臺灣臺南地方法院101年度簡上字第147號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　101年度簡上字第147號

上訴人

茂潁實業股份有限公司

法定代理人

林吉勝

訴訟代理人

李孟哲律師

訴訟代理人

焦文城律師

訴訟代理人

施秉慧律師

被上訴人

王武雄

被上訴人

王信雄

被上訴人

楊敏琴

被上訴人

楊林玉英

上二人共同訴訟代理人

陳崇善律師

上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國101年7月23日臺灣臺南地方法院柳營簡易庭100年營簡字第351號第一審判決提起上訴，經本院於民國103年5月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人王武雄、王信雄經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟第386 條所定各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論判決。

二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：：㈡請求之基礎事實同一者」、「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」民事訴訟法第255條第1項、第446條第1項分別定有明文。查本件上訴人起訴時聲明係本於民法第 789條之袋地通行權為請求，嗣追加主張被上訴人王信雄已同意提供其繼承之系爭1684、1757地號土地供上訴人之前手大地開發股份有限公司（下稱大地公司）建造房屋通行使用，上訴人自得依契約為請求，固屬訴之追加，惟其請求均係基於系爭土地、建物間之通行事實所生，則該追加之訴與原訴之爭點具有共同性，證據資料得為相互利用，自應認為二者請求之基礎事實同一，且不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結。依前揭說明，該訴之追加仍為法之所許，合先敘明

二、上訴人即原告起訴及上訴意旨略以：

㈠緣坐落臺南市後壁區頂中段1751-62、1751-33、1684、1757地號等四筆土地，其中系爭1751-62、1751-33地號係由同段1751分割出來，與1684、1757地號原屬被上訴人王信雄之父即訴外人王金字（於71年4月9日死亡）所有，嗣於100年6月2日辦理繼承登記由被上訴人王武雄、王信雄及訴外人王美年、蔡王美齡、王淑華、王麗華等所共有。然訴外人王美年、蔡王美齡、王淑華、王麗華復將其應有部分轉讓予被上訴人楊敏琴、楊林玉英，又系爭1751-62及1751-33地號土地於100年5月25日，經鈞院查封拍賣而由上訴人取得，上訴人並於同年6月1日取得不動產權利移轉證書，繼於同年 6月27日辦理土地所有權移轉登記。

㈡又系爭1751-62、1751-33地號土地，其東、北、西側均緊鄰建築用地，並無對外通行道路與之相連接，僅有南側面臨台南市172 號縣道，而為系爭土地對外通行的唯一道路，惟系爭1751-62、1751-33地號土地與台南市172 號縣道並未直接相鄰，中間尚隔有被上訴人所有之系爭1684、1757地號土地，易言之，上訴人必須經由系爭1684、1757地號土地，始得與上述道路為聯繫。故上訴人所有之系爭1751-62、1751-33地號土地，已因被上訴人等人共有之系爭1684、1757地號土地，而與公路無適宜之聯絡，上訴人自得依民法第 789條之規定，請求通行被上訴人共有之系爭1684、1757地號土地以至公路。

㈢查本件被上訴人王信雄、王武雄及其姊妹之被繼承人為王金字，依相關土地登記謄本觀之，係71年4月9日發生繼承事實，惟早於系爭建築基地拍賣程序中，被上訴人王信雄亦與他人合作欲取回本建案，嗣上訴人於100年5月25日拍定取得1751-62、1751-33等地號土地後，被上訴人王信雄卻使王金字之全體繼承人於101年6月2日對系爭1684、 1757地號土地為繼承登記，相隔不到10日。但早在71年發生之繼承事實，本案建築基地之各筆土地所有權均歸被上訴人王信雄一人，足見遺產分割關係早定，本件1684及1757地號為通行必要應亦屬被上訴人王信雄一人，何來100年6月才協議分割，期間竟相隔30年，由此足見，被上訴人王信雄一人為抵制上訴人而使伊兄弟姊妹為虛偽不實之繼承登記。伊惟恐上開繼承登記，因繼承人互負義務而無法完全抵制上訴人，又將王美年等人之應有部分於100年9月30日虛偽移轉登記予被上訴人楊敏琴、楊林玉英。

