甚至更增加違約金之營業外收入。 ②至於監聽譯文中有關可能提列呆帳或證期局查帳之對話記錄，實係被告莊南田與共同被告陳仁欽，基於上市公司法規遵循之職責，以最嚴謹之方式預先準備無法交割時之可能發生狀況，以期妥善因應，而非實際上有發生此等事項。 ⒉太子建設公司並無委託凃錦樹代售139地號土地之客觀事實或主觀意思 ⑴系爭契約與委託代售合約之特性完全不符 ①觀諸系爭買賣契約之內容，係約定買方需支付簽約款及應自行申辦銀行貸款，並於買方付清尾款時，太子建設公司再將用印完成且齊備之產權移轉登記文件交予買方，並定有買方違約致未能完成交易時賣方得沒收已支付價款之約定，均與一般不動產買賣契約之約款無特殊之差異；反之，起訴書認為139地號土地實為委託凃錦樹代售云云，然觀察一般委託銷售（仲介）契約之約定，均係約定賣方需支付受託人服務報酬任或佣金，不可能約定買賣不成時、受託人尚需支付賣方違約金此種條款，蓋無仲介會願意為買方承擔此種重大交易風險。 ②而本件買方於96年5月8日簽訂系爭契約當日即以匯款方式將簽約款146,800,000元整匯至太子建設公司兆豐府城分行帳戶，又於96年12月31日以當日兌現之即期支票支付20,000,000元，且嗣後亦因違約而全數遭太子建設公司沒收，試問若買方僅係居於139地號土地代售地位、而非意欲取得土地所有權及處分權，則豈有買方願意被沒收高達166,800,000元之違約金？顯見起訴書之指控與常理有違，且顯然欠缺明確事證支持此種說法，是以起訴書所言實屬無稽，不值採信。 ⑵凃錦樹籌措尾款之方式，不影響太子建設公司已將土地出售予伊之效力 ①凃錦樹支付系爭契約尾款之資金來源，可能是以其自有資金支付，亦有可能向銀行申貸（系爭契約第2條第2款至第5款係有關買方應自行辦理貸款之約定），或有可能是再轉手賣出套利、以轉賣之價金來支付系爭契約尾款。惟其籌措資金之方式，並不影響太子建設公司已將139地號土地出售予伊之效力，以太子建設公司而言，139地號土地已出售予凃錦樹，只要凃錦樹付清尾款後始辦理土地過戶登記，對公司之保障已足。 ②是以，凃錦樹於系爭契約簽訂後、土地辦理過戶前，對外兜售139地號土地之行為，乃其基於自己出賣土地之目的而為之行為，與太子建設公司無關；且凃錦樹對外兜售土地之方式，尚非太子建設公司所得知悉及控制，亦不因而使系爭契約效力即已成立之買賣關係受到影響。 ③而太子建設公司僅為期系爭契約得圓滿履行完成，而會向凃錦樹詢問何時付款，進而凃錦樹會回復伊已找到下一手買主、可很快付款，並為取信於太子建設公司，而會敘述伊與下一手買主所談的交易條件係如何云云。 ④由上可知，太子建設公司自始即係基於出售139地號土地之意，與凃錦樹之簽約名義人陳瑞玲簽訂系爭契約，並督促凃錦樹儘速付尾款履行契約，並無委託代售之主觀意思，亦無委託代售之客觀行為，故起訴書指稱太子建設公司係委託凃錦樹代售139地號土地云云，實屬無稽，無從採信。 ⒊太子建設公司就系爭三次重大訊息之發布均係依法規根據事實為之，無任何不實可言 ⑴上市公司需遵守資訊揭露之規定 ①按「本處理程序所稱上市公司係指本公司營業細則第43條規定之上市公司及第一上市公司；所稱重大訊息，係指下列事項：（前略）二十、上市公司及其股票未於國內公開發行之子公司取得或處分資產符合主管機關訂定之『公開發行公司取得或處分資產處理準則』第3條資產之適用範圍且有第30條及第31條各款所規定之應辦理公告申報情形者；依本處理程序第2條第1項第11款辦理合併、分割、收購或股份受讓公告者及按月申報之從事衍生性商品交易資訊除外。本款上市公司取得或處分國內各類股票、債券等開放型基金，除私募基金外，免予公告申報；從事衍生性商品交易有未實現損失占股東權益百分之3以上之情形者應辦理公告申報。」 ②次按「本準則所稱資產之適用範圍如下：一、股票、公債、公司債、金融債券、表彰基金之有價證券、存託憑證、認購（售）權證、受益證券及資產基礎證券等投資。二、不動產（含營建業之存貨）及其他固定資產。三、會員證。四、專利權、著作權、商標權、特許權等無形資產。五、金融機構之債權（含應收款項、買匯貼現及放款、催收款項）。六、衍生性商品。七、依法律合併、分割、收購或股份受讓而取得或處分之資產。八、其他重要資產。」、「公開發行公司取得或處分資產，有下列情形者，應按性質依規定格式，於事實發生之日起二日內將相關資訊於本會指定網站辦理公告申報：一、向關係人取得不動產。二、從事大陸地區投資。三、進行合併、分割、收購或股份受讓。四、從事衍生性商品交易損失達所訂處理程序規定之全部或個別契約損失上限金額。五、除前四款以外之資產交易或金融機構處分債權，其交易金額達公司實收資本額百分之二十或新臺幣三億元以上者。（以下略）」、「公開發行公司依前條規定公告申報之交易後，有下列情形之一者，應於事實發生之日起二日內將相關資訊於本會指定網站辦理公告申報：一、原交易簽訂之相關契約有變更、終止或解除情事。二、合併、分割、收購或股份受讓未依契約預定日程完成。」公開發行公司取得或處分資產處理準則第3、30、31條等亦分別定有明文。 ③據此，上市公司取得或處分資產達新台幣3億元以上者，需辦理重大訊息之公告。從而，本件交易簽訂系爭買賣契約之事，因交易金額超過3億元，需辦理公告，嗣後解除契約及調整營業收入之事，亦需辦理公告，以使投資人充分瞭解相關資訊。 ④而太子建設公司有權決定發布重大訊息之人為公司發言人，實際從事輸入訊息內容上傳至證交所系統之人則為會計部經理，此均非董事長之職務或權限，併予敘明。 ⑵查，太子建設公司於96年5月8日之發言人為陳仁欽，實際管理重大訊息上傳證交所系統之人為會計經理戴大昌，於當日簽訂系爭契約並確認收受146,800,000元頭期款後，陳仁欽遂指示戴大昌，於17時23分03秒依上開法規及契約內容，發布主旨為「公告本公司出售台中市○○區○○段139地號之土地所有權全部」之重大訊息。 ⑶嗣於96年5月18日16時56分38秒，亦由戴大昌依陳仁欽之指示，依法於簽約日後2週內補充估價資料之公告，而發布主旨為「公告本公司出售臺中市○○區○○段 139 地號之土地所有權全部估價之資料」之重大訊息。 ⑷至97年3月5日，於確認買方跳票、違約未付尾款而解除契約並沒收166,800,000元之價金後，遂依太子建設公司法律顧問之建議，由陳仁欽指示戴大昌依照上開法規規定，於18時55分39秒發布主旨為「本公司96年度原公告之累計營業收入淨額，因台中市○○段139地號之土地收入12.05億元期後無法收回土地價款尾款，將因此期後事項之發生而未達到認列收入及獲益約3.36億元之依據」之重大訊息。 ⑸以上三次重大訊息之公告均係上市公司法令遵循之行為，公告內容亦係分別根據系爭契約及頭期款匯款證明、柏登不動產估價師事務所及宏大不動產估價師聯合事務所估價報告、臺灣票據交換所退票證明文件等而為之，核此均係依法按事實進行公告，並無起訴書所稱業務登載不實準文書之事，此由審判程序中證人戴大昌之證述可資證明，起訴書內容指控被告對於上開三次重大訊息之發布有業務登載不實準文書之犯意聯絡云云，實屬無據，不足採信等語。㈡被告陳仁欽部分： ⒈太子建設公司於96年5月間，確有以臺中市○○段139地號土地作為買賣標的，成立有效之買賣契約。嗣後確實係買方未能依約給付剩餘價款，太子建設公司方行使解除權，且沒收已收之價款作為違約金。故太子建設公司就系爭契約所發布之訊息，內容皆與事實相符而無不實之情事，且遵循證券交易相關法令而即時揭露訊息，乃保障投資人之權益，並未有足生損害於公眾或他人之情況。是被告陳仁欽並不該當刑法第215條、第216條之客觀構成要件： ⑴經查，臺中市○○段139地號土地位於七期重劃區○○ 地段內，太子建設公司於95年間經內部評估後，認為投資買賣139地號土地具獲利空間。太子建設公司即委請凃錦樹辦理仲介事宜，經凃錦樹將所有地主整合成功後，太子建設公司於95年10月以每坪58萬、總價 712,646,000元之價格取得139土地。嗣96年4、5月間，凃錦樹表示有意承買139地號土地，太子建設公司董事長即被告莊南田，責成被告陳仁欽評估出售139地號土地之可行性，於陳仁欽與凃錦樹就買賣價金進行磋商而達成協議後，即將後續簽約、履約等交易事宜交由太子建設臺南總公司與台中分公司相關人員辦理，並經太子建設法務與會計人員審閱調整契約條款後，才於96年5 月8日進行簽約手續。凃錦樹以其嫂陳瑞玲之名義與太子建設公司簽訂139土地之買賣契約（下稱系爭契約），總價金為1,145,125, 000元，當日陳瑞玲即依約給付146,800,000元之簽約款（參偵卷1，第140至143頁）。故系爭契約之簽訂完全符合太子建設內部制訂簽訂契約之流程，此有太子建設法務沈斐卿之證述為憑（參100 年4月7日上午審判筆錄第48-50頁）。 ⑵次查，依系爭契約之內容，買方於簽約當日即應先給付簽約款，且於買方付清全數價款後，太子建設公司方有將139土地移轉予買方之義務，且買方未依期給付價款時，太子建設公司不僅有解除系爭契約之權利，並得將買方已支付之價款沒收作為違約金（參偵卷1，第66 至68頁）。職此，買方依系爭契約有先為給付之義務，則太子建設公司並無履約風險，則調查買方有無資力付清剩餘價款只會平添交易成本而增加公司之支出，此與銀行放款從事業務時，銀行須承擔借款人無力清償之風險迥然迴異。故而，起訴書以太子建設未對系爭契約之買受人進行徵信，作為推斷系爭契約為虛偽交易之理由，不合於經驗及論理法則，實不足採。 ⑶復查，檢察官質疑凃錦樹或名義上之買受人陳瑞玲並非實際出資者，即斷定太子建設公司係委託凃錦樹代售 139地號土地而未成立買賣關係。惟太子建設公司若係委託凃錦樹代售，則依常理，應由太子建設公司支付受託人報酬，受託人不可能先行給付高額簽約款予委託人。縱然另有實際出資者委託凃錦樹或陳瑞玲向太子建設公司承買139地號土地，則此係凃錦樹或陳瑞玲與實際出資者另有居間關係存在之問題，然並不影響系爭契約之有效性，且不論凃錦樹或陳瑞玲，皆未向太子建設公司表明係受他人委託承買139地號土地，亦未告知實際出資者之姓名或商號，依民法第575條第2項之規定，自應由凃錦樹或陳瑞玲負買受人之給付義務。職是，何人為實際出資者與系爭契約之有效性實無關聯。 ⑷再查，於系爭契約簽立後，被告莊南田仍交代任職於投資部之麥聖偉持續追蹤買受人之履約狀況（參100年8月2日上午審判筆錄）。當價金尾款給付期限屆至，凃錦樹或陳瑞玲雖未付清尾款，惟依太子建設公司處理不動產買賣履約問題之慣例，通常會先行協商，尋求分期、展延付款期限等折衷解決方法（參100年4月7日上午審判筆錄第50頁第9行以下，證人沈斐卿之證述），以期順利完成履約，蓋動輒進入解約沒收程序，反有濫用權利之虞而有違誠信原則。故而，經太子建設公司與凃錦樹協商後，凃錦樹同意將買賣價金總額再增加6000萬元，並於97年12 月31日交付2000萬元之即期支票，其餘尾款1,038,325,000元則由凃錦樹開立，且由陳瑞玲背書，發票日為97年2月28日之遠期支票作為擔保，太子建設公司亦同意將付款期限延至97年2月28日，雙方另簽訂不動產買賣增補條款契約書（參見偵卷1，第39頁）。故而，太子建設於系爭契約簽立後，仍盡各種努力以求買賣雙方完成履約，益徵系爭契約確實有效成立而非虛偽交易。 ⑸又查，凃錦樹或陳瑞玲既已發生過給付延遲之情事，為免買方於展延後之清償期日97年2月28日再度違約，因而，太子建設公司自當採行其他各種因應措施以備不時之需，故相關人員於97年1月起，另行調查其他可能之潛在買主，實乃商業上之正常行為。嗣於97年2月28 日之期限屆至，凃錦樹仍未能付清尾款，經太子建設公司委託陳永昌律師發函催告契約名義人陳瑞玲限期付款否則即以此函作為解除契約之意思表示後，仍未獲付款，故太子建設公司遂於97年3月5日提示上述支票，確認遭到退票後（參偵卷1，第137頁），當日隨即解除契約，並沒收已支付之價金166,800, 000元。且由於太子建設公司已先行擬定相關應變方式，故得順利於解除系爭契約後，在97年4月間將139地號土地以每坪100萬元之價格出售予味丹。職此，太子建設公司所為關於139土地交易之各種活動，皆符合一般商業經營法則。惟檢方以監聽之片段內容，以太子建設公司於系爭契約解除前有嘗試尋找其他買主之行為，即認定系爭契約係基於虛偽意思表示而成立，若依檢察官之見解，無疑會造成無法律依據下而干涉企業之商業經營活動之情況，且實難想像企業若不得進行未雨綢繆之舉措，還得以於瞬息萬變之商場中存續發展。 ⑹另查，太子建設公司於96年5月8日之發言人為陳仁欽，實際管理重大訊息上傳證交所系統之人為會計經理戴大昌，於當日簽訂系爭契約並確認收受146,800,000元頭期款後，陳仁欽遂指示戴大昌，於17時23分03秒依上開法規及契約內容，發布主旨為「公告本公司出售台中市西屯區○○段139地號之土地所有權全部」之重大訊息（參偵卷1，第58、59頁）。嗣於96年5月18日16時56 分38秒，亦由戴大昌依陳仁欽之指示，依法於簽約日後2週內補充估價資料之公告，而發布主旨為「公告本公司出售臺中市○○區○○段139地號之土地所有權全部估價之資料」之重大訊息（參偵卷1，第60、61頁）。至97年3月5日，於確認買方跳票、違約未付尾款而解除契約並沒收166,800,000元之價金後，遂依太子建設公司法律顧問之建議，由陳仁欽指示戴大昌依照上開法規規定，於18時55分39秒發布主旨為「本公司96年度原公告之累計營業收入淨額，因臺中市○○段139地號之土地收入12.05億元期後無法收回土地價款尾款，將因此期後事項之發生而未達到認列收入及獲益約3.36億元之依據」之重大訊息（參偵卷1，第64頁）。以上三次重大訊息之公告皆係遵循「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第30條第1項第5款、第31條第1款以及「臺灣證券交易所股份有限公司對有價證券上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」第2條第1項第20款之規定。⑺末查，起訴書所持之見解，顯然以事後債務不履行而推論系爭契約並不具真實性，實有倒果為因，並將債權及物權行為混為一談之嫌。且若採檢方以「事後」之履約結果評斷債權行為真實性之立場，將造成公開公司畏於即時揭露訊息，不僅有悖於證券交易相關法令之規範，也才有損害股東或其他證券投資人，甚至妨礙證券市場之健全發展之虞。 ⑻基上，太子建設公司就系爭契約所發布之訊息，內容皆與事實相符而無不實之情事，且即時揭露訊息係符合法令規定，並保障投資人之權益，並未有足生損害於公眾或他人之情況。故而，被告陳仁欽並不該當刑法第215 條、第216條之客觀構成要件。 ⒉被告陳仁欽主觀上確信系爭契約業已有效成立，方指示會計部經理將訊息揭露。嗣於買方再度發生給付遲延，被告陳仁欽於確認太子建設解除系爭契約，並徵詢法務人員之建議後，才指示會計部經理將此期後事項予以揭露。是以，被告陳仁欽並無不實登載之「知」與「欲」，且未有以偽作真之意思，自不該當刑法第215條、第216條之主觀構成要件。 ⒊依上，太子建設公司就系爭契約所發布之訊息，皆係依證券交易相關法令之要求，即時將相關事實揭露，並無不實登載之情事。另被告陳仁欽亦認為所揭露之訊息皆符合真實，而無不實登載之「知」與「欲」，且未有以偽作真之意思。從而，被告應不成立業務登載不實準文書罪及行使不實準文書罪等語。四、經查：㈠太子建設公司經由同案被告凃錦樹之仲介，以每坪58萬元價格，向許秀宜等共同所有人共34人購進系爭惠民段139地號土地，嗣於96年5月8日，再與同案被告凃錦樹（以案外人陳瑞玲之名義）訂定不動產買賣契約書，約定由凃錦樹以每坪828,750元、總價1,145,125,000元購買該土地，並應於同年12月31日前付清價金尾款；太子建設公司遂由被告陳仁欽代表，於96年5月8日下午5時23分3秒、5月18日下午4時56分38秒，先後在證交所公開資訊觀測站公告太子建設公司以前開條件出售系爭139地號土地（5月18日之公告內容除增加該土地估價資料外，餘內容與5月8日所公告者同）。其後因同案被告凃錦樹無法於上開期限內履約，雙方遂於96年12月31日另訂不動產買賣增補條款契約書，約定將該139地號土地價款提高60,000,000元，總價金成為1,205,125,000元，履約期限則延長至97年2月28日；惟該延長期間屆至後，同案被告凃錦樹仍無法履約支付尾款，太子建設公司乃提示凃錦樹原交付用以擔保尾款價金履行、由案外人柏克室內裝修有限公司王斯靖為發票人、發票日97年2月28日、金額1,038,325,000元支票，惟該支票於97年3月5日遭臺灣票據交換所以存款不足為由退票，被告陳仁欽遂又於同日下午6時55分39秒，代表太子建設公司在證交所公開資訊觀測站公告：該公司96年度原公告之營業收入將因系爭139地號土地收入12.05 億元期後無法收回，而未達認列收入及獲益約3.36億元等情，已據被告陳仁欽、莊南田供述甚明，核與證人即同案被告凃錦樹關於此部分之證述相合，此外另有上揭不動產買賣契約書（偵1卷，第66頁至第68頁）、不動產買賣增補條款契約書（偵1卷，第69頁）、太子建設公司96年5月8日、5月18日、97年3月5日重大訊息公告（偵1卷第58頁至第61頁，第 64頁）、票號0000000號支票影本、退票理由單（偵1卷，第137頁）等附卷可稽，被告陳仁欽、莊南田此部分供述，復有客觀之非供述證據足以佐證，可認與事實相符。㈡本件公訴意旨認被告莊南田、陳仁欽2人涉有前述行使業務上登載不實罪嫌，主要係以太子建設公司實際上係委託同案被告凃錦樹代售系爭139地號土地，雙方於96年5月8日所成立之買賣契約乃一虛偽不實之假買賣，作為所憑之論據。被告莊南田、陳仁欽2人則均堅詞否認前揭關於139地號土地之契約為一假買賣，另以本件所公告之重大訊息均遵循「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第30條第1項第5款、第31條第1款以及「臺灣證券交易所股份有限公司對有價證券上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」第2條第1項第20款等規定，並依據買賣契約書、估價報告、臺灣票據交換所退票理由單等而為，亦無何公告不實之情等語置辯。是就被告莊南田、陳仁欽此部分被訴事實，爭點應在於：①太子建設公司與同案被告凃錦樹間關於139地號土地之契約關係是否為虛偽不實之假買賣、及②被告莊南田、陳仁欽2人依據證交所、證期會規範公告申報是否構成業務上登載不實之行為。以下分述之： ⒈太子建設公司與凃錦樹間有關139號土地之法律關係，並非通謀虛偽之假買賣。 ⑴查被告莊南田於本件139地號土地之履約期間，曾以電話與被告陳仁欽電話對談提及「…假如他（凃錦樹）這樣子，不然我們給他討回來賣嘛！不用讓他賣了嘛！我跟他講這樣比較快啦！…」等語（通訊時間：96年11月16日12時38分54秒，通訊監察書參見本院卷1，第217頁；譯文參見同卷第182頁）；另通被告莊南田撥打給被告陳仁欽之電話內容，又有「…他（凃錦樹）跟Karen （同案被告黃秋丸）說叫我們放個消息啦，說我們不要賣了，你說這個消息，反而，變我們沒有誠信…」等語（通訊時間：97年2月1日10時23分36秒，通訊監察書參見偵39卷，第126頁；譯文參見同卷第140頁），依前揭通訊語意，被告莊南田、陳仁欽似均認於96年年底至97年2月初期間，該139地號土地之實際出售者仍為太子建設公司，至於同案被告凃錦樹則為受任銷售該土地之人。而同案被告凃錦樹於該期間，亦多次以電話向被告莊南田報告139地號土地處理狀況（通訊時間：96年11 月9日11時50分41秒、11月16日9時34分40秒、12月3日14 時20分零秒，通訊監察書參見本院卷1，第217頁；譯文見本院卷第179頁、第187頁），其中於96年11月16日之通話，同案被告凃錦樹先係向被告莊南田報告「大亞百貨」、「金典酒店」等案件之執行情形，並稱「我會每案子都會努力」，嗣於莊南田詢問下，再就139地號土地之事答稱「…139都處理好了，我一定會如期處理您放心」（本院卷1，第179頁、第180頁）；同年12月3日之通話，同案被告凃錦樹則向被告莊南田告稱「我現在做法是這樣子，我目前賣他是140（萬元）」等語（本院卷1，第187頁），似均在向被告莊南田報告受任事務進行之狀況。上開12月3日通話中，同案被告凃錦樹且提及「所以我就給他（預定買主）一個附買回的條件，我提供6、7億的資產做擔保」等語，然即遭被告莊南田以「你為什麼要這樣做，你不要這樣多餘嘛！」、「沒有必要這麼付他這麼好嘛！」等語表示反對意見（本院卷1，第188頁）。凃錦樹於本院審理時，雖證稱上揭通話，均是在告知被告莊南田伊將如期履約，「因為我有跟莊董事長說我一定要賣掉才能夠付你的錢，董事長很擔心我會違約…」（本院卷2-5，第50頁、第51頁），惟買受人向出賣人擔保必將履約給付尾款，似無必要反覆為之，遑論詳細報告其另與後手磋商之情形，故同案被告凃錦樹前開報告行為，已足生伊受任為太子建設公司處理事務之懷疑；另一方面，139地號土地既以售予同案被告凃錦樹，縱使尚未給付尾款並進行交割，凃錦樹作為該土地買受人，打算如何轉手脫售，論理已非前手之太子建設公司所能置喙，是上述被告莊南田對於凃錦樹打算以附買回條件方式再出售139地號土地之反應，益滋被告莊南田主觀上仍認該土地係由太子建設公司出售之疑慮。綜上，檢察官質疑太子建設公司係委託凃錦樹代售該土地，乃非無據。 ⑵惟查系爭139地號土地之「買賣契約書」，經同案被告凃錦樹以案外人陳瑞玲名義，與太子建設公司簽訂後，即依據該契約第2條第2項第1款「簽約款」約定，以案外人陳瑞玲名義，匯款146,800,000元（分為2,000,000元7筆、6,800,000元1筆）至太子建設公司在兆豐銀行府城分行之帳戶，亦有匯款委託書影本共9紙卷內可稽（偵1卷，第140頁至第143頁，其中第140頁中間與第 141頁下方之匯款委託書影本重複，故實際上應僅有8紙）；隨後該契約並循太子建設公司內部流程，由該公司法務沈斐卿進行審核，而於該契約第2條第2項「付款方式」以手寫方式增列第6款「甲方至遲應於民國96年12 月31日前付清全額價金尾款，如有逾期，視同違約」等文字，此據證人沈斐卿於本院審理時證述甚明（本院卷2-2，第28頁），並有該條款列於契約書內可資佐證（偵1卷第67頁）；迄於96年12月31日，因同案被告凃錦樹無法依約給付尾款，雙方乃另訂「不動產買賣增補條款契約書」，約定原關於139地號土地之買賣價金提高 60,000,000元而成為1,205,125,000元，甲方即同案被告凃錦樹代表之陳瑞玲，且於該日給付金額20,000,000元之即期支票，以及到期日為97年2月28日、金額1,038,325,000元支票共2紙，用以付清全部買賣價金，同案被告凃錦樹則交付發票人為「柏克室內裝修有限公司」「王斯靖」為發票人，新光銀行中和分行為付款人，金額20,000,000元、票號DX0000000號，以及金額1,038, 325,000元、票號DX0000000號2紙，其中金額為20,000,000元之支票並由太子建設公司兌領，復有該增補條款契約書、支票影本可考（偵1卷第69頁、第133頁、第 134頁）。再至97年2月28日展延之履約期限屆至，同案被告凃錦樹仍無法支付尾款，太子建設公司則有提示前開票號DX0000000號、金額1,038,325,000元支票而遭退票之舉，有該支票影本暨退票理由單可參（偵1卷，第 137頁），則上揭就系爭139地號土地之簽約、太子建設公司內部審核、約定價款之支付、履約期限之展延等觀之，同案被告凃錦樹、太子建設公司均係依循上述「不動產買賣契約書」、「不動產買賣增補條款契約書」約款，律定雙方權利與作為義務，該契約確有履行之客觀事實，已不容否認。 ⑶再查證人即同案被告凃錦樹於本院審理時，對於仲介太子建設公司購買139地號土地後，又以陳瑞玲為名義人向太子建設公司購買該土地之理由，僅含糊證稱：「…其實當時簽契約的時候，太子建設公司一直遊說我買，我也買下來了，我也覺得價格很好，因為附近當時已經都130、140（萬元）了…」、「…因為他（太子建設公司）一直逼我要交易，我想說外面已經賣到1百多萬元了，應該是很容易交易，我那時候的想法很單純說你既然叫我買，我就買了賺點錢也好，你逼我買的我就買…」等語（本院卷2-5，第49頁、第56頁），對照伊於警詢、檢察事務官詢問以及偵訊中，所稱太子建設公司之子公司大成公司於96年度發生虧損，太子建設公司基於業績須要出售該土地，遂要求伊協助尋找買主（另有陳稱係太子建設公司董事長即被告莊南田與同案被告黃秋丸要求伊買下，參見98年度偵字第8971號卷5，編為偵5卷，第40頁、第46頁），伊當時評估該土地一坪有超過100萬元價值，所以才決定買入等情（參見偵3卷，第8 頁）。證人即被告陳仁欽於本院審理作證時，針對同案被告凃錦樹所詢問「…過半年後因為莊董事長的請求，我自己也覺得該土地不錯，他（被告莊南田）就希望我能買回來，後來我是不是出面來向貴公司請求買回這土地？」時，復為肯定答覆（本院卷2-2，第13頁背面），堪為前揭證人凃錦樹證詞之憑佐。則同案被告凃錦樹係因太子建設公司方面的壓力、並認該土地有獲利空間，始同意再與太子建設公司簽訂系爭139號土地之買賣契約，當非虛偽。 ⑷另觀諸同案被告凃錦樹與太子建設公司簽訂上述「不動產買賣契約書」時，雙方就該契約之履行期限之折衝情形。證人即被告凃錦樹於本院審理時證稱：「…那個契約當初第一次是有訂日期，我要求麥聖偉先生說要拿掉，如果訂日期我不要，如果你要賣給我，因為我現在不知道我的錢在哪裡。後來麥聖偉先生他們內部溝通之後同意拿掉日期，後來總經理（即被告陳仁欽）要求要期限。為什麼會不定期呢？因為我想說不定期限很簡單我付定金給你，我就一直找，直到找到買家為止我就付你錢，因為沒有期限就不會沒收…後來因為陳總經理要求說不行，一定要定期限到年底，我想說那也無所謂，半年時間應該夠了，所以我後來還是答應他訂期限，沒有想到期限就把這個綁死，同時也出了這個問題…」，「…契約一來就簽了，都蓋章用印，我的錢也付了，付了幾天之後太子建設公司來跟我說不行，他們內部討論的結果法務（應指證人沈斐卿）不同意，他說這個契約將來會出問題…他說不行要補上期限…」，「原來（草約）定3個月，我說不行，我做不到就叫他拿掉，後來他有拿掉，後來他要求補的時候，他本來要求補3個月，我說不行3個月我不要，後來他們才說那就改半年好了。」等語（本院卷2-5，第54頁至第56頁）。證人即被告陳仁欽對於契約履行期限，亦有「這是因為法務他簽訂合約和合約經過法務的同事看後，他說這合約為何沒有寫那個（指履約期限），所以他就用打好的合約用手寫的。」、「（96年12月31日日期到底是如何決定出來的？）因為我們一般來說買賣房地是以年度能夠完成移轉作為損益的認定，收入跟成本的配合，所以大致會再以一個年度的截止做一個確認。」、「（這個日期）是他們先簽上來，還是我們直接指示，這已經沒有那麼清楚。」等證述（本院卷2-2，第19頁）；另證人即太子建設公司法務沈斐卿則證稱：「我和總經理報告過，當時總經理是陳仁欽，我有跟他報告這個合約怎麼沒有期限，我是否應該加註這樣的條款，期限該怎麼樣，是否要留白讓對方協商再填，我記得那時候總經理叫我不用留白，直接就押到年底。」（本院卷2-2，第28頁），前開證人即被告陳仁欽與證人沈斐卿針對該96年12 月 31日履約日期之決定，證述雖未完全合致，但就該契約簽訂時並無履約期限，事後方以手寫方式加註應於96年12月31日前付清之情，則與證人即同案被告凃錦樹所述相同，此外更有該契約書可考（偵1卷，第67頁），證人即同案被告凃錦樹此部分證詞，自可信為真實。而從同案被告凃錦樹希望不定履約期限，太子建設公司方面卻堅持需明訂期限；以及迄於97年2月28日確認凃錦樹無法履約支付尾款時，太子建設公司即將擔保尾款之面額1,038,325,000元支票提示，更有依約將簽約款146, 800,000元、96年12月31日延期時所收受20,000,000元之沒收等客觀事實，該139地號土地「不動產買賣契約書」成為太子建設公司之「避險」措施，實堪認定，是縱或被告莊南田、陳仁欽主觀上均有同案被告凃錦樹係受任代售該土地之認識，仍不能排除太子建設公司有訂定並履行該買賣契約之意思。 ⑸檢察官雖另以系爭139地號土地本即為同案被告凃錦樹仲介太子建設公司購買，凃錦樹卻於約半年後再向太子建設公司價購；且凃錦樹實際上並無資力購買該139地號土地；太子建設公司事前亦沒有對買受人進行徵信等情，主張太子建設公司與同案被告凃錦樹間所成立之「買賣契約」並不合理。惟查： ①同案被告凃錦樹所以於仲介太子建設公司購買139地號土地後，又以案外人陳瑞玲之名義向太子建設公司購買該土地，已為說明如上，其陳述並有證人即被告陳仁欽證詞可為佐證。參酌凃錦樹於本院審理中，證稱伊係因為資金不足，無法在95年10月間直接向地主購買139地號土地，並稱伊嗣後再向太子建設公司購買該土地時，只想轉售賺取差價等語（參見本院卷 2-5，第49頁背面、第54頁背面）；以及伊曾經偽冒太子建設公司名義，向「陳總經理」詢問139地號土地市場行情，而得到該土地價格「現在大概有90-100（萬元）」、「快100（萬元）有啦」等回應（參見本院卷1，第184頁、第185頁；通訊監察書見同卷，第218頁），則同案被告凃錦樹因受太子建設公司之壓力，並於本益評估後認為可能獲利，因而同意以每坪高於太子建設公司購入價約24萬元之價格，即每坪82萬7千5百元再向太子建設公司購買，似難認有悖於情理。 ②同案被告凃錦樹自己出資進行不動產買賣時，其資金來源除自有資金外，另對外籌措、募集；在交易實務上亦經常藉由短期內買入賣出之方式，利用時間差使後手支付前手之價金，此均為凃錦樹於本院審理中所明白證述（本院卷2-5，第46頁、第47頁）。對於系爭139地號土地之交易，並有「…當時最大的錢是訂金把它付掉，為什麼敢這樣做的原因，一方面是因為一份人情，一方面我是覺得可以獲利，是因為當時我剛講的國泰人壽他們標的也是145萬元，所有的資料都顯示說這個土地怎麼賣100萬元以上都可以賣掉，只要能夠賣100萬元，我投資了1億4千多萬元或1億6 千多萬元，下去之後我大概在短短1、2個月之內，我賣100萬出去就好，我可以賺回2億多的現金，等於百分之150以上，對我來講是很好的投資標的…」等證述（本院卷2-5，第54頁背面），是同案被告凃錦樹之操作模式，顯係利用財務槓桿，以相對較小的資金締結契約後，短期內另覓買家，再將伊與前手契約關係所應付之尾款轉移由後手負擔，藉此炒作賺取差價。而凃錦樹循此模式進行不動產或其他物件之炒作，運行重點遂在於是否能夠及時覓得具資力之後手承接，至於伊本人是否確有足夠資金以支付與前手契約關係之全部價款，並非所問，檢察官以此質疑同案被告凃錦樹與太子建設公司間有關139地號土地之買賣契約，乃有誤會。 ③至於太子建設公司於締約階段，未曾對契約相對人即案外人陳瑞玲或同案被告凃錦樹進行徵信以確認渠等履約能力乙節。首查太子建設公司方面包括董事長即被告莊南田、案發當時之總經理即被告陳仁欽、法務即證人沈斐卿，均一致陳稱出售不動產時，買方未支付價款即不辦理所有權移轉登記，故無須對買方進行徵信以降低風險等語（偵1卷，第43頁；本院卷2-2，第11頁，卷2-5，第94頁；本院卷2-2，第28頁背面），證人即被告陳仁欽且截然證稱太子建設公司未曾對不動產買賣進行徵信的工作（本院卷2-2，第11頁；卷2-5，第94頁），渠等陳詞互核既然相符，檢察官復未提出積極證據，指摘前揭被告、證人所述有何虛偽之處，似難僅以主觀認知即判定太子建設公司此項作為應予質疑。另外，於本件139地號土地交易中，實際之相對人乃為同案被告凃錦樹，而非案外人陳瑞玲，此為被告莊南田、陳仁欽所明白認識並於偵審程序中一致陳述，案外人陳瑞玲既然僅為該交易之名義人，其是否確有資力與契約之履行即無相關，情理上太子建設公司本無對陳瑞玲徵信之必要。至同案被告凃錦樹，於95年間更與勤美公司、太子建設公司轉投資之東豐公司，共同進行金典酒店之不良債權投資案，而與被告莊南田及另一共同被告何明憲同為該案執行者即日華資產公司之三大股東，是太子建設公司對於「投資伙伴」凃錦樹當有相當認識，該公司於139 地號土地之交易中未再進行徵信，亦應認並無不合理之處。 ⑹按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條第1項定有明文。本件同案被告凃錦樹與太子建設公司，對於雙方所欲買賣之標的即139地號土地、價金、交付方式等，既均於意思表示無瑕疵之情況下達成合致，該契約之成立當無疑義。公訴意旨主張太子建設公司實係委託凃錦樹代售該土地，前揭契約內容虛偽不實者，應係認凃錦樹與太子建設公司之「買賣契約」乃通謀虛偽之意思表示。查同案被告凃錦樹與被告莊南田、陳仁欽，確實均有凃錦樹係代太子建設公司銷售139地號土地之認知，惟從前開契約之訂定與履行等客觀事實觀察，凃錦樹與太子建設公司顯然亦均有受該契約條款拘束之意，是本契約原始動機應係太子建設公司方面希望能出售139地號土地以獲利，同案被告凃錦樹則承諾協助該公司尋覓買家、並以不低於每坪827,500之價格收購；雙方經協商結果而以訂立買賣契約之方式，先由同案被告凃錦樹擔任第一階段之買受人，以上開每坪827,500元價格向太子建設公司購買，凃錦樹再利用約定之給付尾款期限另覓第二階段之買家，若能以高於前述價格售出者，尾款部分之給付即由後階段買家負擔，而轉售後高於827,500元部分即歸凃錦樹而成為伊個人之利得；若凃錦樹未能及時覓得買家者，亦需以前述條件履行契約支付尾款。檢察官執著於雙方訂立系爭契約之動機，推論同案被告凃錦樹、太子建設公司均無受契約拘束之意，而認該買賣契約虛偽不實，遂有未洽。 ⒉太子建設公司經由證交所公開資訊觀測站發布關於出售系爭139地號土地、其後無法收回土地尾款等重大訊息，均符合規定。 ⑴按上市公司取得或處分資產符合主管機關訂定之「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第3條資產之適用範圍且有第30條及第31條各款所規定之應辦理公告申報情形者，為上市公司之重大訊息之一。而不動產及其他固定資產為前述「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第3條所應適用之資產；凡公開發行公司取得或處分上開資產，其交易金額達公司實收資本額百分之20或新臺幣3億元以上者，或於公告申報之交易後，原交易簽訂之相關契約有變更、終止或解除情事者，應於事實發生（協議日、簽約日、付款日、委託成交日、過戶日、董事會或其設置之委員會決議日或其他足資確定交易對象及交易金額之日，以孰前者為準。）將該訊息內容或說明輸入證交所指定之網際網路資訊申報系統。臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序第2條第1項第20款、第3條第1項，公開發行公司取得或處分資產處理準則第3條第2款、第30條第1項第5款、第31條第1款分別定有明文。 ⑵查本件太子建設公司係為股票公開上市公司，該公司與同案被告凃錦樹以案外人陳瑞玲為名義人，於96年5月8日簽訂交易總價額達1,145,125,000元之關於139地號土地的買賣契約，嗣經96年12月31日雙方再簽訂增補契約條款，迄於97年2月28日因契約仍未履行，太子建設公司乃提示前揭用以擔保尾款支付之票號0000000號支票，而於97年3 月5日因存款不足遭退票等情，均為客觀上確然發生之事實，業如前述。而太子建設公司係為股票公開上市之公司，本件系爭139號土地「買賣契約」中所約定之價款，且達3億元以上，則依循前揭上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序、公開發行公司取得或處分資產處理準則規定，太子建設公司本有即時公告申報該等重大訊息之義務。是該公司於前述關於139地號土地買賣契約之簽訂日即96年5月8日，以及擔保契約尾款支付之支票退票日即97年3月5日，經由證交所公開資訊觀測站公告申報上述訊息，均符合前揭上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序、公開發行公司取得或處分資產處理準則中有關重大訊息公告申報之規定，亦難認有何公告申報不實事項之處。㈢綜上諸點，同案被告凃錦樹與太子建設公司，雖係出於委由凃錦樹尋覓買家出售139地號土地之動機，而訂定系爭「不動產買賣契約書」，事後又於凃錦樹無法在96年12月31日履行契約時，另訂「不動產買賣增補條款契約書」，惟訂約雙方既然均有受該契約條款拘束而為履行之意，該買賣契約係為成立有效，當屬無疑。而太子建設公司為一股票公開上市公司，依據「臺灣證券交易所股份有限公司對上市公司重大訊息之查證暨公開處理程序」第2條第1項第20款、第3條第1項，及「公開發行公司取得或處分資產處理準則」第3條第2款、第30條第1項第5款、第31條等規定，應於取得或處分資產或原交易簽訂之契約有解除情事之事實發生日，將該等重大訊息經由證交所公開資訊觀測站對外公告，其時擔任太子建設公司總經理及發言人之被告陳仁欽遂於96年5月8日該「不動產買賣契約書」簽訂之日，以及97年3月5日凃錦樹所交付用以擔保尾款之支票退票日，分別對外公告「太子建設出售臺中市○○區○○段139地號之土地所有權全部、交易總金額為1,145,125,000元、處分利益約2.98億元」及「太子建設96年度原公告之累計營業收入淨額，因臺中市○○段 139地號之土地收入12.05億元期後無法收回土地價款尾款，將因此期後事項之發生而未達到認列收入及獲益約3.36億元之依據」等重大訊息，均係依據確實發生之客觀事實而為，自無何行使明知為不實之事項，而將之登載於業務上作成文書犯行。而被告陳仁欽既無構成本部分被訴犯行之可能，遑論以被告莊南田之共同正犯罪責。此外，檢察官並未提出其他積極證據，說明被告莊南田、陳仁欽2人有何其他行使業務上登載不實之行為，此部分犯罪事實即為不能證明，應為無罪之諭知。伍、被告凃錦樹、徐曉韻被訴違反證券交易法內線交易部分一、公訴意旨另以：被告凃錦樹受託出售太子建設公司名下臺中市○○段139地號土地，被告徐曉韻為其助理，亦明知此事，且被告凃錦樹、徐曉韻二人分別於97年3月初分自太子建設公司總經理陳仁欽及實際參與業務並掛名副總經理、投資長之黃秋丸處獲悉，若凃錦樹未能於約定最後付款期限即97年2月28日尋得買主，太子建設公司將向銀行提示凃錦樹前所交付供作擔保之數額為10億3千8百32萬5000元支票（支票號碼為0000000號、發票日為97年2月28日、發票人為柏克室內裝修有限公司），太子建設公司將因前開土地交易尾款跳票無法回收及96年度之營業收入亦將因此減少12.05億元之現象（占太子建設公司原公告96年營收80.2億元之15.02％），而太子建設公司勢將被迫發佈重大消息對外公告臺中市○○段139地號土地交易買賣未成交之重大訊息。被告凃錦樹、徐曉韻2人明知此屬對於太子建設公司股票價格有重大影響之消息，在該消息未公開前，不得對太子建設公司之上市或在證券營業處所買賣股票或其他具有股權性質之有價證券買入或賣出，竟為圖不法利益，基於犯意聯絡，於97年2 月28日確定無法支付尾款後，由凃錦樹指示徐曉韻，於97年3月3日至3月5日間，以被告徐曉韻、案外人蘇傳志、陳麗雅、柯雅惠、李阿成、許渼琳、王信富、王靜怡、陳駿逸、賴嘉偉、張昭明、鄭月雲、洪二中、蘇百祿、陳建銘、廖玉卿、羅文怡、苗福琳、孫文蓉、賴淑貞等人設於如附表四所示帳戶，向不知情之長城證券營業員黃竹萁、宏遠證券營業員李美茜、富順證券營業員陳慧珊、康和證券營業員林珮瑀等人下單，賣出太子建設公司股份共35,083仟股，共7億666 萬3千650元（相關成交之姓名、開戶證券商、證券帳號、交易價格、成交日期、買賣股數、成交金額詳如附表四），以出脫凃錦樹所有之太子建設公司股票。因認被告凃錦樹、徐曉韻2人就此部分之犯行，共同涉有證券交易法第157條之1 第1項第5款、第171條第1項第1款之內線交易罪嫌。二、公訴意旨認被告凃錦樹、徐曉韻共同涉犯此部分內線交易罪嫌，乃提出被告凃錦樹、徐曉韻2人供述，證人王信富、陳仁欽、羅朝峰、蘇祺楠、王靜怡、黃于凌、李中聖、黃竹萁、陳慧珊、林珮瑀、李美茜、郭功彰、黃燕芬等人證述，以及臺灣證券交易所股份有限公司太子建設開發股份有限公司股票交易分析意見書（偵16卷，第4頁至第29頁）、特定人買賣特定有價證券明細表（偵17卷，第251頁至第359頁）、通訊監察書暨監察譯文（偵39卷第124頁至第134頁，第135 頁至第186頁）、李中聖筆記及隨身碟（本院卷三，第32頁、偵44卷，第34頁至第37頁）等證據方法；並以被告凃錦樹、徐曉韻於97年3月初，分別自同案被告陳仁欽、黃秋丸處獲悉太子建設公司將提示凃錦樹原交付以擔保前揭139地號土地買賣價金尾款、面額達1,038,325,000元支票之訊息，該2人明知此為對太子建設公司股票價格有重大影響之消息，竟共同基於圖不法利益之犯意聯絡，由被告凃錦樹指示被告徐曉韻，於97年3月3日至5日間，以附表四所示帳戶，賣出太子建設公司股票共35,083千股，所為顯違反證券交易法第157條之1第1項第5款之規定，而涉犯同法第171條第1項第1款之內線交易罪嫌等，作為所憑之論據。三、訊據被告凃錦樹、徐曉韻固均坦承有於97年3月4日，分別與同案被告陳仁欽、黃秋丸電話聯繫，同案被告陳仁欽也有告知被告凃錦樹將提示前開支票之事；對於被告凃錦樹指示被告徐曉韻，利用如附表四所示帳戶賣出太子建設公司股票之情，亦不爭執。惟被告凃錦樹、徐曉韻2人於本院審理時，均堅詞否認有何內線交易犯行，並分別辯稱：㈠被告凃錦樹部分： ⒈依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，依行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。本件公訴人起訴凃錦樹於97年3月間涉犯證券交易法第157條之1之內線交易罪嫌，然證券交易法第157條之1已於99年6月2日修正，將其構成要件於該條文第1項修正為「下列各款之人，於實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出」，相較於修正前該條文第1項之規定：「下列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開或公開後12小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出」，修正後之條文既就犯罪情狀為更具體明確之規範，限縮本條文可罰性之範圍，自係較有利於被告凃錦樹之修正，則本案應適用99年6月2日新修正證券交易法157條之1第1項之規定，視凃錦樹於太子建設公司發布重大訊息前出售太子建設公司所發行之股票，是否已「實際知悉」太子建設公司有重大影響其股票價格之消息，以及「在該消息明確後」始行出售股票等事實，否則即不能構成上開條文之內線交易罪。 ⒉經查： ⑴陳仁欽為太子建設公司之發言人，其發言乃代表太子建設公司。 ⑵凃錦樹於出售所持有太子建設公司股票時，並不知悉其買賣土地遲延付款一事，太子建設公司將會以及將於何時在公開資訊觀測站發布此訊息。查凃錦樹為使土地交易尾款能支付，除另找買主外，也自己籌錢，在97年3 月4日陳仁欽仍告知凃錦樹係最後一次機會，以每坪74 萬5千元之價格計價於當天就將款項匯入太子建設公司，要凃錦樹趕快努力湊錢。此由監聽譯文卷97年3月4日10 時28分14秒開始，陳仁欽與凃錦樹之下列對話可稽（偵39卷，第159頁至第160頁）：陳仁欽：「律師我是一個建議，就是說那個74萬5，看是今天還是今天是不是能夠匯錢進來，那我們就確認，不然的話這個是不好辦的事啦，這個不是我不幫忙了啦！」凃錦樹：「我懂，我懂」… 陳仁欽：「所以我是拜託律師您就今天看看是不是，因為再慢2天，他資金一定會進來，那就先湊，先湊個一半還是湊個3分之1，我們就確認，這樣才能夠，我是拜託這樣子，我能夠幫就是只有這樣子才能夠幫忙，不然的話不好處理」。因此，凃錦樹在97年3月4日，以及3月5日向委託之券商掛單出賣股票，確實是基於財務調度而為，要湊錢支付土地價款。 ⑶雖陳仁欽未待凃錦樹湊錢即於97年3月4日將支票軋入，然凃錦樹仍未放棄與太子建設公司協調抽回支票繼續交易，於97年3月5日上午凃錦樹仍持續向陳仁欽請求將支票抽出，讓凃錦樹繼續湊錢或找買主承受土地，並向陳仁欽表示「剩下4天內付掉，你懂我意思，好不好」，此時，陳仁欽並未向凃錦樹表示已沒有任何轉寰餘地，而拒絕再與凃錦樹交易，反而回答稱：「那就今天怎麼處理這事怎麼處理比較好」，語氣模糊並不明確，而且凃錦樹再向陳仁欽拜託他抽回支票，陳仁欽並未回答「不同意」或「不可能」等明確拒絕交易可能之回答，而仍稱：「好、好」。以上事實有陳仁欽與凃錦樹97年3 月5日上午10:02:26起之對話可稽（偵39卷，第163頁）。由以上對話可證明凃錦樹在97年3月4日及97年3月5日仍在努力籌錢用來支付太子建設公司土地價款，且陳仁欽根本沒有「明確告知」太子建設公司已經拒絕再與凃錦樹交易之訊息，且由陳仁欽所表達之言語，均為同意，或未反對凃錦樹再繼續努力湊錢達成交易，顯然，凃錦樹於97年3月4日及3月5日兩天內，尚未「實際知悉」、太子建設公司亦未透露任何「明確訊息」予凃錦樹有關太子建設公司即將就土地交易取消一事發布影響股價之重大訊息，則凃錦樹因財務調度之需而於97年3月3日、3月4日及3月5日出售所持有由太子建設公司發行之股票時，尚未實際知悉任何太子建設公司即將發布重大訊息之明確訊息，即與新修正證券交易法第157條之1之所規定「實際知悉」、「消息明確後」等要件不符，不能認已構成內線交易罪。 ⒊本案曾經公訴人向證交所函查包括徐曉韻等人於95年4 月至97年3月間，買賣太子建設公司（股票代號2511）上市股票是否有違反證券交易法之情事，依證交所98年7月10 日檢送林桂芬等29名投資人於95年4月1日至97年3月31 日間買賣太子公司股票交易分析意見書，其統計此期間之總買入股數146,014,400股、總賣出股數為153,087,500 股，本件公訴人起訴涉及內線交易之出賣股份總數35,083, 000股，此數量相較於被告凃錦樹長期買賣交易之數量僅九牛一毛而已，況且該分析意見書指出買賣成交量達該股票市場成交量20%以上之期間為95年6月21至95年11月22日、96年1月4日至96年5月14日及96年7月23日至97年1月17 日（偵16卷，第9頁至第28頁），由上可證被告凃錦樹係長期、大量買賣太子建設公司股票。又太子建設公司與被告凃錦樹就139地號土地約定之買賣價格為每坪828,750元，總價1,145,125,000元；惟該地段持續增值，故太子建設公司雖對被告解約沒收價金，雖原預期之收益未能實現，然太子建設公司因解除契約沒收價金除可額外獲得已付價款1億6680萬元之利益外，解約後再轉賣他人可獲得較買賣契約更多之收入；因此，解除契約乃對太子建設公司屬利多消息，非利空消息，且太子建設公司公布解除契約訊息後，太子建設公司之股票持續漲價，且139地號旋於 97年4月16日以每坪100萬元，總價1,381,750,000元之價格出售，處分利益約4.84億元，遠較原先出售被告凃錦樹之處分利益3.36億元獲益更多，核太子建設公司解約後再轉賣，共計獲額外利益3億1仟4百萬（沒收價金1.66億+出賣利益4.84億-原處分利益3.36億=3.14億）。