臺灣臺南地方法院100年度訴字第770號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第770號

原告

環連國際有限公司

法定代理人

張霈寰

訴訟代理人

江大寧律師

被告

日久電子工業有限公司

法定代理人

張美瑤

訴訟代理人

許富順

訴訟代理人

林雪娟律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國101年4月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴主張略以：

㈠原告為開拓歐洲市場，於西元（下同）2010年11月20至24日至德國紐倫堡參加工業展，參展產品為工業用、軍用及醫療用之齒輪機馬達（減速機馬達），德國客戶Heinzmann GmbH& KG（下稱德國客戶）嗣與原告接洽，提出其需要之馬達草圖與規格洽詢原告如能提供其所需規格之馬達，則2011年該公司將下訂單 1,000套，2012年為10,000至15,000套，2013年約20,000套以上，該公司隨即以電子郵件與原告聯絡確認上情；原告接獲此德國客戶後，嗣持該草圖規格與被告日久電子工業有限公司接洽，經被告表示有能力製造符合德國客戶需求之馬達規格及需求量且報價給原告。原告乃於2010年12月15日寄送樣品發票給德國客戶，德國客戶則於2010年12月22日下樣品訂單給原告，同日原告寄給德國客戶發票。原告於2010年12月25日寄訂購單給被告，確認下單內容、規格及付款方式等。2010年12月24日被告寄30套樣品馬達之發票予原告，確認馬達規格、圖樣及交貨日期。原告與被告為首次業務往來，為求謹慎，故樣品試單（ try 0rder）30套，原告要求被告先生產製造2套，等該2套經過德國客戶檢測合格後，再交付另外28套。

㈡原告非常重視此得來不易之第一筆歐洲計畫案訂單，花費許多時間與德國客戶及被告溝通，每週從週四至週日連續2、3個月親自到被告工廠督促生產進度。且在該2、3個月間幾乎每天去電數通與被告確認生產進度，詎被告明知其其生產製造之樣品馬達未能達到德國客戶要求之規格，竟未據實告知原告，以便原告與被告討論如何改善，或讓原告能另外洽詢其他廠商生產製造，竟故意隱瞞且欺騙原告稱產品與訂單規格均完全符合，惟卻遲不交付該馬達之檢測報告，然因德國客戶約定之交貨期限是2011年2月，被告卻拖遲至2011年3月尚未能交付該馬達檢測報告，原告因德國客戶催貨甚急，誤信被告騙稱產品規格完全符合訂單要求，另為應德國客戶急切需求，原告乃聯絡凱瀚海運承攬運送有限公司，迅將 2套樣品馬達運送交付給德國客戶。然德國客戶接到該樣品馬達後，經過測試，發現樣品馬達功率僅 136.8瓦，不符合其所需規格之300瓦特，另其需求的傳動機構效率為90%或更大，惟被告生產的樣品馬達傳動機構效率最大僅到 74%。為此，德國客戶取消另外28個樣品馬達訂單。因被告之故意及重大過失，使原告喪失此重要客戶，除另28個樣品訂單遭取消外，並使原告喪失德國客戶原應允之未來3年訂單。

㈢按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，民法第 227條定有明文。次按「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同。」；再按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，民法第 216條亦有明定。原告因被告之故意欺騙。除受有已給付予被告 4,000美元訂金損失外，原告為此買賣， 3個月間往來台北台南間，受有往返被告工廠接洽買賣之高鐵車資新台幣11,880元、旅館住宿費新台幣2,700元及將該2套樣品馬達運送給德國客戶之海運費新台幣4,155元之損害，以上合計為新台幣 18,735元。原告及原告之美國卓越馬達公司（Paragon Motor Corp），自成立以來，從未曾對客戶訂製產品交託事項發生失信及品質不良情事，原告於歐美等國客戶之商譽乃屬無價。原告就爭取本件買賣計畫案花費很多人力資源，集團也將本件第一個來自歐洲的買賣計劃案視為未來登陸歐洲的指標，逆料被告之蓄意欺騙及拖延，損害原告多年辛苦經營的名聲，商譽、精神、體力所費損失不貲。此外，原告並受有下述預期利益之損失：

⒈2011年預期利益損失76,000美元：被告口頭報價給原告之2011年系爭馬達報價為每個64美元，原告報價給德國客戶之每個報價為 140美元，原告每個馬達預期利益為76美元，2011年預期利益損失計算方式為：76美元×l,000＝76,000美元。

⒉2012年預期利益損失375,000美元：被告口頭報價為2012年以後每個系爭馬達售價為62美元，原告報價給德國客戶之每個系爭馬達為87美元，每個馬達預期利益為25美元，2012年預期利益損失計算方式為：25美元 ×15,000＝375,000美元。

⒊2013年預期利益損失440,000美元：被告口頭報價為2013年以後每個系爭馬達售價為62美元，原告報價給德國客戶之每個系爭馬達為84美元，每個馬達預期利益為22美元，2013年預期利益損失計算方式為：22美元 ×20,000＝440,000美元。

⒋綜計，原告受有4,000美元及新台幣 18,735元損害，及所失預期利益損害2011至2013年共 895,000美元，惟原告就所失預期利益先為2011年之一部請求76,000美元，其餘2012、2013年則暫保留請求，必要時再擴張請求。從而，原告依買賣契約關係，請求被告應賠償原告80,000元美元及新台幣18,735元之損害，及於起訴狀繕本送達被告翌日起按年率百分之五計算之利息。

⒌原告所失利益共為76,000美元；再按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又屬於民法第216條所謂所失利益，其損害無須現實發生，依一般或特別情事有取得之可能者，亦視為所失利益，最高法院67年台上字第1407號著有明文。查德國客戶與原告間定有買賣契約，約定如該款馬達輸出功率可達250瓦等要求，將於西元2011年向原告購買1,000個（套），每個馬達交易單價為 140美元，於扣除被告所報予原告每個馬達單價64美元之成本後，原告對每個該款馬達便有76美元之期待利益。則原告與德國客戶間至少就2011年1,000個該款馬達之買賣交易共有 76,000元之期待利益；而該期持利益係基於下列二具有客觀確定性之情事而成立：

⑴原告與德國客戶雙方間業已就特定標的物即輸出功率可達250瓦之該款馬達及每個馬達單價140美元之交易價金，互為同意而成立之買賣契約。

⑵依原告原定計畫，被告若能在100年2月間至遲在德國客戶所能允許之延遲期間即100年3月間交付原告 2個輸出功率可達250瓦之馬達成品。是以原告就上開76,000美元之期待利益，具有已定之計畫、一般亦認為有取得之可能，諸要件均與上開規定及判例要旨相符，堪認原告有此所失利益，爰依民法第 216條主張被告應賠償該所失利益。

