臺灣臺南地方法院98年度附民字第76號

臺灣臺南地方法院刑事附帶民事訴訟判決　98年度附民字第76號

附民原告　　登上數位行銷股份有限公司

　　　　　　（原名：橙式線上行銷設計股份有限公司）

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

王進輝律師

訴訟代理人

附民被告 蕃茄行銷有限公司

法定代理人

兼附民被告

甲○○

附民被告　　丙○○

上列被告間因損害賠償案件（九十八年度附民字第七六號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴主張：

（一）、被告甲○○係蕃茄行銷有限公司（下稱蕃茄行銷公司）之負責人，為從事業務之人並為公司所僱用之人，其明知登上數位行銷股份有限公司（原名：橙式線上行銷設計股份有限公司，下稱登上公司）於臺南新屋情報網之網頁所刊登如附表所示之照片及合成文字，均係登上公司享有著作財產權之攝影著作及語文著作，未經登上公司同意或授權，不得擅自改作，竟意圖營利，自民國九十六年五月間起至九十七年十一月六日止，以先將附件所示之照片（即起訴書附表Ａ至Ｉ）加註之廣告用語另為增、刪，並將照片之編排方式略為調整，再予以使用於蕃茄行銷公司之臺南房地王之網頁上之方法，作為行銷、廣告之用，供不特定之多數人瀏覽，而侵害登上公司就上開攝影及語文著作之著作財產權。

（二）、被告擅自重製之行為，以低價切入網路房屋行銷市場，使原告之公司業績驟降為數十萬元，且被告之重製行為顯然情節極為重大，搶奪客戶，足以使人產生原告所收費用過高之聯想，且因被告低價販售，破壞原告定價策略，並造成客戶對原告定價策略之誤解，實已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，原告請求被告亦應為回復名譽之適當處分，並請依著作權法第八十八條第三項之規定，請求酌定賠償金額為五百萬元。

（三）、並聲明：求為判決：⒈被告應連帶給付原告五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２、被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分，寬十九公分之篇幅，登載於蘋果日報及自由時報之第一版下半頁一日。３、原告願供擔保，請准宣告假執行。４、訴訟費用由被告負擔。

二、被告蕃茄行銷公司、甲○○及丙○○之部分：未提出任何證據供本院參酌，惟辯稱並未有改作而侵害他人之著作權等語。

三、得心證之理由：

（一）、本件原告於刑事附帶民事起訴狀之「事實及理由」第三行至第四行固僅載明「…刊登如附表所示之照片及合成文字…」，而觀諸其附件僅有「福居」之建案（即起訴書所載附表Ａ），惟依其提起刑事附帶民事訴訟之整體理由觀之，應係對於臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第二六二三號案件之內容作為其提出刑事附帶民事訴訟之範圍，故本件原告提起刑事附帶民事訴訟之範圍應與臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第二六二三號案件所起訴之範圍相同，合先敘明。

（二）、經查：附表Ａ至Ｃ所示之照片，有告訴人所附之網頁對照資料、照片及光碟等在卷可佐，而其中關於光碟之部分，業據本院於九十八年九月十七日進行勘驗（見本院卷一第一六六頁至第一六八頁）、九十八年十月十五日進行勘驗（見同卷第一八三頁至第一八四頁）及九十八年十二月三日進行勘驗無訛（見本院刑事庭卷第二一○頁），故依各該勘驗之結果可知，各該照片之編排方式有略為調整及作增、刪變更，並使用於台南房地王之網頁上無誤，足證附表Ａ至Ｃ之部分，確經使用於台南房地王之網頁上，供行銷各該照片之房地，甚為顯然。其中，關於附表Ａ、Ｂ之部分，業據被告甲○○於本院審理時供稱：「檢察官起訴書所載的Ａ、Ｂ圖片有出現在我們的網站上面」等語（見本院刑事庭卷一第七五頁），故就被告甲○○供述之內容及本院勘驗關於附件Ａ、Ｂ、Ｃ之部分以觀，足證起訴書所載之附表Ａ、Ｂ、Ｃ之部分，確經被告蕃茄行銷公司作為行銷、廣告之用，進而供不特定之多數人瀏覽之台南房地王之網頁上，應可認定。

