臺灣臺南地方法院 - 101年度仲訴字第2號（請求撤銷仲裁判斷之訴）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　101年度仲訴字第2號原　　　告　南部科學工業園區管理局法定代理人　陳俊偉訴訟代理人　吳小燕律師胡仁達律師李榮唐律師蔡東賢律師馮基源律師張明智律師被　　　告　鴻華聯合科技股份有限公司法定代理人　許鴻章訴訟代理人　古嘉諄律師吳詩敏律師李惠貞律師黃泰鋒律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷之訴事件，經本院於民國102年 12月16日言詞辯論終結，判決如下：主文中華民國仲裁協會一００年度仲雄聲義字第一五號仲裁判斷中，有關主文第一項命原告給付被告新臺幣伍億柒仟伍佰伍拾貳萬肆仟叁佰伍拾壹元，及其中新臺幣伍億肆仟捌佰壹拾壹萬捌仟肆佰叁拾元自民國九十七年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨主文第三項命原告負擔該部分仲裁費用之仲裁判斷均撤銷。訴訟費用新臺幣肆佰伍拾伍萬叁仟伍佰捌拾壹元由被告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠緣兩造於民國93年11月29日簽訂「臺南科學工業園區減振工程細部設計與施工案契約」（下稱系爭契約），依被告提出之減振工法，其係採用「主動減振」及「被動減振」之複合式工法。在主動減振方面，被告係規劃於高鐵橋樑基礎部分施作「基礎加勁構造」，即將橋墩下部基礎以箱式混凝土構造連接；另在被動減振方面，被告則係規劃於距離高鐵結構約50公尺處施作「彈性減振牆」，即自地面向下施作數十公尺深之連續壁溝渠後，於壁側填置「特殊彈性減振材」。上述減振工法之原理，係運用基礎加勁構造，降低列車經過時產生的振幅、改變振動頻譜，將點振源變成線振源，減少透過基樁底部之深層波傳，改變為淺層波傳。而當基礎加勁構造所降低的振波外傳時，再由第二道彈性減振牆發揮攔截功能，將傳來的振波，透過壁內「特殊的彈性減振材」加以吸收、阻隔，讓穿透之振動能量大量消耗，藉以降低地表振動，達成被動減振效能。㈡原告已依契約所訂新臺幣（下同）59,928.97元/M3之單價，於第10期、第11期及第12期估驗計價程序，支付被告共535,691,075元之彈性減振材估驗款，詎料，95年4月檢調發動調查竟發現，被告實際使用之彈性減振材，竟係以「廢輪胎橡膠粒」充替，與施工規範明定「彈性減振材應為天然橡膠或合成橡膠或其二者混合物」之材質，明顯不符。原告查證屬實後，即依系爭契約第5條第（一）項第4款第（5）目及第（6）目規定，就彈性減振材後續施作部分（計14,298.72M3）暫停估驗。被告不服，遂於95年11月15日向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，請求原告給付未估驗部分之彈性減振材及保護蓋工程款共922,060,597元，由該會以95年度仲雄聲義字第16號受理並作成仲裁判斷（下稱95年第16號仲裁判斷）。被告仍有不服，乃提起撤銷仲裁判斷之訴，案經臺灣臺南地方法院97年度重訴字第21號民事判決、臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第59號民事判決及最高法院99年度臺上字第1788號判決駁回被告之訴及上訴確定，故95年第16號仲裁判斷之效力及既判力業經3審判決予以維持確定。㈢依95年第16號仲裁判斷所示，被告請求之彈性減振材，經仲裁庭「按工料差額減價」，由原契約單價59,928.97元/M3減為21,485.21元/M3（即彈性材橡膠粒減為8,399.8元/MM3＋運輸費等其他成本13,085/M3），再「扣除懲罰性違約金」（即廢輪胎橡膠粒之材料價款8,399.8元/M3）後，判令原告應給付被告219,368,679.79元之工程款，加計雙方議價已無爭議之「保護蓋」12,463,709元後，共計231,832,389元（即主文第1項），並駁回被告其餘請求（即主文第3項），95年第16號仲裁判斷實已就「未估驗部分彈性減振材工程」及「保護蓋工程」之工程款，以及彈性材之「違約金」作成判斷，依仲裁法第37條第1項及民事訴訟法第400條第1項規定，上開爭議，業已具有既判力。㈣嗣被告執95年第16號仲裁判斷對原告為強制執行，惟因雙方猶生強制執行爭議，故原告遂向本院提出債務人異議之訴（臺灣高等法院臺南分院101年度重上更㈠字第6號），並經本院裁准供擔保後停止執行。迺被告未待執行法院確定判決，竟又另向中華民國仲裁協會提出98年度仲雄聲義字第11號仲裁事件（下稱98年第11號仲裁），請求原告給付包含前述「彈性減振材未估驗部分」及「保護蓋」工項在內之尾款653,000,938元；並於系爭仲裁程序中主張原告應以原契約單價 59,928.97元/M3，給付同樣使用「廢輪胎橡膠粒」製成之「彈性減振材已估驗部分」，追加請求結算價差400,151,362 元。針對被告重複請求及其主張之不合理處，98年第11號仲裁判斷竟就95年第16號仲裁案已確認、判斷部分，重行審理，命原告按原契約59,928.97元/M3之單價，支付實際價格僅21,485.21元/M3之廢輪胎橡膠減振材，判令原告應給付被告共1,023,017,399元之工程尾款。原告不服，乃依法提起撤銷仲裁判斷訴訟，由本院以100年度仲訴字第1號判決撤銷98年第11號仲裁判斷，被告不服前開判決，提起上訴，惟經臺灣高等法院臺南分院100年度重上字第84號判決駁回被告之上訴。㈤在前開撤銷仲裁訴訟繫屬中，被告竟又針對業經95年第16號仲裁判斷實質認定之「彈性減振材未估驗部分」，向中華民國仲裁協會提起100年度仲雄聲義字第15號仲裁事件（下稱系爭仲裁判斷），請求原告應再給付「彈性減振材未估驗部分」之工程款，及其他減振牆壁體鋼筋籠、減振效能驗證測線地質鑽探試驗工作費、減振連接器長期監測費用及物價指數調整款，共計729,671,076元（含「彈性減振材未估驗部分」640,094,044元）。詎系爭仲裁判斷卻仍就95年第16號仲裁案已判斷部分，判令原告應再給付被告包含「彈性減振材未估驗部分」之差價在內之575,524,351元之工程款，是系爭仲裁判斷除違反95年第16號仲裁判斷之既判力外，更有多項仲裁法所定之撤銷事由。㈥系爭仲裁判斷有下述撤銷事由：甲、系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」、第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。」之撤銷仲裁事由： ⒈95年第16號仲裁判斷所判斷的未估驗彈性減振材的體積為14,298.72立方公尺，而被告亦自陳其於95年第16號仲裁判斷請求之體積與其於系爭仲裁事件請求之體積同為14,298.7 2立方公尺，物理上同一物體，顯見被告就95年第16號仲裁判斷業已判斷之未估驗彈性減振材，於系爭100年第15號仲裁事件就相同範圍、體積之未估驗彈性減振材為重複請求。按業經95年第16號仲裁判斷之體積14,298.72 立方公尺彈性減振材之工程款，不論是被告請求有理由的部分（見95年度第16號仲裁判斷主文第1項），或是無理由的部分（見95年度第16號仲裁判斷主文第3項「聲請人其餘請求駁回」），均有既判力，當事人不得就已受既判力效力所及之工程款（不論是有理由之部分或無理由之部分），重行起訴或聲請仲裁請求，法院及仲裁庭亦不得為違反確定判決或仲裁判斷既判力之認定或判斷，此乃既判力制度之基本原則，亦為法秩序安定性之磐石。若有不服，也應先就撤仲訴訟之確定判決提出再審，俟再審成功廢棄原撤仲確定判決並撤銷原仲裁判斷後，始能為之。 ⒉被告於系爭仲裁程序所請求的「彈性材製作及置放（未估驗部分）」工程款640,094,044元，實際上係就業經95年第16號仲裁判斷主文第3項駁回請求的工程款，以所謂「尾款」或「結算款」名義，再行提付仲裁請求，並為與95年第16號仲裁判斷相反之主張。表面上看來，95年第16號仲裁判斷係就估驗階段體積14,298.72立方公尺彈性減振材之工程款為判斷，然而，基於工程款之一體性，於結算階段計算所謂「尾款」或「結算款」時，自應受95年第16號仲裁判斷之拘束，依照95年第16號仲裁判斷之意旨（不論是有理由之部分或無理由之部分）辦理；至於被告所謂的「尾款」或「結算款」，至多僅為名稱不同，但都為同一契約之承攬報酬，不得任憑被告以不同名稱稱呼、定性工程款，便規避95年第16號仲裁判斷之既判力與爭點效，允許被告就體積14,298.72立方公尺之同一特定彈性減振材之工程款重行請求並為與95年第16號仲裁判斷相反之主張，否則，既判力制度、再審制度及法秩序之安定性豈非蕩然無存？（此觀前揭最高法院97年臺上字第60號判決、100年臺上字第229號判決、鈞院100年仲訴字第1號判決、臺南高分院100年重上字第84號判決等之意旨即明。） ⒊按估驗階段之工程款經法院判決確定或經仲裁判斷後，該部分之工程款在法律上即受既判力（包括一事不再理、既判力遮斷效等效果）所及，雙方於該部分工程款之爭點亦應受爭點效之拘束；於驗收階段，雙方自不得為違反確定判決或仲裁判斷之既判力及爭點效之認定，此一業經既判力及爭點效效力所及之估驗階段工程款，與所謂一般未受既判力、爭點效所及，得於驗收階段更正之估驗款完全不同。更遑論，就95年第16號仲裁判斷，被告鴻華公司業經提出撤仲訴訟，惟三審敗訴定讞（見臺南地院97年度重訴字第21號、臺南高分院98年度重上字第59號及最高法院99年度臺上字第1788號），該三審確定判決認定95年第16號仲裁判斷之認定正確，該等判決亦有既判力及爭點效。詎系爭仲裁判斷竟自相矛盾，一方面認定95年第16號仲裁判斷中違約金抵銷判斷為標的相同有既判力，另一方面卻附和被告之謬論，指稱估驗款之給付，無論係定作人主動為之，或依法院之確定判決、仲裁判斷，均係一時，且非最終之決定，與驗收後之結算款相反，故估驗款與驗收後之結算款本質不同，為不同之請求權標的云云，並推翻95年第16號仲裁判斷及其後三審撤仲判決（即臺南地院97年度重訴字第21號、臺南高分院98年度重上字第59號及最高法院99年度臺上字第1788號）之既判力以及關於系爭未估驗彈性材違約之認定，嚴重忽視、誤解既判力及爭點效之意義與效果，亦破壞再審制度。 ⒋因未估驗彈性減振材業經95年第16號仲裁判斷明確認定違約，並於主文第3項駁回聲請人（即被告）其餘請求，原告依法即應受95年第16號仲裁判斷之既判力與爭點效之拘束，故未估驗彈性減振材之驗收結果為不合格，原告並依約辦理減價收受及結算扣款作業。 ⒌被告針對95年第16號仲裁判斷所提之撤仲訴訟經臺南地院97年度重訴字第21號判決、臺南高分院98年度重上字第59號判決及最高法院99年度臺上字第1788號判決駁回被告之訴及上訴確定。換言之，95年第16號仲裁判斷歷經三審撤仲訴訟共9位法官之檢驗，均予以維持，益見95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定以及原告依照95年第16號仲裁判斷所作之結算，確實正確無誤；而被告既自行於前述正式驗收紀錄為前揭註記，自應遵照95年第16號仲裁判斷之意旨進行相關作業，始符誠信。 ⒍另依被告於98年第11號仲裁事件所提出的100年1月20日仲裁補充理由（十三）書第3頁自承：「聲請人（即被告鴻華公司）爰於本書狀中聲明『倘聲請人於以95年仲雄聲義字第16號為執行名義聲請強制執行之程序中獲得相對人給付該仲裁判斷之金額231,832,389元，聲請人同意日後於依本件98年度仲雄聲義字第11號仲裁判斷為執行名義聲請之強制執行程序中，不重複聲請執行該筆已獲償之款項』，懇請鈞庭鑒察。」等語，足證被告亦承認95年第16號仲裁判斷就「彈性材製作及置放（未估驗部分）」工程款之判斷具有既判力，被告並執以作為執行名義聲請強制執行，被告於98年度仲雄聲義字第11號之請求與之有重覆請求之情形，才會於自己的書狀載明不執行云云，然此仍無法改變98年第11號仲裁判斷與95年第16號仲裁判斷有重覆請求之事實。 ⒎被告於獲得98年第11號仲裁判斷之有利判斷後，再度向中華民國仲裁協會聲請仲裁（即系爭100年第15號仲裁事件），主張不受95年第16號仲裁判斷及其後三審撤仲確定判決之拘束云云，再度以所謂「尾款」（或「結算款」）不當減價之名義，請求原告給付先前已遭95年第16號仲裁判斷認定原告應依約、依法減價之「未估驗彈性減振材」工程款，第二度為重複請求。迺系爭100年第15號仲裁判斷竟自相矛盾，一方面認定95年第16號仲裁判斷中「未估驗彈性減振材」違約金抵銷判斷為標的相同有既判力，另一方面卻指稱估驗款之給付，無論係定作人主動為之，或依法院之確定判決、仲裁判斷，均係一時，且非最終之決定，與驗收後之結算款相反，故估驗款與驗收後之結算款本質不同，為不同之請求權云云，實有矛盾。