公訴人未詳實探究整個139地號土地買賣交易過程，以及被告凃錦樹長期持有、買賣太子公司股票之事實，且未斟酌被告凃錦樹為避免遭解約而有資金需求，以及實際上解除契約係有利於太子公司等事實，應有率斷。 ⒋綜上可知，因陳仁欽未曾透露有關太子建設公司即將就解除惠明段土地買賣契約一事公布於太子建設公司重大訊息之明確消息予凃錦樹，凃錦樹亦未有「實際知悉」之情形，而凃錦樹於97年3月3日、3月4日及3月5日出售所持有太子建設公司發行之股票，仍係相信陳仁欽所言，認為仍與太子建設公司有繼續交易機會而為調度現款之行為，且凃錦樹持有太子建設公司股票乃大量、長期之交易，非短時間投機而持有，應認公訴人起訴凃錦樹涉犯內線交易罪一節，並無理由等語。㈡被告徐曉韻部分： ⒈按證券交易法第157條之1已於99年6月2日修正公布，並自公布日施行。比較新舊條文，以新條文較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，自應適用有利於被告（行為人）之新條文。依新條文規定，將該條第1項原條文中「獲悉」修正為「實際知悉」，將「在該消息未公開或公開後12小時內，不得…」修正為「在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得…」對照原條文與新條文自明。因此，檢察官自應就黃秋丸係「實際知悉」前述太子建設公司有重大影響其股票價格之消息（即太子建設公司將對外公告臺中市○○段139地號土地交易未完成之消息），且「該消息明確」後，將該消息告知被告徐曉韻，以及被告徐曉韻因而「實際知悉該消息」，在「該消息明確」後，未公開或公開後18小時內，賣出太子建設公司股票之事實，負舉證之責任。否則尚難遽認被告徐曉韻有被訴之內線交易罪行。 ⒉被告徐曉韻雖承認於97年3月3日至3月5日間，聽從老闆凃錦樹之指示，下單賣出凃錦樹所有之太子建設公司股票，但否認其有被訴之內線交易犯行。 ⒊經查，被告徐曉韻所為，尚難成立被訴之內線交易罪名--欠缺內線交易罪之犯罪構成要件。按： ⑴黃秋丸於審理中，否認其為太子建設公司之實際參與業務並掛名副總經理、投資長，並稱伊非太子建設公司之員工，伊在太子建設公司沒有任何職務等語。然則黃秋丸應非證券交易法第157條之1第1項第1至4款所列之人，被告徐曉韻縱然是從黃秋丸獲悉前述重大影響太子建設公司股票價格之消息，亦不屬該條項第5款之人，應難成為該條項內線交易罪之主體。 ⑵黃秋丸於法院審理中陳稱：97年3月3日11時57分16秒及3月4日9時41分0秒，與徐曉韻通電話時，並不知道太子建設公司決定於3月5日提示凃錦樹所交付之支票，並公告臺中市○○段139地號土地交易未完成之消息等語。且無證據足證黃秋丸於上述時間，與徐曉韻通電話之時（前），已實際知悉前開太子建設公司有重大影響其股票價格之消息，及該消息以明確之事實。雖黃秋丸與被告徐曉韻通話中有提到139地號土地沒有賣成，及凃錦樹交付之支票之事，黃秋丸並有說：他們必須發重大新聞說他們那個土地沒有賣成嘛等語。但此乃因兩人關係凃錦樹及太子建設公司之事，黃秋丸猜想太子建設公司會發布土地買賣為成交之消息所致。不得因而認為此時黃秋丸已實際知悉太子建設公司要發布該項重大消息。黃秋丸於法院陳稱：因伊知道上市公司之事情，是伊設想（猜想）太子建設公司會去發該項重大消息等語。足見被告徐曉韻自黃秋丸獲悉之消息，乃黃秋丸自己猜想之消息，非黃秋丸實際知悉之明確消息。況且被告徐曉韻是聽從老闆凃錦樹之指示，非因黃秋丸之談話而賣出其股票，尚難成立內線交易罪名等語。四、經查：㈠被告凃錦樹於97年3月3日至5日間，指示被告徐曉韻以附表四所示帳戶，向長城證券營業員黃竹萁、康和證券營業員李美茜、富順證券營業員陳慧珊、康和證券營業員林珮瑀等人下單，賣出太子建設公司股票共35,083千股之情，為證人即前揭營業員黃竹萁、李美茜、陳慧珊、林珮瑀於偵訊中證述甚明（98年度偵字第8971號卷4，編為偵4卷，第315頁、第 316頁，第381頁至第384頁，第464頁至第466頁），並有證交所於98年7月16日以臺證密字第0980016503號函所附「蘇傳志等25名投資人97年3月3日至97年3月5日期間買賣太子建設開發股份有限公司股票之明細表及委託成交對應表」在卷可稽（偵17卷，第251頁至第359頁）；而附表四所示徐曉韻、蘇傳志等人之帳戶，確係由被告凃錦樹用以買賣股票，復為證人即被告徐曉韻、證人即同案被告王信富、證人王靜怡、黃于凌、李中聖等人於偵訊中證實，是前揭檢察官所提出之證據方法，經核與被告凃錦樹、徐曉韻供述均可以相合，應堪信為真實。㈡按證券交易法第157條之1明文禁止內線交易行為，違反者除依同條第3項、第4項負民事上之損害賠償責任外，另依同法第171條第1項第1款規定而構成犯罪。依該157條之1規定，所謂「內線交易」之構成要件包括：①具有內部人或消息受領人的身分、②獲悉影響股價的重大消息、③消息未公開前買賣上市、上櫃股票或其他具有股權性質的有價證券、④行為人具有故意等。至於前述之「內部人」，依證券交易法第157條之1第1項之定義，則包括①「公司之董事、監察人、經理人、受指定代表行使職務之自然人」、②「持股超過百分之10之股東」、③「基於職業或控制關係獲悉消息之人」、④「喪失」前3款身分未滿6個月者」、及⑤「從前4款所列之人獲悉消息之人」（即前述之消息受領人）。本件被告凃錦樹指示被告徐曉韻，經由上開附表四所示帳戶賣出太子建設公司股票，既屬事實，渠等行為是否構成前引證券交易法第157條之1所規範之內線交易行為，首應審究者，自為被告凃錦樹、徐曉韻2人是否屬該條所定義之「內部人」。 ⒈依據前揭公訴意旨，被告凃錦樹、徐曉韻2人乃分別從97 年3月間太子建設公司總經理即同案被告陳仁欽、與實際參與業務並掛名副總經理、投資長之同案被告黃秋丸處，獲悉該公司將提示擔保前述139地號土地交易尾款之面額 1,038,325,000元支票，且該支票將無法兌現而退票，太子建設公司因而無法回收該交易尾款並致96年度營業收入減少12.05億元，又勢將被迫發布重大消息公告前述事實等影響股價之重大消息。是檢察官應係認被告凃錦樹、徐曉韻2人均該當證券交易法第157條之1第5款所定之消息受領人。 ⑴對於前開認定，公訴意旨乃提出被告凃錦樹與同案被告陳仁欽，以及被告徐曉韻與同案被告黃秋丸間電話之通訊監察譯文作為憑佐。查： ①依卷內通訊監察譯文，被告凃錦樹與同案被告陳仁欽之電話通訊中，最早提及太子建設公司方面將提示上述支票者，應為被告凃錦樹於97年3月4日上午10時28分14秒時，以00-00000000號市內電話撥打給同案被告陳仁欽所持用0000000000號行動電話之通訊，同案被告陳仁欽於該次通話中，向被告凃錦樹告稱「現在已經都不能…就確認不能成交了啦，所以我們那個票要軋進去。」（偵39卷，第157頁，通訊監察書參見同卷第129頁）；至被告徐曉韻與同案被告黃秋丸間有關本部分犯罪事實之通話，則應為黃秋丸於97年3 月4日上午9時41分0秒時，以0000000000號行動電話撥打給被告徐曉韻之0000000000號行動電話之通訊，其間同案被告黃秋丸提及「…因為他們（應指太子建設公司）必須發重大新聞說他們那個（應係指139 地號土地之交易）是沒有的嘛，你知道我的意思？就是上…就是沒有賣成嘛，那個土地嘛。」等語（偵39 卷，第185頁，通訊監察書參見同卷第132頁）。 ②同案被告黃秋丸與被告徐曉韻間，雖另於97年3月3日上午11時57分16秒有以前揭行動電話進行通訊，對話中提到「（黃秋丸：）我跟妳講的就是很清楚，就是說…嗯…到時候應該是說票看怎麼樣收，如果說妳可能的話，就是…我給妳的電話不知道妳還有沒有在？」、「（徐曉韻：）有」、「（黃秋丸：）就是叫他們（應為太子建設公司）把票還給妳，反正票放進去對誰都沒有好處嘛！」等語（偵39卷，第184頁），然觀諸其前後文，同案被告黃秋丸所講述者，似均指屆時要將支票返還徐曉韻之意，而未提及太子建設公司將提示支票之事。本院遂以上開黃秋丸、徐曉韻2 人於97年3月4日之通話，作為公訴意旨所稱「徐曉韻自黃秋丸處」獲悉消息者，附此敘明之。 ⑵然查，本件公訴意旨所指訴被告凃錦樹、徐曉韻之內線交易行為，係97年3月3日起至3月5日間大量賣出太子建設公司股票者，此不惟有上揭明細表及委託成交對應表可稽（偵17卷，第251頁至第359頁）；被告徐曉韻於97年3月3日中午12時50分10秒、同日中午12時58 分3秒、3月4日上午9時9分54秒，更有撥打電話給「蘇先生」（即證人蘇奇楠）、「某女」指示賣出太子建設公司股票之通話（偵39卷，第180頁至第182頁），其中於97年3 月3日中午12時50分10秒與「蘇先生」（蘇奇楠）之通話內容：「（徐曉韻：）…麻煩你幫我們掛那個漲停板出3千張」、「（蘇先生：）那個太子是不是？」、「（徐曉韻：）對。」…「（蘇先生：）那妳有沒有辦法跟大律師（應指被告凃錦樹）聯絡上？」、「（徐曉韻：）他剛剛下指令給我的捏。」，被告徐曉韻且明確指稱係受被告凃錦樹指示而賣出股票（偵39卷，第180頁）。參諸前述被告凃錦樹、徐曉韻2人係於97年3月4日方接獲同案被告陳仁欽、黃秋丸有關太子建設公司將提示支票或發布重大訊息之電話，則被告凃錦樹指示被告徐曉韻賣出股票之行為，是否因同案被告陳仁欽、黃秋丸之傳遞消息所致，即生懷疑。被告凃錦樹所以指示被告徐曉韻賣出太子建設公司股票，既難認係因同案被告陳仁欽、黃秋丸傳遞消息所致，公訴意旨以證券交易法第157條之1第1項第5款消息受領人之規定，論以凃錦樹、徐曉韻2人內部人責任，亦有未合。 ⒉按認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，本得自由認定事實、適用法律，不受檢察官之法律見解拘束。本件檢察官認被告凃錦樹、徐曉韻2人係屬消息受領人，與起訴書所認定之犯罪事實雖有前述之扞格，惟若該被告2人該當證券交易法第157條之1 第1項其餘各款定義，本院仍應就該2人所為是否構成內線交易行為而續行審究其他構成要件，乃不待言。 ⑴按最高法院有關證券交易法之判決，對於內線交易應予禁止之理由，均係引用「平等取得資訊理論」（或稱「資訊平等理論」），亦即在資訊公開原則下所有市場參與者，應同時取得相同之資訊，任何人先行利用，將違反公平原則而為論述。至學術界多數見解，則依循美國實務見解發展，而以「信賴關係理論」（fiduciary duty theory）與「私取理論」（misappropriation theory）取代前揭「平等取得資訊理論」，以說明內線交易行為之理論基礎及其適用範圍。申言之，所謂「信賴關係理論」者，係指買賣證券之人對其交易對象負有信賴義務者，應遵守公布消息否則不得買賣的規則；至「私取理論」則指買賣證券之人對於其交易對象雖不負信賴義務，但如違背對其消息來源的信賴義務，而私自利用未公開的消息買賣證券者，亦構成內線交易。（參見賴英照、股市遊戲規則--最新證券交易法解析，2009年10月再版，第467頁）。上開諸理論中，除私取理論外，餘「平等取得資訊理論」、「信賴關係理論」之買賣證券之人，與交易對象（證券發行公司）間均有直接關係存在，而本件被告凃錦樹雖非太子建設公司之董、監、經理人或大股東（即持股超過百分之10者），卻與太子建設公司間，簽訂有關於139地號土地之「不動產買賣契約書」，其是否係屬證券交易法第157條之1第1 項第3款所規定之「基於職業或控制關係獲悉消息之人」，即需依據前引「平等取得資訊理論」、「信賴關係理論」而為理解。 ⑵查本件公訴意旨所稱「對於太子建設公司股票價格有重大影響之消息」，乃指該公司139地號土地交易買賣未成交之事實而言，而被告凃錦樹即為太子建設公司該交易之契約相對人，對於該契約之履行情形本知之甚詳，是其相對於一般市場參與者而言，實擁有不對稱之資訊地位，乃不待言。另一方面，被告凃錦樹與太子建設公司間所簽訂有關139地號土地之「不動產買賣契約書」，係雙方出於由被告凃錦樹協助太子建設公司出售139 地號土地之動機，藉由買賣契約之架構，使被告凃錦樹擔任第一階段買受人，並利用履約期限尋覓第二階段買家接手收購等情，亦詳述如前理由欄丙-參所載，而於履約過程中，不問被告凃錦樹或太子建設公司董事長即同案被告莊南田、總經理即同案被告陳仁欽，渠等主觀上均有凃錦樹應協助太子建設公司尋覓買主之認識，此觀前揭被告凃錦樹多次以電話向同案被告莊南田報告、被告莊南田且對凃錦樹處理方式有所反對等情甚明，則被告凃錦樹本於該139地號土地契約之履行，與太子建設公司間存有信賴關係，應堪認定。基上所述，不問本於「平等取得資訊理論」或「信賴關係理論」，被告凃錦樹利用其身為139地號土地之交易相對人地位與資訊優勢，均有受證券交易法有關內線交易法則規範之必要；再審之被告凃錦樹本即以投資、仲介不動產買賣為業，其係因職業關係參與139地號土地交易而獲悉該買賣契約之履行情形，乃可認定，本院因以被告凃錦樹為證券交易法第157條之1第1項第3款「基於職業關係獲悉消息之人」。㈢公訴意旨認本件所牽涉對太子建設公司有重大影響其股票價格之消息，乃指該公司139地號土地之交易未成交之訊息而言。查依據太子建設公司於97年3月5日下午6時55分39秒經由證交所公開資訊觀測站所發布之重大訊息，該公司因為系爭139地號土地之交易無法收回土地價款尾款，將因而未達認列收入與獲益約3.36億元，此有該公告內容卷內可參（偵1卷，第64頁），又前述之3.36億元更占太子建設公司96年度稅前純益3.99億元之84.21%，是該139地號土地交易未完成之事實，對太子建設公司而言，實為「涉及公司財務、業務，對公司股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響者」，該消息係為證券交易法第157條之1第1 項所稱之「有重大影響其股票價格」之消息，應無疑義。而太子建設公司所有無法完成該139地號土地之交易，即因被告凃錦樹無法於契約期限即97年2月28日前給付尾款之故，凃錦樹對於此「139地號土地之交易無法收回土地價款尾款」之事有所知悉，乃屬當然。惟被告凃錦樹仍然堅詞否認係因獲悉此消息而為股票賣出行為，查： ⒈被告凃錦樹於97年3月4日上午10時28分14秒許，撥打電話給同案被告陳仁欽時，陳仁欽告以「現在已經都不能…就確認不能成交了啦，所以我們那個票要軋進去。」被告凃錦樹則以「要請你幫忙一下，處理這個事情，…那個這件事情可以先不要軋啦…」、「…你大概給我2天時間2天就好了」、「我的建議是這樣子，你聽我說…不管怎樣…就是…那個…支票的事情可不可這樣子…」、「…因為我們其實當初我本來希望要簽3月5號要處理…」等語，要求太子建設公司方面不要提示前揭擔保尾款支付之面額1,038,325,000元支票。陳仁欽則回應稱「所以我是拜託律師您就今天看看是不是，因為再慢2天，他資金一定要進來的，那就先湊，先湊個一半還是湊個3分之1，我們就確認，這樣才能夠，我是拜託這樣子，我能夠幫忙就是只有這樣子才能夠幫忙，不然的話不好處理。」等語（譯文參見偵39卷，第157頁至第160頁），語意似指被告凃錦樹若能於當日即97年3月4日給付尾款半數或3分之1，將有轉寰餘地而無須提示支票。對照事後太子建設公司仍於翌日即97年3月5日提示該支票之情，同案被告陳仁欽於上述與凃錦樹之通話中，並無承諾不會提示支票之意，乃可推論；然被告凃錦樹迄於97年3月4日，依然試圖說服太子建設公司方面，要求不提示該支票並給伊尋找買家的寬限期等，則甚明確。 ⒉如前所述，被告凃錦樹指示被告徐曉韻，藉由附表四所示帳戶大量賣出太子建設公司股票，乃始自97年3月3日。而被告凃錦樹於隔日即3月4日與同案被告陳仁欽之電話聯繫結果，若能獲致太子建設公司延緩數日方提示支票之結論，伊是否能夠及時尋覓買家接手，或至少籌措資金履約，雖屬臆測，實際上復無客觀事證足供推論，然從被告凃錦樹上開通訊積極尋求挽回之態度觀之，似可認伊主觀上仍有期待。則被告凃錦樹於97年3月3日開始大量出售太子建設公司股票之時，是否本於139地號土地之交易已經失敗之認知而為，仍有斟酌餘地。四、綜合上述，公訴意旨以被告凃錦樹、徐曉韻2人係分別自陳仁欽、黃秋丸處，獲得太子建設公司有關139地號土地交易未成交之重大訊息，而於97年3月3日至3月5日間賣出太子建設公司股票之行為涉嫌內線交易，顯認該2人均為證券交易法第157條之1第5款之消息受領人，然檢察官用以佐證陳仁欽、黃秋丸向被告凃錦樹、徐曉韻傳遞消息之通訊監察譯文，則係陳仁欽、黃秋丸2人於97年3月4日分別與被告凃錦樹、徐曉韻之通話，其時被告凃錦樹既已於一日前即同月3日指示被告徐曉韻賣出股票，論理上即不能認為該賣出股票之行為與陳仁欽、黃秋丸之傳遞訊息有關。其次，被告凃錦樹本人即為139地號土地交易之相對人，從伊與一般證券交易市場之投資大眾相比，具有優勢資訊地位，於該契約之履行復對太子建設公司存有信賴關係以觀，本院認凃錦樹仍屬證券交易法前引條項第4款「基於職業關係獲悉消息」之內部人。惟觀諸被告凃錦樹於97年3月4日與同案被告陳仁欽通話，要求太子建設公司不要提示擔保尾款之支票、寬限履約期限等情，可認凃錦樹至少於該日通話之時，主觀上仍期待太子建設公司不會提示支票，則伊於前一日指示被告徐曉韻賣出股票，亦乏積極證據認為與系爭「139地號土地之交易未成交」之重大訊息有關，則就被告凃錦樹，伊於97年3月3日開始大量拋售太子建設公司股票之時，對於前揭重大訊息是否已確然「獲悉」而與證券交易法第157條之1所定內線交易之構成要件相符，尚存合理之懷疑；受指示賣出股票之被告徐曉韻因此亦無共同正犯行為可言。此外，檢察官並未提出其他積極證據，足證被告凃錦樹、徐曉韻2人有何內線交易行為，揆之上開說明，自應為凃錦樹、徐曉韻2人此部分被訴犯行無罪之諭知。五、被告凃錦樹、徐曉韻2人此部分所為，雖不能認有何違反證券交易法第157條之1第1項有關內線交易之規定，然是否該當同法第155條第1項第3款、第4款之相對委託、操縱股價行為，因而涉有同法第171條第1項第1款之罪嫌，因非起訴範圍，本院不得審理，而應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。陸、被告凃錦樹、林桂芳、王信富被訴共同行使變造特種文書暨入出國及移民法部分一、公訴意旨又以：被告凃錦樹、林桂芳、王信富三人共同基於行使變造特種文書之犯意聯絡，先由王信富於96年5月10日，透過世界華人服務股份有限公司簡啟仁（另簽分偵案偵辦）之協助，取得變造之哥斯大黎加護照（凃錦樹部分署名為ANDREW TU、男、1959年9月22日生、護照號碼：000000000 號）、（林桂芳部分署名為VERA LIN、女、1963年6月16日生、護照號碼：000000000）各1本後，由凃錦樹、林桂芳二人使用，而凃錦樹先後於附表五所示日期入出國，並於98年6月2日在臺灣桃園國際機場時，持變造之上述變造護照予機場證照查驗人員查驗以行使，並順利出境。林桂芳則先後於附表六所示日期入出國，而與凃錦樹同於98年6月2日在臺灣桃園國際機場時，持上述變造護照予機場證照查驗人員查驗以行使，並順利出境，均足以生損害於內政部入出國及移民署入出境業務管理之正確性，並使該公務員誤認係哥斯大黎加國民「ANDREW TU、VERA LIN」二人出入境臺灣，而將此不實事項輸存登載於其職務上掌管之「旅客入出境紀錄查詢」系統之公文書。嗣凃錦樹、林桂芳二人於98年6月2日12時許，獲悉本署執行搜索行動後，自臺灣桃園國際機場準備出境逃亡前往澳門時，於機場登機門前為入出國及移民署員警持本署檢察官簽發之拘票拘提到案，並扣得前開變造之哥斯大黎加護照各1本，而王信富於到案後，另行自動交出變造之哥斯大黎加護照1本。因認被告凃錦樹、林桂芳、王信富3人共同涉犯刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪嫌；被告凃錦樹、林桂芳另各涉犯入出國及移民法第74條之未經許可入境罪嫌。二、本件公訴意旨認被告凃錦樹、林桂芳、王信富涉有前開共同行使變造特種文書、未經許可入境罪嫌，除提出鑑定證人蔡宗憲、證人簡啟仁、黃祖香證詞，以及扣案以被告凃錦樹、林桂芳為名義持用人之「哥斯大黎加護照」、該被告2人入出境紀錄（偵26卷，第105頁至第132頁）等作為證據外，公訴檢察官於論告時，另以：㈠扣案之凃錦樹與林桂芳之哥斯大黎加護照係變造之護照：本件扣案之凃錦樹與林桂芳持用之哥斯大黎加護照，經鑑定結果係屬變造之護照乙節，業經鑑定證人蔡宗憲到庭證述明確。證人蔡宗憲固然證稱：「（問：你剛有提到你們有保留各國護照真本的樣本，其中有包括哥斯大黎加的護照嗎？）有，但是不是全部都有，這一版就沒有。」即本案並無渠等所持用同樣版本之哥斯大黎加真版護照可供比對。然證人蔡宗憲另證稱：「我做一個譬喻，這個案件的變造方式跟前年破獲的千元假鈔被切割為一半的方式相同，我現在解說一下，一張完整的基本資料頁應該是正反面都是，但是我們在鑑識的過程當中發現這一張紙是被換貼過的，跟千元鈔票被撕開是一樣的，他背面是真的，正面是偽造的（指有照片的那頁）。因為誠如我的鑑識報告，當下我們做的決定內頁裡面有所謂的安全線，安全線跟我們的紙鈔上面的安全線是相同設計的原理，發現基本資料頁上面的安全線居然模糊不清，是看不到的狀態」、「照我們目前鑑識調查隊保管有將近500多本的護照及查扣400多本偽變造的護照，就這個經驗來講我們會把他分為四層分析，四層分析我們分為底質層，接下來叫安全印刷層，第三層叫做個人基本資料層，第四層叫做膠膜層覆蓋著下面所有的資料。我們發現底質層裡面的設計有包括安全線及浮水印，安全線的部份在這邊看不到，所以我舉出了第一個疑點，第二個疑點是他的底紋明顯跟第三頁不同，就我們的經驗來講各國的護照他在基本頁的印刷，有的跟內頁會相同使用平版印刷，在這邊我們看不到平版印刷的東西，他是使用噴墨印刷，這邊指出的是他跟其他的內頁不同，接下來我們發現了基本資料頁對應過來，基本資料頁是獨立的一頁，對應過來是這一頁，結果發現他在47跟46頁中間有一個多出來的紙張，所以這不是正常的護照製作的原理跟方法」、「補充一點防偽裡面底質層包括了浮水印、安全線及防偽的螢光纖維絲…他的基本資料頁的部份沒有螢光反應，背面居然有，這更可以映證他是利用切割的方式來做成基本資料頁。」故依證人蔡宗憲證述之護照變造手法，係將戶照基本資料頁的紙張切開一半，再換貼凃錦樹與林桂芳之基本資料，此從基本資料頁之背面有安全線及螢光反應，然基本資料頁之正面卻沒有安全線及螢光反應，且在與基本資料頁係同一張紙張之護照第46、47頁，有因換貼而多出一段紙張之情形，以護照製作之原理而言，不可能同一張紙，背面有安全線及螢光反應，正面亦即最需要防偽的基本資料頁反而無安全線及螢光反應，且會出現因換貼而多出一段之痕跡。再者，證人蔡宗憲證稱：「我可以確定他是變造護照」、「（問：按照你剛才講的剛好沒有這一版的護照，既然沒有這一版的護照，你如何鑑定這裡面有部分是變造？）我給這一本護照叫做變造護照，變造比對的內容是同一本護照裡面的東西」，故縱然沒有此種版本之正版哥斯大黎加護照可供對照，然本案之鑑定，係與同一本護照內其他頁之各種特徵相比對後，認定扣案之護照經過變造，自不需有正版之護照供比對，始能認定確係變造的護照。何況，證人黃祖香於臺南地檢署98年度偵字第10432號偽造文書案件以被告身分接受偵訊時，業已坦認幫助偽造文書之犯行，更可徵扣案之護照係變造之護照無訛。