（三）、證人陳琇玲於本院刑事庭審理時證稱：「（妳說的一樣是何處一樣？）例如六十五頁我存下來時，上面就有一個修改日期，那就是我存檔的時間，例如２００７年８月１日這是我存檔的時間跟擷取下來時間是同一個時間點。」，「（當天妳有上網去搜尋的嗎？）對。」，「【（妳在九十六年七、八月幫忙擷取蒐證過程當中，台南房地網當時的會員資格，是否跟現在有區別？）當時應該還沒有會員資格。】」，「（何謂「沒有會員資格」？）【我們當時在擷取時，還未分成會員制度，當時一般大家都可以上去瀏覽。】」，「（當時是否有提供瀏覽者或是有使用該網頁需求者可以上傳圖片的介面？）在搜尋時應該還沒有。」，「（妳是依照何標準認定應該還沒有？）【他們的會員制度應該是從九十七年一、二月開始的】。」，「（妳所謂的會員出現是何意？）會員出現就是他們有分一般會員及建商會員。」「（之前有嗎？）這二個他沒有明細的規定是什麼會員制。」等語（見本院刑事庭卷二第八一頁），經與其於偵查中所證述：「（你是橙式線上行銷設計股份有限公司的員工嗎？）是。」，「（橙式線上行銷設計股份有限公司所提出的二張蒐證光礫是由你下載的嗎？）是。」，「（你在什麼地方下載這些資料？）在東門路二段公司。」，「（被告公司的會員權限前後有無變更？）他們現在有分一般會員跟建商會員跟仲介會員，我在一開始下載的時候他們並沒有這種區分。」，「（光碟內容的網頁有無經過變造？）沒有。」等語一致（見偵二卷第八十頁），而證人上開所述，經核與證人宋玫珠證述：「（這些圖片你們在美編後，會在將美編後的檔案交給建商？）不會，建商也沒有需要。」，「（第四頁這些檔案是建商提供給你們的，還是你們自行拍攝的？）這是自行拍攝的。」，「（拍攝完有無交付給建商？）沒有。」，「（第六頁Ｂ３圖片，是你們自行拍攝的，還是建商給你們的？）這是我們自行拍攝，且這二部車都是我們的。」，「（你們自行拍攝照片，還會拿照片檔案給建商嗎？）不可能，因為這上面都有車牌號碼，都是我們自己東西。」，「（就妳所知，房地網的網頁何時開始有會員權限的區分？）這官司在進行時，【發現是在九十七年年初，年初的情形會員制度他有出來，但無法使用。】」，「（何謂「無法使用」？）他有一般會員及建商會員，一般會員進去討論區是可以去討論，但建商會員要上傳圖片無法使用。」，「（妳的意思是說建商會員有可以上傳圖片的權限，是不是？）他上面寫可以，但事實上是不能用，且這上傳的機制也不是一般消費者懂得如何使用，因為他有限制到一些圖片太大傳不上去，對我不懂這些的，我就上傳不上去，且這是一個專業的相片，不是一般消費者拿的到的東西，因為畢竟房地產的廣告是很專業的東西。」，「（當時是有可以上傳的功能？）他有這畫面，但是不能用。」，「（何謂「不能用」？）覺得他的功能不是完善的，感覺是一個假畫面。」，「（你們九十六年五月發現你們的網頁遭侵權時，有無這功能？）沒有。」，「（當時有無相關其他格式的上傳圖片功能？）沒有。」，「（妳發現有上傳功能就是在妳說的九十七年一月間？）對。」，「（不是使用建商會員的身份，是否可以自由上傳檔案？）不行。」等語一致（見本院刑事庭卷二第八五頁至第八六頁），由上開證人互核大致相符之證詞以觀，足證證人陳琇玲於九十六年七、八月嘗試蒐證而取得蕃茄行銷公司之檔案時，台南房地王之網頁並無可上傳功能之使用者介面，換言之，在九十六年七月、八月時，一般人或建商根本無法透過自行上傳之方式，將附表Ａ至Ｃ行銷房地之照片張貼至房地網上，彰彰甚明。從而，在九十六年七、八月時，台南房地王之網頁既無可供上傳之功能，亦無任何使用者介面足供一般人或建商上傳房屋行銷之廣告，顯然台南房地王之網頁上如同附表Ａ至Ｃ所使用之行銷房地之照片，並非一般人或建商上傳所致，應可認定。