按不論是所謂工程估驗款或所謂工程結算款，均屬工程承攬報酬之一部分，此點業經前引最高法院97年臺上字第60號判決詳述在案。而被告於系爭100年第15號仲裁所請求之「未估驗彈性減振材」承攬報酬，於95年第16號仲裁判斷即已作成實質認定，作成部分有理由、部分無理由之判斷，且此一仲裁判斷亦經三個審級之撤仲法院予以維持。故此一「未估驗彈性減振材」之工程款經仲裁判斷或經法院判決確定後，該部分之工程款在法律上即受既判力（包括一事不再理、既判力遮斷效等效果）所及，雙方於該部分工程款之爭點亦應受爭點效之拘束；於驗收階段，雙方自不得為違反確定判決或仲裁判斷之既判力及爭點效之認定，此一業經既判力及爭點效效力所及之估驗階段工程款，與所謂一般未受既判力、爭點效所及，得於驗收階段更正之估驗款完全不同。是以系爭100年第15號仲裁判斷嚴重忽視、誤解既判力及爭點效之意義與效果，洵非可採。 ⒏系爭契約第5條約定之「契約價金之給付條件」，形式上雖依照工程不同階段分別約定「預付款」、「工作期間估驗款」、「驗收後付款」，然本質上均是承攬人施作工作，本於承攬契約關係請求對價之契約上請求權（即承攬報酬請求權），不論上訴人形式上以何名義稱之，均不應變更此一本質，此由最高法院97年度臺上字第60號判決揭示：「現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。」即明。姑不論前述98年第11號仲裁判斷有嚴重違反95年第16號仲裁判斷既判力等諸多撤仲事由而依法應予撤銷，從被告於98年第11號仲裁事件以及系爭100年第15號仲裁事件所引用之請求權基礎均為系爭契約第5條第1項第3款，亦可得知，被告以所謂的系爭契約第5條第1項第3款為請求權基礎，於98年第11號仲裁事件為第一次重複請求，於系爭仲裁事件，再同樣以系爭契約第5條第1項第3款為第二次重複請求，依被告自己主張的同一事件認定標準，就未估驗彈性減振材工程款的部分，系爭仲裁事件與98年第11號仲裁事件亦屬同一事件，系爭仲裁庭依法仍應駁回被告之請求。 ⒐系爭100年第15號仲裁判斷所憑藉之所謂新事證，均是被告於95年第16號仲裁程序中或其後之撤仲訴訟中（即臺南地院97年度重訴字第21號、臺南高分院98年度重上字第59號及最高法院99年度臺上字第1788號），已提出但不為仲裁庭及法院所採或得提出而未提出之攻擊防禦方法，該等攻擊防禦方法均已受95年第16號仲裁判斷及其後撤仲訴訟三審確定判決之既判力遮斷效及爭點效所及。系爭100年第15 號仲裁判斷竟就該彈性材違約之爭點再予重新審理、判斷，並自相矛盾，一方面認定95年第16號仲裁判斷中違約金抵銷判斷為標的相同有既判力，另一方面卻認為標的不同無既判力，為與95年第16號仲裁判斷及其後撤仲訴訟三審確定判決完全相反之認定，破壞既判力、一事不再理、爭點效、再審等制度。 ⒑關於95年第16號仲裁判斷引用「WTO原產地協定」作為判斷依據之一是否違法乙節，經兩造於撤銷95年第16號仲裁判斷訴訟中之歷審訴訟程序非常激烈攻防，法院亦以相當多的篇幅論述何以95年第16號仲裁判斷引用「WTO原產地協定」作為判斷依據之一並無違誤之理由，三審撤仲確定判決就此一爭點之認定，至少於兩造間已生爭點效，被告不得再為相反之主張，系爭仲裁庭亦不得作相異之判斷，詎系爭仲裁判斷竟取代法院撤仲訴訟之功能，做出完全與前述三審撤仲確定判決相反之判斷，無異否認爭點效之制度，並自創仲裁庭可以取代撤仲訴訟之新制度，嚴重危害法之安定性，實無可取。 ⒒由系爭100年第15號仲裁判斷第96頁第（五）點可知，系爭100年第15號仲裁判斷明確肯認95年第16號仲裁判斷就「未估驗彈性減振材」違約金抵銷125,872,095元的部分具既判力，換言之，系爭100年第15號仲裁判斷亦認為95 年第16號仲裁判斷確實已認定「未估驗彈性減振材」有違約，因此有違約金，而原告得以該違約金債權與工程款在125,872,095元範圍內抵銷，並有既判力，簡言之，本件100年第15號仲裁認定「未估驗彈性減振材」工程款業經95年第16號仲裁判斷加以判斷並有既判力，否則何有可能肯認違約金抵銷債權之既判力並駁回被告之工程款請求？詎料系爭100年第15號仲裁判斷另一方面否認95年第16號仲裁判斷關於「未估驗彈性減振材」工程款之既判力及彈性減振材違約之爭點效，一方面卻又承認1.25億元之違約金具有既判力，應自聲請人請求之金額中扣除，自相矛盾，顯見系爭100年第15號仲裁判斷確有偏袒被告才會有違反 95年第16號仲裁判斷及其後撤仲訴訟三審確定判決之既判力及爭點效等違誤，構成仲裁法第40條第1項第1款、第38條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」、第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。」等撤仲事由。乙、系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第1款、第4款，同法第38條第3款：「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為」之撤銷仲裁判斷事由： ⒈依臺灣高等法院89年度重上更㈠字第143號判決意旨可知，倘若仲裁判斷係命當事人重複給付，甚至就確定之仲裁判斷已認定無需給付之款項再為給付，致承包商獲取非法令所許之額外利益時，即有仲裁法第38條第3款所稱「命當事人為法律上所不許之行為」，依同法第40條第1項第1款規定，自應予以撤銷。 ⒉系爭工程乃為落實國科會工法規劃案規劃成果，而採「限制性招標」方式辦理之細部設計與施工案。從而，就招標方式而言，因本案為「限制性招標」，迥異於一般政府採購案件之「公開招標」，無從藉由透明、公開之市場競價機制，確保政府採購金額之經濟實惠。故在此類契約之執行管理上，必須特別著重廠商履約標的與供應材料之價格合理性，防免非競爭採購程序所造成政府採購價款過高或不法利益輸送之情事。 ⒊被告使用「廢輪胎橡膠粒」所造成彈性減振材價格合理性之問題，95年第16號仲裁判斷認為「相對人（即原告南科管理局）主張，依契約應使用之『素材』應為『天然橡膠、合成橡膠或二者混合物』且為『新品』，復依據WTO原產地協定之說明，如果產品未經過實質轉型（substantial transforMation），並不會成為新的產品。本件聲請人（即被告鴻華公司）之加工程序僅係將廢輪胎橡膠粒與膠合劑拌合及低溫高壓壓成塊狀，其主要原料廢輪胎橡膠粒之物理性質並無轉變，不符合構成新品之條件。」（參原證18第89頁），「仲裁庭也考量，在當初報價時，聲請人與相對人及監造單位，對所用之彈性減振材之材質究為『廢輪胎橡膠粒』，或『天然橡膠或合成橡膠或其混合物』，顯有不同之認知……唯如相對人知悉係使用『廢輪胎橡膠粒』，則相對人將不會同意核給5.9萬元/立方公尺之價格。故本仲裁庭即應依據實際交付之材料決定合理之價格供兩造遵循。」遂於履勘被告製造工廠，瞭解彈性減振材實際製程，並參酌當時之市場條件及兩造各自提呈之資料後，始精算出「彈性材製作及搬運」之合理價格，即21,485.21元/M3。由上開經過可知，95年第16號仲裁判斷係綜合審酌二造間之契約規定、彈性減振材之實際製程、當時市場條件…等，始精算出合理價格供二造遵循，且計算式亦在最後詢問會時詢問雙方，雙方並無異議在案。從而，原告嗣依政府採購法第59條第1、3項強制性規定以及95年第16號仲裁判斷之意旨，以95年第16號仲裁判斷認定之合理價格（21,485.21元/M3）結算，減價38,443.76元/M3，不採原契約顯然過高之單價（即59,928.97元/M3），乃係遵循法令嚴格規定所從事之公務行為。迺系爭100年第15 號仲裁判斷不但否認95年第16號仲裁判斷具有既判力，就爭點效部分亦空泛指摘95年第16號仲裁判斷有違背法令情事，卻未具體說明法令何在，違背者為何，即推翻95年第16號仲裁判斷之認定，命原告應給付非法令所許之鉅額利益予被告，顯係命原告為法令所不許之行為。 ⒋監察院於100年12月15日就系爭高鐵減振工程案提出之調查報告指出：系爭工程因可歸責於被告鴻華公司之事由，發生減振連接器規劃不當、設計錯誤之重大缺失；被告鴻華公司乘機偷工減料，採用未經認可之廢輪胎，加工製成彈性減振材冒充，從中牟取不法利益（請參調查報告第17頁至第23頁）等語，足見被告鴻華公司於系爭工程之履約有重大違失，被告鴻華公司履約的彈性減振材確為違約，監察院並要原告須追究責任。就前述監察院所提調查報告，工程會主動以101年1月10日工程企字第00000000000號函，請原告於高鐵減振工程案件之仲裁或訴訟程序中，務必主張政府採購法第59條規定，以維護機關權益等語，顯見公共工程主管機關亦認為系爭工程之爭議，確實涉及違反政府採購法第59條規定。 ⒌系爭100年第15號仲裁判斷命身為公家機關之原告違反95 年第16號仲裁判斷所認定之合理價格（21,485.21元/立方公尺）以及政府採購法第59條第1、3項不得溢價給付之強制規定，重複審理，另外命原告給予被告非法令所許之額外38,443. 76元/立方公尺暴利，顯屬命當事人為法律上所不許之行為，顯然構成仲裁法第40條第1項第1款、第38條第3款之撤仲事由。 ⒍本件當事人既已明示排除衡平仲裁之合意，則仲裁庭只能依法仲裁，若仲裁庭不依法仲裁，而是假誠信原則之名行衡平仲裁之實，自屬逾越仲裁協議範圍，仲裁程序亦屬違反仲裁協議及法律規定。蓋當事人並未合意該等仲裁事項，法律也規定不能行衡平仲裁。系爭100年第15號仲裁判斷否定經三審判決定讞維持之95年第16號仲裁判斷關於未估驗彈性減振材工程款之既判力，並推翻95年第16號仲裁判斷關於彈性減振材違約之認定，實有違反95年第16號仲裁判斷的既判力及爭點效，並有違反撤仲訴訟確定判決( 即臺南地院97年重訴字第21號、臺南高分院98年度重訴字第59 號及最高法院99年度臺上字第1788號)之既判力及爭點效，除構成仲裁法第38條第3款「仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為者」之撤仲事由外，另亦構成仲裁法第38 條第1款「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者」、同法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定。」之撤仲事由。丙、系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款：仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效之撤銷仲裁事由： ⒈原告於依兩造肯認有效拘束雙方之系爭契約第21條第1項程序選擇權之約定，向公共工程委員會申請調解時，即已排斥系爭契約第21條第1項關於仲裁之約定，故雙方並無仲裁合意，且本件爭議已繫屬於工程會在先，並依法視為原告申請調解時即已起訴，故系爭仲裁事件並無成立、有效之仲裁協議，且被告提起系爭仲裁事件亦違反一事不再理原則： ⑴系爭契約第21條第1項、同條第4項約定及最高法院96年度臺上字第1491號判決意旨可知，關於系爭契約履約之爭議處理，系爭契約第21條第1項已明確約定「先協調，如未能達成協議，則應先向公共工程委員會之採購申訴審議委員會申請調解，或先向中華民國仲裁協會提付仲裁」之程序選擇權機制。 ⑵政府採購法第85條之1第3項規定：「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」民事訴訟法第419條第3項規定：「當事人聲請調解而不成立，如被告於調解不成立證明書送達後十日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴；其於送達前起訴者，亦同。」是以，當事人依政府採購法規定向公共工程委員會之採購申訴審議委員會申請調解而調解不成立者，如申請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自申請調解時，已經起訴。 ⑶雙方就系爭仲裁事件爭議項目（即「彈性材製作及置放（未估驗部分）」、「減振牆壁體鋼筋籠」、「減振效能驗證測線地質鑽探及試驗工作費」、「減振連接器長期監測費用」、「物價指數調整款」等），業已依系爭契約第21條第1項前段之協調規定先進行協調，因兩造無法達成協議，原告遂依系爭契約第21條第1項規定行使程序選擇權，於100年5月10日上午向公共工程委員會之採購申訴審議委員會申請調解，因系爭契約第21條第1項所規定之「工程會調解」與「仲裁」係互斥，故於原告先向工程會申請調解時，雙方原有的仲裁合意即遭排斥而失其效力，故原告以100 年5月19日南營字第0000000000號函強調「本局既已選擇調解，則就鴻華公司上揭所請求之仲裁事項，雙方並無仲裁合意存在」等語。