臺灣臺南地方法院99年度易字第1674號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第1674號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

林昭宏

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第2110號、第2128號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、林昭宏前於民國86年4月間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）於87年8月14日依職權裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺南高分院於87年9月23日以87年度上訴字第1326號裁定令其入戒治處所施以強制戒治1年，並於88年1月12日裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，於88年8月23日保護管束期滿未經撤銷，由臺南高分院於89年2月16日以87年度上訴字第1326號判決免刑確定。復於90年7月間，再度因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第2073號裁定令其入戒治處所施以強制戒治1年，強制戒治部分於91年12月3日停止執行釋放，另施用毒品經檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院以91年度易字第2418號判決判處有期徒刑8月確定。復又因施用毒品，強制戒治部分因法律修正報結，檢察官起訴部分則經本院以92年度易字第913號判決判處有期徒刑4月確定。

二、詎林昭宏仍未戒除毒癮，知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟又於下列時間，為施用第二級毒品犯行：㈠99年6月8日採集尿液之時間回溯96小時內之某日晚上，在臺南縣永康市○○○路218巷12弄26號處所內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因其為毒品管制人口，於99年6月8日至臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室報到時，對其採集尿液，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應。㈡99年9月28日早上9時許，在臺南市○○區○○街三段265號2樓208室內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月29日早上11時48分許，在臺南市○○區○○街三段265號，因另涉販毒案件為警拘提，並扣得甲基安非他命76包（檢驗前純質淨重共72.22公克）、電子磅秤2台、夾鏈空袋4包、吸食器1組、手機3支等物（涉嫌販賣毒品部分，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另案偵辦中），經其同意採集尿液，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室檢舉及臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告林昭宏所犯均為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實均為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

二、毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是依上開規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種施用毒品之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告曾受如事實欄所述之觀察、勒戒及強制戒治處分，復於前開處分執行完畢5年內，再因施用毒品案件，經本院以91年度易字第2418號判決判處有期徒刑8月、92年度易字第913號判決判處有期徒刑4月確定等情，均分別有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書在卷可稽，則被告既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治執行完畢之5年內，再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，復於事實欄所述之時點更犯施用毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其此2次所犯施用毒品案件距初犯經強制戒治執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。

三、上開犯罪事實，業據被告本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第28頁、第30頁反面）。又事實㈠部分，被告於99年6月8日經採尿送驗結果，確呈甲基安非他命進入人體代謝分解後之甲基安非他命陽性反應，有尿液檢體監管紀錄表（見臺灣臺南地方法院檢察署99年度他字第2291號卷宗【下稱他卷】第3頁）、觀護人室採尿交辦單（見他卷第5頁）、台灣檢驗科技股份有限公司99年6月24日出具之濫用藥物檢驗報告1份（見他卷第4頁）在卷可佐。另事實㈡部分，被告於99年9月29日經採尿送驗結果，確呈甲基安非他命進入人體代謝分解後之甲基安非他命陽性反應，有送驗尿液年籍對照表1張、長榮大學99年10月18日出具之確認報告1張（見臺灣臺南地方法院檢察署99年度毒偵字第2210號卷宗第16-1頁）在卷可稽。堪認被告上開任意性之自白，確均與事實相符。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，禁止非法持有及施用；是核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有該次施用之甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。爰審酌被告前已有施用毒品前科，竟仍不知悔改而再施用毒品，顯見其意志不堅，迄未能記取教訓，復參酌其所犯施用毒品行為係戕害自己身心健康，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及其犯罪後坦承犯行，尚有悔意，兼衡其學歷、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之吸食器1組，係被告所有，供其99年9月28日施用甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第31頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款、第3項，在該次施用毒品罪刑及應執行刑下宣告沒收。

五、關於扣案甲基安非他命部分（檢驗前純質淨重共72.22公克）：

㈠按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號判決參照）。復按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另以其他犯意而持有毒品，其持有毒品與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院84年度台非字第458號、90年度台非字第174號、94年度台上字第1039號判決參照）。

㈡扣案含透明結晶體之76包物質，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法進行檢驗，該76包內之結晶體均含有第二級毒品甲基安非他命成分（檢驗前純質淨重共72.22公克），有該局99年11月8日刑鑑字第0990147146號鑑定書1份在卷可按（見本院卷第14頁正反面）。訊問被告持有毒品之原因為何？被告於本院準備程序及審判中陳稱「我有想要販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，在我買入的時候，我是想要自己施用，數量太大了，我才有想要賣的念頭，但是我還沒有販賣等語」（見本院卷第28頁反面），由被告所陳，其持有扣案毒品之原因非單純供施用所用，而另有販賣毒品以營利之犯意而持有毒品（此部分亦由檢察官另案偵辦中），則持有扣案毒品與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，依前述實務見解，查獲被告非供單純施用而持有扣案之甲基安非他命76包，自不生吸收犯之問題。申言之，若施用第二級毒品者，同時持有第二級毒品純質淨重達20公克以上，持有之原因若係供施用所用，則應以吸收犯論較重之毒品危害防制條例第11條第4項之罪；若持有第二級毒品非單純供施用所用，而販入之初即有販售意圖或販入後始生販售圖利之意，此時應視案件之不同，依前揭實務見解，論以販賣既遂、販賣未遂、或意圖販賣而持有毒品之罪責。則本件依被告所陳，其持有毒品之原因非單純供施用所用，則本件與單純持有毒品供施用之情形有異，即不得依毒品危害防制條例第11條第4項論罪。而被告持有大量毒品，此部分究係涉犯販賣既遂、販賣未遂、或意圖販賣而持有毒品之罪嫌，應由檢察官另案處理，扣案毒品亦屬另案應沒收之物。是以，本件依前所述，爰不論以持有加重之條文，亦不於本案為毒品沒收銷燬之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第3項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官薛雯文到庭執行職務