至於扣案之護照雖經使用入出境多次，然證人蔡宗憲證稱：「我昨天查了一下數據，每個月我們入出境桃園機場的人數大約是150萬至170萬人左右，哥斯大黎加護照的持有者移民署的網站的統計資料，從96年6月到100年2月每個月的人數最多可以到120幾人最少到40幾人，非常少，很罕見，所以上面有很多查驗章，我要釐清一點是查驗章上面有日期、章戳號碼跟出入境地點的紀錄，他只代表這個意義，查驗人員有辨識護照真偽的職責，不過相信各位也知道目前政府一直推動服務品質，機場的服務品質也持續在推行。各位在通關的時候，大部分的移民官及證照查驗人員都在做行政資料打入的動作，鮮少去把配備的放大鏡跟紫外光燈拿起來照，這個比例上是不相等的，他在執行工作的大部分鮮少去做這個部分。心理學有一個從眾的行為，只要有1顆章或2顆章蓋了以後，後面的就會認為前面蓋過沒有問題，我後面就會接著蓋章，包括本國、外國都一樣，這是我的見解，並不是代表說蓋的章多就代表他是真的，只不過他沒有花時間，每個查驗官不可能每個旅客就花3-5分鐘的時間一頁、一頁檢查，如果有這些時間的話，他們應該也有機會去看出來，只不過時間上不允許，所以沒有辦法即時察覺」亦即因通關人數眾多，且通關講求迅速、便民，查驗人員客觀上無法仔細查驗比對護照之真偽，且一旦曾經順利通關而蓋入、出境章，後面之查驗人員也較不會懷疑護照之真偽，則縱使被告凃錦樹與林桂芳曾持扣案之哥斯大黎加護照出入境多次，與扣案之護照是否係經變造一情，並無必然之關連性。㈡被告凃錦樹、林桂芳與王信富主觀上知悉扣案之護照為變造之護照 ⒈關於護照之申辦過程，被告凃錦樹與王信富證述之內容有諸多不相符之處： ⑴有關被告凃錦樹與林桂芳為何需要申辦他國護照：證人凃錦樹結證稱：「（問：你當初為何想要辦哥斯大黎家的護照？）當時是因為被一些黑道恐嚇，希望能夠避免一些不必要的困擾…」、「…他們這些人其實跟某些公務機關蠻熟的，所以他們會知道我入出境的狀況，為了避免被追蹤，所以只好用第三國護照進來」。然證人王信富證稱：「（問：是不是你主動跟凃錦樹說你可以幫他辦理護照這件事情？）不能講我要幫他辦理護照的事情，而是從頭到尾就是辦移民」、「（問：你所講你是要幫凃錦樹辦理移民，他真的是要移民長住在國外，還是只是要有另外一個方便入出境國的護照？）他不是這個意思，他當時是說當時他的小朋友在讀國小，將來想要把他送到國外去讀書，如果可以的話是不是可以先了解一下移民相關程序如何辦理，因為他想要送他老婆及女兒出去國外讀書」。 ⑵有關被告凃錦樹為何會找被告王信富幫忙辦理護照：證人凃錦樹結證稱：「我平常很忙，所有事情都會請助理來幫忙，當時我是請秘書來處理，秘書跟王信富很熟，王信富跟我講說聽說你要辦理這東西，他說他有認識的人他可以幫我辦理，因為我很信任他，所以我想說沒問題…」、「（問：當時王信富如何跟你說的？）他跟我講得很簡單，大部分我辦公室的助理會幫我分擔工作，王信富常常到辦公室，他說聽說你要辦理護照，他說他認識一個合法的機構，我想說我不要出面，我說我就不出面，你去做…」即依證人凃錦樹證述之意，係王信富至凃錦樹之辦公室，聽說凃錦樹要辦理護照，向凃錦樹稱有認識合法的機構。然，此與凃錦樹於偵訊中供稱：「是我的朋友王信富主動告訴我，可以透過我也認識的哥斯大黎加使館參事的關係，拿到哥斯大黎加的國籍與護照，因為哥斯大黎加的國籍在全球80幾個國家免簽證，出國比較方便，所以才請王信富幫我與我太太林桂芳辦理」等語不符；而凃錦樹於審理中供稱：「…當時的情況是因為當時很晚，檢察官要求你必須要把護照的事情交代清楚，如何處理，否則今天就要羈押你，當時我隨便講的理由說這東西是因為王信富認識的，我認識一個人，他就幫我們辦，那時已經被問得很累…當時的情況是這個東西如果我當時陳述有不實的，我今天講的才是事實」。則其審理中所稱與偵查中所述已不一致，難以盡信。證人王信富證稱：「96年間凃錦樹有委託我，因為他說他工作很忙，所以請我去幫他了解要申請移民的話，要準備什麼手續及相關國家的辦理程序為何，所以我就找上世界華人移民公司在民權東路及復興北路口，我跟世界華人公司並沒有什麼關係，是因為我去同一棟大樓，我曾在南山人壽服務有去那邊幫客戶帶體檢，知道有一家移民公司…」、「（問：你剛說辦護照的情況是你有主動跟凃錦樹說要幫他辦護照，還是凃錦樹請你幫他辦護照？）當時是凃錦樹說他想要辦移民，想了解移民的相關手續，所以請我去幫他了解一下，所以我才去幫他了解世界華人移民公司相關問題」、「（問：辦移民的事情，當時是不是凃錦樹本人跟你講的，還是透過何人跟你講？）凃錦樹本人跟我講的」。即依證人王信富證述之意，係凃錦樹主動找證人王信富辦理此事，王信富始找上世界華人移民公司了解情形。⑶有關被告凃錦樹與被告林桂芳為何需要辦理兩本護照：證人凃錦樹結證稱：「他提議說移民公司跟他說如果你同時辦2本，費用較便宜，他問我說要不要，我說好，你就辦」、「（問；你申請哥斯大黎加和幾內亞比索護照時間是否一樣？）一樣的」、「…當時為何要申請2 個是因為王信富說如果你2本都辦，第2本是很便宜的」然證人王信富證稱：「…因為他（指簡啟仁）一直推薦我辦理幾內亞比索的護照，他又告訴我3個一起辦較優惠，所以後來我就幫凃錦樹及他太太一起申請幾內亞比索的護照」、「（問：較便宜的原因是因為你們3個同時辦，不是因為他們之前已經辦過哥斯大黎加護照？）不是。」 ⑷有關申辦護照要填寫及提供何種資料或文件：證人凃錦樹結證稱：「（問：就哥斯大黎加護照的部分，王信富拿相關文件來給你，就你了解需要提供什麼樣的資料？）他裡面有些表格要我們填，填大概5、6項表格，其他他說不用填，其實我很多東西我都沒有填，後面有職業經驗、工作經驗、資產證明，資產證明我就提出一個房子出來，他要我們提出一個房子出來，他要我們提出去法院公證，就是要親筆簽名的公證，我們的身分證上都有簽名，這些都要去公證，就是證明說這是親簽」、「（問：除申請表格及簽名的公證，還有什麼？）身分證影印本，良民證、資產證明、前科證明，他說他去辦辦看，後來他就辦出來」、「（問：關於哥斯大黎加護照的部分，你到底拿給王信富哪些資料？）我印象很清楚的是身分證影本、駕照影本、我們要簽名的簽署公民的身分，就是我用臺灣的公民身分簽署的簽名及身分證影印本的是屬實的公證函，還有房屋證明，就是證明我們有財力證明」證人王信富結證稱：「（問：當時你拿申請表格和DM給凃錦樹，凃錦樹申請好表格拿給你去申辦時到底是拿哪些文件？）申請書及12張照片」、「（問：沒有？附上凃錦樹的身分證、駕照？）世界華人移民公司說不用」、「（問：有無他親簽公證的文件資料？）沒有」、「（問：當時你要求我和我前妻辦理簽名公證跟身分公證，就是身分證和駕照拿去給法院公證，這些是要作何用途？）當時要去申請辦理那時是說在辦美國跟加拿大都要用到，但後來是辦哥斯大黎加就都沒有用到」、「（問：如果沒有用到，關於我的ID上簽名，這簽名是如何來的？）這簽名應該都是你們親簽，但你們簽名只有在申請書上簽名，當時你有問過我這問題是世界華人移民公司說申請哥斯大黎加的移民他們國家會把申請書上的簽名直接製作在身分證上，所以這是哥斯大黎加做的，不是我們」。證人簡啟仁結證稱：「（問；針對哥斯大黎加的部分，你們當時有提供什麼資料或是表格給他們填寫嗎？）沒有表格，是他們自己填過來的，白紙上就是他們的簽名及生日、姓名等等」、「（問：申請哥斯大黎加護照，申請人需要提供哪一些資料給你們？）照片、生日、姓名、護照上面要顯示的這一些資料」、「（問：譬如說什麼？）姓名、出生地、性別」、「（問：申請人有無需要提供戶籍資料或駕照，或是去公證人那邊做簽名的公證等等資料？）黃祖香沒有要求，所以客人沒有需要寫」、「（問：照你所述就是在白紙上寫基本資料，12張照片這樣而已？）對」；證人黃祖香結證：「（問：這些姓名、出生年月日這些東西，簡啟仁是怎麼拿給你，是寫在表格上還是拿什麼東西給你？）他是寫出來給我，我回來再做表格」、「（問：那他寫在什麼東西上面？）他把基本資料寫在一張紙上面」、「（問：除了基本資料是他自己寫的，自己簽名之外，是否需要申請人提供身分的戶籍謄本或是駕照來證明說沒有偽造資料？）不用」。即依凃錦樹之證述內容，申辦當時有填寫申請表格，並有提出身分證影本、駕照影本、良民證、資產證明、前科證明及簽名的公證等文件。然依證人王信富、簡啟仁及黃祖香之證述內容，申辦當時除書寫基本資料外，僅有提供12張照片，並無提供任何身分證明文件。 ⑸有關為何護照上的出生地填寫泰國：證人凃錦樹結證稱：「（問：為何辦出來的護照上方，你和林桂芳的護照出生地都是寫泰國？）…我有問過王信富說為何我們的出生地會變成泰國，他說因為移民公司跟他說臺灣當時已經跟各國斷交，且因為特殊原因要移民沒有坐移民監是不可能的，所以要泰籍是可以，因為他們好像跟泰國有一個國際協議，所以他希望可以改成寫泰國，他把它改掉…」、「（問：當時是你把出生地改成泰國的？）不是，我們出來時才發現是泰國，王信富去問移民公司，他解釋是說因為如果是臺灣會很麻煩要坐移民監，但是泰國不用」、「（問：你到底有無填寫出生地？）有」、「（問：你確定你填何地？）臺灣」、「（問：當時你有無問王信富為何出生地是泰國？）那是出來之後才看到，過了一段時間他回來跟我講說移民公司跟他說出生地寫泰國是因為如果寫臺灣會沒辦發出來，一定要寫泰國才能出來」。證人王信富結證稱：「（問：你為何當時申請表上出生地是泰國？）這部分是簡啟仁跟我說臺灣跟哥斯大黎加根本沒有邦交，所以今天如果我們申請移民在申請上要比較容易的話，他建議我們把他寫成泰國，這個泰國到底是我寫的，還是簡啟仁寫的，我已忘記」、「（問：他跟你講這個話時，是在你拿表格填的之前就跟你講的？）對」、「（問：他們有無跟你質疑說這護照是真的還是假的，為何出生地和我們真實的出生地不一樣？）他們有這樣的質疑到底是在事前，還是事後我不敢講，他們有曾經質疑過」、「（問：何謂事前、事後？）是拿到護照後，還是我在跟他講要寫成泰國，寫這申請表格時就提出質疑，我已忘記，但我當時有把簡啟仁告訴我的跟他們轉述過因為我們沒有邦交，所以寫成泰國是移民公司建議我們寫成泰國」。即依證人凃錦樹證述內容，其在填寫表格時，出生地係填寫臺灣，拿到護照後，始發現出生地為泰國，經向王信富質疑後，王信富始向世界華人公司詢問。然依證人王信富證述內容，其在拿申請表格時，簡啟仁即知其出生地要填寫泰國，其忘記有無向凃錦樹說明，但在凃錦樹質疑時，其始向凃錦樹說明原委。惟證人簡啟仁證稱：「（問：本件是王信富跟你講說是否可以出生地填泰國嗎？）不是他講的，他是說有什麼國家選項可以填，我就會去問黃祖香，黃祖香是說別人的經驗等等，我就告訴王信富，他可能自己的決定是這樣子就填泰國」、「（問：你的意思是說王信富本人有問你說出生地可否填其他國家？）類似，因為好幾年了，精確我不既得，大部分客人會問有沒有其他的選擇」、「（問：這是王信富問你的嗎？）他一定是有疑問才會來問我」、「（問：他問你出生地可否填其他的地方嗎？）對，我就去問黃祖香，黃祖香說以前有人填東南亞或泰國等等」；證人黃祖香證稱：「（問：為什麼剛給你看的護照上的出生地都是填泰國？）他要怎麼寫，我就怎麼做，這不是我寫的」、「（問：為什麼護照做出來，出生地是寫泰國，是你主動改成泰國？）不是」、「（問：你有無跟簡啟仁說過出生地可能隨便寫沒有關係，寫泰國也可以？）也可以，反正他拿來我就轉出去」、「（問：出生地可以隨便亂填沒有關係？）沒有關係」。則依證人簡啟仁及黃祖香之證述，本件係依被告王信富之要求，將出生地填載為泰國，故申辦出來之護照出生地係登載泰國。 ⒉從護照申辦過程及結果之不合理，可認被告3人主觀上知悉扣案之護照係變造護照之理由： ⑴被告等人僅書寫基本資料並提供12張照片，即可取得哥斯大黎加之護照、身分證、駕照及歸化證明書：依證人王信富、簡啟仁與黃祖香之證述，可知被告凃錦樹與林桂芳申辦哥斯大黎加護照時，僅填寫基本資料及提出照片12張，並未提出身分證或戶籍謄本等身分證明文件及駕照等資料，然其所申辦出來之哥國證件，依證人凃錦樹之證述：「（問：關於辦理哥斯大黎加的部分，你拿到哪些哥斯大黎加的文件？）身分證、駕照、一本護照，及歸化證明書1小本」。則在渠等僅提出申請書及12張照片，未提供任何身分證明文件之情況下，竟然就可以取得哥國身分證、護照及歸化證明書，且未提供本國之駕照，亦能取得哥國之駕照，與常情不符，顯非循正常管道取得之護照。證人凃錦樹亦結證稱：「我也懷疑說這麼方便就可以辦出來」，可認其亦對於以如此草率、簡便之方式即可以取得護照，存有質疑。 ⑵護照之出生地一欄填載為泰國：申辦出來的護照，在出生地一欄，填載為泰國，與護照持用人即被告凃錦樹與林桂芳之真實出生地不符，依證人簡啟仁及黃祖香之證述，此係應被告等人之要求而填寫，縱若非出於被告等人之要求，渠等更應懷疑護照之真實性。且依證人王信富之證述內容：「（問：他們有無跟你質疑說這護照是真的還是假的，為何出生地和我們真實的出生地不一樣？）他們有這樣的質疑到底是在事前，還是事後我不敢講，他們有曾經質疑過」、「（問：凃錦樹或林桂芳有無質疑這護照是真的還是假的？）所以才會有那一段，因為我在獅子會很久，在獅子會人脈很廣，所以當時有個獅兄才會講我認識一個臺灣人，但他目前擔任中華人民共和國哥斯大黎加駐北京參事，所以他可以幫我找這關係幫我確認移民到底是真的還是假的，有沒有被移民公司騙，才有這段故事」、「（問：你當時也有懷疑這個護照是假的？）因為當時就是問到泰國這件事情，我才會去問我獅子會的獅兄，因為他人脈很廣，兩岸經商」、「（問：當時是凃錦樹跟你說這護照可能是假的，你才會去問獅子會的獅兄？）對」、「（問：當時凃錦樹有跟你質疑這護照是不是假的？）是」、「（問：所以凃錦樹也覺得這護照怪怪的？）這個地方他有質疑，我當時也只能透過我有沒有什麼關係可以查證」，可知被告凃錦樹確實因護照上出生地填載不實之問題，而對於護照之真實性有所質疑。 ⑶證人簡啟仁曾將扣案之護照為無檔案之護照乙節告知被告王信富：證人簡啟仁結證稱：「（問：你有跟王信富講說他這樣子幫這2人代辦的哥斯大黎加的護照是沒有檔案的？）是」、「（問：王信富有了解到他幫凃錦樹跟林桂芳所代辦的這2本哥斯大黎加的護照是無檔案？）對」、「有檔案的到期之後可以去換新證，無檔案的不能換，這就是他的差異，這是黃祖香的意思」、「（問：你有無告訴王信富說無檔案的護照不能去換護照？）是，一定的」；證人黃祖香證稱：「（問：當時你有跟簡啟仁說明透過你這邊辦理的護照是無檔案的護照嗎？）我有跟他講過」、「（問：你有無跟他講過有檔案跟無檔案的區別是怎麼樣？）有檔案的就是經過他的程序，居留、宣示、歸化正常程序做的，現在用非正常程序來做的話，可能無檔案…」、「（問：你有無跟簡啟仁說到沒有檔案或有檔案的話，護照到期有什麼差別？）一般來說護照6年期滿不能換」。可知證人簡啟仁業已將扣案之護照係無檔案之護照，且無檔案的護照到期後不能更換等情形告知被告王信富，則被告等人對於扣案之護照為非依正常程序取得、哥國政府並無登錄檔案，且護照期滿無法進行更換等情節均已明瞭，自應可認知到扣案之護照與一般正常程序取得之護照有別。 ⑷對扣案護照之真偽存疑仍持用扣案之護照入出境：被告等人曾因上開種種不合常理之情形，對護照之真偽存疑，證人王信富固曾想要透過管道求證，然其復證稱：「（問：你後來查證的結果如何？）我找不到這個人」、「（問：你說你透過那個管道也是沒有查到？）因為我朋友跟我講他認識，但事實上他沒有辦法把這個人找出來跟我見面」，可知後來仍無法求證。在無法求證確定係真實之情況下，被告凃錦樹與林桂芳竟然仍持用扣案之護照入出境，且依證人凃錦樹結證稱：「我並沒有虛偽填載，但我必須說事後我默認這虛偽的填載，這是我真實念向，事後我拿到時確實是寫泰國，但不影響我入出境的權益之下，我就權宜使用，我剛說過哥斯大黎加共和國事實上有權追訴我當時歸化時有填載不實的問題…」，可認其認為縱然有不實，但只要能順利入出境，亦無所謂，則渠等應有行使變造特種文書之主觀犯意等語作為論據。三、訊據被告凃錦樹、林桂芳、王信富3人則均否認有行使變造特種文書犯行、未經許可入境等犯行。㈠被告凃錦樹辯稱： ⒈本件鑑定人到庭說明扣案護照之真偽問題，稱系爭哥斯大黎加護照全部皆為真實，但首頁之身分欄頁，係被人將整本護照破壞其縫線後，取出首頁之身分欄頁，然後將其剖開，另外黏貼假的身分欄頁，然後再重新縫合護照，變成一本變造的護照云云。苟若鑑定人之說明為真實，因為首頁之身分欄頁，係黏貼於護照的封面，所以欲取出首頁之身分欄頁，勢必先行破壞首頁之身分欄頁與護照封面的3 層背膠（上封面背膠、下封面背膠、護照折縫線處背膠等3處背膠），現代國家製作護照時，都已經考慮如何防止有心人偽造護照，因此關於上揭3處背膠，在製作過程中非常謹慎，如果有心人破壞背膠後，幾乎不可能恢復原狀，所以一般來說，鑑定護照真偽，第一步就是檢查護照的3處背膠有否被破壞，因為一旦被破壞，就會產生鋸齒狀的痕跡，完全無法修復。鑑定人聲稱他是以25倍的放大鏡來檢查，若苟屬實，則鑑定人一定可以看出3處背膠被人破壞的痕跡，而且這是檢查護照真偽的第一步，任何1位護照的鑑定員，一定不會疏漏這個必要的動作，既然鑑定人可以看出首頁的身分欄頁已經被人剖成兩半，然後再重新黏貼後，重新加以縫合，成為1本變造的護照，那麼破壞的護照背膠就成為必要的動作，否則如何取出與封面貼合的首頁之身分欄頁紙張？為什麼鑑定人卻無法看出三處背膠被破壞的痕跡？因為要看出護照背膠被破壞的痕跡，遠比鑑定出紙張被剖成兩半（這麼細膩的功夫）要容易得多了，而如前所述，檢查護照背膠是否毀損，是護照鑑定員第一步必須完成的工作，這在於移民署入出境管理局的標準作業流程中，清楚闡明，為何我們的鑑定人，背離護照鑑定的標準作業流程/可以看出非常細微的偽造痕跡，卻看不出非常明顯的三處背膠毀損的痕跡？這麼不合理的原因何在？其實答案只有一個，那就是入出境管理局的官員，被檢察官強力要求，在一個小時的時間內，強迫他們做出「護照係偽造」的結論。鑑定人迫於無奈，只好配合。一般而言，鑑定護照的真偽，至少需要10個工作天，同時需要2位以上的鑑定人，配合檢查護照，內政部營建署官員到處擔任鑑定人，也坦承正常程序至少必須要7個工作天，才能向法院提報鑑定結果，很顯然地，本案的鑑定程序，完全背離正常程序。 ⒉被告凃錦樹與同案被告林桂芳，均有哥斯大黎加共和國所發給的身分證、駕照以及歸化證，上揭公民證件，在偵查中即提示給偵查檢察官，但檢察官拒絕查證。 ⒊再者，被告凃錦樹與同案被告林桂芳，在96年5月至98 年6月間，並無任何被限制出境的事實，足證被告凃錦樹與同案被告林桂芳亦無持假護照進出國門之必要，何苦持用假護照進出臺灣？既無犯罪動機，更無犯罪之必要。上揭被告等，持用系爭護照進出其他國家數十次，均無任何國家之海關人員認為護照係偽造，更持用上揭護照進出臺灣十餘次，也沒有任何臺灣的海關人員認為護照係偽造。關於此次，上揭被告等，係已經辦理出境手續完竣，離開國門後，在國際法上的準中立區內，登機口前，被中華民國海關人員帶回，在法律上，被告等人已經離開中華民國境內，足以證明中華民國海關，認為被告等人所持有的，是合法的護照，被告等人在出境後，被中華民國海關認係持用偽造或變造護照進出國門，很顯然背離法律規則，這是非常嚴重的違法行為，嚴重違反國際法和國際條約的精神。更何況，在當事人驗關出境之後，事後在國際法上的準中立區內，認定幾分鐘前已經合法驗證的護照係偽造或變造，同樣違反法律信賴原則，更可以清楚看到，偵查檢察官利用職權製造被告等人係亡命之徒的假象，來誤導社會輿論和羈押庭合議庭法官的心證，這才是本案的幕後原因。 ⒋中華民國政府與哥斯大黎加政府，有互免簽證之協議，自86 年10月5日起，持用哥斯大黎加共和國護照，可以免簽證進出臺灣。因此，上揭被告等人，並沒有使公務員登載不實，何來偽造文書之可能？上揭護照均為真實無訛，又無任何機會行偽造文書之行為，與中華民國刑法偽造文書罪章各條文之犯罪構成要件，完全不符，何能以偽造文書或行使偽造文書相繩？ ⒌更何況，本案系爭護照等，均為被告凃錦樹請託同案被告王信富，以市場上合理價格，委託合法的移民仲介公司辦理海外移民手續，被告王信富在偵查期間和法庭上，均陳證無諱。況且，被告王信富再三向被告凃錦樹保證，上揭合法之移民仲介公司，所辦理之相關文件絕對真實無訛，王信富在偵查期間和法庭上，對於上揭事實，同樣據實陳證，故縱退萬步而言之，即便偵查檢察官所刻意製造的偽造變造護照事為真，被告等人，係因誤信上揭護照為真實，而多次進出中華民國海關和其他機關，更何況近百次的驗關，沒有任何一個中華民國的海關官員或其他國家的海關官員，認定這本護照係偽造或變造，被告等人更非護照鑑識專業人士，如何辨識護照係偽造或變造？最簡單的辨識，就是中華民國海關人員和其他國家的海關人員，既然認為這是真實，被告等人當然認為是真實，這種誤信代辦者王信富、誤信中華民國海關人員和其他國家海關人員驗關放行行為，因而篤信護照為真實，持用上揭護照多次進出中華民國海關之行為，依法應論以何罪？中華明文刑法明文規定，非出於故意之行為不罰，過失行為之處罰，以法律有明文規定者為限，故縱退萬步言之，被告等人基於代辦者的保證而誤信護照為真，而行使偽造或變造之護照進出國門，在法律上，似與刑法偽造文書罪章，所定之犯罪構成要件，顯然不符，偵查檢察官欲強加扭曲而入罪，似有不妥等語。㈡張振興律師另為被告凃錦樹辯稱： ⒈被告凃錦樹之哥斯大黎加護照係經由王信富委託簡啟仁，簡啟仁再委託黃祖香送件申請而取得，被告凃錦樹並無變造犯行： ⑴本件被告凃錦樹於法院審理時，證稱：「…當時是委由王信富，他說因為他認識辦理機構，我們就委託他辦理…所以當時的情況都是由我轉給王信富直接辦理。」、「（問：你請王信富辦理這些歸化文件時，他有再三保證說這些文件都屬實？）當初委由王信富找一個合法的移民公司辦理相關歸化，所以王信富再三保證歸化的過程完全合法，他交給我們的也都完全是合法。」、「（問：你如何確認王信富所講的那家移民公司確實是合法的？）王信富和我認識十幾年，至少到目前為止，他說要去幫我們處理的事情，還沒有騙我們的經驗，所以根據經驗法則，我當時是信賴他這件事情，且辦理移民其實很單純，他如果真的可以辦出來，必須要有相關的證件及手續完備，我們確實有拿到護照、駕照、身分證、歸化證及相關的文件。」 ⑵另同案被告王信富於法院審理時證稱：「（問：辦護照的情況是你有主動跟凃錦樹說要幫他辦護照，還是凃錦樹請你幫他辦護照？）當時是凃錦樹說他想辦移民，想了解移民的相關手續，所以請我去幫他了解一下，所以我才去幫他了解世界華人移民公司相關的問題。」、「（問：你有無跟凃錦樹說你可以透過認識的哥斯大黎加的大使館參事來拿到哥斯大黎加的護照？）當時辦理這個移民，凃錦樹當時問我說這個移民的手續你是找何人辦的，我說是世界華人移民公司，他說這間公司你有熟嗎，我說我沒有熟，但他是一個合法開立的公司，他說要如何確定這是真的還是假的，我說移民的重點就是移民要有歸化證、護照、身分證、駕照都要具備…」、「（問；你的意思是否是會去辦理移民這件事是凃錦樹找你，而不是主動跟他提起的？）當時是他說要辦移民，我自告奮勇說你這麼忙，我去幫你了解資訊回來你再做參考。」、「（問：當時凃錦樹有去跟世界華人移民公司的人員接觸？）沒有。」、「（問：完全都是你出面跟移民公司人員接觸？）對。」 ⑶證人簡啟仁於審理時證稱：「（問：凃錦樹跟林桂芳的哥斯大黎加的護照是由你代辦的嗎？）是我代辦的，接受他的委託，由他的提供的資料轉給黃祖香，來源是黃祖香。」、「（問：當時凃錦樹跟林桂芳本人有找你辦護照嗎？）沒有。」、「（問：是誰出面找你辦護照的？）王信富先生。」 ⑷證人黃祖香則證稱：「（檢問：請你看一下這2本護照是不是透過你辦理的？）是的，98年以前，這2本護照的人我不認識，我也沒有見過，我跟他們沒有任何關係，由簡啟仁先生他把這2人的資料拿給我，要我幫他辦哥斯大黎加的護照，我是以中間人的身分，把他的資料寄到哥斯大黎加的中間人叫做瑪麗亞小姐，由他向哥斯大黎加官方申請到這2本護照，他寄來給我，我當面交給簡啟仁先生，簡啟仁先生怎麼把這2本護照交給這2人，我不清楚，但哥斯大黎加的瑪麗亞小姐告訴我這個護照是他們官方發出來的，不是偽造的。」