㈣經查98年1月23日修正前民法第787條原規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」。該法條於98年 1月23日固修正為：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」。是修正規定增加除因土地所有人之任意行為所生者外之條件。但民法物權篇施行法就上開修正並無特別規定溯及既往，故依該施行法第 1條後段：「物權…其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，定應適用之法條。本件上訴人雖係於100年5月25日拍賣取得系爭土地，如採拍賣為繼受取得說，則本件應適用前手取得系爭土地之時之法律規定甚明。退步言，以系爭建築基地係92年申請建築執照，93年完工申領使用執照，則當時之土木結構均已完成，原判決所認社區圍牆亦已完工，則依當時土地之狀況判斷有無通行權，應無土地所有人之任意行為條款之適用甚明。

㈤原審判決認定上訴人所有之土地以何適當的通路與公路相連接乙節所為判斷，認事用法亦有違誤：經查，卷內並無上訴人前手利用巷道通往公路之事證，且由勘驗筆錄、照片、拍賣抵押物卷證，均無法證明。況修正前民法第 787條規定係「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」為要件，則就本案分析如下：1.以與公路有適宜聯絡為要件，則應有車輛可以通行之空間，惟本件因屬大型社區，而與上開巷道有圍牆（擋土牆）隔絕，又與巷道相通者係社區內地下室，屬社區走廊、機械室，此有相關建築圖說、建造執照、使用執照在卷可參，是本案社區除經過1684、1757地號與道路聯絡外別無適當之通道。2.至於系爭建築基地係起造人與原地主即被上訴人王信雄合建，系爭建案之建設公司DM將迎賓大道設在通過1684、1757地號土地前後，並在迎賓大道社區入口處設有警衛室，足見建案以通過1684、1757地號為設計並宣傳，以為銷售之準備。在假處分分案中，原建設公司及地主早在1684、1757地號設置水泥板塊跨越水溝，供建築基地通行。王金字在上址經營工廠階段（即本案建築基地施工之前），亦係通過1684、1757地號通行。在建築線指定申請書，申請人係以1684、1757地號一併申請建築線。均足證上開建案，不論建設公司、被上訴人王信雄均有與1684、1757地號之地主（即王信雄本人，退步言為繼承人）約定通行權存在。

㈥本件被上訴人應有權利濫用之情形：

1、被上訴人有以損害上訴人為主要目的：

⑴按系爭建築基地係由上訴人於100年5月25日拍定取得，於拍定取得前，第三人均係經由系爭1684、1757地號土地進出，不論係在工廠階段，或興建本社區建物及建築完成後之裝修階段，惟被上訴人於訴外人王金字自71年4月9日死亡後均未登記，且任由其他人進出，依誠信原則或禁止權利濫用，均認一般人可經由系爭1684、1757地號土地進出系爭建地。

⑵又被上訴人王信雄之兄弟姐妹先於100 年6月2日始為繼承登記，於同年6 月13日間，被上訴人楊敏琴之弟楊國瑞曾以蓮璞建設有限公司名義欲以低價購買系爭57戶房地，惟經上訴人拒絕後，被上訴人竟於100年8月27日設置路障於系爭1684、1757號土地邊界，同年10月23日竟再拆除通行上開土地上長達30公尺，寬1 公尺左右橫跨溝渠之水泥板橋暨路面。

2、衡量雙方利益：觀諸系爭通行地之地形，該被通行地狹長、面積甚小，且屬水利用地，不能興建地上物，並已劃為道路之一部，僅可供通行。又系爭基地之社區住戶為57戶，需通行系爭1684等地號土地，如無法通行，即無法居住、使用，損害金額甚大。除法院競標成本新台幣（下同）116,385, 000元外，尚須支付相關整修銷售成本，影響上訴人之利益甚為龐大。

3、被上訴人應有以損害上訴人為主要目的之情形，且被上訴人楊林玉英、楊敏琴母女接受移轉登記，除有所述虛偽之情形外，縱不論上開虛偽移轉，其於訴訟中移轉登記為所有權人，所欲行使之權利係損害上訴人為目的甚明。退步言之，衡量雙方所受利益及所受損失，被上訴人不讓上訴人通行所得利益甚微，幾近為零，惟上訴人所受損害確高達1億7仟萬元，且致整體社區無法使用，陷於地未盡其用，所造成市容及都市發展惡劣之影響，故被上訴人所為，自構成權利濫用等語。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：如主文所示。