嗣因工程會調解不成立，原告遂依系爭契約第21條第4項、政府採購法第85條之1第3 項規定準用民事訴訟法第419條第3項規定，於100年8月8 日收到工程會調解不成立證明書後10日內，於100年8月18日就本件爭議向臺南地方法院提起訴訟（100年重訴字第 144號），故依政府採購法第85條之1第3項規定準用民事訴訟法第419條第3項規定，視為原告於100年5月10日上午向工程會申請調解時已經起訴，故被告嗣後所提起之系爭仲裁事件，明顯違反一事不再理原則。 ⒉兩造並無於95年8月24日會議紀錄就有關「臺南科學園區減振工程細部設計與施工案」相關履約爭議事項變更約定均應以仲裁方式解決： ⑴兩造95年8月24日會議紀錄有關提付仲裁之記載，僅針對該次會議所討論的「彈性減振材原料材質疑慮及後續計價」爭議，此觀該次會議之開會通知、該次會議紀錄檢送函文主旨、該次會議紀錄全文以及兩造嗣後相關陳述即明，而且本件工程爭議係被告100年4月才提出，怎可能早在95年即未卜先知並列入該次會議之仲裁協議範圍內？況被告於本仲裁事件之仲裁聲請狀第4頁，就其所謂「仲裁合意」部分，仍引用系爭契約第21條為據，足見縱使是被告，亦承認系爭契約第21條依舊有效，並拘束兩造。 ⑵系爭契約第19條第5項規定「契約之變更，除另有規定外，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」。是兩造若有意變更系爭契約第21條有關契約爭議之解決方式，自應依上開約定辦理，作成書面紀錄，並經雙方簽名或蓋章。惟95年8月24日之會議紀錄並未踐行上開要件，自不能解為有變更系爭契約第21條規定之效力。若如被告所述，自95年8月24日會議之後，雙方間之履約爭議皆已排除原先契約約定改為應以提付仲裁方式解決的話，則被告大可直接提仲裁，但其為何就本件爭議仍依據系爭契約第21條約定之程序，先以臺北31支郵局第125號存證信函要求舉行協調會，復於100年5月10出席協調會與原告協調不成後，始提起仲裁？ ⑶有關系爭契約所衍生之工程履約爭議，被告共已提起6件仲裁案，除第1件仲裁案（即95年仲雄聲義字第16號）及被告鴻華公司所引用之96年度仲雄聲義字第002號仲裁事件（第2件仲裁案）外，97年度仲雄聲義字第017號仲裁事件（第3件仲裁案）、98年度仲雄聲義字第011號仲裁事件（第4件仲裁案）、99年度仲雄聲義字第027號仲裁事件（第5件仲裁案）、以及本件100年度仲雄聲義字第015仲裁事件（第6件仲裁案），被告均是先依據系爭契約第21條第1項及第4項之約定，先進行協調，協調不成後，被告才提出仲裁聲請，若是依被告主張為已另外成立仲裁協議排除原先契約約定之程序選擇權，則大可直接聲請仲裁，而又何必還要重啟仲裁前之協調程序？顯見當事人間並非對所有系爭契約之爭議都同意以仲裁方式解決，灼然至明。臺南地院100年度重訴字第144號裁定認定95年8月24日會議紀錄已排斥契約第21條之約定云云，除理由自相矛盾，且顯與當事人於系爭工程之仲裁事件，均仍引用系爭契約第21條第1項規定之明示意思表示不符外，亦明顯曲解原告之代理人於另件96年仲雄聲義字第2號仲裁事件第一次詢問會之發言內容，蓋該次發言僅係針對該96年仲雄聲義字第2號仲裁事件，而不及於他案，而96 年度仲雄聲義字第002號仲裁事件（第2件仲裁案）與其他第1件、第3件到第5件仲裁聲請案很大不同，在於被告所引用之96年度仲雄聲義字第002號仲裁事件（第2件仲裁案）先前已行使系爭契約第21條之程序選擇權，以調解方式在工程會解決爭議，依契約，在調解不成立時只能進行訴訟而不能進行仲裁，此亦即被告所引該次詢問會中王仁宏仲裁人所質疑的問題，由於當時在96年度仲雄聲義字第002號仲裁事件（第2件仲裁案）中欲以仲裁方式解決，因此原告之代理人邱雅文律師才會表達就「該案件」同意成立另外的仲裁協議以利仲裁之進行，並非指所有系爭契約之爭議都同意以仲裁解決，況且邱律師發言當時也只有該案之授權，該案之發言並不及於他案，更何況邱律師於他案仲裁均已一再表示沒有被告所稱之全面仲裁合意！。也因為依契約在調解不成立時只能進行訴訟而不能進行仲裁，代理人邱律師才會於96年度仲雄聲義字第002號仲裁程序中表示「…就變成另外一個仲裁協議，是不是請被告把這個仲裁協議補上來…」，故當時發言之真意，絕非雙方決定嗣後所有履約爭議皆排除契約原先約定而改為只能循「仲裁程序」解決，否則被告何必在之後之多件仲裁聲請案又依原契約第21條重啟協調程序？由原告在之後的多件仲裁案都一再重申反對有另外成立全面仲裁合意，亦可知原告之真意何在。豈料，有關系爭仲裁事件（第6件仲裁聲請案)之爭議，原告已依契約第21條提起調解，並於調解不成立後，提起民事訴訟，被告竟再聲請提付仲裁，將95年8月24日之協調會議及96年度仲雄聲義字第002號仲裁程序中代理人邱律師之發言，解釋為雙方就「系爭契約履約爭議之解決方式達成協議，皆以仲裁方式解決，新的仲裁協議已經取代契約第21條之規定」云云，任意操弄契約明文規定之程序選擇權機制，而系爭仲裁庭竟仍依所謂95年8月24日會議紀錄認定兩造就本件爭議有仲裁合意云云，實非可採。 ⒊有關另案96年仲雄聲義字第2號仲裁事件原告之代理人邱雅文律師於97年8月28日第1次詢問會關於仲裁合意之發言，因當事人於該案已先行使系爭契約第21條之程序選擇權，以調解方式在工程會解決爭議，依契約第21條，在調解不成立時只能進行訴訟而不能進行仲裁，故該案的王仁宏仲裁人認為系爭契約第21條約定的仲裁解決機制，既因當事人選擇調解而遭排斥，該案是否存在有效的仲裁合意尚有疑義，故提問：「關於仲裁程序我有一點問題請教一下，根據合約第21條的規定：雙方如果有爭議，可以向行政院公共工程委員會申請調解或向中華民國仲裁協會提付仲裁。第4項又進一步規定：萬一調解不成立或仲裁判斷沒有在法定期間內作成而有訴訟必要者，可以向臺南地方法院提起訴訟。這個規定中的『或』字是相互排斥的，換句話說如果調解不成立就可以去訴訟，或者你向中華民國仲裁協會提付仲裁，這是二選一。既然你們已經選了調解而且不成立，是不是當事人可以用訴訟的方式來達成雙方請求的聲明，這是我第一個在法律上的疑問要請教雙方。雖然雙方都同意我們三位仲裁人的身分願意進行仲裁，但是你們的合約書上是有這樣的約定，所以你們要表明實質的態度。」。 ⒋原告代理人邱律師於96年仲雄聲義字第2號仲裁事件第一次詢問會關於仲裁合意的發言，係緊接前述王仁宏仲裁人關於是否有仲裁協議的問題而回答，由該次詢問會紀錄上下文觀察，邱律師的發言僅針對96年仲雄聲義字第2號仲裁案，為利於該仲裁案之進行，才會表達就「該案件」同意成立另外的仲裁協議，並非指所有系爭契約之爭議都同意以仲裁解決，況且邱律師發言當時也只有該案之授權，該案之發言並不及於他案，更何況邱律師於他案仲裁均已一再表示沒有被告所稱之全面仲裁合意，此觀邱律師於兩造間系爭工程之另件98年仲雄聲義字第11號仲裁案第1次詢問會之發言即明。 ⒌臺南高分院101年重抗字第4號裁定雖未廢棄臺南地院100 年重訴字第144號停止訴訟程序裁定，惟明顯不採臺南地院裁定所謂的系爭契約第21條第1項約定業經變更為均採仲裁方式解決之認定，此觀該臺南高分院裁定第2頁及第4頁均引用系爭契約第21條第1項約定作為其認定之基礎即明。 ⒍縱使兩造95年8月24日會議紀錄所載提付仲裁事項之範圍以及原告之代理人於另件96年仲雄聲義字第2號仲裁事件第一次詢問會之發言及於本件爭議項目，惟依兩造及臺南高分院101年重抗字第4號裁定均肯認有效之系爭契約第21條第1項程序選擇權約定（95年8月24日會議紀錄用語，亦有「依契約第21條」之文字），就本件爭議項目，原告既已向工程會申請調解在先，即應尊重契約第21條選擇權之規定，於一造行使選擇權時，排斥兩造間原有的仲裁協議之效力，兩造間原有之仲裁協議（不論是系爭契約第21條第1項約定之仲裁協議，或被告所謂的95年8月24日會議紀錄或被告所謂的原告之代理人於另件96年仲雄聲義字第2 號仲裁事件第一次詢問會之發言），即當然失效，故兩造就本件爭議項目顯無仲裁合意。 ⒎系爭契約第21條仍有效拘束兩造，並未遭被告所謂的95年8 月24日會議紀錄所取代，此觀兩造於系爭工程之其他仲裁案件之陳述與往來函文即可得證： ⑴就兩造間另案97年仲雄聲義字第17號仲裁案之爭議項目，兩造於仲裁前的97年7月4日協調會議未能達成共識，原告南科管理局遂請被告鴻華公司「依據契約第21條規定辦理」，嗣後被告將該爭議提付仲裁（即97年度仲雄聲義字第17號仲裁案），被告之仲裁聲請狀就仲裁協議之存在，僅僅引用依系爭契約第21條第1項規定，而根本未提及所謂的95年8月24日會議紀錄。 ⑵於該案98年12月6日第1次詢問會時，被告之代理人古嘉諄律師關於仲裁庭的管轄權，仍僅引用系爭契約第21條，而未提及所謂的95年8月24 日會議紀錄。是以，由前述另案97年7月4日協調會議紀錄以及被告於另案97年仲雄聲義字第17號仲裁事件之仲裁聲請狀及其代理人之發言可證，系爭契約第21條仍有效拘束兩造，根本未經任何的變更或修改，亦未被所謂的95年8月24日會議紀錄取代。 ⑶就兩造間關於系爭工程尾款爭議仲裁案（98年仲雄聲義字第11號），被告的代理人李律師於99年5月13日第1次詢問會及系爭仲裁案的仲裁聲請狀第4頁關於「仲裁合意」的陳述，亦引用系爭契約第21條第1項規定為據。 ⑷綜上所述，雙方並無仲裁合意，且本件爭議已繫屬於工程會在先，並依法視為原告申請調解時即已起訴，故系爭仲裁事件並無成立、有效之仲裁協議，且被告提起系爭仲裁事件亦違反一事不再理原則。本件仲裁自有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者」之撤銷仲裁事由。丁、系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第3款：仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之撤銷仲裁事由： ⒈系爭仲裁判斷書第89頁最後1行至第90頁的「兩造不爭執之事項」係系爭仲裁庭所自行整理，並作為系爭仲裁判斷之主要基礎，惟於系爭仲裁案進行過程，仲裁庭根本從未提示「兩造不爭執之事項」予兩造陳述意見，且將原告明示爭執之事項，列為不爭執事項，並作為不利原告之判斷基礎，實有嚴重違誤。 ⒉系爭仲裁判斷書第90頁的「兩造不爭執之事項」第1點指稱系爭工程於97年2月1日正式驗收合格，惟原告於101年6月8日仲裁答辯（五）狀第5、6頁、101年8月22日仲裁言詞辯論意旨（一）狀第39、40頁明確表示「系爭工程彈性減振材為驗收不合格，並遭相對人依約辦理減價收受，絕非如聲請人所說已驗收合格云云」、「至於效能驗證乙項，亦驗收不合格，才會經相對人扣款2千多萬元，故聲請人指稱系爭工程經效能驗證合格云云，亦非實在。」是系爭仲裁判斷所謂不爭執事項第1點竟謂兩造對於系爭工程於97年2月1日正式驗收合格不爭執，顯非實在。 ⒊系爭工程未估驗彈性減振材之驗收結果為不合格，原告並依約辦理減價收受及結算扣款作業；至於效能驗證乙項，亦驗收不合格，經原告扣款2千多萬元，系爭工程未估驗彈性減振材經95年第16號仲裁判斷明確認定違約並科處被告違約金，95年第16號仲裁判斷並經3審撤銷仲裁判決維持定讞，顯見95年第16號仲裁判斷關於未估驗彈性減振材違約之認定。 ⒋「驗收完成」與「驗收合格」為兩回事，況原告97年2月1日系爭工程正式驗收缺失改善複驗紀錄驗收結果第2點載明「有關減振效能驗證部分，尚待效能審查顧問（ICEC）確認減振成效，此部分由業務單位逕依契約減振實地驗證辦法規定（如附件）辦理。」等語，已就減振效能驗證驗收有所保留，嗣原告以97年4月30日南營字第0000000000 號函表示效能驗收不合格，故扣款22,513,200元等語，原告於系爭仲裁程序中，並曾將該97年4月30日函編為相證 37號，提出予系爭仲裁庭；另查，聲證4所附系爭工程97 年1月17日正式驗收紀錄所載驗收經過第1.(4)亦記載「彈性減振材業經上級機關（國科會）96.4.4臺會協字第0000000000號函同意辦理減價收受，此部分由業務單位逕依契約規定辦理結算扣款作業」，原告於系爭仲裁程序中，並另將該驗收紀錄編為相證36號，提出予系爭仲裁庭，系爭仲裁判斷竟謂系爭工程驗收合格，並違反事實指其為兩造不爭執事項，與事實不符，亦明顯違反系爭仲裁判斷第91頁第5行至第6行所自行明揭的「兩造均已陳明不適用衡平仲裁，爰依仲裁法第19條準用民事訴訟法有關證據之規定以判斷事實」，系爭仲裁判斷確有違反仲裁協議、法律規定，並有衡平仲裁等諸多撤仲事由。 ⒌系爭仲裁判斷書第90頁「兩造不爭執之事項」第3點指稱「兩造所提書證，其形式上均為真正」，惟原告於101年7月27日仲裁答辯（九）書第5頁明確表示：「有關聲請人提出之相關證物之形式真實性，就聲證16、聲證44、聲證45以及聲請人101年4月30日仲裁補充理由（二）狀所附之附圖1及附圖2等聲請人臨訟片面製作之圖表、表格等文件，相對人否認該等文件之形式及實質之真正。就其餘各項證物及請求金額之實質真實性及合理性，將另以書狀表示意見。」而原告已否認形式及實質真正之聲證16，即係被告於系爭仲裁事件所提的「請求總表及附表1-5」（即包括前述仲裁判斷所謂的「聲請人附表1計算式」），且否認系爭仲裁判斷引為判斷主要基礎的聲證16中的附表1計算式之形式及實質之真正。系爭仲裁庭從未提示「兩造不爭執之事項」讓兩造陳述意見，更將原告爭執之事項列為不爭執事項，並進而據以為不利原告之判斷，實有嚴重違誤。戊、系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第4款、第5款：仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷仲裁事由： ⒈依最高法院96年臺上字第1845號判決、100年臺上字第1875號判決、100年臺上字第180號判決可知，被聲請迴避之仲裁人不得為該仲裁庭之成員。若仲裁庭評決認定被聲請迴避之仲裁人具有應予迴避之事由，該仲裁人應即迴避，不得再參與該仲裁程序，否則將構成仲裁法第40條第1項第5款後段之撤銷仲裁判斷事由。又仲裁法第40條第1項第5款但書規定「但迴避之聲請，經依本法駁回者，不在此限。」申言之，當事人雖依法聲請仲裁人迴避，但經仲裁庭認定被聲請迴避之仲裁人洵無應迴避之事由，而依法駁回聲請時，被聲請迴避之仲裁人後續參與之仲裁程序及仲裁判斷，即屬適法。惟此處所稱之「經依本法駁回」，當係指經合法組成之仲裁庭依法駁回而言，若審理迴避與否之仲裁庭組成不合法，例如被聲請迴避之仲裁人仍為迴避仲裁庭之一員，縱使作成駁回迴避聲請之決定，仍不屬仲裁法第40條第1項第5款但書所稱之「經依本法駁回」，兩造就系爭爭議事項並無仲裁協議，亦因原告向工程會申請調解在先而使仲裁協議失效，故系爭仲裁庭之組成及仲裁程序之進行並無有效之仲裁協議為基礎，自屬違反法律規定。 ⒉系爭仲裁程序中，被告曾以原告選任之仲裁人李玲玲律師有仲裁法第15條第2項第4款「有其他情形足使當事人認其有不能獨立、公正執行職務之虞」，而聲請其迴避。嗣經仲裁庭於100年3月22日作成「聲請駁回」之決定。惟該仲裁決定書末尾落款仲裁人為潘維大(主任仲裁人)、林春榮( 仲裁人)、李玲玲(仲裁人)，顯見李玲玲仲裁人仍為該仲裁庭之組成成員，系爭仲裁庭之組成與法律規定不合，並進而進行仲裁程序，亦有仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定。 ⒊被告於系爭仲裁程序曾聲請李玲玲仲裁人迴避，就該聲請李玲玲仲裁人迴避之事件，李玲玲仲裁人不得參與是否迴避之評決（決定），故該聲請迴避事件不得由原仲裁庭三位仲裁人作成是否迴避之評決（決定），且系爭仲裁庭於扣除李玲玲仲裁人後，原仲裁庭僅剩2位（偶數）仲裁人，亦不得作成是否迴避之評決（決定）。是以，該李玲玲仲裁人被聲請迴避之事件尚未依仲裁法第17條規定駁回，故李玲玲仲裁人不得參與系爭仲裁，迺李玲玲仲裁人仍參與系爭仲裁，並與其餘二位仲裁人作成系爭仲裁判斷，有違仲裁法第17條及前揭最高法院之意旨，實構成系爭仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁者」之撤銷仲裁事由。 ⒋臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第65號研討結論並無任何拘束力，且與最高法院96年臺上字第1845號判決、98年臺上字第64號判決及100年臺上字第 1875號判決意旨不同，足見前述高等法院法律座談會之研討結論非常明顯違背最高法院不同庭所一致確定之見解，顯無參考引用之價值。 ⒌由臺灣高等法院於101年5月30日所作成的100年度重上更㈠字第107號民事判決可知，連高等法院本身都不採被告所引用的100年法律座談會民事類提案第65號研討結論，而仍引用最高法院96年臺上字第1845號等判決見解，顯見被告所謂的100年法律座談會民事類提案第65號研討結論確實違背仲裁人迴避制度之本旨，亦非常明顯違背最高法院不同庭所一致確定之見解，故顯無參考引用之價值。 ⒍臺灣高雄地方法院101年仲聲字第10號裁定：「相對人提出臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第65 號『丙說』之意見，認為仲裁法第17條所稱之仲裁庭，其組成應包括被請求迴避之仲裁人。…惟上開作法，對因而信服其決定不再爭執之當事人，雖能達到迅速進行之目的，就此部分固有其貢獻存在；但對於不信服之當事人而言，其提出撤銷之聲請後，反將爭執戰場再拖挪至法院，而法院係行使司法權之審判機關，對於程序正義要求之堅持，自然高於行政權迅速經濟目的之要求，況仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁庭實具準司法權之實質法庭性質，自非僅行使行政權講求迅速經濟為主要目的，且法院憑其對法律之確信而為裁判，若認程序上被聲請迴避之仲裁人既被懷疑欠缺中立性，足使仲裁程序之正當性及基本原則受到影響，而撤銷其決定，反而使仲裁程序受到阻隢或回到原點再行補正，反更不利於仲裁程序迅速進行之目的。承上說明，採丙說之結論，其理由之構成，尚不足說服本院對仲裁法第17條之仲裁庭，係採包含被聲請迴避之人在內之原仲裁庭之認定。」益加顯示被告所引用之100年法律座談會民事類提案第65號研討會結論，有其說理上之謬誤，故不為三級法院所採納。 ⒎系爭仲裁庭未將其整理之「兩造不爭執之事項」提示予兩造陳述意見，更將原告爭執之事項列為不爭執事項，並作為不利原告之判斷基礎，顯然違反仲裁法第23條第1項規定，而且構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議或法律規定」。 ⒏依民事訴訟法第277條規定，被告就其主張有利於己之事實應負舉證責任，惟系爭仲裁庭未命被告舉證，顯然違背民事訴訟法第277條舉證責任分配之規定，且原告已否認該計算式之形式及實質真正，系爭仲裁庭竟謂原告不爭執，並視為原告自認被告所提計算式之真正，顯與民事訴訟法第279條、第280條自認之規定不符，系爭仲裁庭仲裁程序顯亦違反仲裁協議或法律規定，而得撤銷仲裁（仲裁法第40條第1項第4款）。 ⒐系爭100年第15號仲裁判斷推翻95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效所憑藉之新事證（即施工規範、SGS公司試驗報告、材料檢驗申請單、抽驗紀錄表、監造單位函文、分析檢驗報告、備忘錄、關稅局函文、進口貨物原產地認定標準等證物），均屬被告於95年第16號仲裁判斷及其後之三審撤銷仲裁訴訟中已提出或得提出而未提出之攻擊防禦方法，已受既判力遮斷效及爭點效所及，系爭仲裁庭不得重行審理該等證據，更不得為與95年第16號仲裁判斷及其後之三審撤仲確定判決相異之認定，迺系爭仲裁庭竟重新審理並為相反之認定，違反既判力、一事不再理、爭點效、再審之規定，其仲裁程序顯亦違反仲裁協議或法律規定，而得撤銷仲裁（仲裁法第40條第1項第4款）。 ⒑系爭100年第15號仲裁判斷推翻95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效所憑藉之所謂新事證，絕大多數均屬被告於本件仲裁第3次仲裁詢問會後、第4次（即末次）仲裁詢問會之前所提出。惟查，該等證據於95年第16號仲裁事件係經兩造7次詢問會之充分舉證、辯論，亦經三審撤仲訴訟雙方充分、激烈之攻防；相較之下，該等證物既然是系爭仲裁判斷據以推翻95年第16號仲裁判斷之主要證據，則系爭仲裁庭至少應比照95年第16號仲裁事件調查證據之強度，就該等所謂證據給予兩造充分之攻防機會，尤其本件仲裁庭要為與95年第16號仲裁事件全然相反之認定，則更應諭示為更激烈之攻防，而非未為任何實質調查，僅於最後1次詢問會，形式上輕描淡寫、草草帶過，然後以突襲方式為不利於原告之判斷。就此，系爭仲裁判斷亦有違反仲裁法第23條第1項以及民事訴訟法調查證據等規定，其仲裁程序顯亦違反仲裁協議或法律規定，而得撤仲（仲裁法第40條第1項第4款）。 ⒒原仲裁判斷違反政府採購法第59條乙節，已如前述，亦有仲裁法第40條第1項第4款之撤銷仲裁事由。㈦對被告抗辯之陳述： ⒈系爭工程未估驗彈性減振材之驗收結果為不合格，原告並依約辦理減價收受及結算扣款作業，若如被告所稱驗收合格，則焉有可能會有減價收受及扣款？可知被告所述不實；至於效能驗證乙項，亦驗收不合格，經原告扣款2千多萬元，故被告指稱系爭工程驗收合格、無任何工料不符情事云云，均非實在。 ⒉被告所繳納之保固保證金數額，係依照原告減價及扣款後結算總價4,856,570,649元加計97年度仲雄聲義字第17號仲裁判斷判給被告金額84,811,802元，合計4,941,382,451元的百分之一計算，並辦理後續保固保證相關作業。而前述結算總價4,856,570,649元，係經原告辦理減價收受及扣款後計算所得之金額。換言之，前述結算總價4,856,570, 649元，係先扣除應減價及扣款之金額，已反應系爭工程驗收不合格而遭減價收受及扣款之事實，故於計算保固保證金數額及是否發還保固保證金時，自不包括就結算時已減價及扣款的部分，若有包括，將產生重複而造成「一事兩罰」。 ⒊從被告繳納之保固保證金數額係以前述原告已減價及扣款後之結算總價4,856,570,649元作為主要計算基礎之一可知，被告顯然認可經減價收受及扣款後之原結算總價4,856,570,649元，並自承被告施作之系爭工程確實違約，亦自承原告減價收受及扣款有理，否則何以被告係以原告減價收受及扣款後之原結算總價4,856,570,649元作為保固保證金數額的主要計算基礎，並據以提出保固保證金連帶保證書？由被告繳納保固保證金的數額反而可以證明，系爭工程確實驗收不合格、原告減價收受及扣款確實有理！⒋關於系爭仲裁判斷嚴重違反95年第16號仲裁判斷及其後三審撤仲確定判決（即臺南地院97年重訴字第21號、臺南高分院98年度重訴字第59號及最高法院99年度臺上字第1788號，請參原證32、33、34）之既判力及爭點效，構成仲裁法第40條第1項第1款、第4款、同法第38條第1款、第3款等撤銷仲裁判斷事由，原告謹再補充陳述如下： ⑴既判力的效力係及於訴訟標的（或仲裁標的）之「全部」，且不具有可分割性，亦即不論是確定判決或仲裁判斷主文所判命「給付」的部分，或是「駁回」請求的部分，均受既判力效力所及，被告及系爭仲裁判斷認為被告就「未估驗彈性減振材」之請求未違反95年第16號仲裁判斷之既判力云云，顯然忽視95年第16號仲裁判斷主文第3項「聲請人（即被告）其餘請求『駁回』」之既判力。 ⑵從被告自承其於系爭仲裁事件就「未估驗彈性減振材」請求之金額，業已先扣除95年第16號仲裁判斷判命「給付」被告之未估驗彈性減振材金額，可知被告係認為95年第16號仲裁判斷主文第1項判命「給付」被告之未估驗彈性減振材金額具有既判力，故被告自行先予扣除。惟95年第16號仲裁判斷主文第1項判命「給付」被告之金額既然具有既判力，被告於提起系爭仲裁事件時亦認為應先予扣除，則被告何以刻意忽視95年第16號仲裁判斷主文第3項「駁回」被告其餘請求（包括其餘未估驗彈性減振材工程款）之既判力，而為重複請求？難道同一仲裁判斷可以切割為主文第1項判命「給付」被告的部分有既判力，而主文第3項「駁回」被告其餘請求的部分卻無既判力？被告見解及系爭仲裁判斷的謬誤及矛盾之處，由此可見一斑！（系爭仲裁判斷另一關於既判力的嚴重謬誤之處，在於其一方面否定95年第16號仲裁判斷關於「未估驗彈性減振材」工程款之既判力及「未估驗彈性減振材」違約之爭點效，另一方面卻又肯認95年第16號仲裁判斷關於1.25億元違約金之判斷具有既判力，應自被告（即聲請人）請求之金額中扣除云云，嚴重自相矛盾！） ⑶被告主張其於95年第16號仲裁事件所主張的請求權基礎為系爭契約第5條第1項第2款及民法第490條、第491條，而其於系爭仲裁事件所主張的請求權基礎為系爭契約第5條第1項第3款，兩者為同一契約不同款，訴訟標的不同，故系爭仲裁事件不受95年第16號仲裁判斷既判力拘束云云，惟若被告前述主張為真，則被告於系爭仲裁事件就「未估驗彈性減振材」請求之金額，何以認為應先行扣除95 年第16號仲裁判斷主文第1項判給被告之部分未估驗彈性減振材金額，而不全額請求？