（四）、另證人徐錦華證稱：「（現職？）我是住城建設股份有限公司工務助理。」，「（是否曾幫住城建設股份公司作荷里揚建案的網路廣告？）我們公司是委託橙式線上行銷股份有限公司做作荷里揚建案的網路廣告。」，「（提示，荷里揚照片Ｂ１－Ｂ１２，這十二張照片是如何而來？）這些照片都是橙式線上公司的乙○○先生幫我們公司拍的，他拍這些照片是要用來做我們公司委託橙式線上公司刊登荷里揚建案網路廣告使用。」，「（是否曾提供上開照片給蕃茄行銷有限公司或台南房地王網站使用？）沒有。」，「（這些圖片是否為你上傳至台南房地王網站？）不是。」，「（有無叫其他人上傳？）沒有。」等語（見偵二卷第二四五頁），並證稱：「（是否為住城建設股份有限公司工務助理？）是。」，「（你們公司荷里揚建案的網路廣告是誰負責？）當初負責的人已經不在，我們是給橙式線上做代銷跟廣告。」，「（這網路廣告是委託誰製作？）橙式線上。」，「（廣告上的照片是誰提供的？）橙式線上他們自己拍的。」，「（你們這個廣告有在台南房地王刊登嗎？）沒有，我們沒有提供他們資料。」，「（台南房地王要刊登這個廣告之前有沒有經過你們同意？）我不知道有沒有同意，因為他們當初連絡的不知道是連絡誰。」「（你們公司有沒有人把這個廣告上傳到台南房地王網站？）沒有。」等語（見偵二卷第二四七頁至第二四八頁），足證荷里揚建案之照片係委託登上公司製作及代銷、廣告，住城建設公司亦未將該廣告上傳至台南房地網甚明；至於證人楊麗美則於偵查中證稱：「（現職？）我是寬達建設有限公司的會計人員，寬達建設公司收到傳票，今天派我到庭說明。」，「（是否曾幫寬達建設公司作福居建案的網路廣告？）寬達建設公司指派我處裡福居建案網路廣告委託業務，寬達建設公司首先是在二、三年前委託橙式線上行銷設計股份有限公司刊登網路廣告，後來才另外又委託蕃茄行銷有限公司刊登網路廣告。」，「（提示，福居照片Ａ１、Ａ２，這二張照片是如何而來？）我們的建案有請一位張先生幫我們拍照，拍完照後再由我將照片交給廣告公司，但是這二張照片並不在我們委託張先生拍的照片裡面，我不知道這二張照片怎麼來的。」，「（是否曾提供福居建案照片及福居照片Ａ１、Ａ２給橙式線上行銷設計股份有限公司及蕃茄行銷有限公司？）我們只提供我們請張先生拍的照片，不包含福居照片Ａ１、Ａ２。」，「（提示，卷內台南房地王優遊館建案之網頁圖片，這些圖片是否為你提供或上傳至台南房地王網站？）沒有，我是以隨身碟或光碟片提供給廣告公司。」「（有無叫其他人上傳？）沒有。」，「（你對你們公司福居建案的網路廣告是否了解？）我知道。」，「（照片是你們提供的還是他們去拍的？）房子裡面的照片是我們提供的，但是剛剛事務官提示的那些照片不知道是誰拍的。」等語（見偵二卷第二三○頁至第二三二頁），足證寬達建設公司雖先委託登上公司刊登網路廣告，其後雖有另委託蕃茄行銷公司刊登網路廣告，然照片Ａ１及Ａ２之部分，並非該公司提供，亦未請他人上傳至台南房地網，復據證人陳述明確，足證蕃茄行銷公司在台南房地網上關於福居之上開照片，顯然亦非基於合法使用或專屬授權而來；另外，證人乙○○證稱：「（第五頁之照片，左側是你們公司的圖片，這些照片是何人提供給你們的？）部分是建商，部分是我去拍的。」，「（第四頁中的三張圖片是建商提供的，還是你去拍的？）我去拍的。」，「（第五頁左上角第一張圖片有寫「福居，位置決勝，店住典範」這部分，這是建商提供給你們時就已經加註的標題？）這標題是建商提供的，樣式是我們網頁設計師編輯的。」，「（文案是建商提供的，排版及樣式是你們美編設計？）對。」，「（你們第四頁Ａ１到Ａ３之照片及美編後的圖檔，是否有再重新交付給建商？）沒有。」，「（第八頁的部分，左側是新屋網的圖片，上面這些圖片你們是如何取得的？）部分是建商，部分是我去拍的。」，「（第六和第七頁的照片，Ｂ１到Ｂ１２之照片中，哪些是建商提供，哪些是你自己本人去拍攝的？）Ｂ１、Ｂ２、Ｂ３、Ｂ５，Ｂ３確定，因為車子是我本人的。」，「（在左側即你們在網頁上擷取下來的照片右下角都會有小字寫「外觀實景拍攝」或「裝潢實景拍攝」等字樣，這些是建商給你們圖片時，就已經標註上去的嗎？）是我們美編設計師標註上去的。」，「（在中段有個「外觀手感」有個老人和小孩的部分，這是建商給你們圖片時就已經附加上的嗎？）這都是我們美工編輯做上去的。」，「（你剛所述Ｂ３照片確認是你所拍攝的，因為車子是你的，照片你拍攝完後，有無交還給建商？）沒有。」，「（美編後這些圖檔你有無再給建商過？）沒有。」，「（荷里揚這份，發現你們的網頁被被告房地網侵權，是在何位置發現該圖樣？）在房地網的首頁有一個位置點進去就是荷里揚的網頁。」「（點進去後是否就是第八頁右側的圖片？）對。」，「（你們在荷里揚這張圖片上，右側處每個地方都用圓圈及方框框起來意思為何？）代表我們網頁設計師排版編輯的，因為我們檔案並沒有給房地網怎麼會出現跟我們相同的字樣及編輯。」，「（第十一頁右側圖，該圖是從何處發現的？）從房地網的網站裡面「大林建案」點進去發現的。」，「（「大林建案」他的點閱案件是在網站上的何位置？）房地網的廣告頁發現的。」，「（第九、十頁左側這些比對照片，你們是如何取得這些照片？）這些照片都是我去拍的，且裡面的車子也是我自己開的車，旁邊休旅車是建商老闆娘的車，且這二部車都是我開進去的。」，「（你說這些照片全都是你自己拍攝的？）沒有錯。」，「（第十一頁左側圖片，每張圖片右下角都會有些字樣，譬如二台車子這標示著雙車庫，下面有標示日式後花園，這些是建商交給你們圖片時就已經有編輯還是你們自己美編的？）我們自己編輯上去的。」，「（網頁中間從你所拍攝的這些照片共十一張，這樣的排列順序，從上到下，從左到右是何人要這樣排列的？）我請網頁設計師編排上去的。」，「（編排後你拍攝的現場照片原始檔，有無交給建商或是其他人？）沒有。」，「（編排好的圖檔，你有無交給建商或是其他人？）沒有。」等語（見本院刑事庭卷二第七一頁至第七三頁），足證起訴書附表第九頁至第十一頁之照片及其編輯，顯然係證人乙○○先行拍攝，或建商將圖片交由證人乙○○後，再請網頁設計師編排而成之網頁圖片，故針對附表Ａ至Ｃ放置於台南房地王之網頁上照片，蕃茄行銷公司確未經原始制作權人之同意或授權，即放置於台南房地王之網頁上，供不特定之多數人予以瀏覽，而登上公司就前開附表Ａ至Ｃ之照片既有原始製作權或專屬授權，有合約書附卷足參（見偵一卷第七頁、第十二頁及自行提出之照片原始檔案，第十六頁、第十七頁），惟被告蕃茄行銷公司並未提出任何足以證明其有改作或重製權限之合約書或其具有原始製作權、獲得建商專屬授權之證明，故被告蕃茄行銷公司對於其於台南房地王之網頁上所放置無原始製作權或獲得專屬授權之圖片，自難認有合法改作之權限，殆無疑義。