四、被上訴人楊敏琴、楊林玉英則辯以：

㈠按上訴人於臺南地方法院民事執行處標得之未完工住宅社區標的，尚有其他適當出入之途徑（適宜之聯絡通路），可供通行及通行至公路（原172 縣道），亦即可以社區旁之既成巷道為通行，且該既成巷道部分土地為上訴人所有，部分為被上訴人等共有且提供予公眾通行多年。且於辦理民事強制執行司法事務官點交時，亦從該等既成巷道之途徑出入，無須由上訴人主張欲通行之土地出入，故上訴人並無主張通行權之正當合法事由。

㈡又上訴人社區之圍牆，部分隔離該社區與該既成巷道之通行，此乃上訴人自己之行為所致，此部分即屬民法第787條第1項規定之「…除因土地所有人之任意行為所生者外」情形，故上訴人自不得對於周圍土地，主張有袋地通行權，況該等圍牆牆面亦有開口之通路可與該既成巷道（通路）連通，目前僅係由上訴人以鐵皮阻隔，並非無法通行。

㈢再者，縱認該等圍牆係於拍賣前，由原始建築人大地開發公司所建築。然上訴人於購買該處土地房屋時，必須承受其前手之瑕疵，其前手以自己之行為，修築圍牆將自己之土地部分與既成巷道隔離（按依測量結果，部分仍在既成巷道之範圍內），依法即不得改以他人之土地，主張有通行權，上訴人應當承受其前手之瑕疵。除非上訴人拆除其土地上與該既成巷道隔離之圍牆，否則不得因圍牆設置而無法運用該「適宜之聯絡通路」即既成巷道，反於周圍土地即被上訴人等之土地主張有通行權。倘上訴人拆除隔離其土地與前述既成巷道（或通路）之圍牆，即無須對被上訴人等主張有通行權，因直至目前為止，被上訴人等對於該既成巷道（通路）鄰近水溝之出入，需經由被上訴人所有之部分土地一事，從未禁止任何人通行，因此，就該部分無確認訴訟之確認利益，上訴人自無需起訴主張通行權。故上訴人主張對系爭土地有通行權，並無合法之依據。

㈣按上訴人起訴主張之時點係100 年，則其自應適用其提出主張時之民事法律以為依據；且民法第787 條於98年間修正後之規定，係就「除因土地所有人之任意行為所生者外」列入條文，觀其實質，僅係將民法帝王條款之誠信原則予以明文化，以為明確。故上訴人主張不適用修正後之民法規定，顯然係企圖以機械式解釋、適用法條，達其通行目的。

㈤至關於所有權歸屬一事，被上訴人係合法購買取得所有權，並已辦妥相關移轉登記手續，自屬合法所有權人，此部分，不容上訴人空言指摘。關於被上訴人王信雄個人部分，被上訴人於原審所提出之民事答辯狀已充分表示意見，即其個人行為均與被上訴人二人無涉，且被上訴人均不同意其私相授受之行為。

㈥再由被上訴人於原審所提出之空照圖資料可知，系爭土地旁之既成巷道確實已供公眾通行使用多年，包括當時系爭土地之所有權人王信雄等，即系爭土地有其他適當之通道可通行至公路，無須經由本件上訴人擬通行之部分土地等語。

㈦並聲明：1.上訴均駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。

五、被上訴人王武雄、王信雄未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

六、得心證之理由

㈠確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1237號判例可資參酌。本件上訴人請求確認其就被上訴人共有坐落臺南市○○區○○段0000○0000地號土地有通行權，而被上訴人則否認上訴人有此通行權之存在，是上訴人所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，而上訴人此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，則上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，應予准許。