被告若不是亦認為工程款（不論是所謂的估驗款、尾款或結算款）具有一體性，標的具有同一性，又何需於提起系爭仲裁事件時先自行扣除95 年第16號仲裁判斷主文第1項判命給付被告之未估驗彈性減振材工程款？ ⑷被告於系爭工程另案98年第11號仲裁事件請求所謂的系爭工程「尾款」（包括「未估驗彈性減振材」工程款），被告所主張的請求權基礎包括系爭契約第5條第1項第3款，是以，縱依被告所謂契約條文不同款即為不同請求權基礎作為是否同一事件之認定依據，則被告於「系爭仲裁事件（100年仲雄聲義字第15號）」及「98年第11號仲裁事件」之請求權基礎，均包括系爭契約第5條第1項第3款，則二者為同一事件。 ⑸95年第16號仲裁判斷是在闡述其得心證為何認定本件彈性減振材不符合契約「新品」規定的理由，才提及「WTO原產地協定」，此為說明仲裁庭心證形成的理由，並非雙方的攻擊防禦方法，自與所謂辯論無涉。更何況本件彈性減振材是否為「新品」早經列為爭點，雙方已激烈攻防多次，主仲還特別提醒要兩造就爭點進行攻防，案件可能會就此結束，95年第16號仲裁庭之認定並無違法，其就本件彈性減振材是否符合「新品」規定，既經雙方激烈攻防，自應有爭點效，更遑論被告以同樣主張提出撤仲，但經三審確定判決（即臺南地院97年重訴字第21號、臺南高分院98年度重訴字第59號及最高法院99年度臺上字第1788號）認定95年第16號仲裁判斷正確，被告亦應受三審判決的既判力及爭點效拘束，而不能再就彈性減振材是否符合「新品」之爭點再事爭執。至於被告所謂的新證據，均屬被告於前述三審撤仲訴訟中曾提出或得提出之「舊」證據，均不為三審撤仲法院所採，則被告亦應受該等判決就該證據不足以推翻不符合「新品」認定之爭點的爭點效拘束，詎系爭仲裁判斷竟以「舊」證據為依據，作出與95年第16號仲裁判斷完全相反之認定，不僅違反95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效，亦違背前述三審撤仲確定判決之既判力及爭點效，嚴重破壞撤仲、再審…等制度。 ⑹臺灣高等法院100年法律座談會民事類第65號座談會意見明顯牴觸最高法院96年臺上字第1845號、100年臺上字第 180號、100年臺上字第1875號等判決所一致揭櫫「於仲裁庭未依同法第十七條規定，作成駁回聲請之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定），及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨」之見解，故該100年座談會見解並非可採。於該100年座談會意見作成後，臺灣高等法院100年重上更㈠字第107號判決、高雄地方法院101年度仲聲字第10號裁定等法院裁判，均明示不採前述100年座談會見解，而仍援用前述最高法院96年臺上字第1845號等判決見解；另本院甫於102年8月14日作成的102年仲聲字第1號民事裁定，亦明示引用前述最高法院100年臺上字第1875號判決之見解，認為被聲請迴避之仲裁人不得參與其自身應否迴避之決定，顯見被告所引用的100年座談會意見，不為各級法院所採，並無參考價值。 ⑺系爭仲裁事件三位仲裁人均為法律背景出身（主任仲裁人潘維大為法學教授，林春榮仲裁人及李玲玲仲裁人則均為執業多年之律師），本案最主要爭議係既判力、爭點效、迴避等法律爭點，亦涉及撤銷仲裁判斷制度、再審制度等法律根基之維繫，且系爭仲裁判斷第91頁第5行至第6行自行明揭「兩造均已陳明不適用衡平仲裁，爰依仲裁法第19條準用民事訴訟法有關證據之規定以判斷事實」，顯然系爭仲裁庭願意接受嚴謹法律標準之檢驗。凡此，均在在顯示系爭仲裁事件與一般工程仲裁案件主要涉及工程專業、由非法律背景出身之仲裁人（例如技師）參與作成之情形不同。是以，系爭仲裁判斷是否構成仲裁法第40條第1項、第38條規定之撤仲事由，自應以更高、更嚴謹之法律標準檢驗，而不應以所謂形式上尊重仲裁庭判斷云云為由，放任系爭仲裁判斷戕害既判力、爭點效、撤銷仲裁判斷之訴、再審、迴避…等等重要法律根基，更遑論一方面肯認95年第16號仲裁判斷有既判力（違約金部分），一方面又否認95年第16號仲裁判斷有既判力（駁回被告仲裁聲請的部分），作成自相矛盾的仲裁判斷，明顯是以衡平方式進行仲裁，且多處有仲裁法第40條第1項規定之撤仲事由。 ⒌按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」為民事訴訟法第400條第1項所明定。是以，無論係當事人請求為有理由，抑或請求為無理由遭法院駁回之部分，因均經過二造激烈攻防，法院實質審理、裁判，所以均為既判力之客觀範圍所涵蓋，當事人於前訴訟已受敗訴之部分，不得再另事請求，乃既判力法理之當然。而此目的即在於保護當事人對法院之信賴，並維持私法律關係之安定性。次依仲裁法第37條第1項規定，「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」故有關判決之既判力，於仲裁人之仲裁判斷，亦有適用之。準此，倘若雙方履約爭議，已透過協調、協議、調解、仲裁或訴訟等程序，獲得實體關係之終局解決，則雙方就其結果均不得再起爭執。若一方違反協議，另以他案仲裁為重複請求，縱使重新作成仲裁判斷，此一仲裁判斷亦應認為「與仲裁標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」，而有應予撤銷之事由。 ⒍針對「未估驗彈性減振材」之工程款，被告先後以95年仲雄聲義字第016號仲裁（下稱第016號仲裁）及系爭100年仲雄聲義字第015號仲裁，就同一事件為重複請求。系爭第015號仲裁判斷顯係就「已無任何履約上實體爭議存在」之「未估驗彈性減振材」工程款，作成重複判斷而應予撤銷，說明如下： ⑴被告於95年11月15日向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，請求原告給付「未估驗部分之彈性減振材」工程款共9億 2,206萬597元；請求之標的物為未估驗彈性減振材14,298.72立方公尺；請求之依據為契約第5條第1項第2款(4)、(5)、(6)及民法第490條第1項。經第16號仲裁判斷認定被告以廢輪胎處理加工製作成彈性減振材，不符契約「新品」之約定，由原契約單價59,928.97元/M3減為21,485.21 元/M3後，判令原告應給付被告2億1,936萬8,679.79元之工程款（未估驗彈性減振材部分）。被告不服，乃提起撤銷仲裁判斷訴訟，案經臺南地方法院97年度重訴字第21號民事判決、臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第59號民事判決及最高法院99年度臺上字第1788號判決駁回被告之撤仲請求。是以，就該未估驗彈性減工程款爭議，兩造均不得再起爭執，不論是第16號仲裁判斷認定請求有理由或無理由之部分，均為既判力之效力所及，不得再另起訴訟或仲裁重複請求。 ⑵而系爭100年度仲雄聲義字第015號仲裁事件，被告也是請求原告應給付「未估驗部分之彈性減振材」工程款，原因係原告不當減價未估驗彈性減振材工程款6億4,009萬4,044元；請求之標的物為未估驗彈性減振材14,298.72立方公尺；請求之依據為契約第5條第1項第3款及民法第490條第1項。而所謂之「不當減價」，則係第016號仲裁判斷作成後，原告依據該仲裁判斷之意旨，認定廢輪胎處理加工製作成彈性減振材係屬違約行為，彈性減振材之價格應由原契約單價59,928.97元/M3減為21,485.21元/M3辦理驗收。被告認為原告依據第016號仲裁判斷意旨辦理驗收係不當減價，請求原告應再給付6億4,009萬4,044元（計算方式：（59,928.97元－21, 485.21元＝38,443.76元）X14,298.72立方公尺＋其他間接費用）。由上可知，被告顯係就第016號仲裁判斷駁回其請求之部分，再次提起系爭第015號仲裁，為重複請求。第016號仲裁事件及系爭第015號仲裁事件，有關「未估驗彈性減振材」部份係屬同一事件，相同當事人、相同請求權基礎及可代用之訴之聲明（第016仲裁事件係請求全部未估驗彈性減振材工程款，系爭第 015號仲裁事件則係請求遭駁回之部分）。 ⑶依據前開最高法院97年度臺上字第60號判決及臺灣高等法院臺南分院100年度重上字第84號判決意旨，無論估驗款或工程尾款均屬承攬報酬之一部分，如承攬人已就部分估驗款起訴或請求仲裁判斷，並經判決確定或仲裁判斷，承攬人於工程完工時，僅能再請求該估驗款以外之工程尾款，不得於請求給付工程尾款時，再重複請求經判決確定或仲裁判斷之估驗款（不論係有理由或無理由駁回之部分）。迺被告竟再次提起系爭第015號仲裁事件，請求原告應再給付「彈性減振材未估驗部分」之工程款。針對被告重複請求及其主張之不合理處，雖經原告於仲裁程序數次異議，系爭仲裁判斷卻仍就第16號仲裁案已確認部分，率然重行審理，無視第16號仲裁判斷已具有之既判力及爭點效，判令原告應再給付6億4,009萬4,044元之工程款，已然構成仲裁法第40條第1項第1款（第38條第1款、第3款）、第4款等之撤仲事由。 ⑷依據仲裁法第19條準用民事訴訟法第222條第1項之規定，仲裁庭應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判斷事實之真偽。被告於100年5月10日仲裁聲請書內載明係依據民法第490條第1項請求「未估驗彈性減振材」不當減價項目之工程款，而被告於仲裁期間，自始至終均未明言放棄民法第490條第1項作為請求之依據，故仲裁庭作成系爭仲裁判斷，自然係依聲請人所有之言詞陳述、書狀（含民法第490條及契約第5條第1項第3款）作為判斷基礎。 ⑸況依前開實務見解，無論係估驗款或工程完工後之結算驗收款，均為承攬債權之一體，僅係其付款方式可為分期給付。再參最高法院100年臺上字第229號判決以及臺灣高等法院臺南分院100年度重上字第84號判決意旨可知，縱使契約有工作期間估驗付款之約定，仍不改估驗款與結算驗收款均屬民法第490條第1項承攬報酬之性質，均為相同之承攬報酬請求權，僅係估驗款得於工作完成前請求，結算驗收款則係工作完成驗收後請求。被告任意以不同名稱稱呼、定性工程款，規避95年第16號仲裁判斷之既判力與爭點效，就體積14,298.72立方公尺之同一特定彈性減振材之工程款重行請求並為與第016號仲裁判斷相反之主張。而系爭仲裁判斷竟無視原告之異議及既判力之效力，命原告應給付經第016號仲裁判斷認定係違約且不應給付之640,094,044元工程款，嚴重破壞既判力、一事不再理及爭點效之規定。 ⑹依臺灣高等法院臺南分院101年度建上字第2號判決可知，被告將重複請求之「未估驗彈性減振材」工程款包裝於保護蓋工程、減振牆壁體鋼筋籠…等費用內，再以請求之項目不同，試圖規避既判力之拘束力。若被告之主張為可採，則訴訟或仲裁敗訴之一方（特別是請求之一方），均可將其敗訴之部分連同其他項目重複提起訴訟或仲裁，直到其請求之金額滿足為止，既判力、一事不再理等規定，豈不形同虛設？ ⑺惟無論係估驗款或工程完工後之結算驗收款，均為承攬債權之一體，僅係其付款方式可為分期給付，其本質上均是行使承攬報酬請求權，均是系爭工程之承攬報酬請求，基礎事實並無不同，此觀前開高等法院臺南分院100年度重上字第84號判決理由即知。而契約分訂估驗款及結算驗收款之本意，更不是在創造被告得多次重複請求之請求權基礎，被告自行定義估驗款與結算驗收款有何等基礎事實不同等語，實無依據。 ⑻被告主張：若僅比較「彈性減振材製作及置放（未估驗部份）」，016號仲裁事件與系爭仲裁事件仍非同一事件。「基礎事實不同」，第016號仲裁是驗收完成前之估驗計價金額為何，系爭仲裁事件是處理驗收完成後得請領之尾款金額為何；「請求權基礎不同」，第016號仲裁是契約第5條第1項第2款工作期間估驗款，系爭仲裁事件是契約第5條第1項第3款驗收後付款；「金額不同」，系爭仲裁事件已扣除第016號仲裁事件認定原告應給付之13,085.41元/M3及該案認定橡膠粒單價8,399.8/M3元，而僅依38,443.76/M3計價請求，顯未與第016號仲裁事件重複請求…云云。惟如前述，無論係當事人請求為有理由，抑或請求為無理由遭法院駁回之部分，因均經過二造激烈攻防，法院實質審理、裁判，所以均為既判力之客觀範圍所涵蓋。被告此段論述，已明言承認系爭仲裁判斷係就原契約單價59,928.97元/M3扣除21,485.21元/M3（即被告於第01 6號仲裁事件有理由部分）後，就所餘38,443.76/M3部分（即被告於第016號仲裁事件無理由敗訴部分）提起系爭仲裁，顯然已違反第016號仲裁判斷之既判力。 ⑼最高法院97年度臺上字第60號民事判決所涉事實，係定作人與承攬人於驗收階段對情事變更原則之適用有爭議，並無涉及違反既判力之問題。而本件二造間有關「未估驗彈性減振材」之工程款爭議，業經第016號仲裁判斷，以及臺南地方法院97年度重訴字第21號民事判決、臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第59號民事判決及最高法院99年度臺上字第1788號判決等三個審級撤仲訴訟而確定，被告縱使對第016號仲裁判斷有所不服，亦不得再另起爭執，或任意指摘該仲裁判斷係屬「錯誤」。 ⒏依司法院釋字第591號解釋之解釋理由書、最高法院100年臺上字第1875號判決、101年臺上字第248號判決、89年臺上字第1021號判決、88年臺上字第2679號判決等判解之意旨，就仲裁法第38條及第40條第1項所列撤仲事由之構成要件相關事實、證據、法律等等，本屬審理撤仲訴訟之法院所應審理、論斷之範圍。 ⒐原告於系爭仲裁程序或於本件撤仲訴訟就某一爭點之主張，均應綜合觀察原告所有相關書狀之陳述、於仲裁詢問會或法庭之陳述、以及所提證物之內容等，始能正確理解原告主張之全貌，斷不可以被告書狀附表1自行擷取、記載的隻字片語，理解原告之主張，被告102年9月5日民事辯論意旨續（一）狀所附之附表1內容，係被告以斷章取義之方式自行製作，嚴重扭曲原告於系爭仲裁程序以及本件撤仲訴訟之主張，該附表1並非實在，原告否認該附表1之真正。 ⒑有關被告於95年第16號仲裁案就未估驗「彈性材製作及置放」項目之請求範圍： ⑴依系爭工程單價分析表所載，「彈性材製作及置放」項目下包括「彈性材製作及搬運」、「彈性材吊放」、「回填砂及填充」、「鋼箱吊放及拔除（含折舊）」以及「零星工料」，共5個子項。就第1個子項，被告請求的未估驗「彈性材製作及搬運」體積為14,298.72M3（按，即全部的未估驗彈性減振材體積），並主張以單價分析表所載「彈性材製作及搬運」單價59,928.97元/M3計價。而就前述第2至第4子項，被告主張之未付金額則為22,215,647元。 ⑵合計前述5個子項，被告請求的未估驗「彈性材製作及置放」項目工程款為879,123,054元。另加計一式費用（即工程品質管制作業費（0.6％）、環境維護費（0.3％）、廠商利潤及管理費（10％），合計10.9％），以及營業稅（5％），再扣除10％保留款後，總計被告於95年第16號仲裁案請求的未估驗「彈性材製作及置放」項目工程款為921,325,356元。 ⒒關於95年第16號仲裁判斷就未估驗「彈性材製作及置放」項目判斷結果： ⑴95年第16號仲裁庭認定彈性減振材違約，「彈性材製作及置放」項目第1個子項「彈性材製作及搬運」之單價59,928.97元/M3應減價38,443.76元/M3，減價後之單價為21,485.21元/M3，（亦即單價分析表所示單價59,928.97元/M3 減去38,443.76元/M3，等於21,485.21元/M3）；另未估驗彈性減振材的數量（體積）為14,298.72M3；故第1個子項「彈性材製作及搬運」複價為307, 211,002元（21,485.21元/M3乘以14,298.72M3等於307,211,002元）。 ⑵95年第16號仲裁庭另認定「彈性材吊放」、「回填砂及填充」、「鋼箱吊放及拔除（含折舊）」以及「零星工料」4個子項的金額共22,215,647元。 ⑶合計前述5個子項金額，加計一式費用（即工程品質管制作業費（0.6％）、環境維護費（0.3％）、廠商利潤及管理費（10％），合計10.9％），以及營業稅（5％），再扣除10％保留款後，95年第16號仲裁庭認定原告應給付被告的未估驗「彈性材製作及置放」項目(含五個子項)工程款為345,240,775元。亦即(307,211,002 +22,215,647)x 1.109 x 1.05 x 0.9 = 345,240,775元。換言之，前述被告於95年第16號仲裁案請求的未估驗「彈性材製作及置放」項目(含五個子項)工程款921,325,356元，其中345,240,775元有理由，其餘576,084,581元則無理由被駁回，不論是有理由的部分，或是被駁回的部分（亦即顯現在95年第16號仲裁判斷主文第三項「聲請人其餘請求駁回」），均有既判力。 ⑷因彈性減振材違約，故仲裁庭認定除應予減價外（請參前述），另應扣除懲罰性違約金，惟仲裁庭認為懲罰性違約金以「廢輪胎橡膠粒」之價款為適當（請參原證30仲裁判斷書第89頁倒數第1行、第90頁倒數第13至18行、第91頁第10行），經計算後懲罰性違約金為「廢輪胎橡膠粒」單價8,399.8元/M3乘以體積14,298.72M3，加計一式費用（即工程品質管制作業費（0.6％）、環境維護費（0.3％）、廠商利潤及管理費（10％），合計10.9％），以及營業稅（5％），再扣除10％保留款後，等於125,872, 095元（即8,399.8元/M3 x 14,298.72M3 x 1.109 x1.05 x 0.9= 125,872,095元）。 ⑸95年第16號仲裁庭將懲罰性違約金125,872,095元與前述原告應給付被告的未估驗「彈性材製作及置放」項目工程款345,240,775元抵銷，抵銷後的金額為219,368,680元(345,240,775元-125,872,095元)，亦即仲裁庭就未估驗「彈性材製作及置放」項目，最終判斷原告應給付被告的金額219,368,679.79元。 ⑹95年第16號仲裁判斷書第91頁第10行以下就抵銷的計算式，係在計算過程中，直接透過扣減單價的方式達到以懲罰性違約金抵銷之效果，亦即直接在「彈性材製作及搬運」子項減價後的單價21,485.21元/M3，再扣減前述的懲罰性違約金「廢輪胎橡膠粒」單價8,399.8元/M3，得出13,085.41元/M3，乘以體積14, 298.72M3，為187,104,613.68元（亦即未估驗「彈性材製作及搬運」子項的工程款）。接著與另4個子項的工程款22,215,647元（即減振材放置費用）相加，得出209,320,260.68元，然後加計一式費用（即工程品質管制作業費（0.6％）、環境維護費（0.3％）、廠商利潤及管理費（10％），合計10.9％），以及營業稅（5％），再扣除10％保留款後，直接得出就未估驗「彈性材製作及置放」項目(含五個子項)抵銷懲罰性違約金後，原告最終應給付被告的金額219,368,679.79元(209,320,260.68x1.109x1.05x0.9＝219,368, 679.79)。 ⑺換言之，95年第16號仲裁判斷書第91頁第10行以下的計算式脈絡，係在計算過程中，即先直接將懲罰性違約金（即「廢輪胎橡膠粒」單價8,399.8元/M3）納入計算過程，並逕予扣除。此與前述先分別計算原告應給付被告的未估驗「彈性材製作及置放」項目工程款（即345,240,775元），以及懲罰性違約金（即125,872,095元）後，再將兩者抵銷相減的計算式，結果完全相同，均為就未估驗「彈性材製作及置放」項目，原告最終應給付被告的金額為 219,368,680元。 ⒓關於系爭工程竣工結算明細表就未估驗「彈性材製作及置放」項目計算方式： ⑴因95年第16號仲裁判斷明確認定彈性減振材違約，單價分析表所載單價59,928.97元/M3應減價38,443.76元/M3（亦即應以單價21,485.21元/M3計價），且駁回被告其餘請求（亦即其餘單價38,443.76元/M3被駁回），此一認定與判斷具有既判力及爭點效，原告應受拘束，故於辦理結算時即將「彈性材製作及置放」項目減價38,443.76元/M3。 ⑵數量方面，因結算係就整個工程結算，故數量上包括全部彈性減振材體積（即包括已估驗及未估驗彈性減振材體積），惟本案所涉及的爭議僅未估驗彈性減振材體積 14,298.72M3，並不涉及已估驗彈性減振材體積。 ⒔於被告於系爭仲裁事件就未估驗「彈性材製作及置放」項目之請求範圍： ⑴就單價部分，被告係主張前述竣工結算明細表所扣減的單價38,443.76元/M3。 ⑵就數量部分，被告係請求全部未估驗彈性減振材體積14,298.72M3，亦即(854.8156處x 15.68M3/處)+ (4處x 5.227M3/處)+ (119.44處x 7.32M3/處)= 14,298.717408M33.被告主張前述被減價之單價與數量相乘，加計一式費用（即工程品質管制作業費（0.6％）、環境維護費（0.3％）、廠商利潤及管理費（10％），合計10.9％％），以及營業稅（5％）後，得出被告就未估驗「彈性材製作及置放」項目請求原告給付被減價的金額為640,094,044元(38,443.76元/M3 x 14,298.717408M3 x 1.109 x 1.05=640,094,044)。 ⑶被告於系爭100年第15號仲裁案請求之所謂被不當扣減之未估驗「彈性材製作及置放」工程款640,094,044元，與前述95年第16號仲裁判斷駁回被告其餘請求的未估驗「彈性材製作及置放」工程款576,084,581元，係屬同一標的（均為體積14,298.72M3的未估驗彈性減振材），兩者的差別僅在前者是未扣掉10％保留款，而後者係扣掉10％保留款。假設被告於系爭100年第15號仲裁案所請求所謂被不當扣減之未估驗「彈性材製作及置放」工程款的640,094, 044元亦扣掉10％保留款，則得出576,084,640元，與前述95年第16號仲裁判斷駁回被告其餘請求的未估驗「彈性材製作及置放」工程款576,084, 581元金額實質相同。⑷換言之，若將95年第16號仲裁判斷駁回被告其餘請求的未估驗「彈性材製作及置放」工程款576,084,581元，除以被告於系爭100年第15號仲裁案所請求的所謂被不當扣減之未估驗「彈性材製作及置放」工程款640,094,044元，等於90％，亦可印證被告於系爭100年第15號仲裁案所請求的640,094,044元中，至少有90％與95年第16號仲裁判斷駁回的576,084,581元重複。 ⒕關於系爭100年第15號仲裁判斷就未估驗「彈性材製作及置放」項目判斷結果： ⑴被告於系爭100年第15號仲裁案所請求未估驗「彈性材製作及置放」項目工程款640,094,044元中，至少有90％（亦即約576,084,640元）係被告於95年第16號仲裁案已請求過，但被95年第16號仲裁判斷駁回（表現在主文第三項「聲請人其餘請求駁回」）。就被告於95年第16號仲裁判斷所請求的未估驗「彈性材製作及置放」項目工程款921,325,356元，既全部經95年第16號仲裁庭判斷，則不論是有理由的345,240,775元，或是被駁回的其餘576,084,581元，均有既判力。系爭100年第15號仲裁判斷嚴重謬誤之一在於，其認為被駁回的其餘576,084,581元（亦即95年第16號仲裁判斷主文第三項「聲請人其餘請求駁回」）無既判力，甚至進而違反95年第16號仲裁判斷主文第三項「聲請人其餘請求駁回」之既判力，作出與95年第16號仲裁判斷主文第三項完全相反的判斷。換言之，就被告於系爭100年第15號仲裁案所請求未估驗「彈性材製作及置放」項目工程款640,094,044元中，至少就其中90％的部分，系爭100年第15號仲裁判斷應直接以違反一事不再理原則逕予駁回，縱要實體判斷，仍應受95年第16號仲裁判斷主文第三項既判力之拘束，直接駁回該90％的部分。 ⑵至於未估驗「彈性材製作及置放」其餘10％保留款的部分（亦即被告於95年第16號仲裁案未請求，但於系爭100年第15號仲裁事件請求的部分），因95年第16號仲裁判斷已明確認定未估驗彈性減振材違約，且該爭點經兩造於95年第16號仲裁案激烈攻防，故此一認定具備爭點效，系爭100年第15號仲裁庭亦應受到拘束，不得與95年第16號仲裁判斷以及其後三審確定判決（即臺南地院97年重訴字第21號、臺南高分院98年度重訴字第59號及最高法院99年度臺上字第1788號）為完全相反之認定。 ⑶系爭100年第15號仲裁判斷既已認定95年第16號仲裁判斷就未估驗「彈性材製作及置放」項目懲罰性違約金抵銷的部分（125,872,095元）具有既判力，而就被告主張之未估驗「彈性材製作及置放」項目金額加以部分駁回，惟同時又就95年第16號仲裁判斷所判斷的未估驗「彈性材製作及置放」項目金額認為無既判力云云，自相矛盾。 ⒖就被告於95年第16號仲裁案所請求的未估驗「彈性材製作及置放」工程款921,325,356元（被告扣掉10％保留款後為請求），其中345,240,775元有理由，其餘的576,084,581元則為無理由，均生既判力（345,240,775元須再扣減違約金125,872,095元，抵銷之違約金125,872,095元亦有既判力）。