、「（檢問：你從頭到尾都沒有看過這2本護照的申請人凃錦樹、林桂芳？）是。」、「（檢問：從頭到尾你都是跟簡啟仁接觸？）是。」 ⑸依以上證人之證詞，被告辦理移民手續係由王信富與移民公司接洽，被告凃錦樹與移民公司之關係是間接又間接之疏遠關係，王信富如何跟移民公司洽談，被告亦不知其中之細節。 ⒉被告凃錦樹申請哥斯大黎加之護照，純粹是基於該國移民不用坐移民監，申請比較方便，而無任何不法動機： ⑴被告凃錦樹於審理時證稱：「（問：你當時請王信富幫你辦理第二國護照時，你有無特別指定要何國？）當然沒有，因為不知道哪個國家可以比較方便，不用去坐移民監的。」、「（問：你當時有無跟王信富講說希望可以不用坐移民監的國家？）對，所以當時他幫我申請的2個護照。」、「（問：你的意思是選這2個國家也是王信富幫你決定的？）我主觀認為是他建議的…。」 ⑵證人王信富證稱：「（問：你當時有幫凃錦樹問加拿大的？）都有問，但詳細條件回來報告完都是要坐移民監…當時簡啟仁告訴我說如果以目前移民條件來講，你老闆又這麼忙，其實他最建議是新加坡移民，但新加坡移民他必須放棄中華民國國籍，但他申請的程序最簡便，所以凃錦樹後來就不考慮辦理新加坡移民，因為簡啟仁一直推薦哥斯大黎加的移民…」、「（後來是如何決定要辦哥斯大黎加的護照？）第一個是簡啟仁一直跟我講哥斯大黎加的辦理在目前來說是最簡便的，再來就是申請人不用去坐移民監。」 ⑶由以上之證詞可知，被告凃錦樹僅委託王信富去詢問移民相關事宜，並非一開始即選擇移民哥斯大黎加等國，而是由簡啟仁等人之建議，最終選擇哥斯大黎加等國，主要是因為哥國移民不用坐移民監，被告凃錦樹並無其他意圖。 ⒊哥斯大黎加之護照並非變造而來，縱使認定該護照為變造護照，或為何該護照內出生地記載為泰國，被告凃錦樹並不知情： ⑴被告凃錦樹於審理時證稱：「（問：當時王信富除了告訴你這些申辦的情況外，他有無拿任何文件給你？）有，移民必備的文件，還有去法院公證身分證影本，相關的駕照，還要親筆簽名。」、「（問：就哥斯大黎加護照的部分，王信富拿相關的文件來給你，就你了解需要提供什麼樣的資料？）他裡面有些表格要我們填，填大概5、6項表格，其他他說不用填，其實我很多東西都沒有填，後面有職業經驗、工作經驗、資產證明…」、「（問：申請表示何人填寫的？）前面的都是我自己填寫的，有5、6樣，後面因為他原文是拉丁文，有一個英文翻譯，資料很繁瑣，我看不懂，我說要填什麼東西，他說你不用管，後面我們幫你填。」、「（問：何人跟你說不用填？）王信富。」、「（問：後面是人會幫你填？）我不知道，但前面的基本資料都是我們自己填的。」、「（問：為何辦出來的護照上方，你和林桂芳的護照出生地都是寫泰國？）可以證明這本護照是真的，因為如果是假的護照不需要去偽造出生地，我有問過王信富說為何我們的出生地會變成泰國，他說因為移民公司跟他說臺灣當時已經跟各國斷交，且因為特殊原因要移民沒有坐移民監是不可能的，所以要泰籍是可以，因為他們好像跟泰國有一個國際協議，所以他希望可以改成寫泰國，他把他改掉，其實護照真假從這一點就可以看出來，如果是假的護照，就通通填真正的出生地就好，不需要變更出生地，表示他當時是他用臺灣名義聲請就會遇到困難。」、「（問：當時是你把出生地改成泰國的？）不是，我們出來時才發現泰國，王信富去問移民公司，他解釋說因為如果是臺灣會很麻煩要坐移民監，但泰國不用。」、「（問：你到底有無寫出生地？）有。」、「（問：你確定你填何地？）臺灣。」、「（問：你的意思是移民公司沒有經過你的允許同意，就擅自把你的出生地改成泰國？）這我就不清楚，這要問王信富，但當時我們填的內容是這樣填的。」、「（問：王信富來跟你說他有認識的可以幫你辦護照時，他當時有無明確講說現在要辦理那個國家的護照？）第一次沒有，我就要他去問說可以不用坐移民監的，因為我當時以為大部分國家都要坐移民監，我不可能。我說你去幫我問問看，之後他跟我說他建議哥國護照是最簡單的，費用也比較合理。」、「（問：王信富跟你建議可以辦理哥斯大黎加護照，他當時有說為何是哥斯大黎加？）因為他說不用坐移民監…」 ⑵證人王信富於法院審理時證稱：「（問：這些資料是何人填寫的？）當時簡啟仁有說基本上，凃錦樹和林桂芳他們要申請人的基本資料他們填寫，其他資料大部分都是由移民公司代填。」、「（問；你為何當時申請表上出生地是泰國？）這部分是簡啟仁跟我說臺灣跟哥斯大黎加根本沒有邦交，所以今天如果我們申請移民在申請上要比較容易過的話，他建議我們把他寫成泰國，這泰國到底是我寫的，還是簡啟仁寫的，我已經忘了。」、「（問：當時都覺得怪怪的，有想要查證又無法證實真假，為何放心使用這護照？）我只是懷疑，並不認為這是假的…」、「（問：當時這些東西提供給簡啟仁，辦號之後簡啟仁拿給你何文件？）他整個辦好後，他是拿給我哥斯大黎加的歸化證、身分證、駕照及護照。」、「（問：你沒有去他們國家考照，至少要提出你本國的駕照，才有可能取得他國的駕照，結果完全不需要提出任何身分證明、駕照？）我當時以為這是哥斯大黎加的規定。」、「（凃問：我當時拿到護照時有問你為何出生地寫泰國，你如何跟我說明這件事？）當時我記得跟你說世界華人移民公司跟我講說因為中華民國跟哥斯大黎加沒有邦交，所以當時移民公司的專業承辦人員才會建議我們寫成泰國。」、「（凃問：如果沒有用到，關於我的ID上有簽名，這簽名是如何來的？）這簽名應該都是你們親簽，但你們簽名只有在申請書上簽名，當時你有問過我這個問題是這是世界華人移民公司說申請哥斯大黎加的移民，他們國家會把申請書的簽名直接製作在身分證上，所以這是哥斯大黎加做的，不是我們。」、「（問：這家移民公司有無透過你轉述說現在凃錦樹要去跟哥斯大黎加官方人員做接觸？）我在了解時有問說這移民整個過程這樣是否完全合法，他說當然合法。，如果你有管道你隨時去問，甚至可以飛到哥斯大黎加去了解就可以知道這移民是真的還是假的，這樣的資訊我有無講給凃錦樹聽，我已忘記。」 ⑶證人簡啟仁於法院審理時證稱：「（問：你幫他們代辦哥斯大黎加護照，你當時提供哪一些資料供他們申請填寫之用，是提供什麼資料或表格？）供應的是黃祖香，辦理哥斯大黎加是要提供客人資料跟名字，他要申請何內容，內容是要申請在上面的，還有客人的簽名交給黃祖香就可以。」、「（問：本件是王信富跟你講說是可以出生地填泰國嗎？）不是他講的，他是說有什麼國家選項可以填，我就會問黃祖香，黃祖香是說別人的經驗等，我就告訴王信富，他可能自己的決定就填泰國。」、「（問：當時王信富有沒有跟你提出這個護照是真的還是假的，為什麼什麼資料都不用提供就可以申辦出來，他有無提出這樣的疑問？）我沒有印象，前提示因為黃祖香在介紹這個產品時，他有說這些護照都是真的…」、「（問：黃祖香有無跟你講過這個護照是非正常程序取得的護照？）沒有。」、「（問；你剛才說過哥斯大黎加申請的出生地，聽你的意思是可以自由選寫哪一個國家，你剛才說可以由他們自己決定，就是他想要填寫一個國家就填哪一個國家？）黃祖香說可以就可以。」、「（問：可以填寫泰國這個訊息來自於你？）是。」、「（問：王信富來，他有無跟你講說他要辦一本假護照？）沒有。」、「（問：你介紹給黃祖香辦理的護照裡，除了這一本外，有無其他任何一本發生問題，通關時被發現是偽造的？）我沒有被知會過。」、「（問：你是不知道黃祖香所辦理的護照是真的還是假的，你是否可以判斷？）我無法判斷，但是一開始就是他告訴我這些護照是真的，如果你今天問他，他也是講護照是真的，不然我們不可能幫他介紹客人。」、「（問：你辦的其他護照，你有沒有聽過客戶來跟你講說是假的？）沒有。」、「（問：哥斯大黎加護照的出生地是不是可以自由填寫？）不是自由填寫，黃祖香說可以就可以，是由他決定。」、「（凃問：王信富找你是要辦理正式的移民還是要求你買假護照？）…不是說要來買假護照。」、「（問：身分證、駕照是不是你交付給王信富先生？）對。」、「（問：本件哥斯大黎加護照辦出來之後，要交給王信富之前，或是交付的時候，有沒有做過類似測試的動作？）沒有能力。」 ⑷證人黃祖香於法院審理時證稱：「（從頭到尾都是跟簡啟仁接觸？）對。」、「基本上這不是偽造護照、變造護照…護照本身沒有問題，哥斯大黎加的官方發護照出來，他不需要什麼謄本。假如他自己要偽造護照的話，他要設工廠去偽造。所以到現在為止，這個護照世界各地方都能夠走的，所以我們會判斷他也不會偽造。」、「（問：你認為瑪利亞小姐幫你辦出來的哥斯大黎加護照是真的還是假的？）護照百分之百是政府機關出來的，絕對不會是工廠製造出來的護照。」、「（問：你相信你代辦出來的護照是哥斯大黎加政府發出來的？）對。」 ⑸由以上證詞可知，被告凃錦樹護照上之出生地填寫泰國，並非由被告凃錦樹所填寫，至於被告凃錦樹於辦好護照後才發現泰國為其出生地，曾經詢問過王信富，王信富回覆此乃移民公司說如此填寫比較容易取得哥斯大黎加之護照。且移民公司之簡啟仁及黃祖香皆證稱該護照為真正，是哥斯大黎加政府所核發，加上哥國並不要求需附上身分證等證明，因此並不會因為出生地與真正的出生地之不同，即認定該護照為變造的。再者，假設護照經過變造，則辦理移民經驗豐富之簡啟仁和黃祖香皆坦承無能力去辨識該護照之真偽，更何況是對於移民一無所知之被告凃錦樹，被告凃錦樹純粹是辦理移民，而非購買假護照，倘該護照真的是變造的，如何要求被告凃錦樹判斷該護照之真偽？而事實上，被告凃錦樹自始認為該護照為真。 ⒋鑑識人員之證詞不合邏輯，不能僅憑一面之詞即認定該護照經過變造。 ⑴證人蔡宗憲於法院審理時證稱：「防偽裡面底質層包括了浮水印、安全線即防偽的螢光纖維絲，螢光纖維絲應該還是紙漿的時候，就加入防偽的螢光防偽絲，螢光就是在紫外燈下照射他會產生螢光的反應，這一本護照在基本資料頁的部份，我今天作了一個比喻，他的基本資料頁的部份沒有螢光反應，背面居然有，這更可以印證他是利用切割的方式來做成基本資料頁。」、「（檢問：你剛有提到你們有保留各國護照真正的樣本，其中有包括哥斯大黎加的護照嗎？）有，但不是全部都有，這一版就沒有，我要強調我給這一本護照的結論是變造護照，我是比對他裡面的東西。」等語。但又稱，「（檢問：這一版在你們這邊是沒有真正的樣本？）剛好沒有。」、「（檢問：你剛說你們那裡有攔查下來真本的樣本，有哥斯大黎加其他版本的護照？）是。」、「（檢問：其他版本是什麼意思，是指他們哪一年改版過，還是因為不同的情況所核發的護照版本？）版本是可以汰舊換新，一個時期設計一個新樣式的護照出來。」又稱「（問：你之前有鑑識過哥斯大黎加的護照？）沒有，這是第一件。」、「（李律師問：你之前有無驗證過哥斯大黎加的護照真偽？）沒有。」等語，顯見鑑定證人並無鑑定哥國護照之經驗！再稱，「（凃問：變造的說法是將原本本來護照的第一頁的基本資料剖半，前面另外在貼一張再重新縫起來？）是。」、「（凃問：他並不是整本護照原本的樣子，縫線應該是有二次的痕跡？）沒有，他可以把縫線再重新縫合」、「（凃問：就有第二次縫線？）但你只看到一條線，他就是拆開來再縫回去，所以還是一條線。」、「（凃問：護照正本他上面不是只有縫線而已，他有膠封，所以照你講的情況，縫線跟膠封都必須拆開來，第一頁就破壞掉了，用22倍一定看得到他撕下來的痕跡？審判長問：凃錦樹的意思應該是封皮外面這一層是沒有壞的，如果要重新車縫線，這個為什麼沒有壞？）那邊不會壞，是裡面壞。」、「（凃問：裡面也有膠封痕跡，也會有撕毀的痕跡…他是完全一致的，完全沒有撕毀的痕跡的？）我沒有辦法現場看出來，我覺得這有困難，這要用儀器放大去做檢視，因為我的鑑定報告並沒有提到這個部分。」、「（凃問：所以你無法肯定你剛講的變造行為是這樣的變造方式？）是，就基本資料頁的部份。」、「（凃問：偽造的集團有沒有能力去作這樣完全不破壞封膠，這麼完美的，有無能力這麼做？）我在比對的時候並沒有針對內頁，因為我剛剛講過我沒有真正的版本…」、「（檢問：剛剛律師有問到我們沒有哥斯大黎加真正這個版本的護照…要怎麼比對是變造護照？）這本護照從第一頁開始一直到內頁每一頁都有安全線，我比的安全線就是我看到的點，內頁跟安全線比，我看不到他的安全線，表示這邊有被另外加貼遮蓋，所以看不到。」 ⑵再者，被告於法院審理時陳述：「我希望能夠調98年6 月2日當天我在機場，航警局裡的錄音錄影資料…，就是臺南地檢署有打電話到裡面去，對話中那個長官就講說他說報告檢座，如果要確定我們要2至3個月的時間，我就看到他一直爭執很久，後來那個長官嘆口氣說好，沒關係，那就照檢座的意思，我將這段是因為事實上他不可能在當天立刻做出所謂偽造或變造（之鑑定報告）…他說要2、3個月才會出來，可是看到鑑定報告書是6 月2日的鑑定報告書…」；證人蔡宗憲於法院審判時證稱：「（檢問：關於鑑識這個護照的真偽，對於你們來講需要多久的時間？）至少要花到5個小時應該就可以做出來。」、「（審判長問：我的公文上面就是寫儘速辦理，你們大概要多久的作業時間？）連發文到鑑識最快也要5天到1個禮拜。」由此可知，證人蔡宗憲之證詞顯有矛盾，依一般鑑定流程，鑑定護照最快也至少需要5天到1個禮拜的作業時間，而本件鑑定報告在1天之內即做出，顯見本案鑑定人員是遷就於檢察官之意思，故該鑑定作業是否合於標準作業程序，鑑定過程是否嚴謹，該鑑定報告是否足以採信，實令人懷疑！由證人蔡宗憲之證詞，本件是證人第一次做哥斯大黎加護照之鑑定，雖證人有多年鑑識經驗，但證人並沒有相關哥斯大黎加護照鑑定之經驗，且證人亦無此版本的哥斯大黎加的真正護照，要如何將兩本護照做比對？且哥斯大黎加護照會因為時期或核發程序不同而有不同版本之護照，豈可單純因為該護照與其他護照不同，僅憑證人之說詞而推論該護照係變造而來？況經被告凃錦樹詰問，證人所答顯然違反護照製程之原理，證人蔡宗憲所證不實！ ⑶綜上所述，被告凃錦樹並非一開始即告訴王信富所欲移民之國家，而是委託王信富去移民公司了解相關移民事宜，且王信富亦自告奮勇要協助被告凃錦樹，而由王信富與移民公司接洽，所有相關細節亦由王信富處理。且被告凃錦樹會選擇哥斯大黎加做移民，主要是被告凃錦樹平常很忙，沒有時間坐移民監，由簡啟仁之推薦，因哥斯大黎加移民不用坐移民監，被告凃錦樹才會選擇哥斯大黎加。被告凃錦樹對於護照上面出生地亦非由被告凃錦樹所填寫，且移民公司簡啟仁和黃祖香皆保證該護照之真正，乃由哥斯大黎加政府所核發，並不能因為出生地之不同，即推定該護照係變造護照。再者，鑑定人員是第一次鑑定哥斯大黎加之護照，又沒有該版本之哥國護照可供比對，豈可因鑑識人員之供詞，即認定該護照是變造的。因此，被告凃錦樹並不成立行使偽造特種文書及入出國及移民法等犯行。㈢被告王信富辯稱： ⒈起訴事實所指共同被告凃錦樹、林桂芳持有哥斯大黎加護照2本，被告王信富固不否認係伊受被告凃錦樹委託世界華人服務股份有限公司簡啟仁辦理所取得者，亦不爭執該2本護照鑑定結果是出於變造（至於護照上國籍之記載何以載為泰國，被告王信富亦沒注意到），然被告王信富僅係單純付酬委託世界華人服務股份有限公司代辦，被告王信富既不諳該國辦理移民護照之程序條件，僅相信該公司之專業，復又未委託該公司辦理假護照，也未參與變造之行為，實亦無此變造護照能力，本案案發前亦相信該2本護照為合法真正，且該2本已被被告凃錦樹等人使用多次，均無問題，而被告王信富亦無鑑識此2本外國護照真正與否之能力，是客觀上既無變造之行為，亦無行使該2本護照之事實，主觀上亦無行使變造護照之認知。 ⒉至於從起訴書所載犯罪事實柒所載，並無被告王信富向內政部入出國及移民署行使其自有主動報繳之幾內亞比索護照，以及出、入境之行為事實。故應無涉刑法第216、第 212條行使變造、偽造文書罪嫌、第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪與入出國及移民法第74條之罪。 ⒊被告王信富既不知道其委託世界華人服務股份有限公司代辦被告凃錦樹、林桂芳所持有哥斯大黎加護照2本係偽造或變造，已行使偽造變造特種文書之犯意，當更無進一步與使用人形成共同犯意之可言；更何況被告王信富其交付哥斯大黎加護照2本予被告凃錦樹、林桂芳後，即由被告凃錦樹、林桂芳自行保管使用，其使用與否或何時使用出入境，被告王信富均不知悉，主觀上既無從串謀，客觀上亦無從分擔其入出境之行為，自無就被告凃錦樹、林桂芳之使用行使行為，而與之成立共同正犯可言。 ⒋況據簡啟仁於偵訊中之供述：「（問：為何聲請人出生地都是寫泰國？）客人自己填寫，他填什麼我們就轉手。」、「（問：申請表是誰填寫的？）客人自己填寫」，惟又證稱：「表格是客人寫，我們也沒見到客人」，是既沒見到客人又如何能證明是被告等3人親自填寫，已見矛盾。實則，被告王信富並不否認有填寫出生年月日，但並未寫國籍為泰國，實則哥斯大黎加護照上的國籍又何容持有人自行任意填寫？且據黃祖香於98年7月15日偵訊筆錄之「我沒有哥斯大黎加、幾內亞比索的護照塗改」，且哥斯大黎加護照是輾轉委託「住在多明尼加的臺灣人邱先生」、「（問：為何代辦護照的出生地從臺灣改成泰國？）要辦護照的人要求改的。」，此與簡啟仁同日供述稱「出生地泰國是客戶自己填寫的」、「出生地寫泰國是問過黃祖香，由黃祖香建議的」已有不同，更重要的是被告王信富根本沒接觸過黃祖香，又如何要求黃祖香更改？足證辦理護照全係委託簡啟仁辦理，至於簡啟仁再委託黃祖香，黃祖香復委託邱先生，即非被告王信富所參與而得知悉者。是被告王信富應不知所委託辦出護照之真偽，蓋若是關於扣案護照之真偽尚須輾轉由外交部詢問哥斯大黎加始得其實，又如何期待被告王信富有辨識哥斯大黎加護照真偽之能力，既不知真品，又如何知悉護照為假？ ⒌綜上，被告王信富對於委託簡啟仁代辦所得護照不知其真假，亦無鑑識此2本外國護照真正與否之能力，於本案案發鑑定前亦未質疑該2本護照為合法真正，因2本已被被告凃錦樹等人使用多次，均無問題，而被告王信富是客觀上既無行使該2本護照之事實，主觀上亦無行使變造護照之認知，就此部分當應為無罪之諭知等語。四、經查：㈠被告凃錦樹委託被告王信富為伊與被告林桂芳辦理移民他國手續，被告王信富乃於96年5月10日，經由世界華人服務股份有限公司簡啟仁，再輾轉由證人黃祖香辦理，因而取得哥斯大黎加國「護照」各1本等情，乃為被告凃錦樹、林桂芳、王信富所一致供述及證述，前開辦理過程經核復與證人簡啟仁、黃祖香於本院審理時所為證述相合（本院卷2-1，第 225頁至第255頁），此外且有上揭哥斯大黎加「護照」2本扣案為據，被告凃錦樹、林桂芳、王信富此部分供述，均與事實相符，可以採信。㈡系爭扣案被告凃錦樹、林桂芳之「哥斯大黎加」護照，應為變造之護照： ⒈本件扣案之被告凃錦樹、林桂芳所持有「哥斯大黎加」護照2本，經證人即內政部入出國及移民署國境事務大隊鑑識調查隊（以下簡稱為移民署）科員蔡宗憲鑑定，並於本院審理時證稱：「…我們會把他分為四層分析，四層分析我們分為底質層，接下來叫安全印刷層，第三層叫做個人基本資料層，第四層叫做膠膜層覆蓋住下面所有的資料。我們發現底質層裡面的設計有包括安全線及浮水印，安全線的部份在這邊看不到，所以我舉出了第一個疑點；第二個疑點是他的底紋明顯跟第三頁不同，就我們的經驗來講各國的護照他在基本資料頁的印刷，有的跟內頁會相同使用平版印刷，在這邊我們看不到平版印刷的東西，他是使用噴墨印刷，這邊指出的是他跟其他的內頁不同；接下來我們發現了基本資料頁對應過來，基本資料頁是獨立的一頁，對應過來是這一頁，結果發現他在47跟46頁中間有一個多出來的紙張，所以這不是正常的護照製作的原理跟方法。」、「…補充一點防偽裡面底質層包括了浮水印、安全線及防偽的螢光纖維絲，螢光纖維絲應該還是紙還是紙漿的時候，我加入防偽的螢光纖維絲，螢光就是在紫外光燈下照射他會產生螢光的反應，這一本護照在基本資料頁的部分，我今天做了一個比喻，他的基本資料頁的部分沒有螢光反應，背面居然有，這更可以印證他是利用切割的方式來作成基本資料頁。」等語（本院卷2-1，第256頁背面、第257頁），明確認定扣案兩本護照均係以「將基本資料頁平面切割一半後，換貼持有人基本資料」方式予以變造之護照。 ⒉本院查扣案之兩本護照，其自封底開始，每一內頁均有深淺兩色「REPUBLICA DE COSTA RICA」字樣相連而成波浪狀之安全線，唯獨記載持有人即被告凃錦樹、林桂芳基本資料與照片之部分，沒有該安全線印刷；且前開基本資料頁之中間車縫線處，亦確有額外之一張紙張黏貼痕跡，此與證人蔡宗憲所指出扣案護照基本資料頁之各項疑點，乃屬相合。次按護照係各國政府發給其本國國民、用以證明持有人身分與國籍，便利國民出入本國及在外國旅行之證明文件，並牽涉護照持有人在旅行、居留之外國所得主張之合法保護，乃至進入本國之權利，故護照必須為專屬持有，而為確保此節，各國政府亦多採取各項防偽措施，以避免該國核發之護照遭到偽造或變造。本件扣案護照既設有安全線、浮水印、螢光纖維等機制，堪予論斷為一具有防偽功能之護照，而比對扣案護照之基本資料頁正面，既然與其他內頁不同，缺乏前述安全線、底紋、螢光纖維等，已足以使該護照防偽機制喪失；佐以該頁於中央車縫線部分之不自然黏貼痕跡，遂可認定該基本資料頁確有經過「加工」之事實。本院因採移民署之鑑識結論，認定扣案兩本護照，均係以哥斯大黎加護照正本加以變造者。 ⒊被告凃錦樹以扣案護照之背膠並無遭破壞痕跡，質疑證人蔡宗憲所稱系爭護照係以裁切基本資料頁後，換貼被告凃錦樹、林桂芳基本資料之方式加以變造的鑑定意見。查扣案兩本護照之背膠、車縫線均未見有破壞之痕跡，此亦為證人蔡宗憲於本院審理中證實（本院卷2-1，第264頁），是被告凃錦樹此項質疑並非無據。然本件證人蔡宗憲所證述者，僅在指出扣案護照與一般護照製作方式、防偽機制有所差異之處，並因而作成扣案護照應屬變造之結論，對於該護照之變造手法、流程等細節，則未有說明；至於在背膠、車縫線並無破壞外觀之情況下，另行黏貼一紙基本資料頁，雖亦為本院所難想像，然扣案護照之基本資料頁印刷格式與同一護照之其他內頁不同，該頁在中央車縫線部分有不自然黏貼痕跡，究為不爭之事，是被告凃錦樹此項質疑，仍不足以動搖證人蔡宗憲之鑑定結論。 ⒋辯護人另以扣案護照是否經偽、變造，應以哥斯大黎加該管機關始為有權認定機關，且我國移民署並無與扣案護照相同版本之真正護照可資比對，證人蔡宗憲復無鑑定驗證哥斯大黎加國護照之經驗，抗辯其鑑定結果不能採信。查本件繫屬後，本院即以南院龍刑善98金重訴1字第980048168號函，請臺灣高等法院囑託外交部轉哥斯大黎加國政府，請該國政府就被告凃錦樹、林桂芳2人是否確有歸化之事實提供資料，惟該函於98年10月8日發出後，經臺灣高等法院於同月15日轉發外交部，99年8月9日再經請外交部發函催請回覆，迄於本件辯論終結，均未獲答覆（本院卷3，第14頁；卷3-1，第3頁），不問哥斯大黎加國係基於何種原因而未予答覆，本件實難繼續等候而使程序無限期稽延，是就客觀事實而言，本院必須在未獲扣案護照名義發給機構之意見下，進行此部分事實之認定。其次，證人蔡宗憲係於本院審理時，因答覆檢察官、辯護人之詰問，而主動證稱移民署並無與扣案護照相同版本之護照真本樣本（本院卷2-1，第258頁背面）、其個人於本件之前並無驗證哥斯大黎加護照真偽之經驗（前揭卷第263頁）等情，惟其亦強調本件之鑑定依據，乃比對扣案護照各內頁有無相異之處而得。本院衡諸扣案護照既然有安全線、浮水印、螢光纖維等設計而為一具防偽功能之護照，該防偽機制自須普遍存在於整本護照之中，特別是記載持有人基本資料即姓名、年籍之部分，始能發揮效用。而本件扣案之兩本護照，除基本資料頁正面（即記載持有人凃錦樹、林桂芳年籍資料者）外，均有以「REPUBLICA DE COSTA RICO」字樣連接而成之波浪狀安全線，業如前述，則該基本資料頁正面之「特異性」，已非合理，加上該基本資料頁於中央車縫線處之不自然黏貼痕跡，證人蔡宗憲據此基本資料頁正面與整本護照其他內頁之歧異，判定扣案護照係屬變造，乃合於防偽機制之設計邏輯，並為本院所接受。