㈡本件上訴人主張系爭1751-62、1751-33地號土地係經法院拍賣取得屬社區道路，其東、北、西側均緊鄰建築用地，並無對外通行道路與之相連接，僅有南側面臨台南市 172號縣道，而為系爭土地對外通行的唯一道路，惟系爭1751-62、1751-33地號需通行土地與台南市172號縣道並未直接相鄰，中間尚隔有被上訴人所有之系爭1684、1757地號土地，即上訴人必須經由系爭1684、1757地號土地，始得與該縣道為聯繫，自得主張對系爭1684、1757地號供通行土地有袋地通行權等情，並據提出土地謄本、地籍圖等件為證（見原審卷第7、24-31頁），被上訴人楊敏琴、楊林玉英則辯以：上訴人所拍賣取得除系爭1751-62、1751-33地號社區道路，另包含未完工社區住宅一批，然上開房屋可經社區旁之既成七米巷道為通行，且該既成巷道部分土地屬於上訴人所有，部分屬於被上訴人共有且提供供公眾通行多年，上訴人之前手即系爭土地所有權人原即利用巷道通往公路，自不能因其前手私設圍牆之任意行為而認被上訴人須提供道路供通行云云。

㈢按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。又民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，又雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。祇須土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，而被通行之土地，又為損害最少之處所，即應認土地所有人有通行之權利，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問（最高法院53年台上字第2996號判例、86年度台上字第1143號判決可資參照）。再袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決亦可參照）。

㈣經查：上訴人主張需通行即其所有系爭1751-33、1751-62地號二筆土地為新建尚未完成57戶集合住宅之社區道路，該社區其東、北、西側均緊鄰建築用地，南側則與被上訴人共有系爭1684、1757地號供通行土地相毗鄰，其中東側毗鄰土地即為 1751-1、1751 -2、1751-3、1751-38、1751-39、1691及1691-1、1684地號等筆土地，則為既成巷道，該既成巷道亦可通至 172縣道，又系爭社區東側蓋有一圍牆，該圍牆高110公分，圍牆底部至地面落差為173公分，社區住宅之內部均可藉由屋內之樓梯至地下一樓房間（應係作停車空間使用），房間均通地下一層社區通道，該通道之盡頭為一鐵門，鐵門外面即臨既成巷道，地下一層社區通道共有三條，惟此三條地下一層通道互不相通等情，有被上訴人提出之照片等件可佐（見原審卷第106- 113頁），並經本院到現場履勘，製有勘驗筆錄及附圖等件在卷可稽（見本院卷一第97-103頁），再本件依地籍圖及現況以觀，系爭1751-33、1751-62地號土地本身並未毗鄰道路，再因其屬集合住宅之社區道路，自應由整體社區建物坐落之土地其通行狀況為考量，合先敘明。

㈤被上訴人楊敏琴、楊林玉英固抗辯：上訴人可經由地下室停車空間共通之通道聯接既成七米巷道對外通行云云，然按上開共通之通道，係位於地下室，且為三條通道，彼此互不相通，且依其建築執照，使用執照及工程圖說，明載地下室之用途為走廊、機械室、儲藏室，是本件地下室之通道如供通路以聯接道路使用，顯與建築法規相違背。再通道之上方已設有圍牆，屬一封閉之空間，如有發生需救護或火災之意外，難期待該通道可供救護車或消防車通行使用而對外聯絡，且上開地下一層道路有鐵門阻隔，亦難期待社區住戶以外之人或車輛得藉由該既成道路與社區為聯絡，再系爭1751-62、1751-33地號需通行土地本身並無地下室，即無地下一層道路通往既成道路，是被上訴人上開所辯，並無可採。

㈥再被上訴人楊敏琴、楊林玉英抗辯系爭社區土地可經社區旁之既成七米巷道為通行，且該既成巷道部分土地屬於上訴人所有，部分屬於被上訴人共有且提供供公眾通行多年，上訴人所有系爭土地並無通行被上訴人系爭土地之必要云云，惟按該七米既成巷道地處該社區之東側，該巷道已有圍牆與社區阻隔，該圍牆為水泥材質建造高 110公分，圍牆底部至地面落差為173公分，且該1751-62號社區道路至既成巷道須經由1751-38地號土地，然1751-38地號土地已坐落有 732建號三層建物，有地籍圖1件在卷可佐（見原審卷第7頁），亦即該社區居民如欲通行既成巷道，必須將圍牆、建物拆除，再將高低落差甚距土地，加以填補後，始能與既成巷道為聯絡，在此之前依現況觀之，系爭社區土地（含系爭 1751-62、1751 -33地號需通行土地）現與公路確無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而屬袋地，應堪認定。