㈣原證7號係被告開立一紙發票（INVOICE），並由被告製成電子圖檔（ jPg檔），透過電腦網路上傳至原告公司上傳系統責料庫存檔（原證10號：檔案id 1659、檔案名稱INV0lCE.jPg），確實係由被告所交予原告，應無疑義。然被告所交付之馬達不合標準，構成債務不履行；查原告已先行交付被告買賣定金 4,000元美金，依買賣關係就契約標的物既有所特定，故被告自應依兩造間之約定於100年2月12日前先行交付原告2個輸出功率為250瓦之馬達，且被告應交付者係完整之成品而並非只是仍在試驗階段中的樣品。而若被告逾民國（下同）100年2月12日仍未能提出2個輸出功率為250瓦之馬達成品予原告，即有債務不履行之事由。不能以事後仍能修改為由為籍口，畢竟兩造間之法律關係為買賣，並非承攬，被告簽約自必須評估有能力製造出合於標率之產品，一旦簽約並交付買賣標的物，就必須合呼標準，其不合標準即屬債務不履行。

⒈經查，被告所開予原告之發票（ INVOICE）其上已載明規格應達「250Watts」、「Motor efficiency：90%Minimun」等記載，表示被告已同意依原告要求之規格去製造，其自應達成該等要求，否則如明知自己無法達成，即不應勉強承接此訂單。被告於 100年8月2日開庭時陳稱其交付原告之馬達效能差 30%，而工業產品在效能上之要求是很嚴格，必須極精準地達到其標準，如果相差1%即有可能造成完全不符合預期之產能，也無法達到所需要的效果；有時工業上效能差1%甚至0.1%就有可能是製造技術上難以克服之障礙，就差一點但是很難突破。更何況本件效能至少差 30%，對被告而言要將這 30%補起來，在技術上可能全然無法達成，或是所需耗費、時間難以想像，此已足證明被告「在訂約時」係完全沒有承接製作之能力，其明知無製作能力而仍冒然接單，自應負損害賠償責任。

⒉次查，雖被告稱效能可以修改，惟觀其所出具之 INVOICE只記載被告不得遲於2011年2月12日交2個樣品，並無「規格不符時被告有權修改」之文字記載，足見兩造間並未容有被告得於給付馬達後再修正其瑕疵之合意，且本件馬達功效上之瑕疵足足差有 30%以上，堪認已無從修正，此益見被告於承接原告訂單時並未充份衡量自身能力便率然接案，以致僅能交付功效只達 30%之馬達予原告，益見係因被告有可歸責於己之事由致為不完全給付。

⒊馬達之輸出功率既已明確約定為 250瓦即是民法上的品質保證；輸出功率之多寡為馬達最主要之功能以及為買賣交易時所被最注意之商品重點，輸出功率愈高即效能愈好，堪認為馬達最主要品質。而就本件兩造就馬達之輸出功率既已透過買賣契約明確約定為 250瓦，便堪以認定被告即出賣人於本件兩造間買賣契約成立後，就本件馬達已為一定品質之保證。若兩造間既已將馬達輸出功率明確標為 250瓦卻仍非我國民法上所謂之品質保證，則就馬達功率之多寡究係要為何種文字之約定，始算有品質保證？

⒋承上，原告依據民法第227條第1項明文，自得準用第 226條關於給付不能之規定請求被告賠償損害，而被告應賠償損害之範圍，爰依第216條之規定，被告應賠償原告 ⑴所受損害即原告已給付之契約訂金 4,000美元與原告為促被告履行契約所花費新台幣18,735元之費用，以及⑵原告有所失利益76,000美元。

⒌經查，被告如能為完全給付，則原告便能以被告所交付合於兩造間買賣契約標準之馬達承接德國客戶於西元2011年欲向原告購買 1,000個（套）同款馬達之訂單，且如前所述，原告對每馬達原可有76美元之期待利益，德國客戶向原告訂購l個1,000個（套）便有76,000美元之可期待利益，觀之原告與訴外人德國客戶已形成買賣契約之合意，原告對此一期待利益甚有取得之可能。但因被告不完全給付，無法交付原告合於兩造約定標準之馬達，而妨害原告取得上開76,000美元之期待利益，是以被告具有可歸責之事由致為不完全給付與原告該所失利益間因果關係至明，因而，被告應賠償原告該所失利益即76,000美元。

⒍再查，德國客戶有 1份其給予原告之聲明書（並有中譯文），其充份表達：「本公司確定會於2011年下給1,000甚至2,000只電動馬達訂單，2012年10,000至15,000只，2013年20,000只。」，並表明因未達需求規格，德國客戶之信譽受到嚴重傷害。該聲明書係向原告所為意思表示，經德國客戶之代表人簽名，應認為已發生等同於契約之法律效力。如果不是被告未能製作合於規格之產品，原告必能要求德國客戶依約履行，進而受有履行後之利益，足證該等訂單之利益係確定、已產生之利益，並非僅止於期待權，原告得請求被告賠償所失利益。

⒎復查，前揭西元2011年至2013年每年之需求量，原告均在對被告之電子郵件中詳細告知，被告確實知悉德國客戶有該需求量，亦即知悉因被告無法達成所造成原告之「所失利益」。縱使認為德國客戶所稱之2012年、2013年之訂單尚未產（假設語），至少2011年之訂單應屬百分之百確定，只要被告能依約履行，德國客戶沒有理由不馬上下訂單。其在聲明書第 1頁已稱：「由於電動馬達未能達到所有需求規格，本公司喪失了2011年整年的所有產品。」，足見至少2011年訂單10,000只應該是極為確定的，原告因被告未達規格所喪失之利益美金76,000元，應可向被告求償無疑。

⒏被告就30套馬達仍有給付義務：

⑴被告辯稱「兩造契約內容約定有『二個樣品不得遲於2011年2 月12日交付，但其餘樣品等接到樣品鑑驗合格通知後二星期交貨』……二個樣品合格通知後，後續28個樣品才有繼續交付之義務」云云，惟查，接到樣品鑑驗合格通知後二星期，僅係一單純之交貨期間，並非指被告在接到合格通知後就該28套馬達始有履行之義務，該履行義務早在兩造間訂定買賣契約時即已成立，此觀之兩造間買賣契約係就30套馬達為約定，並議定30套馬達交易總價為 7,000美元之情形自明。則毫無疑問，被告於契約訂立後即負有履行交付30套馬達之義務。

⑵又被告自承「故原告未能自德國方取得之30個樣品價金預期利益以 720美元……較為接近同業淨利」云云，以被告願意明確承認原告在德國客戶方面損失有30套馬達利益之意思而僅爭執該利益數額之多寡觀之，顯見被告亦承認自己應有給付原告該30套馬達之義務。