被告凃錦樹、王信富均抗辯移民署並未比對真本護照，以及證人蔡宗憲沒有鑑識哥斯大黎加國護照經驗，無法判斷扣案護照真偽云云，乃不採取。 ⒌被告凃錦樹又以本件扣案護照之鑑定不符正常程序，抗辯其鑑定結果不可採。查本件扣案護照之鑑識，乃被告凃錦樹於98年6月2日檢察官傳喚應到庭之日，與被告林桂芳預備自桃園國際機場離境，為檢察官逕行拘提到案後，由移民署於同日進行並將結果傳真予檢察官，此有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官拘票2份、移民署鑑識調查隊鑑驗書、移民署查獲通緝犯移辦單等卷內可資憑參（該署98年度偵字第8971號卷，編為偵1卷，以下同，第410頁至第419 頁）；對照證人蔡宗憲於本院審理時所證稱護照鑑識程序「最少要花到5個小時」，「快的話，可能不用3個小時」，但若循一般公文程序，「連發文到鑑識最快也要5天到1個禮拜」之詞（本院卷2-1，第259頁背面、第267頁背面），被告凃錦樹質疑本件扣案護照之鑑識時程短促，自非無據。惟鑑識結果之可採與否，在於該鑑識程序是否依循法則、客觀無恣意，鑑識時間之久暫與結果正確性並無必然之關連。本件或因被告凃錦樹、林桂芳2人於應行到庭之日預備搭機離境，經檢察官認定有逃亡之虞，因而要求移民署必須優先、儘速完成扣案護照之鑑識，方有當日即完成鑑識程序並將結果傳真回覆檢察官之情，然證人蔡宗憲對於扣案護照之鑑識方式、判斷標準，既經本院認定可採，被告凃錦樹此項抗辯，即非可取。至被告凃錦樹另以上述鑑定流程，質疑本件承辦檢察官先入為主云云，既屬伊個人對於檢察官辦案心態之揣測，爰不再贅語指駁，附此說明。㈢公訴意旨認被告凃錦樹、林桂芳、王信富3人均明知系爭護照係經變造，除前揭證據方法外，公訴檢察官且以被告凃錦樹、王信富、證人簡啟仁、黃祖香彼此間，對於辦理扣案護照之流程、所需資料等，陳述彼此不一；證人黃祖香明確陳稱該護照為「無檔案」之護照，證人簡啟仁曾將此事告知被告王信富；以及扣案護照上被告凃錦樹、林桂芳2人之出生地（Lugar de Nacimiento /Place of Birth）記載為泰國（THAILAND）等，並臚列前揭被告、證人陳述，論證被告凃錦樹、林桂芳、王信富3人均明知扣案護照係屬變造等語，固非無據。然查： ⒈本件扣案護照係由被告王信富委託經營世界華人公司之證人簡啟仁，證人簡啟仁再委託證人黃祖香辦理，業如前述。而被告王信富接受被告凃錦樹之委託後，所以找上世界華人公司辦理，乃因「…我做過南山人壽，我知道那邊有一家移民公司，所以我去，拿了DM了解完後轉達，轉達後該怎麼辦理，我就如實傳達，後來把文件交給凃錦樹，今天辦理這個移民完全由世界華人移民公司所辦理，且我去也是看到經濟部核發的執照，他是一個正常的公司，並不是我在路上跟阿貓阿狗辦的…」（本院卷2-1，第203頁背面），是本件被告凃錦樹希望取得他國身分（護照）而委託被告王信富，被告王信富則尋找移民代辦公司處理，形式上而言難認有何不符情理之處。 ⒉被告凃錦樹、林桂芳取得扣案護照後，自97年2月間起，至98年6月2日在桃園機場為檢察官拘提止，持該護照頻繁入出東亞地區包括香港、澳門、韓國及臺灣等地，有移民署98年6月9日移署資系祥字第0980084892號函暨所附入出境旅客名單可佐（98年度他字第570號卷，編為偵26卷，第105頁至第119頁）。證人蔡宗憲於本院雖有「…在通關的時候，大部分的移民官及證照查驗人員都在做行政資料打入的動作，鮮少去把配備的放大鏡跟紫外光燈拿起來照，這個比例上是不相等的…心理學上有一個從眾的行為，只要有1顆章或2顆章蓋了以後，後面的就會認為前面蓋過沒有問題，我後面就會接著蓋章，包括本國、外國都一樣…」等證詞（本院卷2-1，第257頁），指出海關護照查驗人員之查驗時間有限、並有從眾心理而對驗證章繁多之護照寬予檢查等現實，然各國海關護照查驗人員對於入出境旅客必須進行護照查驗，仍為不爭之事，是對持用系爭業經認定為變造護照之被告凃錦樹、林桂芳而言，每一次入出關而接受護照查驗，均有該護照被發現係屬變造、以及相應法律責任之風險，若非被告凃錦樹、林桂芳對於扣案護照有十足信心或未曾懷疑，實無明知為變造護照、可能遭海關官員識破，而仍頻繁使用之理。準此，被告凃錦樹抗辯伊係於認定護照為真實之情況下而行使等語，應認可採。 ⒊至於被告凃錦樹、王信富、證人簡啟仁、黃祖香間對於辦理護照之流程、所需資料等，彼此間不一致之陳述；證人黃祖香且明確陳稱該護照為「無檔案」之護照，證人簡啟仁亦稱曾將此事告知被告王信富；以及扣案護照上之出生地（Lugar de Nacimiento /Place of Birth）記載為泰國（THAILAND）等情，固然均足令人生疑，惟： ⑴按偽造文書罪章所欲處罰之偽造、變造行為，乃指「有形之偽造、變造」行為，亦即無權製作文書者，以有權人名義而製作之行為。本件扣案護照係被告凃錦樹輾轉經由被告王信富，與從事移民、留學代辦業務之證人簡啟仁、黃祖香而取得，就其經由代辦業者協助而為辦理之流程而言，並非特異，業如前述；又屬中美洲國家之哥斯大黎加，固曾與我國建有邦誼，然對多數國民而言，該國政經、法律制度仍屬陌生，是若有歸化該國之意願者，其有關歸化程序之資訊來源多係代辦業者，應屬當然。查本件證人簡啟仁、黃祖香有關被告凃錦樹辦理護照時所提供之資料，證述雖有前後不一、彼此矛盾之情，然於「僅需提供書面資料」、「無須面談」、「無須移民監」部分，仍為相同，是就申辦者即被告凃錦樹、王信富之角度而言，渠等依循證人簡啟仁、黃祖香之指示而提供必須資料，縱或實際辦理程序簡便、草率，似不能遽爾認定被告凃錦樹、王信富即因此知悉系爭護照並非由哥斯大黎加國之有權機關所發出。 ⑵對於何謂「無檔案」護照，證人黃祖香於本院審理時證述解釋稱「一般來說像我們臺灣一樣，正常程序一定要在居留到了某個時間，公民權才能拿到他的護照，但是這個（無檔案護照）不是這樣，它這邊不按這個程序去做，居留、歸化再拿護照，它不是一個正常的程序去拿的」，質諸該「無檔案」護照是否即為偽造或變造護照，證人黃祖香則稱「他這個政府（哥斯大黎加）是這樣，他們這樣可以拿到護照」、「他不需要經過正常程序可以發護照出來」，又稱「有檔案」與「無檔案」之護照，差別在於「（無檔案護照）6年期滿不能換」、「 …（海關）發現了不是有檔案的話，他會沒收這個護照」等語（本院卷2-1，第249頁、第250頁），綜觀證人黃祖香證詞，始終強調該種「無檔案」護照係為哥斯大黎加國政府所核發者，不問證人黃祖香該證詞是否為客觀真實，經由黃祖香、簡啟仁獲得此項資訊之被告王信富、凃錦樹若因而認為系爭護照雖係「無檔案」護照，但仍為哥斯大黎加國政府所核發者，自可理解。 ⑶被告凃錦樹於偵訊中，對於辦理系爭哥斯大黎加護照之緣由，陳稱係因哥斯大黎加在全球80幾個國家免簽證，出國比較方便，所以才請王信富幫伊與被告林桂芳辦理（偵1卷，第421頁）；嗣於本院審理時，又以證人身分證稱：「當時是因為被一些黑道恐嚇，希望能夠避免一些不必要的困擾，因為我以前曾經被綁架過，所以對很多這種類似的黑道的事情有恐懼，所以希望能避免這些困擾，才會請王信富去幫我辦理歸化。因為臺灣是承認3個國籍的國家，就請王信富幫忙處理。」、「…他們（黑道）這些人其實跟某些公務機關是蠻熟的，所以他們會知道我入出境的狀況，為了避免被追蹤，所以只好用第三國護照進來…」（本院卷2-1，第185頁背面）等語。對照被告凃錦樹、林桂芳取得系爭護照後，持該護照頻繁入出東亞地區包括香港、澳門、韓國及臺灣，有前揭移民署函文暨所附入出境旅客名單為憑，可認被告凃錦樹所稱係為以另一身分入出國而辦理系爭護照等語，應屬可信。又既然被告凃錦樹辦理護照之目的，在於取得另一個外國國民的「身分」，只要護照本身能夠表彰該外國身分即可，至於該「身分」與持用護照之被告凃錦樹、林桂芳原始、真正的身分是否一致，實非渠等所關切者。再參酌證人黃祖香前揭有關「無檔案」護照之說明，縱被告凃錦樹利用系爭護照之辦理程序無須面談機會，故意將出生地由臺灣（Taiwan）變更為外國人可能產生混淆的泰國（Thailand），僅能認定被告凃錦樹有欺瞞發照機構之意，尚不足以認定被告凃錦樹明知系爭護照非由哥斯大黎加之有權機關發出。五、綜上諸點，本件扣案、原由被告凃錦樹、林桂芳持有使用之哥斯大黎加護照2本，雖未獲該國正式答覆以資判斷其真偽，惟經我國移民署鑑定結果，認存於該護照上之防偽機制，在基本資料頁與其他內頁間有所差異，且該基本資料頁於中央車縫線處有不自然黏貼痕跡，此判斷方式乃合於論理法則，應可採取，本院因認該2本哥斯大黎加護照，均係經變造而成者。然被告凃錦樹委託被告王信富，循移民代辦業者即證人簡啟仁、黃祖香而辦理該護照，與一般人辦理移民流程並無差異；而被告凃錦樹依據被告王信富輾轉傳達來自證人簡啟仁、黃祖香之訊息，認為可以「書面資料」、「無面試」、「無移民監」方式，取得哥斯大黎加國政府所核發之「無檔案」護照，以被告凃錦樹、王信富當時可得資訊之有限性觀之，渠等主觀上認為該護照確由哥斯大黎加之有權機關發出，仍屬可信；何況被告凃錦樹、林桂芳2人無視護照須經各國海關護照查驗人員檢視，頻繁持用該護照入出東亞各國家地區，益能反證被告凃錦樹、林桂芳2人並無該護照係為變造之認識。是依本件卷證資料，不能證明被告凃錦樹、林桂芳明知扣案護照為變造，渠等縱有持用該護照入出國境而行使之行為，仍難論該2人有行使變造護照特種文書、及使該管護照查驗之移民署公務員將「哥斯大黎加國民AndrewTu（凃錦樹），Vera Lin（林桂芳）」入出境之不實訊息，登載於職務上掌管之「旅客入出境紀錄查詢」文書之故意；而同樣非明知護照係為變造之被告王信富，自亦無論以行使變造特種文書之共同正犯的餘地。其次，凃錦樹、林桂芳2 人持扣案護照入境時，均係經移民署護照查驗人員實質查核後許可入國，縱使該護照客觀上係屬變造，被告凃錦樹、林桂芳2人是否能以入出國及移民法第74條之「未經許可入國」要件相繩，已滋疑問；退一步言，若依該法第18 條第1項第2款「持用變造之護照者，入出國及移民署得禁止其入國」規定，認護照查驗人員若知悉該護照係變造即不可能許可其入國，故被告凃錦樹、林桂芳之入國許可均屬無效（實際上應屬得撤銷），則被告凃錦樹、林桂芳係於不知許可無效之情況下入國，亦難認該2人有何構成要件故意。末按依我國現行法令，外國人申請入境時，所需填載資料，除個人年籍、班機資訊、護照號碼、在台地址外，僅有Nationality （國籍）一項，而未包括出生地，縱使被告凃錦樹、林桂芳所持用之扣案護照上有關出生地之記載係屬虛偽，該項虛偽資料既未向護照查驗人員申報並經其登載於職務所掌管文書之上，乃無刑法第214條使公務員登載不實之行為可言，併此說明。此外，檢察官就此部分之犯罪事實，則未提出其他積極證據，說明被告凃錦樹、林桂芳、王信富有何行使變造特種文書、使公務員登載不實與違反入出國及移民法之犯行，此部分之犯罪亦屬不能證明，應為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條，證券交易法第171條第1項第3款、第4項，稅捐稽徵法第 41條，刑法第11條、第28條、第342條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務。中華民國 100 年 9 月 16 日刑事第二庭審判長法官吳坤芳法官張銘晃法官黃翰義附表一：陳仁欽用以分散所得之帳戶及其兌領情形 ┌──┬────┬────────┬─────────┐│編號│人頭姓名│存入（日期、票號│領出（日期及金額）││ │ │及金額） │ │├──┼────┼────────┼─────────┤│ 01 │林士軒 │日期：7月23日 │日期：7月23日 ││ │ │票號：NA0000000 │金額：64萬元 ││ │ │金額：72萬元 │ │├──┼────┼────────┼─────────┤│ 02 │陳開宏 │日期：7月21日 │日期：7月23日 ││ │ │票號：NA0000000 │金額：40萬元 ││ │ │金額：45萬元 │ │├──┼────┼────────┼─────────┤│ 03 │劉國英 │日期：7月21日 │日期：7月23日 ││ │ │票號：NA0000000 │金額：80萬元 ││ │ │金額：90萬元 │ │├──┼────┼────────┼─────────┤│ 04 │翁綵霞 │日期：7月23日 │日期：7月23日 ││ │ │票號：NA0000000 │金額：80萬元 ││ │ │金額：90萬元 │ │├──┼────┼────────┼─────────┤│ 05 │陳若婷 │日期：7月23日 │日期：7月23日 ││ │ │票號：NA0000000 │金額：40萬元 ││ │ │金額：45萬元 │ │├──┼────┼────────┼─────────┤│ 06 │蔡裕鴻 │日期：7月23日 │日期：7月23日 ││ │ │票號：NA0000000 │金額：40萬元 ││ │ │金額：45萬元 │ │├──┼────┼────────┼─────────┤│ 07 │翁綺徽 │日期：7月21日 │1.日期：7月21日 ││ │ │票號：NA0000000 │ 金額：80萬元 ││ │ │金額：135萬元 │2.日期：7月23日 ││ │ │ │ 金額：40萬元 │├──┼────┼────────┼─────────┤│ 08 │翁碧霞 │日期：7月23日 │日期：7月23日 ││ │ │票號：NA0000000 │金額：48萬元 ││ │ │金額：54萬元 │ │├──┼────┼────────┼─────────┤│ 09 │翁孟翰 │日期：7月23日 │日期：7月23日 ││ │ │票號：NA0000000 │金額：48萬元 ││ │ │金額：54萬元 │ │└──┴────┴────────┴─────────┘附表三：勤美公司財務報告、合併財務報表、全國大飯店財務報表應記載與實際記載情況 ┌──┬────────┬──────────┬──────────┐ │編號│財務報告 │應記載之項目及欄位 │記載內容 │ ├──┼────────┼──────────┼──────────┤ │01 │勤美公司財務報告│第54頁有關「（二）轉│應記載卻未記載事項：│ │ │（97年及96年12月│投資事業相關資訊：3 │「全國大飯店為銓遠公│ │ │31日） │、為他人背書保證」欄│司背書保證3300萬元」│ │ │ │位內 │等語 │ ├──┼────────┼──────────┼──────────┤ │02 │勤美公司及其子公│①第50頁以下有關「（│應記載卻未記載事項：│ │ │司合併財務報表 │ 二）與關係人之間之│「其他背書保證事實：│ │ │（97年及96年12月│ 重大交易事項」項下│全國大飯店為銓遠公司│ │ │31日） │ │背書保證3300萬元」等│ │ │ │ │語 │ ├──┼────────┼──────────┼──────────┤ │03 │勤美公司及其子公│②第57頁有關「六、抵│應記載卻未記載事項：│ │ │司合併財務報表 │ 質押之資產：定期存│「替銓遠公司保證」等│ │ │（97年及96年12月│ 款—列於『受限制資│語 │ │ │31日） │ 產』項下，業務保證│ │ │ │ │ 金」乙欄 │ │ ├──┼────────┼──────────┼──────────┤ │04 │勤美公司及其子公│③第66頁有關「（二）│應記載卻未記載事項：│ │ │司合併財務報表 │ 轉投資事業相關資訊│「全國大飯店為銓遠公│ │ │（97年及96年12月│ ：3、為他人背書保 │司背書保證3300萬元」│ │ │31日） │ 證」欄位內 │等語 │ ├──┼────────┼──────────┼──────────┤ │05 │全國大飯店財務報│①第11頁有關「五、關│應記載卻未記載事項：│ │ │表 │ 係人交易（二）與關│「其他背書保證事實：│ │ │（97年及96年12月│ 係人之間之重大交易│全國大飯店為銓遠公司│ │ │31日） │ 事項」項下 │背書保證3300萬元」等│ │ │ │ │語 │ ├──┼────────┼──────────┼──────────┤ │06 │全國大飯店財務報│②第13頁有關「六、抵│應記載：「替銓遠公司│ │ │表 │ 質押之資產」項下之│保證」等語，然該部分│ │ │（97年及96年12月│ 「定期存款」欄後 │竟記載：「業務履約保│ │ │31日） │ │證33,000,000」等內容│ └──┴────────┴──────────┴──────────┘ 附表四、凃錦樹使用證券帳戶於97年3月3日至3月5日間賣出太子建設公司股票明細表 ┌──┬───┬──────────┬──────┬────┬───┬─────┬──────┐ │編號│戶名│ 開戶證券商 │ 證券帳號 │交易日期│ 價格 │ 賣出股數 │ 賣出金額 │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 1 │徐曉韻│凱基證券城中分公司 │565S0000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 225,000│ 4,263,750│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 2 │徐曉韻│凱基證券城中分公司 │565S0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 953,000│ 19,298,250│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 3 │徐曉韻│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 700,000│ 14,175,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 4 │徐曉韻│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 125,000│ 2,668,750│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 5 │徐曉韻│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.55│ 200,000│ 4,310,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 6 │徐曉韻│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.60│ 160,000│ 3,456,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 7 │徐曉韻│富順證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/3 │ 17.45│ 56,000│ 977,200│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 8 │徐曉韻│富順證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/3 │ 18.00│ 200,000│ 3,600,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 9 │徐曉韻│富順證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 983,000│ 19,905,750│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 10 │蘇傳志│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.15│ 500,000│ 10,075,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 11 │蘇傳志│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 510,000│ 10,888,500│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 12 │蘇傳志│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.50│ 100,000│ 2,150,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 13 │蘇傳志│玉山綜合證券台中分公│884B0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 56,000│ 1,134,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 14 │蘇傳志│台証綜合證券基隆分公│00000000000 │ 97/3/3 │ 17.40│ 17,000│ 295,800│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 15 │蘇傳志│台証綜合證券基隆分公│00000000000 │ 97/3/3 │ 18.25│ 360,000│ 6,570,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 16 │蘇傳志│寶來證券向上分公司 │979I0000000 │ 97/3/4 │ 20.00│ 121,000│ 2,420,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 17 │蘇傳志│寶來證券向上分公司 │979I0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 499,000│ 10,104,750│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 18 │陳麗雅│群益證券建成分公司 │527J0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 126,000│ 2,551,500│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 19 │陳麗雅│群益證券建成分公司 │527J0000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 36,000│ 768,600│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 20 │陳麗雅│群益證券建成分公司 │527J0000000 │ 97/3/5 │ 21.55│ 130,000│ 2,801,500│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 21 │陳麗雅│玉山綜合證券台中分公│884B0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 70,000│ 1,417,500│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 22 │柯雅惠│玉山綜合證券台中分公│884B0000000 │ 97/3/3 │ 18.80│ 2,000│ 37,600│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 23 │柯雅惠│玉山綜合證券台中分公│884B0000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 3,000│ 56,850│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 24 │柯雅惠│玉山綜合證券台中分公│884B0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 2,000│ 40,500│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 25 │柯雅惠│玉山綜合證券台中分公│884B0000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 50,000│ 1,067,500│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 26 │柯雅惠│玉山綜合證券台中分公│884B0000000 │ 97/3/5 │ 21.55│ 97,000│ 2,090,350│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 27 │柯雅惠│玉山綜合證券台中分公│884B0000000 │ 97/3/5 │ 21.60│ 49,000│ 1,058,400│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 28 │柯雅惠│寶來證券向上分公司 │979I0000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 40,000│ 854,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 29 │李阿成│富順證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/3 │ 17.40│ 28,000│ 487,200│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 30 │李阿成│富順證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/3 │ 18.00│ 300,000│ 5,400,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 31 │李阿成│富順證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 130,000│ 2,463,500│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 32 │李阿成│康和綜合證券板新分公│845P0000000 │ 97/3/3 │ 18.05│ 250,000│ 4,512,500│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 33 │李阿成│康和綜合證券板新分公│845P0000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 237,000│ 4,491,150│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 34 │李阿成│康和綜合證券板新分公│845P0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 421,000│ 8,525,250│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 35 │李阿成│華南永昌綜合證券大同│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 42,000│ 850,500│ │ │ │分公司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 36 │許渼琳│金鼎綜合證券萬華分公│582I0000000 │ 97/3/3 │ 17.50│ 31,000│ 542,500│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 37 │許渼琳│金鼎綜合證券萬華分公│582I0000000 │ 97/3/3 │ 18.25│ 40,000│ 730,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 38 │許渼琳│金鼎綜合證券萬華分公│582I0000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 316,000│ 5,988,200│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 39 │許渼琳│金鼎綜合證券萬華分公│582I0000000 │ 97/3/4 │ 20.20│ 278,000│ 5,615,600│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 40 │許渼琳│金鼎綜合證券萬華分公│582I0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 89,000│ 1,802,250│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 41 │許渼琳│富順證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 1,140,000│ 23,085,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 42 │許渼琳│康和綜合證券板新分公│845P0000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 55,000│ 1,042,250│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 43 │許渼琳│康和綜合證券板新分公│845P0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 1,104,000│ 22,356,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 44 │王信富│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/3 │ 17.40│ 462,000│ 8,038,800│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 45 │王信富│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.50│ 588,000│ 12,642,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 46 │王信富│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.55│ 23,000│ 495,650│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 47 │王信富│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/3 │ 17.30│ 400,000│ 6,920,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 48 │王信富│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/3 │ 17.40│ 119,000│ 2,070,600│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 49 │王信富│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/3 │ 18.00│ 1,000│ 18,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 50 │王信富│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/3 │ 18.05│ 499,000│ 9,006,950│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 51 │王信富│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 84,000│ 1,701,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 52 │王信富│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 215,000│ 4,590,250│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 53 │王靜怡│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/3 │ 17.35│ 100,000│ 1,735,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 54 │王靜怡│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.55│ 489,000│ 10,537,950│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 55 │王靜怡│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 50,000│ 1,067,500│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 56 │王靜怡│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.55│ 532,000│ 11,464,600│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 57 │王靜怡│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.60│ 523,000│ 11,296,800│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 58 │王靜怡│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/3 │ 17.35│ 119,000│ 2,064,650│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 59 │王靜怡│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/3 │ 18.00│ 300,000│ 5,400,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 60 │王靜怡│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/4 │ 20.20│ 44,000│ 888,800│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 61 │王靜怡│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 289,000│ 5,852,250│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 62 │王靜怡│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 13,000│ 277,550│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 63 │王靜怡│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.50│ 350,000│ 7,525,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 64 │陳駿逸│宏遠證券館前分公司 │126U0000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 1,117,000│ 23,847,950│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 65 │陳駿逸│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 70,000│ 1,494,500│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 66 │賴嘉偉│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.50│ 500,000│ 10,750,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 67 │賴嘉偉│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.55│ 241,000│ 5,193,550│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 68 │賴嘉偉│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 700,000│ 14,175,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 69 │賴嘉偉│長城證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.55│ 51,000│ 1,099,050│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 70 │賴嘉偉│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 40,000│ 758,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 71 │賴嘉偉│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 4,000│ 81,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 72 │賴嘉偉│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 785,000│ 16,759,750│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 73 │賴嘉偉│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.45│ 325,000│ 6,971,250│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 74 │張昭明│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.20│ 153,000│ 3,090,600│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 75 │張昭明│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.50│ 975,000│ 20,962,500│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 76 │張昭明│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 212,000│ 4,526,200│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 77 │張昭明│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.45│ 175,000│ 3,753,750│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 78 │張昭明│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.50│ 301,000│ 6,471,500│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 79 │鄭月雲│新壽綜合證券台中分公│00000000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 193,000│ 3,657,350│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 80 │鄭月雲│新壽綜合證券台中分公│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.00│ 339,000│ 6,780,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 81 │鄭月雲│新壽綜合證券台中分公│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 4,000│ 81,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 82 │鄭月雲│新壽綜合證券台中分公│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 180,000│ 3,843,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 83 │鄭月雲│新壽綜合證券台中分公│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.55│ 159,000│ 3,426,450│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 84 │鄭月雲│玉山綜合證券台中分公│884B0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 300,000│ 6,075,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 85 │鄭月雲│寶來證券向上分公司 │979I0000000 │ 97/3/3 │ 18.90│ 100,000│ 1,890,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 86 │鄭月雲│寶來證券向上分公司 │979I0000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 94,000│ 1,781,300│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 87 │鄭月雲│寶來證券向上分公司 │979I0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 50,000│ 1,012,500│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 88 │鄭月雲│寶來證券向上分公司 │979I0000000 │ 97/3/5 │ 21.50│ 100,000│ 2,150,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 89 │洪二中│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.15│ 600,000│ 12,090,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 90 │洪二中│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 440,000│ 8,910,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 91 │洪二中│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 150,000│ 3,202,500│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 92 │洪二中│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/3 │ 18.80│ 200,000│ 