（五）、證人陳琇玲亦證稱：「（有關房地網的網頁部份，是否是妳所蒐集的？）是。」，「（蒐集的方式為何？）用軟體擷取下來。」，「（從何處擷取下來的？）從他們房地網上擷取下來的。」「（妳是如何知道選擇哪些檔案擷取？）找跟我們公司有一樣的就複製下來。」「（從Ａ到Ｉ建案，妳是如何知道要選擇Ａ到Ｉ來擷取檔案？）第一是公司的主管乙○○請我們幫他下載的。」，「（乙○○是如何跟妳講的？）案件是由我們公司去幫建商做網頁部份，如果是我們公司收進來的案件，我們就有去擷取下來。」，「（妳擷取的方式為何？）電腦軟體，軟體名稱已忘記了，該軟體是專門在擷取網頁圖面的軟體，擷取後就將它存檔在電腦中。」等語（見本院卷二第八十頁），足證附表Ａ至Ｃ在台南房地網中出現之照片（附表Ｄ至Ｉ之部分已逾告訴期間而為不受理，詳如本院九十八年度易字第四○五號判決），確係自證人陳琇玲以軟體錄製而存檔下來無訛。參酌本院針對前開擷取過程進行勘驗（見本院刑事庭卷二第一八三頁至第一八四頁之勘驗筆錄），已確認證人陳琇玲乃是針對放置於台南房地王之網頁上按步就班擷取被告蕃茄行銷公司之網頁照片無訛，而上開出現於台南房地王網頁上之照片，復經證人陳琇玲證述係由其於當時以錄影軟體複製下來存檔甚明，準此，足認附表Ａ至Ｃ之照片，自九十六年五月發現後以迄證人陳琇玲以錄製軟體進行檔案擷取時，確係放置於被告蕃茄行銷公司之台南房地網上甚明。故被告蕃茄行銷公司既無合法改作或重製之權限，竟自九十六年五月起，將附表Ａ至Ｃ之照片稍加變更編排等方式進行改作，進而放置於台南房地王之網頁上供不特定之多數人進行瀏覽，顯然係侵害他人原始製作或侵害他人經專屬授權之行為，確屬侵害他人著作權之行為，從而，被告辯稱：「因為我們都是從事網路廣告行銷的公司，目前在台南地區我們二家是台南最大的網路廣告行銷的公司，在競爭下他們有利益上有所損失所以他們才會這樣說。」云云，不僅未提出證據以實其說，益見其所辯顯難憑採。