⑶退萬步言，縱使僅就原證 5號上所示之30套觀之，然被告所製作先供測試之2只馬達，其功率僅136.8瓦，未達到兩造間買賣契約所合意250瓦之標準，該2套馬達應視同未依約交付；故而被告實際上仍有30套馬達未交付原告，致使原告無法將該30套交付予德國客戶，足證原告至少損失有該30套馬達之期待利益2,000.1美元【 計算式：30×（300－233.3）＝2000.1】；則原告至少就 2,000.1美元之所失期待利益可向被告請求，應無爭議。

㈤原告未曾向被告為解除契約之表示：被告所謂原告曾向其表明解除契約，顯屬誤會。因被告所先行交予原告之 2個馬達，經原告再交予與原告定有買賣契約之訴外人德國客戶進行試臉後，其輸出功率僅有 136.8瓦、傳動機構效率也最大只有 74%並未達到兩造間買賣契約所特定之250瓦功率、90%傳動機構效率之約定，德國客戶便向原告解除其預定於西元 2011年購買1,000個及2012年、2013年各購買至少10,000個以上該款馬達之買賣契約。原告主張有此一情事發生而向被告請求相關之賠償，並非向被告表明欲解除契約。

⒈被告一再爭執原告已將本件契約解除，但被告此一主張僅係其片面說詞，加以被告對於原告已行解除契約一事並未提出任何證據以實其說，自難信其該解除契約之主張為真實。而退萬步言，縱使曾解除契約（假設語），但解除契約仍不妨害損害原告依民法第 260條之規定向被告請求賠償，是以被告主張契約已經解除，然原告之賠償請求權不受影響。

⒉經查，被告指稱原告在原證14第 2行有謂「其（指日久公司）犯下錯誤後又拒絕返還已付的頭期款，然該段文字係被告片斷取自原告與德國客戶間書信往返之內容，充其量亦僅是原告向德國客戶抱怨被告違背契約信用所書之文字；再者，從被告所指摘之上開文字，並未見原告有向德國客戶提及已解除契約之明確意思表示；復以，被告並未提出其他證據以實其解除契約之說，是自難據上開被告所指摘之書信文字即可認定本件兩造間確有解除契約一事；是本件契約堪認並未解除，應無疑問等語。

㈥並聲明：

⒈被告應給付原告美金80,000元及新台幣18,735元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

⒉訴訟費用由被告負擔。

⒊願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠被告並無故意隱瞞系爭產品不符規格情事：原告固有於西元2010年12月25日訂做樣品馬達30個，雙方約定分次交付，第1批2個不得遲於2011年 2月12日交付，但其餘28個等接到樣品鑑驗合格通知後 2星期交貨。付款條件總價7,000美元，接到定單時先付4,000美元，其餘 3,000美元待樣品經原告環連國際有限公司之客戶同意後支付。系爭馬達產品主要由鋁製圓柱體外殼及內部矽銅片、線圈磁鐵、定子、動子…等各項零件組裝而成，兩造約定馬達輸出功率250瓦特，其餘規格詳如原告提出之原證七。

⒈原告於訂購之初，被告即告知系爭馬達應以模具開發，輸出功率較為穩定，如以手工組合會影響輸出功率，但以模具開發須費用新台幣 100萬元，原告為節省開發費用同意以手工方式組合成系爭馬達，而被告曾到成功大學專業研究室模擬測試本件馬達，如以模具開發方式結果可符合 250瓦特功率，被告並無隱瞞原告任何資訊。

⒉被告先製作第1期應交付之2台樣品，系爭馬達之圓柱體鋁殼係被告委外製作，製作過程中原告多次要求被告修改鋁殼外觀及尺寸，以致影響被告組合內部矽鋼片、線圈磁鐵、定子、動子等重要零件之時程，組裝完成時已是 3月上旬，而組裝過程原告有到被告工廠監督，被告亦有交付原告 2台樣品測試報告，原告當知測試結果。3月14日，原告指示交付2台樣品至原告指定之凱瀚海運承欖運送有限公司，原告於3月18 日尚且要求其餘樣品規格要變更電線出口，並表示要再跟德國客戶交涉。惟被告交付修正圖後，即無下文，但卻於民國（下同） 100年4月5日接到原告來電表示德國客戶測試輸出功率不符合約規格，要求被告停止再做其他樣品，並表示被告所收之4000美元扣掉各項必要開支後應返還原告等解約通知，被告認為原告既已通知解約，且與原告合作過程並不愉快，對本件交易願意認賠解約，便以電子郵件留言表示同意返還原告4000美元，請其提供帳戶以便匯款，惟原告未回應，不料嗣卻提出訴訟。

⒊承上所述，被告並無任何惡意隱瞞或欺騙原告產品不符規格情事。且延後交付 2台樣品與原告一再指示變更規格有關，遲延非可歸責於被告。

㈡原告主張依民法第227條、360條、 216條規定請求被告給付⑴2011年所失利益80,000美元。⑵車資、住宿費、海運託運費等之損害新台幣18,735元，非有理由：

⒈關於原告提出之證物，除原證六及原證七之文件屬被告與原告訂約相關文件及原證九車票等資料外，其餘資料因原告為防止被告知悉德國客戶資料，從未告知其所謂德國客戶名字或其與德國客戶交涉往來文件，且原告所提之原證一、二、

三、四、五、八、十四之文件均無任何製作人之簽名，難認具有私文書之形式，被告否認該等文書形式及內容之真正。

⒉原告並無民法第360條之權利：

⑴民法第 360條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定保證有某種品質，而其物又欠缺保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第 359條解除契約或請求減少其價金。最高法院71台上208號、83年台1205 號裁判足資參照；觀兩造契約內容（被告出具之發票），被告就應交付之樣品馬達規格允諾原告訂購單描述之規格，被告並無特別為其保證或另外加註保證具有何種品質，且本件訂購樣品馬達之性質上並非已製作成之特定物品或種類物品，而係依訂購人需求的規格逐步完成的馬達，可見被告於立約之初均尚未著手製作貨品，並無故意不告知其瑕疵情形。

⑵再者兩造契約內容約定有「二個樣品不得遲於2011年 2月12日交付，但其餘樣品等接到樣品鑑驗合格通知後二星期交貨。」，可見本件馬達尚須待製作完成，始能第一次交付 2個樣品，經原告鑑驗 2個樣品合格通知後，後續28個樣品才有繼續交付之義務，更足證本件馬達是否合於契約約定之效能，尚有賴於製作完成後經鑑驗測試始能知悉，非能事先於立約之初保證具有何種品質，或知其有何瑕疵而故意不告知之情形。從而，本件情形與民法第 360條之構成要件不符。原告請求不履行之損害賠償，於法不合。