被告於系爭100年第15號仲裁案所請求被減價的未估驗「彈性材製作及置放」工程款640,094,044元，係就95年第16號仲裁判斷駁回的576,084,581元（亦即被告請求金額640,094,044元的90％）為重複請求，再加上被告於95年第16號仲裁案所未請求的10％保留款而得出。系爭100年第15號仲裁判斷就95年第16號仲裁判斷駁回的 576,084,581元為重複判斷，且違反95年第16號仲裁判斷之既判力；另就其餘10％保留款，系爭100年第15號仲裁判斷亦違反95年第16號仲裁判斷關於未估驗彈性減振材違約之爭點效。 ⒗系爭未估驗彈性減振材於被告提起95年第16號仲裁案時即已全部施作完成。不論是在95年第16號仲裁案審理、判斷階段，或是系爭工程驗收結算階段，或是被告提起系爭 100年第15號仲裁案階段，系爭未估驗彈性減振材（體積 14,298.72立方公尺）均為相同的彈性減振材。再者，被告於95年第16號仲裁判斷後，既未就該違約之未估驗彈性減振材更換為新品或作出符合系爭契約約定之改正，則該既存、違約之未估驗彈性減振材豈有可能僅因時間的經過或形式上經過驗收結算，便自動從不合格變為合格？更何況，系爭未估驗彈性減振材驗收結果仍為不合格。是以，被告主張系爭未估驗彈性減振材形式上經過驗收，便可不受95年第16號仲裁判斷之既判力及爭點效拘束云云，實屬謬論。 ⒘原告於95年第16號仲裁程序中，係主張依系爭契約第4條第1項、第11條第5項第7款等規定應予減價及對被告處以違約金，而95年第16號仲裁判斷亦依系爭契約第4條第1項、第11條第5項第7款之規定，認為原告之主張為可採，故採取減價收受並科處被告違約罰款。其中，系爭契約第11條第5項第7款係規定：「如發現廠商使用之材料與規定不符，但不影響其他構造物，而可拆除抽換者，廠商應即抽換，不得要求以扣款處理或延長工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求，經機關檢討可不必拆換或拆換確有困難，而以扣款方式處理時，除另有特別約定外，應於尺寸不合規定時，按契約單價比例，或於工料不合規定時，按工料差額之六倍處罰違約金，直至契約材料費扣完為止，並於機關完成報備手續後辦理。」，並無以驗收完成作為原告主張減價之前提條件。至於系爭契約第4條第1項「驗收結果與規定不符」之文字，是在著重表達機關於驗收完成後，在結算時，實際「辦理、執行」減價之效果，而非在於限制機關須等到驗收完成後始可主張減價。是以，被告主張系爭工程未完成驗收前，原告不得主張減價云云，顯與系爭契約第11條第5項第7款規定不符，亦曲解系爭契約第4條第1項之文義，故非可採。 ⒙於95年第16號仲裁庭作出彈性減振材違約、應予減價、應處以違約金的認定與判斷後，依仲裁法第37條第1項規定，仲裁判斷與確定判決有同一效力，原告依法即應受95年第16號仲裁判斷上揭判斷及認定之拘束，故於系爭工程驗收結算時，原告遂依法將95年第16號之判斷及認定（包括減價等）反映於驗收紀錄與竣工結算書，並據以辦理、執行減價收受等效果。㈧並聲明： ⒈中華民國仲裁協會100年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷中，有關主文第1項命原告給付被告575,524,351元，及其中548,118,430元自97年6月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨主文第3項命原告負擔該部分仲裁費用之仲裁判斷均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。二、被告抗辯則以：㈠依本工程契約第14條第6項準用第14條第3項規定，若保固期間發生第14條第3項所列9款情事，原告得全部或不予發還保固保證金，系爭工程業於95年10月31日完工，並於97年2月1日正式驗收合格，被告已於102年1月31日完成5年保固責任，原告並於保固期滿後，解除被告之保固責任，並退還全額之保固保證金連帶保證書，故被告提供之彈性減振材確實並無任何工料不符之情事，是100年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷認定被告已依施工規範及契約之約定而製作及置放彈性減振材，並判命原告給付不當減價之尾款，顯無原告所指違反仲裁法第38條、第40條第1項所定撤銷事由之情事。㈡系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第1款、第4款，同法第38條第1款所定仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之撤銷仲裁判斷事由： ⒈撤銷仲裁判斷之訴，並非原仲裁程序之上級審或再審，法院於撤銷仲裁判斷之訴，依法無需就當事人爭執之事實與法律予以全面審理，僅需就仲裁判斷是否有原告所主張之仲裁法第40條第1項所列舉之重大事由，加以形式審查。系爭仲裁判斷判命原告給付是否有重行審理、重複請求、違反既判力及爭點效，係屬系爭仲裁判斷於實體上是否妥適之問題，與被告得否就系爭未估驗彈性減振材不當減價爭議提付仲裁之程序事項無涉。 ⒉按仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文；因仲裁程序乃基於當事人合意而採用民事訴訟程序以外之紛爭解決機制，因此，仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，為仲裁人之仲裁權限，法院應加以尊重，僅於仲裁判斷有仲裁法第40條第1項明定之各款情事時，法院始得介入予以撤銷，使仲裁判斷失其效力。因此撤銷仲裁判斷之訴，本質並非原仲裁程序之上級審或再審，法院於撤銷仲裁判斷之訴，無需就當事人爭執之事實與法律予以全面審理，且對仲裁判斷是否妥適等實體理由無需加以審查，而僅需就原仲裁判斷是否有原告所主張之仲裁法第40條第1項所列舉之重大事由，加以形式審查。系爭仲裁判斷判命原告給付是否有重行審理、重複請求、違反既判力及爭點效，係屬系爭仲裁判斷於實體上是否妥適之問題，與被告得否就系爭未估驗彈性減振材不當減價爭議提付仲裁之程序事項無涉。 ⒊當事人是否就同一請求重複起訴，應以前、後訴訟之訴訟標的法律關係是否同一為判斷標準；而非以前、後訴訟之請求之標的名稱是否同一作為判斷標準。 ⒋工程完工驗收前之各期估驗款為暫付款性質，與民法規定驗收交付工作物後方得請求之承攬報酬性質不同，95年第16號仲裁事件請求之未估驗彈性減振材與系爭仲裁事件請求之未估驗彈性減振材，體積相同，但非同一事件。除金額不同外，兩件之請求權基礎及事實不同，95年第16號仲裁判斷之既判力不及於系爭仲裁事件： ⑴請求項目不同：95年第16號仲裁事件之審理項目包含「彈性減振材、保護蓋工程款及一式計價費用部分」及「確認解除履約保證金保證書責任部分」；系爭仲裁事件之審理項目包含「彈性減振材製作及置放(未估驗部分)項目遭不當減價之驗收後尾款640,094,044元」、「減振牆避體鋼筋籠238.9噸鋼筋及其間接費用」、「減振效能驗證線地質鑽探試驗工作費」、「減振連接器長期監測費」及「物價調整款」。 ⑵兩案爭議不同：95年第16號仲裁事件是審理未估驗彈性減振材於驗收(含實地減振效能驗收)完成前得估驗計價之金額為何；系爭仲裁事件是處理未估驗彈性減振材於驗收( 含實地減振效能驗收)完成後得請領之尾款數額為何。 ⑶基礎事實不同：95年第16號仲裁判斷當時，系爭工程尚未完成驗收(含實地減振效能驗收)。系爭仲裁事件係於完成驗收(含實地減振效能驗收)後提出。 ⑷請求權性質不同：被告於95年第16號仲裁事件係依據契約第5條第1項第2款之「工作期間估驗款」及第19條第1項、第3條第1、2項，行使估驗款請求權，屬於具有融資性質之暫付款，必須契約明文約定得辦理分期估驗計價方得請求；惟被告於系爭仲裁事件係依據契約第5條第1項第3款之「驗收後付款」，行使驗收後尾款請求權，為承攬報酬性質，縱令契約未約定，被告亦得依據民法承攬篇之規定請求。 ⑸金額不同：被告於系爭仲裁事件就未估驗彈性減振材單價已扣除95年第16號仲裁判斷所認定原告應給付之13,085.41元/立方公尺及該案認定橡膠粒單價8,399.8元/立方公尺，而僅依38,443.76元/立方公尺計價請求，顯未與95年第16號仲裁事件重複請求。 ⒌95年第16號仲裁判斷之標的為「工程完工驗收前之各期估驗款」，此有原告（即95年第16號仲裁案相對人）代理人於95年第16號仲裁程序中數度強調「這次提起的是有關估驗計價…因為整個工程案都還沒有驗收，所以事實上沒有所謂最後工程款的問題，我們都是暫停給付估驗計價」、「…因為現在都還沒有驗收結算…」、「今天來講，所請求的事實上是估驗款，並不是工程結算，所以，事實上，今天相對人並沒有講說一定工程款是怎樣、多少，我們也不曉得，還沒有結算，因為驗收是要在完工之後……只是今天講得就是估驗款」可稽，原告於其就95年第16號仲裁判斷強制執行所提出債務人異議之訴更審言詞辯論程序中亦陳稱「（審判長問：「已估驗而且已給付了的工程款，為何還能請求返還？）。上訴人（即原告）代理人答：『估驗款其實是在緩解承攬人財務的壓力問題，其實是預付的款項，如果發現以後有瑕疵違約還是可以扣除。已估驗款並不是已驗收後給付的尾款，也不代表已經驗收了…』。」足證原告亦肯認估驗款與驗收後之尾款性質不同，並非同一標的。 ⒍尾款與估驗款確屬不同之仲裁標的，有下列實務見解可參： ⑴最高法院97年度臺上字第60號民事判決指明「估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值…定作人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之」。 ⑵另參原告所援引之臺灣高等法院96年度建上字第49號判決亦揭明「定作人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之」，可知完工驗收前之「工程估驗款」與完工驗收後之「工程尾款」二者之請求權基礎、請求時間、請求權之消滅時效、形成效力、利息起計點均不同，確屬不同之仲裁標的，自不受95年第16號仲裁判斷之既判力所拘束。 ⑶系爭仲裁判斷係依據最高法院19年上字第278號判例、驗收後結算款與估驗款之本質不同，而認定系爭仲裁案與95年第16 號仲裁案兩者之仲裁標的顯不相同，故系爭仲裁案並不受95年第16號仲裁判斷既判力所及，此參系爭仲裁判斷書第91頁（參）仲裁判斷之理由中就「二、相對人就『彈性減振材製作及置放（未估驗部分）項目，有無不當減價640,094,044元及是否在95年第16號案既判力所及？』」之爭點，就原告辯稱系爭仲裁判斷請求之未估驗彈性減振材體積與95年第16號仲裁判斷之體積相同有重複請求、應受95年第16號仲裁判斷既判力拘束乙節，系爭仲裁庭審酌被告請求金額、內容及原告之抗辯後，系爭仲裁判斷認定原告之主張不可採。 ⒎95年第16號仲裁判斷於系爭仲裁案無爭點效： ⑴95年第16號仲裁判斷所載「不過依據WTO原產地協定之說明，如果產品未經過實質轉型(substantialtransforMation)，並不會成為新的產品。本件聲請人的加工程序僅係將廢輪胎橡膠粒與膠合劑拌合及低溫高壓成塊狀，其主要原料廢輪胎橡膠粒之物理性質並無轉變，不符合構成新品之條件。」不生爭點效。 ⑵仲裁判斷之爭點效，需具備「判斷理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判斷結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者」之積極要件，且原判斷無「顯然有違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平」之消極要件，始足當之，此有最高法院98年度臺上字第1089號民事判決及98年度臺上字第1090號民事判決可資遵循。 ⑶兩造於95年第16號仲裁事件未曾就「WTO原產地協定」進行辯論，不符合爭點效之積極要件： ①95年第16號仲裁事件之相對人南科管理局未曾於仲裁判斷程序中提出「WTO原產地協定」作為攻擊防禦方法，仲裁庭更未曾詢問「WTO原產地協定」或讓兩造有就之陳述意見之機會，此節業原告於系爭仲裁事件第4次詢問會承認「（林仲：彈性減振材的施作期間是什麼時候到什麼時候？這個你們等一下查了再告訴我。請教相對人，聲請人在過去歷次的狀紙裡都一再強調95年聲義字16號，在整個審理期間都沒有提到WTO原產地協定，這個部分是不是這樣子？）相代蔡：這個在撤仲裡面已經有審理過了。（林仲：你針對我的問題。）相代蔡：對，我跟仲裁庭報告，確實聲請人跟相對人在仲裁庭裡是沒有提到WTO」、「（林仲：再請問，除了兩造在那個案子沒有提出來以外，仲裁庭有沒有針對WTO原產地協定的內容詢問兩造？）