（六）、被告甲○○於警詢中陳稱：「現為蕃茄行銷有限公司之負責人。」，「（你於蕃茄公司擔任何種職務？負責項目？公司經營項目為何？）擔任該公司負責人。公司的經營方向及網站行銷設計。房地產業的新成屋資訊平台的服務。」，「（公司員工有幾人？負責項目？）公司員工約有七個人。員工大都是負責公司業務在外找建商刊登廣告。」，「（台南房地王網頁係何人所申請？作何用途？）是我本人所申請的。作為蕃茄公司刊登在網站之新成屋資訊的平台。」，「（台南房地王網頁公布於何處？如何進入該網站？網址為何？不特定之人是否均可自油瀏覽？）該網頁係刊登在網路上。只要打台南新屋等相關字義就可以搜尋到我們公司的網頁。網址為www.taian-house.com.tw。是的。」等語（見警卷第一頁至第二頁），並於偵查中供稱：「（臺南房地網網站是誰架設的？）是我。」，「（是誰負責維護？）是我。」，「（臺南房地網網站程式是誰設計的？）也是我。」，「（也是你負責維護？）是。」，「（資料庫是誰在負責管理、維護？）全部都是我。」，「（這個網站管理者帳號有什麼權限？）看到會員管理或建案管理。」，「（會員管理可以做什麼？）這個會員資格有無符合、刪除或異動，可以修改資料。」，「（建案管理可以做什麼？）建案的基本資料修改、新增或刪除。」，「（新增是新增那個部分？）有新的建案推出來，我們也可以從後端把資料新增上去。」等語（見偵二卷第一一三頁），足證臺南房地王之網頁係由被告甲○○所申請，關於該網站之程式亦由被告甲○○所設計、資料庫之管理、維護及修改、新增或刪除，均由其負責甚明。故台南房地王之網頁既由被告甲○○進行建案管理基本資料之修改、新增或刪除，對於在該網頁上出現未經合法取得或授權之附表Ａ至Ｃ之照片，自不得任何變更編排方式而重製，惟在檢察官業已舉證證明附表Ａ至Ｃ之照片並未授權給被告蕃茄行銷公司，被告蕃茄行銷公司竟將上開照片置於台南房地王之網頁上供人瀏覽，不僅被告甲○○無法解釋何以在其經營之公司網頁上為何會放置完全相同之照片，或針對稍加改變編排方式之照片提出為何會如此之說明，參以其係台南房地王之網站管理員，有維護、刪除、新增、修改資料庫之權限，加上廠商並未授權被告蕃茄行銷公司可使用附表Ａ至Ｃ之照片，當時之網站又無法任由建商或一般人進行上傳照片之機制，復據證人陳琇玲及證人宋玫珠於本院證述明確如前，則在台南房地王之網頁上關於附表Ａ至Ｃ之照片與告訴人登上公司所提出之網頁編排及其製作方式相同，顯然是具有網站管理者之被告甲○○重製他人有著作權照片之結果，從而，被告甲○○既未經授權，亦無其他合法使用附表Ａ至Ｃ照片之權限，竟將之重製而放置於其所管理之台南房地網，益徵被告甲○○對於不法侵害他人權利之行為，主觀上顯然有故意之存在，彰彰甚明。

（七）、至於臺灣臺南地方法院檢察署於九十八年一月六日上午十時三十分針對http://taian.housetube.tw/進行勘驗，其情形：１、由甲○○操作，說明一般會員貼圖過程：一般會員在網頁無法貼圖，必須在討論區免費租售網才可以貼圖，甲○○以重新加入會員方式註冊一個新的一般會員，會員名稱「housetube」，以「housetube」帳號至討論區發表一主題TEST的文章，經甲○○表示一般會員在討論區的貼圖只能在發表的文章內看到，並不能在網頁建案看到。２、由甲○○操作說明建商會員貼圖過程：甲○○以重新加入會員方式註冊一個新的一般會員名稱「housetube1 」，以「housetube1」帳號點選「建案登錄」連結，進入建商管理系統，再點選新增建案，新增建案名稱「TEST」並上傳圖片，上傳後以未登入會員方式，到臺南房地王首頁，點選南科特區（TEST建案登記南科特區），再點選TEST建案，甲○○表示建商會員最多可貼八張，甲○○依序貼八張圖片，建案資料畫面只能出現一張圖片，甲○○表示，如要顯示所有圖片，需要管理人員審核，核可後才能出現，甲○○表示九十七年十二月份網頁程式改版需審核，十二月以前不需審核，甲○○表示建案資料自桌面移除時需管理者做移除的動作，移除後檔案及照片仍會留存資料庫內。３、甲○○以管理者「列車長」身份登入首頁，點選「後台」做管理，檢察事務官將TEST建案上傳八張圖片作審核核可，讓八張圖片都顯示在桌面資料上，管理建案的畫面上並沒有審核核可的項目，甲○○表示這是程式改版造成的錯誤，另外在資料庫內建商及建案的關係，建案及圖片的關係都有做索引連結。４、檢察事務官請甲○○以建商會員身份登入，並在建案桌面加入地圖標示，標示後建案資料畫面顯示地圖並出現上傳八張圖片，甲○○表示這是因為程式不穩定造成圖片未審核就出現。５、檢察事務官請甲○○從資料庫內找出九十六他三三二０號卷第五頁荷里揚建案圖片及資料，及第十四頁福居建案圖片及資料（見偵二卷第一一五頁至第一四○頁），有勘驗筆錄在卷足考，然上開勘驗之時間為九十八年一月六日，台南房地王之網頁業已具備得由建商上傳照片或其他檔案之功能，是時尚難以該網頁已具備得上傳照片或其他檔案之功能，即溯及自始認定九十六年五月間即已具備得由建商上傳照片或其他檔案之功能。故此部分亦難資為有利於被告蕃茄行銷公司或甲○○之證明。