⑶退而言之，民法第 360條之所稱買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人請求不履行之損害賠償，係代契約之解除，倘其契約業經解除，即不得再為此項請求（最高法院73年度台上字第3082號裁判要旨參照），查本件並無民法 360條故意不告知物之瑕疵或保證其品質之情形。再者，兩造之合約於被告交付2個樣品於原告後，經原告於100年4月5日來電稱不須再做28個樣品，要求自訂金美金 4,000元扣除被告必要支出後返還餘額，已生契約解除之效力，被告亦同意其解除並願回復原狀返還所收取之 4,000元美金。顯見本件契約既經解除，被告亦無得行使民法第360條權利之餘地。

⒊本件無民法227條之適用：被告延後交付 2台樣品與原告一再指示變更規格有關，已如前述，且本件縱有如被告所稱交付樣品之輸出功率不符雙方合約情形，亦非不能修補改正，因被告曾由成功大學專業研究室模擬測試本件系爭馬達，如以模具開發方式結果可符合250 瓦特以上功率。但原告無意讓被告改正修補卻逕行解除契約，被告鑑於雙方合作過程非屬愉快，乃同意解約。否則，原告未經催告修補即片面解除契約亦有可議。原告與被告訂單約定樣品馬達之輸出功率為 250瓦特，原告為恐洩露德國客戶資料，從不曾見過其與德國客戶交涉之文件，惟其與德國客戶之約定係另一契約，無從拘束被告。原告所提原證8 （被告否認該文件具有私文書之形式，已如前述），縱屬真實，惟查，內載「本公司需要的馬達效力不能低於80% 及繼續馬力不能低於 300瓦」，係其與德國客戶之約定，不能拘束被告。更何況所稱馬力不能低於 300瓦，高於兩造約定之250瓦，原告自應就其承諾所謂德國廠商300瓦之合約自行負責，故縱有德國廠商因2個馬達功率未足300瓦，而不願付款並取消28個馬達訂單之事實，乃被告與其德國客戶合約關係。況原告尚未證明其已明確與德國客戶簽訂2011年買賣1000套系統之合約，此部份亦非屬民法第 227條所稱之損害。

⒋按民法 216條所稱「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「依通常情形，或依已定之計畫設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。（最高法院95台上字第2895號裁判參照）。

⑴原告主張其報價給德國客戶每個馬達 140美元，被告報價每個馬達64美元，原告每套可取得預期利益76美元，該公司將於2011年下單1000套，其2011年已所失利益維76,000美元云云，並非可採，原告並未舉證德國客戶已確定向其購買1000套馬達之契約已有效成立之文件，自無從認定其已取得1000套交易之預期利益，再就原告提出之原證二文件（被告否認其形式真正已如前述），縱屬實，然內容載「我將為你介紹此新系統發展目標關於馬達及齒輪箱，馬達…初步我們需要知道你的能力…齒輪箱…我們需要在短時間內開發，且用不同步驟達到低價目標，我們討論到2011年需求量是1000套，2012年10000套至15000套，2013年需求量 20000套以上。因此，請給我們樣品及序號價格。讓我們開始聯繫，靠你的知識及能力，以便開發成功。」云云，所稱我們是指寄件人Wifrid Moh內部，並非指寄件人與張先生，而寄件人僅在表述單方希望或期待，至於馬達或齒輪箱等僅就功能為初步描述，標的之重要內容均尚未具體確定，且對於張先生之知識能力，及能否開發成功均有所保留、樣品數量及價格均未商定，亦未論及2010年準備要向張先生訂1000套或與其商議訂購1000套相關情事。縱使原告曾向德國客戶報價（被告否認原證三報價單文書之真正已如前述），但價目表之寄送並非要約，且德國客戶事後僅訂製30個馬達樣品，可見關於所稱1000套或更多套需求均未進入商議訂立契約階段。難謂原告已客觀確定取得1000套訂單，原告自無損失所謂法律上之預期利益。

⑵退而言之，縱使被告已確定自德國客戶取得2011年1000套，每套 140美元訂購單（其實不然已如前述），惟被告承諾原告製作者僅樣品馬達30個，而觀原告提出之其自製之原證三報價單所稱報價給德國客戶1000套，每套 140美元之報價內容包含馬達及齒輪箱套系統，果真已明確訂購，齒輪箱之可得利潤或損失亦與被告無關，況依財政單位公布之同業利潤電子器材之淨利為百分之 8，原告誇大宣稱每套可取得預期益76美元，淨利高達54%更匪夷所思。

⒌至於原告主張之車資、住宿費、海運託運費等之損失新台幣18,735元亦非有理，按兩造契約經兩造同意解除，兩造僅有回復原狀之義務，該等費用自非被告依法得請求，該等費用與所謂被告履行本件契約有何支出必要之關連性，亦有疑慮。

⒍綜上所述，原告之請求非有理由。但因訂製30個樣品之雙方契約既經解除契約，被告願將因該契約自原告所受美金4,000元返還原告。

㈢原告主張其與德國客戶已合意每個馬達交易單價為 140美元，雙方已形成買賣契約之合意，且提出所謂給原告之聲明書，主張德國客戶向原告為意思表示，若交付合於需求之規格，該公司於2011年下給1000甚至2000只馬達訂單，2012年…訂單之利益已確定，原告得請求被告賠償損失利益76,000美元云云，並非可採：

⒈原告與德國客戶間並未成立所謂2011年訂購1000套馬達之合約，此觀德國公司於2010年10月之E-mail內容只是德國客戶單方表述其需求量「…我們討論到2011年需求量是1000套，20 12年l萬至1萬5000套，2013年需求量2萬套以上，因此請給我們樣品及序號的價格，讓我們開始連繫，靠你的知識及能力以便成功開發」云云，顯見德國客戶對原告之知識能力能否開發成功均保留，且雙方並無就買賣標的、價格及買賣重要條件意思表示一致，難謂雙方2011年訂購1000套馬達之買賣合約已然成立。

⒉縱然原告曾於2010年12月15日向德國客戶就馬達樣品30套、1000套馬達、1萬5000至l萬9999套、 2萬套以上馬達，分別向德國客戶報價，惟依我國民法規定，價目表之寄送不視為要約，也不生要約之任何法律效力或拘束，更遑論雙方已成立該等1000套以上數量買賣契約之意思表示合致，故此階段不論原告或德國客戶，就馬達是否交易，並無任何法律拘束力。