3,760,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 93 │洪二中│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/3 │ 18.85│ 184,000│ 3,468,400│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 94 │洪二中│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/3 │ 18.90│ 16,000│ 302,400│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 95 │洪二中│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 200,000│ 3,790,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 96 │洪二中│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 37,000│ 749,250│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 97 │洪二中│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.50│ 462,000│ 9,933,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 98 │洪二中│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.55│ 88,000│ 1,896,400│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ 99 │洪二中│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.60│ 51,000│ 1,101,600│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │100 │洪二中│台証綜合證券基隆分公│00000000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 1,001,000│ 20,270,250│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │101 │蘇百祿│玉山綜合證券台中分公│884B0000000 │ 97/3/4 │ 20.25│ 576,000│ 11,664,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │102 │蘇百祿│玉山綜合證券台中分公│884B0000000 │ 97/3/5 │ 21.60│ 7,000│ 151,200│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │103 │陳建銘│富邦綜合證券岡山分公│00000000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 865,000│ 16,391,750│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │104 │陳建銘│富邦綜合證券岡山分公│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.50│ 140,000│ 3,010,000│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │105 │廖玉卿│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 521,000│ 11,123,350│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │106 │廖玉卿│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.50│ 200,000│ 4,300,000│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │107 │廖玉卿│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.55│ 212,000│ 4,568,600│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │108 │廖玉卿│宏遠證券股份有限公司│00000000000 │ 97/3/5 │ 21.60│ 101,000│ 2,181,600│ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │109 │廖玉卿│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/4 │ 20.20│ 33,000│ 666,600│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │110 │廖玉卿│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.35│ 570,000│ 12,169,500│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │111 │廖玉卿│康和綜合證券城中分公│845Q0000000 │ 97/3/5 │ 21.50│ 275,000│ 5,912,500│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │112 │羅文怡│富邦綜合證券南京分公│00000000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 1,250,000│ 23,687,500│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │113 │苗福琳│富邦綜合證券南京分公│00000000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 1,250,000│ 23,687,500│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │114 │孫文蓉│富邦綜合證券南京分公│00000000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 1,250,000│ 23,687,500│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │115 │賴淑貞│富邦綜合證券南京分公│00000000000 │ 97/3/3 │ 18.95│ 1,205,000│ 22,834,750│ │ │ │司 │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼──────────┼──────┼────┼───┼─────┼──────┤ │ │合計│ │ │ │ │35,083,000│706,663,650 │ └──┴───┴──────────┴──────┴────┴───┴─────┴──────┘ 附表五：凃錦樹於97、98年間出入境情形 ┌───────────────────────────────────────┐ │凃錦樹（ANDREW TU）之哥斯大黎加護照入出境簽章統計 │ ├───┬────┬────┬────┬──────┬──┬──────────┤ │年度 │出境日期│入境日期│不確定入│入出境國 │護照│備註 │ │ │ │ │出境日期│ │頁數│ │ ├───┼────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │2008年│ │2月15日 │ │香港 │P8 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │2月17日 │ │ │香港 │P8 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │2月19日 │ │香港 │P8 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │2月20日 │ │ │香港 │P8 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │2月20日 │ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │2月20日 │ │ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │3月16日 │ │臺灣 │P15 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │3月22日 │ │ │臺灣 │P15 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │5月1日 │ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │5月27日 │ │ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │5月27日 │ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │6月22日 │ │ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │7月20日 │ │臺灣 │P15 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │7月23日 │ │ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │8月7日 │ │臺灣 │P9 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │8月30日 │ │ │臺灣 │P9 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │9月4日 │ │臺灣 │P9 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │9月12日 │ │ │臺灣 │P9 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │9月15日 │ │臺灣 │P15 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │9月25日 │ │ │臺灣 │P15 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │9月30日 │ │臺灣 │P14 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │10月12日│ │ │臺灣 │P14 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │10月16日│ │臺灣 │P8 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │10月19日│ │ │臺灣 │P8 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │10月21日│ │臺灣 │P14 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │10月31日│ │ │臺灣 │P14 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │11月2日 │ │香港 │P14 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │11月4日 │ │ │澳門 │P17 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │11月4日 │ │澳門 │P17 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │11月4日 │ │ │香港 │P14 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │ │11月4日 │中國邊防檢查│P17 │ │ │ │ │ │ │(九洲) │ │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │ │11月4日 │中國邊防檢查│P17 │ │ │ │ │ │ │(＊北) │ │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │11月6日 │ │澳門 │P18 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │11月6日 │ │ │澳門 │P18 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │11月6日 │ │臺灣 │P18 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │11月7日 │ │ │臺灣 │P18 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │11月7日 │ │韓國 │P19 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │11月13日│ │ │韓國 │P19 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │12月3日 │ │臺灣 │P17 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │12月11日│ │ │臺灣 │P17 │ │ ├───┼────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │2009年│ │5月6日 │ │澳門 │P20 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │5月6日 │ │ │澳門 │P20 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │5月6日 │ │臺灣 │P18 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │6月2日 │ │ │臺灣 │P19 │ │ └───┴────┴────┴────┴──────┴──┴──────────┘ 附表六：林桂芳於97、98年間入出境情形 ┌───────────────────────────────────────┐ │林桂芳（VERA LIN）之哥斯大黎加護照入出境簽章統計 │ ├───┬────┬────┬────┬──────┬──┬──────────┤ │年度 │出境日期│入境日期│不確定入│入出境國 │護照│備註 │ │ │ │ │出境日期│ │頁數│ │ ├───┼────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │2008年│ │2月15日 │ │香港 │P7 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │2月17日 │ │ │香港 │P7 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │3月16日 │ │臺灣 │P7 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │3月29日 │ │ │臺灣 │P7 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │4月10日 │ │臺灣 │P7 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │4月24日 │ │ │臺灣 │P7 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │5月1日 │ │臺灣 │P10 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │5月27日 │ │ │臺灣 │P7 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │5月27日 │ │臺灣 │P10 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │6月22日 │ │ │臺灣 │P10 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │7月20日 │ │臺灣 │P10 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │7月23日 │ │ │臺灣 │P10 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │8月7日 │ │臺灣 │P10 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │8月30日 │ │ │臺灣 │P15 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │9月4日 │ │臺灣 │P13 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │9月12日 │ │ │臺灣 │P13 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │9月15日 │ │臺灣 │P13 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │9月25日 │ │ │臺灣 │P13 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │9月30日 │ │臺灣 │P13 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │10月12日│ │ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │10月16日│ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │10月19日│ │ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │10月21日│ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │10月31日│ │ │臺灣 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │11月2日 │ │香港 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │11月4日 │ │ │澳門 │P17 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │11月4日 │ │澳門 │P17 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │11月4日 │ │ │香港 │P12 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │ │11月4日 │中國邊防檢查│P17 │ │ │ │ │ │ │(九洲) │ │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │ │11月4日 │中國邊防檢查│P17 │ │ │ │ │ │ │(＊北) │ │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │12月3日 │ │臺灣 │P15 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │12月11日│ │ │臺灣 │P15 │ │ ├───┼────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │2009年│ │5月6日 │ │澳門 │P18 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │5月6日 │ │ │澳門 │P18 │ │ │ ├────┼────┼────┼──────┼──┼──────────┤ │ │ │5月6日 │ │臺灣 │P18 │ │ └───┴────┴────┴────┴──────┴──┴──────────┘ 以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官程伊妝中華民國 100 年 9 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受雇人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。稅捐稽徵法第41條（逃漏稅捐之處罰）納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 6 萬元以下罰金。中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣臺南地方法院98年度金重訴字第1號

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