（八）、被告甲○○於本院刑事案件中另以：本件檢察官並未提出上傳之ＩＰ位址，且照片可透過複製之方式進行取得云云。然查：有無上傳之ＩＰ位址僅是供本院作為認定之基準之一，況且ＩＰ位址有浮動式及固定式之ＩＰ位址，若以浮動式之ＩＰ位址進行上傳，每次上傳之ＩＰ號碼並不相同，甚至在不同電腦使用上傳之方法，在斷線後重新上線，均可能會產生不同之ＩＰ位址，因此，辯護人以檢察官未提出上傳之ＩＰ位址遽論本案無積極之證據足認被告有違法重製行為，恐嫌速斷。況且，被告之辯護人主張：「現在保存相片的方式很簡單，不需要特別的技術，只要按右鍵儲存，根本不需要什麼特別技術，建商在賣房子又很多特殊的情形，他們有代銷公司、廣告公司、計畫公司，甚至有些是整個承包起來賣的，有這麼多人可能會去瞭解這建案，假設一個環節，有個人做廣告他是參考這建商在其他的廣告是如何的呈現，重點也是在於建商的問題」等節，然此部分並未據被告甲○○提出附表Ａ至Ｃ之建商有有代銷公司、廣告公司、計畫公司等完整行銷房地環節之證明，亦未據被告提出反證證明告訴人所提出之證據係經偽造、變造之證明，申言之，被告甲○○就附表Ａ至Ｃ之照片欠缺合法授權乙節，業據檢察官提出證人徐錦華、楊麗美及乙○○等人證述如前，並經確認並未針對附表Ａ至Ｃ之照片有合法授權予被告蕃茄行銷公司，亦排除由建商自行上傳或委由他人上傳之可能性，則管理蕃茄行銷公司關於台南房地王網頁者既僅被告甲○○一人，其亦自承專業為網頁設計，網頁亦係出自其手，由其製作、更新等語明確（見本院刑事庭卷二第九八頁），則被告違反著作權法之行為既已有證據足以證明有不法侵害行為之存在，苟被告否認此一犯罪事實，自應提出反證推翻之。然被告不僅無法提出為何其所設計之網頁形態、特徵與登上公司之照片如此相同之證據，亦未解釋其對於各該建案之網頁編排、內容、字體、顏色及相關照片之特色為何又與登上公司有合法授權之照片相同，自難僅以被告甲○○未有任何證據支持之辯解，即遽作為對並無故意不法侵害他人權利之證明。

（九）、按著作權法第八十八條第二項、第三項分別規定：「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」。本件原告主張其不易證明其實際損害額，其所提出登上公司自九十五年七月至八月、九月至十月、十一月至十二月、九十六年一月至二月、三月至四月之營業額等報表及業績報告表，固據其提出附件三（附於本院九十八年度附民字第七六號案卷中），然前開營業額之增、減，是否即代表確係由被告蕃茄行銷公司或被告甲○○不法侵權行為所導致？恐有疑義。亦即，原告所提出之前揭營業金額之「範圍」，究竟其所指「五百萬元」之損害是否與被告之侵權行為有「直接因果關係」或「相當因果關係」？並未經原告明確證明，本院認為，針對其所侵害之賠償額，應認為顯難以證明。故原告請求本院依著作權法第八十八條第三項之規定認定實際損害額乙節，應認已符合酌定損害額之要件。本院認為被告蕃茄行銷公司及甲○○既有故意不法侵害他人著作權之行為僅及於附表Ａ至Ｃ之部分，針對其將附表Ａ至Ｃ改作後，放置於台南房地王之網頁上，造成登上公司營業上「因此」受有損害，具有相當因果關係，此部分之損害，爰依兩造之身分、地位、經營資產及登上公司經營網路行銷之能力、競業競爭之優勢及因台南房地王刊登後所可能受到之衝擊等節，爰酌定新臺幣三十萬元之金額，作為被告蕃茄行銷公司及甲○○因侵害登上公司附表Ａ至Ｃ部分連帶應給付之金額範圍，較為妥當。

（十）、次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段及第二百零三條定有明文。經查，本件損害賠償之債並無確定給付期限，從而，原告本於侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告新臺幣三十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十八年四月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。