⒊德國客戶於2010年12月22日僅就上開報價中之30套馬達樣品下訂單，訂單上載本公司依已合意的條件送出訂單，樣品30個，原告再就上開訂單簽署發票，該訂單中德國客戶並未就原告報價的1000套馬達、1萬5000至1萬9999套馬達、2 萬套以上馬達為任何承諾或記載，更足證德國客戶並未曾向原告訂購1000套以上的馬達，所謂1000套訂利益從未明確存在過，原告主張其等已合意於2011年買賣1000套，每套 140美元，或喪失1000套訂單利益，顯非有據。

⒋又德國客戶於2011年4月4日E-mail向原告表示已交付之 2個樣品馬達馬力僅有136.8瓦而非 300瓦，無法使用這些馬達，取消28個馬達訂單，（除非效率至少達 80%，馬力300瓦），本公司需要的馬達，效率不能低於 80%及繼續馬力不能低於300 瓦特云云，可見原告與德國客戶確定簽定的契約只有30個樣品馬達，並不包括2011年1000套或更多之馬達，故德國客戶表達取消的也只是28個樣品馬達，更可見德國客戶不曾向原告訂購1000套以上的馬達。

⒌原告提出的證12文件內容疑點重重且非屬民法第 216條可請求所失利益之證據：

⑴按民法 216條所稱依已定計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，是指不完全給付或給付不能、給付遲延等債務不履行損害賠償事由發生時，已存在的明確計畫、設備或其他特別情事，具有客觀之確定可取得利益悲而非僅有取得利益之希望或可能、期待，也不包括債務不履行發生後，為了取得損害賠償才去創設的計畫、承諾或條件。

⑵德國客戶既然於上開2011年4月4日E-mail向原告表示取消28個馬達樣品訂單，何以於2011年7月28日於本案第2次開庭後，驟然回函給原告（見原證12），說一些不用負法律責任的假設語氣，已非常情，且原告去函內容是否有不當暗示或不法利益交換，顯有可疑。且該文件所謂「如果環連國際有限公司能夠交付可行的馬達樣品達到德國公司合意的規格，本公司確定會於2011年下給1000甚至2000只電動馬達訂單，2012年1萬至1萬5000只，2013年 2萬只。」云云，此種說法並不是德國客戶與原告簽訂2011年訂購1000甚至2000只，2012年l萬至1萬5000只，2013年2萬只的馬達訂單或合約，德國客戶不會因為這種說法負擔應向原告於2011年訂購1000，甚至2000套的法律義務。此種於2011年4月4日取消28個樣品馬達訂單後，才又事後於2011年 7月28日創設的假設性條件是毫無法律拘束力，因為德國客戶在2011年4月4日之前從未向原告下過任何1000套或以上的訂單，這份文件之創作係在2011年3月被告所交馬達不符規格之後或2011年4月4日德國客戶主張取消28個馬達樣品訂單之後的事，顯非屬被告債務不履行損害賠償是由發生時，已客觀存在、確定之情形，自非屬民法第216條所稱所失利益的範疇。

⑶又原告與被告簽訂的30個馬達樣品合約，約定馬達馬力為250 瓦特，但原告與德國客戶簽定的另一訂單合約卻要求馬力300 瓦特，這是原告與德國公司的合約，不能拘束被告，德國客戶2011年4月4日表示原告交付的2個樣品馬達馬力非300瓦特，無法使用而取消28個馬達訂單。因二份合約對馬達馬力約定有差異，被告縱然依兩造合約交付原告合於兩造約定的250瓦，原告也無法履行德國客戶所需求的300瓦，故原告自始不能期待從德國客戶取得任何1000套以上訂單之可能性，惟此部份乃原告向被告下訂單時自己的疏忽或錯誤，非可歸責於被告。況原告向被告訂購30個樣品馬達時，表示此等馬達是軍事用品，與德國客戶表示此馬達用於腳踏車製造已有出入，該文件內容真實堪虞。

⑷德國客戶與原告有買賣拘束力者僅30個樣品馬達部分，故德國客戶也可以同時找多家公司訂購樣品，所以原告曾告知被告本案30個樣品馬達要儘快趕工，因為德國客戶找了好幾家公司做樣品馬達，競爭激烈，此乃德國客戶只先訂購樣品馬達之原由。更何況原告公司資本額僅有 100萬元，幾乎沒有員工，本身並沒有開發本案馬達的能力，只能將取得之樣品訂單轉向他人訂購，依原告自身的設備或能力，並無可取得德國客戶大量訂單的明確基礎，而被告公司10餘位員工，從事此電子行業20年以上，開發製作馬達經驗豐富，況且承接本案馬達製作，需要投入人力、材料成本，再笨也不會如原告所稱明知無法達成卻勉強接單。但因本件樣品馬達須開發測試或試驗，故兩造約定「二個樣品不得遲於2011年 2月12日交付，但其餘樣品等接到樣品鑑驗合格通知後二星期交貨。」，可見本件馬達尚須待製作完成，始能第一次交付二個樣品，經原告鑑驗二個樣品合格通知後，後續28個樣品才有繼續交付之義務，更足證本件馬達是否合於契約約定之效能，尚賴於製作完成後經鑑驗測試始能知悉，非能事先於立約之初即完全百分之確定可以進入量產。故若本件需要測試、驗證、發性的物品，業者在開發階段只會下樣品訂單，至於大下單，仍有許多重要因素要考量，非可於下樣品訂單時即可確定。再者，本案馬達並非樣品完成後即可進入量產，產品如要在德國行銷，還須要經過歐盟認證（相當於台灣的商品檢驗），且認證前馬達要開模具，產品才會穩定，模具開具後還有多次測試及修正後，才能送認證，這部份原告與德國公司要進入1000套議約之合約重要之點，雙方要有共識才會買賣意思表示合致。

⑸另依據原告提出之原證 2記載，德國客戶需求的物品是馬達加齒輪箱，其目標之一是低廉價格，可見日後原告與德國客戶如有機會再進一步議約，契約的重要要素即價格，能否合意更是個大問題，並非即可確定是原告報價單所載之 140美元，更何況齒輪箱非原告向被告訂購樣品之範圍，被告並沒有承做齒輪箱，馬達樣品縱使符合兩造合約尚須由德國客戶與齒輪箱接合操作，馬達樣品與齒輪箱接合後能否符合德國客戶所稱「德國公司合意的規格」，尚有諸多變數，也非被告責任範圍。

⑹綜上所述，德國客戶如果真的有意要向原告訂購1000套，尚有許多重要要素要先行處理，方有進入議約或下單可能性，並不是如原證12德國客戶2011月28日所講的空話，所謂如果環連公司交付可行的樣品達到德國客戶合意的規格，本公司確定會於2011年下給1000甚至2000只電動馬達訂單…云云般單純，可見該文件不足證明原告已明確可取得德國客戶2011年1000套訂單之利益；從而，原告請求2011年預期美金7萬6,000元之所失利益，非有理由，而關於請求付給被告30個樣品馬達 4,000美元訂金部分，被告自願承擔已開發之損失，同意返還原告訂金4,000美元。