㈦被上訴人楊敏琴、楊林玉英復辯稱上訴人之前手以自己之任意行為，修築圍牆將自己之土地部分與既成巷道隔離，即不得改以他人之土地，主張有通行權云云，然上訴人係經由法院之公開拍賣取得該社區土地（含系爭1751-62、1751-33地號需通行土地），自無所謂經由私人買受規避前手任意行為之弊端。第按民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。又查民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用，鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔（最高法院82年度台上字第 580號、70年度台上字第3334號判決要旨參照），依此袋地通行權應無所謂應繼受前手瑕疵即任意行為之適用。再本件建案土地部分原所有權人為被上訴人王信雄，且係由其提供土地供建商興建系爭社區，其間因建商無力興建，致遭銀行申請拍賣等情有民事判決1件在卷可稽（見本院卷一第55至77頁），本件系爭1751-62、1751-33、1684、1757地號等四筆土地，其中系爭1751-62、1751-33係由同段1751地號分割出來，與1684、1757地號原屬被上訴人王信雄之父即訴外人王金字（於71年4月9日死亡）所有，有土地附表及土地謄本等件在卷可稽（見本院卷一第187至194頁），嗣於拍定後之100年 6月2日辦理繼承登記由被上訴人王武雄、王信雄及其他繼承人共有。且系爭1751-62、1751-33地號需通行土地之前除既成巷道供通行外亦係以系爭1684、1757地號土地供通行，有上訴人提出之航照圖等件在卷可稽（見本院卷二第70至71頁），並為被上訴人楊敏琴、楊林玉英於本院言詞辯論時所不爭執，再「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線」，建築法第48條定有明文，系爭1684、1757地號供通行土地其因於68年經主管機關列入計畫道路範圍內，故台南市後壁區公所依上揭規定於90年 9月指定系爭1684、1757地號供通行土地為該建案之建築線，有該所102年5月20日所建字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷一第 273頁），本院基於系爭四筆土地本屬同一人所有又相互毗鄰，而系爭1751-62、1751-33地號需通行土地為社區道路，系爭1684、1757地號供通行土地則屬計畫道路現為空地，經指定為該社區建案之建築線之考量，上訴人主張以系爭1684、1757地號土地供其所有系爭1751-62、1751-33地號土地通行，以與公路為聯絡，為損害最少之處所，應屬有據。

七、從而，上訴人本於袋地通行權之法律關係，請求確認伊就被上訴人共有坐落系爭1684、1757地號土地有通行權存在，應予准許。又按土地所有人非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。有通行權人，於必要時，得開設道路。民法第786條第 1項前段、第788條前段分別定有明文。再按袋地通行權乃袋地所有權人之權能，而通行之忍受義務，為周圍地所有人之法律上負擔，袋地通行權訴訟其訴之標的，為鄰地通行之忍受，其有妨害者，得除去其妨害。按系爭1684、1757地號供通行土地上被上訴人設有門型路障，上訴人既有通行系爭1684、1757地號土地之權，則伊依通行權所生之排除侵害請求權，一併訴請被上訴人應將設置於於前項土地內之門型路障拆除，且不得為妨害上訴人在前項土地為通行及開設道路、鋪設柏油路面、埋設管線及排水行為，不得在前項土地設置任何工作物，併請求被上訴人容忍上訴人於系爭1684、1757地號如附圖所示Al、A2、A3、A4土地通行，並得開設道路，鋪設柏油路面，於A2部分土地地下鋪設自來水管，於B部分土地地下鋪設電信管線，於C部分土地地下鋪設電力管線，於 D部分土地設置排水溝，應屬有據，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至上訴人另依約定通行權為同一內容之請求，本院既然認定上訴人法定通行權之請求為正當，則該部分請求權即無庸審究，併予敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。

八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判。又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條、第78條分別定有明文。本件第一、二審訴訟費用各為26,935元（裁判費17,335元及測量費9,600元）及34,062元（裁判費26,002元及測量費8,060元），共計60,997元，應由敗訴之被上訴人負擔，爰併予確定其應負擔之訴訟費用額如主文第5項所示。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第385條第1項前段、第450條、第87條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。