（十一）、另證人楊麗美、徐錦華於偵查中之證述，均僅係各該建案之公司針對是否有提供照片供被告蕃茄行銷公司或有無同意授權由登上公司刊登之證述，此觀諸證人楊麗美於偵查中證稱：「（是否為寬達建設有限公司的會計人員？）是。」「（你對你們公司福居建案的網路廣告是否了解？）我知道。」「（福居建案的網路廣告你們是委託那家公司製作的？）第一家是橙式線上行銷設計公司，後來賣得不好就換蕃茄行銷，在九十六年間換的。」「（網路廣告是誰製作的？）我們給橙式線上行銷設計公司的話就提供照片給他們。」「（照片是你們提供的還是他們去拍的？）房子裡面的照片是我們提供的，但是剛剛事務官提示的那些照片不知道是誰拍的。」等語（見偵二卷第二三二頁）；證人徐錦華證述：「（是否為住城建設股份有限公司工務助理？）是。」「（你們公司荷里揚建案的網路廣告是誰負責？）當初負責的人已經不在，我們是給橙式線上做代銷跟廣告。」「（這網路廣告是委託誰製作？）橙式線上。」「（廣告上的照片是誰提供的？）橙式線上他們自己拍的。」「（你們這個廣告有在台南房地王刊登嗎？）沒有，我們沒有提供他們資料。」「（台南房地王要刊登這個廣告之前有沒有經過你們同意？）我不知道有沒有同意，因為他們當初連絡的不知道是連絡誰。」「（你們公司有沒有人把這個廣告上傳到台南房地王網站？）沒有。」等語可知（見偵二卷第二四七頁至第二四八頁），上開證人之證詞，參酌網頁對照資料、光碟四片及台南新屋情報網網頁合約書等節，並無法證明被告丙○○有「共同改作」之證明，各該證詞充其量僅得證明被告蕃茄行銷公司經被告甲○○本於管理者之身分，登載於台南房地王之網頁上照片，未經原始製作權人之授權，故登上公司確受有損害無訛。

（十二）、然而，被告丙○○辯稱：「（你在蕃茄行銷公司擔任總經理職務，你的職務內容為何？）業務推廣、廣告接洽、資料索取，我們去做簡報，希望建商來刊登我們的廣告，初期剛開始我們是免費的，尤其是第一年的時候，因為我們希望充實內容，所以我們會盡量去拜訪或電話聯繫每一個建商，希望他來提供資料讓我們的網站豐富。」，「（你以前的員工有提到他是負責蒐集廠商給他的資料及存檔，是由你來做接洽？）我們二人的工作是一樣的，我們等於是二個業務，他和我都會接洽，只是我們接洽的案子不一樣，但有時會重複。」，「（你也有去收過客戶給你的圖卡及資料刊登在你們的網頁上面？）是。」，「（你本身有無上傳過，或是修改網頁？）我不太會使用電腦，我沒有上傳過。」，「（在公司負責上傳，或是負責整理網頁的人，除甲○○外，沒有其他人？）對，就僅有甲○○在負責。」等語（見本院刑事庭卷二第九九頁），經核與證人楊晨光於本院所證述：「（在蕃茄行銷公司大概工作多久時間？）一年多，快二年，從九十六年六月開始。」「（你在九十七年六月後離職？）對。」，「（這段時間裡，你所負責的工作內容為何？）我每天打電話去跟客戶核對他們的建案資料有無需要更改，如果沒有圖檔，他們是否願意提供，他如果要提供是要我過去拿光碟，或是請他們自己上傳，如果建商已經有圖檔，我要去跟他講說你有無新的海報，新的說明書，要將這些圖檔、照片更改，我就幫他拿回來做更改。」，「（依你的理解，丙○○在公司擔任的是何職位？）他是我部門的直接主管，總經理。」，「（丙○○本身有無參與蕃茄行銷公司網站上傳、更正、更新的工程？）就我所知他跟我一樣電腦都不大行。」，「（就你的理解，丙○○有無管理網站的權利？）他有使用網站的權利，但管理網站我就不知道。」，「（何謂「使用網站的權利」？）和我一樣上網。」，「（就你在蕃茄行銷公司任職的過程中，甲○○在蕃茄公司是負責人？）對。」，「（甲○○是否是蕃茄行銷公司網站的管理人？）應該是，因為我們有網站出問題都是問甲○○。」，「（所謂出問題是指哪方面？）譬如頁面突然不能動，頁面點不進去等問題。」，「（蕃茄行銷公司裏的網站的問題，由甲○○來負責維修或是來件處理？）對，至於他是請人家維修，還是自己維修我就不知道。「，「（你剛提到你從外面收回的圖檔，全部要交給甲○○？）對。」，「（你是否知道甲○○是如何製作的嗎？）有幾種方式，有一種是我去拿回來時，對方已經跟我講說我這已經做好，就直接幫我上傳，這我們完全不會動就幫他上傳，有一種是說我這頁面太長，你幫我割成二個部份，我們就割成二部份，有些是只有照片，你幫我做一個簡單的圖檔。」，「（依照你的理解，甲○○是負責處理有你這邊取得客戶資料或圖檔，並且將最後客戶要求或是設計做成網頁型態？）應該是。」等語大致相符（見本院刑事卷二第九三頁至第九四頁），故依證人楊晨光所述，足證被告蕃茄行銷公司之網站管理，均是由被告甲○○負責，證人楊晨光所經由客戶收回之圖檔或客戶要求設計之網頁形態，亦均直接交由被告甲○○處理，而非交由被告丙○○為之，準此以觀，原告既未提出證據證明被告丙○○亦有共同改作之不法侵害著作權之行為，而參酌前揭所述，被告丙○○在被告蕃茄行銷公司內既僅負責業務推廣、廣告接洽、資料索取等業務，而非收取資料後由其進行改作，其亦欠缺自行改作電腦圖檔之專業能力，故尚難僅以被告丙○○在蕃茄行銷公司擔任經理之職務，即遽以推認其有與被告孫志煌共同改作之犯意聯絡及行為分擔，已乏共同侵權行為之證明，況且，理論上被告丙○○雖不必自行改作，亦可推由被告甲○○改作，然本案就被告丙○○而言，仍然未經原告舉證證明被告丙○○有何與被告孫志煌「共同不法改作之行為分擔」或「推由被告孫志煌進行非法改作之主觀狀態或客觀行為」，且關於登載圖片、修改網頁、進行資料之刊登等節，並非被告丙○○之職務範圍乙節，復據證人楊晨光證述：「（丙○○從事的職務內容，你是否瞭解？）他屬業務部份，有時會跟我互相搭配，有時我有事情、在別的客戶那時，會請他去跟客戶接洽。」，「（當你去接洽別的客戶時，丙○○是代理你職位，客戶要提供資料給蕃茄公司時，他會去代拿？）對。」等語明確（見本院刑事卷二第九三頁），從而，被告丙○○上開辯解之內容，既與證人楊晨光所述相符，原告所提出之證據，並無法證明被告丙○○有共同非法改作他人具有著作權圖片之行為，故關於附表Ａ至Ｃ之部分，即難認其與被告甲○○間，有共同不法侵害他人著作財產權之行為。