㈣原告主張其至少有30個樣品馬達之預期利益2000.1美元云云，係以所謂樣品馬達賣德方每個 300美元與原告向被告買每個 233.3美元之差額為計算基準，惟此差額並非原告之淨利，當應扣除原告因而減少支出之相關營運成本，始為原告之預期利益，然依財政單位公布之同業利潤電子器之淨利為百分之 8，故原告未能自德國客戶取得之30個樣價金預期利益以720美元（300美元×30 ×O.08＝720美元）較為接近同業淨利；且原告所謂支出之車資、住宿費、海運託運費新台幣18,735元，如與本件契約之履行有必要關連性亦屬於營運成本，自不得與此項30個樣品馬達之期利益重複請求。

㈤至原告主張被告就30個樣品馬達仍有給付義務，並非可採。查原告既已主張其至少有30個樣品馬達所失利益2000.1美元，此項主張實係就被告未依約交付30個樣品馬達之債務不履行損害賠償的代替請求，從而如其能請求被告未交付30個樣品馬達之所失利益，被告即無再給付30個樣品馬達予原告之義務，否則即為重複請求等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告於民國（下同）99年12月25日向被告訂購樣品馬達30個，每個價金233.33美元，總價 7,000美元。雙方約定分批交付；第一批 2個不得遲於l00年2月12日交付，但其餘28個接到樣品鑑驗合格通知後 2星期交貨。接到定單時原告應先付4,000美元，其餘款項美金3,000元待第一批 2套樣品經原告之德國客戶同意後支付。

㈡被告已收到原告交付之 4,000元美金。兩造約定馬達輸出功率250瓦特，其餘規格詳如原告提出之原證七。

㈢被告於100年3月4日交付原告之第 1批2套馬達，輸出功率經原告客戶檢驗後確定為136.8瓦特，尚未達訂購單之現格。

四、兩造爭執之事項：

㈠被告是否有債務不履行情事？

㈡原告對於被告有無債務不履行之損害賠償請求權？若有，原告對於被告得請求賠償之金額為何？

五、得心證之理由：

㈠按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」，固為民法第 227條所明文。復按「債務人雖為給付，惟給付之內容不合債之本旨，而為債務人債務不履行中『不完全給付』之類型，此種不完全給付，僅於可歸責於債務人之事由，即以債務人故意過失所致者，債務人始負責任，而與債務人所負之法定瑕疵擔保為無過失責任，二者迥然不同。」（最高法院86年度上易字第 263號判決足資參照）；惟按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。」（最高法院97年度台上字第1000號判決足資參照），合先敘明。

㈡本件有無可歸責於被告之債務不履行（不完全給付）情事：

⒈原告主張於99年12月25日向被告訂購樣品馬達30個，雙方約定分批交付且馬達輸出功率250瓦特；第一批2個不得遲於l00年2月12日交付，但其餘28個接到樣品鑑驗合格通知後 2星期交貨。然被告明知其其生產製造之樣品馬達未能達到德國客戶Heinzmann GmbH &KG（下稱德國客戶）要求之規格，竟未據實告知原告，遲至100年3月4日方交付原告之第1批 2套馬達，輸出功率經檢驗確定為 136.8瓦特，並未達兩造訂購單之現格且不符合原告德國客戶所需規格之 300瓦特；因而，原告德國客戶取消另外28個樣品馬達訂單，原告因被告之故意及重大過失喪失該重要客戶，且除另28個樣品訂單遭取消外，並使原告喪失德國客戶原應允之未來3年訂單云云。

⒉被告固不否認交付原告之第1批2套馬達，輸出功率經檢驗後確定為136.8瓦特，並未達訂購單250瓦特之現格。然被告辯稱原告與被告簽訂的30個馬達樣品合約，約定馬達馬力為250 瓦特，但原告與德國公司簽定的另一訂單合約卻要求馬力300 瓦特這是原告與德國公司的合約，不能拘束被告，此外，被告並無故意隱瞞系爭產品不符規格情事。於原告訂購之初，被告即告知系爭馬達應以模具開發，輸出功率較為穩定，如以手工組合會影響輸出功率，但以模具開發須費用新台幣100 萬元，原告為節省開發費用同意採手工方式組合成系爭馬達，而被告曾到成功大學專業研究室模擬測試本件馬達，如以模具開發方式結果可符合250 瓦特功率，被告並無隱瞞原告任何資訊。此外，於被告先製作第1期應交付之2台樣品之過程中，系爭馬達之圓柱體鋁殼係被告委外製作，期間原告多次要求被告修改鋁殼外觀及尺寸，以致影響被告組合內部矽鋼片、線圈磁鐵、定子、動子等重要零件之時程，組裝完成時已是 3月上旬，而組裝過程原告曾到被告工廠監督，被告亦有交付原告 2台樣品測試報告，原告當知測試結果。3月14日，原告指示交付2台樣品至原告指定之凱瀚海運承攬運送有限公司，原告於 3月18日尚且要求其餘樣品規格要變更電線出口，並表示要再與德國客戶交涉。惟被告交付修正圖後，即無下文，然卻於100年4月 5日接到原告來電稱德國測試輸出功率不符合約規格，要求被告停止再做其他樣品，並表示被告所收之4000美元扣掉各項必要開支後應返還原告等解約之通知，被告認為原告既已通知解約，且與原告合作過程並不愉快，對本件交易願意認賠解約，便以電子郵件留言表示同意返還原告4000美元，請其提供帳戶以便匯款，惟原告未回應等語。

⒊查被告交付原告之第1批2套馬達，輸出功率經檢驗後確定為136.8瓦特，並未達兩造約定之250瓦特規格等情，為兩造所不爭；依原告提出之馬達草圖與規格（見本院卷13頁）觀之，該馬達草圖與規格很顯然係概略之草圖而已，與貨樣買賣之貨樣尚有所差別。又依據兩造攻擊防禦而觀之，原告應係於某種情緣下探得該德國客戶Heinzmann GmbH& KG正欲購買「規格300瓦特、傳動機構效率為90%或更大」之馬達商機，乃與該德國客戶電文往返，取得該德國客戶同意由原告覓尋有能力製造該項商品之廠商製作該項產品，先決條件則是「試做產品」應符合德國客戶之要求。此部份原告雖自稱係；「原告為開拓歐洲市場，於西元2010年11月20至24日至德國紐倫堡參加工業展，參展產品為工業用、軍用及醫療用之齒輪機馬達，德國客戶嗣與原告接洽，提出其需要之馬達草圖與規格洽詢原告如能提供其所需規格之馬達，則2011年該公司將下訂單1,000套，2012年為10,000至15,000套，2013 年約20,000套以上」，然被告抗辯參展而原告雖稱係其參展產品為工業用、軍用及醫療用之齒輪機馬達，德國客戶嗣與原告接洽云云，但依原告提出展覽會場展售之證14， PMC公司馬達產品應非屬原告公司之產品，原告雖又自稱上開公司是其關係企業，然又無法提出證據以資證明，是則，本院認定原告係「於某種情緣下探得該德國客戶Heinzmann GmbH& KG正欲購買「規格300瓦特、傳動機構效率為90%或更大」之馬達商機」一節，應屬事實無訛。

4.兩造簽訂之訂貨單載明；「零件編號規格/馬達60mm×155圓柱體/BLDC/依據草圖；、數量30、單價 300美元、交貨方式；戶對戶運送、交貨日期；2011年2月（本星期二個樣本），而被告電文回覆則也載明；「樣品交貨特別註記；2個樣品將依環連國際有限公司提議不得遲於2011年 2月12日；其餘樣品等接到樣品鑑驗合格通知後 2星期交貨」。矧查；原告提出之所謂「訂購樣品馬達」係為草圖，原告謂；「原告與被告為首次業務往來，為求謹慎，故樣品試單(tryorder)30套，原告要求被告先生產製造2套，等該2套經過客戶HeinzmannGmbH & KG檢測合格後，再交付另外28套」，足見兩造對所謂的「馬達」尚需經過德國客戶「檢測合格」始能進入「另外28套」之產製交貨。雙方訂定之產品在「德國客戶檢測合格」前，產品之樣式、功能等特定事項還在未定之天，被告所產製之「樣品馬達」依情理而言，根本還未定型，換言之，「樣品馬達」正在等候「德國客戶檢測合格」以便成為特定商品，因此，被告之產製「樣品馬達」兩個，應該是包含有承攬與買買並存的契約性質，此又可由原告起訴狀所陳述之；「原告非常重視此件得來不易的歐洲第一筆計畫案之訂單，花費許多時間與德國客戶及被告溝通，每週從週四至週日連續二、三個月親自到被告工廠督促生產進度，且在這二、三三個月間幾乎每天去電數通與被告確認生產進度」之狀況為佐證，蓋苟如原告主張，系爭「樣品馬達」等之產製係為買賣而非承攬，則原告僅需催促被告依契約所定時間交付，履行契約即可，何庸又「花費許多時間與德國客戶及被告溝通，每週從週四至週日連續二、三個月親自到被告工廠督促生產進度，且在這二、三個月間幾乎每天去電數通與被告確認生產進度」。

5.被告所依據草圖產製之「樣品馬達」在還未經「德國客戶檢測合格」前，客戶根本對原告方面有無產製之能力存疑之際，原告又主張「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，因被告之故意欺騙，至原告共受有「2011年預期利益損失76,000美元：被告口頭報價給原告之2011年系爭馬達報價為每個64美元，原告報價給德國客戶之每個報價為 140美元，原告每個馬達預期利益為76美元，2011年預期利益損失計算方式為：76美元×l,000＝76,000美元。2012年預期利益損失375,000美元：被告口頭報價為2012年以後每個系爭馬達售價為62美元，原告報價給德國客戶之每個系爭馬達為87美元，每個馬達預期利益為25美元，2012年預期利益損失計算方式為：25美元×15,000＝375,000美元。2013年預期利益損失440,000美元：被告口頭報價為2013年以後每個系爭馬達售價為62美元，原告報價給德國客戶之每個系爭馬達為84美元，每個馬達預期利益為22美元，2013年預期利益損失計算方式為：22美元×20,000＝ 440,000美元。綜計，原告受有所失預期利益損害2011至2013年共895,000美元損失（先行請求 76,000美元）云云。惟查；上開「樣品馬達」兩個經過德國客戶之檢測未能合格，德國客戶於2011年4月1日即已電文給原告，表明測試其中一個馬達規格未達「貴我雙方同意之規格」，復於同年月 4日電文表示；「本公司無法使用貴公司的馬達，馬力僅有136.8瓦而非300瓦。因此本公司無法使用這些馬達。..將取消另28個貴公司馬達訂單(除非效率至少達到80%馬力300 瓦」，由這些電文亦可證明所謂之「樣品馬達」在第一時間經過德國客戶之檢測未能合格，客戶並已取消訂單。

6.接下來所需審酌者則在；「被告是否確向原告保證有能力產製符合德國客戶需求之該馬達規格及需求量」抑或如被告所抗辯之「馬達尚須待製作完成，始能第一次交付 2個樣品，經原告鑑驗 2個樣品合格通知後，後續28個樣品才有繼續交付之義務，更足證本件馬達是否合於契約約定之效能，尚有賴於製作完成後經鑑驗測試始能知悉，非能事先於立約之初保證具有何種品質，或知其有何瑕疵而故意不告知之情形」。以兩造在訂購單上載明；「零件編號規格/馬達60mm×155圓柱體/BLDC /依據草圖；數量30、單價300美元、交貨方式戶對互運送、交貨日期；2011年 2月」「二個樣品不得遲於2011年 2月12日交付，但其餘樣品等接到樣品鑑驗合格通知後二星期交貨」，顯見上開「樣品馬達」在經「德國客戶鑑測合格」前，產品之規格、性能均尚待客戶鑑測，且所謂產品係一僅有如原證一之簡略規格與略圖，謂「被告是否確向原告保證有能力產製符合德國客戶需求之該馬達規格及需求量」，依常情而論，似應不可能，原告就其此部份之主張又無法提出確切證據以供調查及證明，其此部份主張應非事實。況查；原告就前開被告所辯「原告於訂購之初，被告即告知系爭馬達應以模具開發，輸出功率較為穩定，如以手工組合會影響輸出功率，但以模具開發須費用新台幣100萬元，原告為節省開發費用同意以手工方式組合成系爭馬達」及「系爭馬達之圓柱體鋁殼係被告委外製作，製作過程中原告多次要求被告修改鋁殼外觀及尺寸，以致影響被告組合內部矽鋼片、線圈磁鐵、定子、動子等重要零件之時程，組裝完成時已是 3月上旬，而組裝過程原告有到被告工廠監督，被告亦有交付原告2台樣品測試報告，原告當知測試結果。3月14日，原告指示交付 2台樣品至原告指定之凱瀚海運承欖運送有限公司，原告於 3月18日尚且要求其餘樣品規格要變更電線出口，並表示要再跟德國客戶交涉。惟被告交付修正圖後，即無下文，但卻於民國（下同）100年4月 5日接到原告來電表示德國客戶測試輸出功率不符合約規格，要求被告停止再做其他樣品，並表示被告所收之4000美元扣掉各項必要開支後應返還原告等」等情節，於審理中似均無爭執。被告抗辯「並未向原告保證有能力產製符合德國客戶需求之該馬達規格及需求量」應可採信。