（十三）、又原告登上公司另主張：被告應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分，寬十九公分之篇幅，登載於蘋果日報及自由時報之第一版下半頁一日。惟本院經審酌後，認為本件共同不法侵害他人著作財產權之行為並未及於被告丙○○及其餘附表Ｄ至Ｉ之部分，僅不法侵害Ａ至Ｃ之部分，得否僅以被告有不法改作部分照片，即必然應「將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分，寬十九公分之篇幅，登載於蘋果日報及自由時報之第一版下半頁一日。」，作為其「回復原狀」之手段，尚非無疑。況且，被告蕃茄行銷公司及甲○○是否係故意以「低價」破壞登上公司行銷之「政策」，亦有疑義。易言之，被告蕃茄行銷公司及甲○○是否瞭解登上公司之政策？其主觀上對於登上公司之政策為何要加以破壞？其進行所謂「破壞」政策之改作方法，究竟造成登上公司營運上何種「利益」「因此」受到何種損害？何人對於價格有「誤解」（有無具體、特定之證人存在）？消費者本身對於價格是否有「誤解」？若有「誤解」，是否得基此即作為請求賠償之依據？其具體「誤解」之內涵究竟為何？被告蕃茄行銷公司及甲○○是否係「故意」藉此打擊登上公司使其「名譽」受損，而使登上公司受到貶低評價之結果？得否謂改作他人之著作財產權，即等同於毀損他人之名譽？針對本件，是否業已達到「情節重大」之程度？等節，均未經原告登上公司提出積極之證據證明，故對於原告前揭主張：「被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長二十五公分，寬十九公分之篇幅，登載於蘋果日報及自由時報之第一版下半頁一日。」乙節，既未經證明確有登載之必要，本院經審核本件事實之情節其被告蕃茄行銷公司及甲○○不法侵害之程度僅及於起訴書附表Ａ至Ｃ之部分，情節尚未達「重大之程度」，認為尚無必要以前揭方法登載，故此部分亦應予以駁回。

（十四）、又刑事訴訟法第五百零三條第一項本文規定：「刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴」。經查：本院九十八年度易字第四百零五號刑事判決，就被告蕃茄行銷公司、甲○○及謝永泰關於起訴書附表Ｄ至Ｉ之部分，以逾告訴期間而依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定諭知不受理判決；而就被告丙○○關於起訴書附表Ａ至Ｃ之部分，依同法第三百零一條第一項諭知無罪判決，並經本院認定並無不法侵害他人著作財產權之行為，故針對此二部分，既未先經原告聲請移送於本院民事庭（刑事訴訟法第五百零三條第一項但書參照），故此部分應以判決駁回原告之訴，附此敘明。

四、本判決原告勝訴部分為所命給付之金額未逾五十萬元之判決，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣告假執行；原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，應無必要，爰亦一併予以駁回。

五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款，刑事訴訟法第五百零二條第一項、第二項、第五百零三條第一項前段、第四百九十一條第十款，判決如主文。