7.原告雖主張被告明知其其生產製造之樣品馬達未能達到其德國客戶要求之規格，竟未據實告知原告，具有故意及重大過失云云。然被告則抗辯其於原告訂購之初即告知系爭馬達應以模具開發，輸出功率較為穩定，如以手工組合會影響輸出功率，但原告為節省新台幣 100萬元之模具開發費用，同意以手工方式組合成系爭馬達等情，原告就此並無爭議。而被告辯稱曾到成功大學專業研究室模擬測試本件馬達，主張如以模具開發方式結果可符合 250瓦特功率，被告並無隱瞞原告任何資訊等語。審酌被告承接本案馬達製作，需要投入人力、材料成本研發，事後樣品馬達仍須經客戶開發測試或試驗，另製作期間原告多次要求更改鋁殼外觀及尺寸，業據其提出修改圖等為證（見卷57至61頁），則被告辯稱其不會如原告所稱明知無法達成卻勉強接單，應可採信。然原告為節省模具開發費用而同意以手工方式組合成系爭馬達，此外，原告自稱其花費許多時間與德國客戶及被告溝通，每週從週四至週日連續2、3個月親自到被告工廠督促生產進度，且在該2、3個月間幾乎每天去電數通與被告確認生產進度，則原告對系爭樣品馬達之進度及品質應有相當之了解，因而，原告主張被告未據實告知原告而具有故意及重大過失，尚難憑採。

8.原告主張被告應依債務不履行負損害賠償責任，然被告辯稱原告業已解除系爭契約，被告稱其於100年4月 5日接到原告來電表示德國測試輸出功率不符合約規格，要求被告停止再做其他樣品，並表示被告所收之4000美元扣掉各項分要開支後應返還原告等解約之通知，上開解約通知是被告公司職員賴淑禎接到原告電話等語。經查，原告提出之證14第 2行記載「其（指日久公司）犯下錯誤後又拒絕返還已付的頭期款…」，足徵原告曾向被告要求返還已交付之頭期款4000美元並主張解約，則被告之辯詞亦應為可採。

9.綜參上情，被告固對原告有不完全給付之情事，然尚難認係有可歸責於債務人之事由，另原告既已對被告解除本件系爭契約，而被告也承諾願回復原狀返還原告已交付之頭期款即定金 4,000美元；按契約解除時，當事人雙方應回復原狀，其受領之給付為金錢者，應附加自受領時之利息償還之。則原告請求被告應給付美金 4,000元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。

㈢原告對於被告有無債務不履行之損害賠償請求權？若有，原告對於被告得請求賠償之金額為何？

⒈如前所述，不完全給付，僅於可歸責於債務人之事由，即以債務人故意過失所致者，債務人始負賠償責任，與債務人所負之法定瑕疵擔保為無過失責任，二者迥然不同。經查，比對原告所提出之證物書類及被告之抗辯，原告係因於西元2010年11月20 -24日至西德紐倫堡參加工業秀展，原告主張德國客戶Heinzmann GmbH& KG提出所需要的馬達草圖與規格問原告能否製造該公司需要之馬達，原告如能提供其所需規格之馬達，則2011年該公司將下訂單1,000套，2012年為10,000至15,000套，2013年約 20,000套以上，因被告之違約，致原告受有民法第227條規定之可得期待利益之損害云云。

⒉本件依原告上開主張之事實，被告雖有不完全給付之情事，惟尚難認被告具有可歸責事由，其理由在於；原告係在2010年11月20至24日至德國紐倫堡參加工業展，因得知德國客戶欲購買「輸出功率可達 250瓦馬達」，乃與被告接洽由被告依原告提供之之「馬達草圖與規格」試製其所需規格之馬達，供德國客戶測試，如能達成要求，則德國客戶可能將向原告接續購買同規格之馬達，據原告自稱，則2011年該公司將下訂單1,000套，2012年為10,000至15,000套，2013年約 20,000套以上云云，然查；原告與被告系爭「委製」馬達，業經上述理由認定僅係「承攬與買買並存的契約性質」，並非被告向原告保證「有能力產製」系爭馬達。依情理而言，兩造約定製作之馬達根本還未經過德國客戶鑑試、定型，原告及奢言德國客戶將2011年該公司將下訂單1,000套，2012 年為10,000至15,000套，2013年約20,000套，除與一般商業習慣不合外，似乎也超乎常情而不足為採。原告空言主張被告如能為完全給付，則原告便能以被告所交付合於兩造間買賣契約標準之馬達承接德國客戶Heinzman n GmbH&KG於西元2011年欲向原告購買1,000個（套）同款馬達之訂單，具有76,000 美元可期待之利益云云。惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第 277條定有明文；再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第917 號判例足資參照）。本件原告雖稱其與德國客戶已形成買賣契約之合意云云，然原告並無法提出任何契約文件作為具體證據，何況，若如原告自稱其業已與德國客戶達成契約合意，觀諸原告自承其與德國客戶原約定之馬達樣品輸出功率為 300瓦特，然於99年12月25日寄發訂購單給被告，卻訂購輸出功率為 250瓦特之馬達樣品，若果真原告確已與德國客戶達成西元2011至2013年採購契約之合意，則原告對其自稱十分重要之客戶訂單，自始卻準備以較低規格之馬達樣品交付德國客戶檢測鑑定，實有違一般商業交易常情，綜參上情，原告主張其對德國客戶具有 76,000美元共3年訂單可期待之利益云云，尚難採信為真。

3.另關於原告所稱受有因洽商而往返原告公司之交通、住宿及託運2個系爭馬達樣品之運費共新台幣 18,735元損害云云，因本件不完全給付尚難認為係可歸責於被告，且商人於尋覓商機中支出各種書信往返、交通食宿支出，事所恆有，此種支出係為商業行為之成本，兩造間之「訂購樣品馬達」既經德國客戶檢測鑑定不及格而解除契約，則該等所謂「往返原告公司之交通、住宿及託運 2個系爭馬達樣品之運費共新台幣18,735元損害」應屬原告尋覓商機之代價，為無理由。

六、綜上所述，原告依不完全給付法律關係，請求被告應給付原告訂金4,000美元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年7月2日起至清償日止，按年息百分之 5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

七、本判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行。至於原告其餘請求，既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

八、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款判決如主文。