相代蔡：沒有。」」。 ②揆諸前揭最高法院判決意旨，95年第16號仲裁判斷援用兩造均未曾提出之「WTO原產地協定」而認定被告提出之彈性減振材非新品，自非本於當事人完足舉證及辯論之結果，屬突襲性判斷，不發生爭點效。 ⒏就原告於系爭仲裁程序所為95年第16號仲裁判斷於系爭仲裁案有爭點效之抗辯，系爭仲裁判斷援引最高法院96年度臺上字第633號、96年度臺上字第307號、96年度臺上字第1782號、96年度臺上字第2569號、97年度臺上字第2388號、99年度臺上字第2330號、99年度臺上字第205號、99年度臺上字第1717號、99年度臺上字第1517號等判決所揭示之「前案仲裁判斷若顯有違背法令、當事人在該就足以影響判斷結果之主要爭點未經兩造作充分之舉證與辯論或當事人在本件已提出新的訴訟資料且足以推翻原判斷者，即無爭點效之適用」意旨，基於下述理由認定95年第16號仲裁判斷於系爭仲裁案無爭點效： ⑴審酌95年第16號仲裁判斷書第89頁理由欄1.2載明「本案施工過程中有關彈性減振材之施工規範及橡膠粒材質之檢驗，均經監造單位（中興工程顧問公司）依規定取樣，並經試驗認定合格（參見聲證56號至60號等材料試驗報告），顯示彈性減振材之材料及成品均符合原設計及施工規範之要求（參見聲證61號三、有關品質之說明部份）」。 ⑵審酌95年第16號仲裁庭未將該仲裁判斷認定作為認定新品依據之「WTO原產地協定」於仲裁程序中詢問，且未讓兩造有陳述意見機會。 ⑶審酌被告於系爭仲裁案所提出足以推翻95年第16號仲裁判斷之聲證67號財政部關政司98年1月9日函、聲證68號我國進口貨物原產地認定標準第7條第1項、聲證69號進口報單及聲證70號財政部基隆關稅局進口貨物稅則預先審核答覆函等足以推翻95年第16號仲裁判斷之新證據資料。 ⑷再依據施工規範及聲證57號SGS試驗報告、聲證58號監造單位現場取樣等證據資料，認定被告已依施工規範及契約之約定而製作及置放彈性減振材，而判命原告給付不當減價之尾款。 ⒐總上所述，系爭仲裁判斷既已援引最高法院19年度上字第278號民事判例、驗收後結算款與估驗款之本質不同，據以認定系爭仲裁判斷與95年第16號仲裁判斷並非同一事件、95年第16號仲裁判斷之既判力並不及系爭仲裁之工程款結算與尾款給付爭議，復援引最高法院96年度臺上字第633號、96年度臺上字第307號、96年度臺上字第1782號、96年度臺上字第2569號、97年度臺上字第2388號、99年度臺上字第2330號、99年度臺上字第205號、99年度臺上字第 1717號、99年度臺上字第1517號等判決，據以認定95年第16號仲裁判斷對系爭仲裁案無爭點效，原告仍再事爭執，主張系爭仲裁判斷係就95年第16號判斷確認之事重行審理而有違反仲裁法第38條第1項第1款、第40條第1項第1款規定之撤銷事由云云，顯均屬對於系爭仲裁判斷所持「『驗收前之估驗款』與『驗收後之工程結算款與尾款』乃不同訴訟標的，非95年第16號仲裁判斷既判力所及」、「95年第16號仲裁判斷對系爭仲裁案無爭點效之適用」之法律見解等實體內容之指摘，揆諸前開最高法院81年度臺上字第2196號、91年臺上字第1106號、92年臺上字第1689號、93年臺上字第1893號、94年臺上字第266號、95年度臺上字第1078號判決意旨所揭櫫：撤銷仲裁判斷之訴無需就當事人爭執之事實與法律予以全面審理，且對仲裁判斷是否妥適等實體理由無需加以審查之審理原則，原告指摘系爭仲裁判斷就95年第16號判斷確認之事項、95年第16號仲裁判斷審認確定之「未估驗彈性減振材違約金」重行審理而有違反仲裁法第38條第1項第1款、第40條第1項第1款規定之撤銷事由云云，顯無可採。㈢系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第1款、第4款，同法第38條第3款所定「仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為」之撤銷仲裁判斷事由： ⒈系爭仲裁判斷命原告依契約單價給付「彈性減振材製作及置放（未估驗部分）」遭原告不當減價之尾款，顯無構成仲裁法第38條第3款仲裁判斷係命當事人為法律所不許之行為者之情事。 ⒉按「仲裁法第38條第4款規定仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言」，最高法院92年度臺上字第234號民事判決可資參照。故系爭仲裁判斷所命之給付行為純屬金錢給付行為，顯無任何違反法律強制或禁止規定之情形，亦無任何背於公共秩序或善良風俗之情事，系爭仲裁判斷自無任何原告所指命當事人為法律上所不許行為而得請求撤銷之情事。 ⒊系爭仲裁判斷係依契約及法律規定而為判斷，且仲裁判斷所持法律見解及實體內容，係屬仲裁人之仲裁權限，本件並無原告主張之命當事人為法律上所不許之行為而違反仲裁法第40條第1項第1款、同法第38條第3款規定之情事。 ⒋原告主張系爭仲裁判斷判令原告依契約單價給付「彈性減振材製作及置放（未估驗部分）」遭原告不當減價之尾款，屬命原告為法律上所不許之行為，洵屬對於仲裁判斷之法律見解與實體內容之指摘，揆諸前揭判決意旨，仲裁判斷之法律見解與實體內容，應屬仲裁人之職權，非撤銷仲裁判斷之訴所應審究者。 ⒌系爭仲裁判斷判命原告給付未估驗彈性減振材遭原告不當減價之尾款是否有重複請求，係屬系爭仲裁判斷於實體上是否妥適之問題，與被告得否就系爭未估驗彈性減振材不當減價之爭議提付仲裁之程序事項無涉，此有最高法院87年臺上字第2340號民事判決及同院93年臺上字第2431號民事判決可資遵循。 ⒍系爭仲裁判斷已揭明：「(四)聲請人就工程項次壹一、2-12、壹一、2-13、壹一、2-21已施作之數量分別為1424.89M3、4M3、119.44M3，此有兩造所不爭執之聲證10工程竣工結算明細表可稽，另依該表註4之記載，相對人係以聲請人施作之彈性減振材材質不符規範為由而減價38,443.76元/M3；38, 443.76元/ M3則由單價分析表減振材質單價59,928.97元/ M3扣除95年第16號所認定相對人應給付之13,085.41元/ M3及該案認定橡膠粒單價8,399.8元/M3而得出，而聲請人僅依38,443.76元/ M3計價請求，則其未與 95年第16號重複請求，亦屬明確，相對人僅憑前後兩案之施作數量相同，即作重複請求及認有既判力之抗辯，洵非可採」，與原告所援引上開臺灣高等法院民事判決所涉另案仲裁判斷係「工程尾款及竣工保留款早已發還，根本無所謂應發還而未發還之工程款可言」之情形完全迥異，系爭仲裁判斷顯無任何命原告重複給付之情事，自無原告所指違反仲裁法第38條、第40條第1項第1款所定撤銷事由之情事。 ⒎臺灣高等法院89年度重上更㈠第143號判決就仲裁判斷實體內容所為審理，業經最高法院92年臺上字第234號判決廢棄，原告執違反仲裁法第38條、第40條第1項第1款且經最高法院廢棄不採之判決而為主張，其主張顯屬無稽。㈣兩造於95年8月24日另行協議有關「臺南科學園區減振工程細部設計與施工案」相關履約爭議事項均應以仲裁方式解決，業經最高法院、臺灣高等法院臺南分院及鈞院確定裁定在案，系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1款第2款「仲裁協議不成立、無效或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效」之撤銷仲裁判斷事由： ⒈兩造於95年8月24日會議將系爭契約第21條原約定之爭議處理方式協議限縮為僅以提付仲裁方式解決爭議，此節最高法院、臺灣高等法院臺南分院及本院確定裁定確認，原告不得再為與確定裁定相反之主張： ⑴系爭契約第21條第1項雖約定兩造因系爭契約發生履約爭議時，可循向公共工程委員會申請調解，或向中華民國仲裁協會提付仲裁之方式解決。惟查，兩造嗣後另於95年8 月24日會商並決議：「有關本工程相關履約爭議事項，將依工程契約第21條規定，以向中華民國仲裁協會提付仲裁方式解決」，該次會議，除由原告之陳俊偉局長親自主持外，被告公司之董事長亦親自出席，更經原告作成會議記錄，並經陳俊偉局長用印後於95年9月12日以南營字第0000000000號函檢附該次會議記錄予被告公司，明顯可證兩造就有關系爭工程相關履約爭議之解決方式，業已另行協議均應以仲裁方式解決，而變更系爭契約第21條之約定，將系爭契約第21條原約定之爭議處理方式協議限縮為僅以提付仲裁方式解決爭議，至為明確。 ⑵原告雖曾將本仲裁案各項爭議援引系爭契約第21條規定向本院對被告提起確認債權不存在之訴（本院100年重訴字第144號），惟經本院審理認定兩造就系爭契約所產生之履約爭議，業已於95年8月24日成立仲裁協議之約定，兩造即應以仲裁方式解決之，不得逕行提起訴訟，而依仲裁法第4條第1項之規定裁定該案件於兩造中華民國仲裁協會100年度仲雄聲義字第15號仲裁程序終結前，停止訴訟程序，嗣後原告雖不服提起抗告及再抗告，但均遭臺灣高等法院臺南分院101年度重抗字第4號裁定及最高法院101年度臺抗字第429號裁定駁回，足證兩造確實已於95年8月24日另行協議有關「臺南科學園區減振工程細部設計與施工案」相關履約爭議事項均應以仲裁方式解決。 ⑶原告違反兩造間仲裁合意而向鈞院所提起之確認債權不存在訴訟，業經鈞院以101年11月8日南院勤民未100年度重訴字第144號函通知：「本件100年度重訴字第144號確認債權不存在事件，業於101年8月22日，因100年度仲雄聲義字第15號中仲裁事件仲裁判斷成立，依仲裁法第4條第4項規定視為撤回」，故被告提起系爭仲裁事件並無違反一事不再理。 ⑷由96年度仲雄聲義字第2號仲裁案第1次詢問記錄可知，原告於96年度仲雄聲義字第2號仲裁程序已自認上開95年8月24日會議所達成之仲裁協議係包含所有因履行系爭契約所生之履約爭議，且該仲裁協議已經取代契約第21條調解後訴訟之規定，而成為新的仲裁協議。原告若欲循工程會調解途逕解決爭議，須經被告同意，否則工程會不得受理履約爭議調解申請。 ⑸兩造間關於96年度仲雄聲義字第2號仲裁程序所涉「減振連接器工程款請求權」履約爭議，於該仲裁程序前，曾經行政院公共工程委員會調解不成立，但依兩造間95年8月 24 日所另成立之仲裁協議，該爭議仍應依仲裁程序解決，仲裁人並據原告所自承兩造間已另成立新的仲裁協議，作成96年度仲雄聲義字第2號仲裁判斷書，且原告於其所提起之撤銷仲裁判斷訴訟中，亦未曾主張該案有於該仲裁程序前曾經行政院公共工程委員會調解不成立、兩造無仲裁協議之撤銷仲裁判斷事由，益證兩造於95年8月24日會議確實已達成「有關本工程相關履約爭議事項」，均以向中華民國仲裁協會提付仲裁方式解決之仲裁協議。故被告嗣後向中華民國仲裁協會提起97年度仲雄聲義字第17號仲裁事件時，未特別引述95年8月24日會議結論，而原告於該仲裁案中，承認雙方有仲裁合意，亦未提出任何程序抗辯，是被告無庸於97年度仲雄聲義字第17號仲裁事件援引95年8月24 日會議紀錄澄清變更後之契約第21條真意。 ⑹被告於97年度仲雄聲義字第17號仲裁事件之所以未引用95年8月24日會議紀錄，係因原告承認雙方有仲裁合意，亦未抗辯其仍得將履約爭議提付調解，故被告就仲裁協議之存在係引用系爭契約第21條第1項規定，而未補充95年8月24日會議紀錄。 ⒉按申請調解事件有下列情形之一者，應提申訴會委員會議為不受理之決議：二、已提起仲裁、申（聲）請調解或民事訴訟。…九、廠商不同意調解，行政院公共工程委員會採購履約爭議調解規則第10條定有明文。原告雖於100年5月10日上午向工程會就系爭仲裁案所涉各項履約爭議申請調解，惟兩造既已於95年8月24日另達成就系爭工程所生相關履約爭議皆以仲裁程序解決之另一仲裁合意，而取代原契約第21條以調解或仲裁程序解決之規定，則原告就系爭履約爭議向工程會申請之調解，顯然欠缺調解之合意，更違反兩造於95年8月24日所達成之仲裁協議，被告就系爭履約爭議，亦於100年5月10日已依兩造間95年8月24日之仲裁協議向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，揆諸前揭調解規則第10條第2款、第9款之規定，工程會自應為不受理之決議，惟工程會未為不受理之決議，甚至訂定調解會議日期，強行舉行調解會議，更於100年7月15日作成調解不成立證明書，無視被告所提出95年8月24日兩造另行成立仲裁協議之會議紀錄、原告於96年度仲雄聲義字第2號仲裁程序自認兩造已於95年8月24日另成立新的仲裁協議之仲裁程序筆錄等各項資料，其所為調解不成立證明書顯不合法，原告據工程會上開不合法之「調解不成立證明書」主張本件不得提付仲裁，自無可採。㈤系爭仲裁庭並無原告所指未於詢問終結前使原告陳述而構成仲裁法第40條第1項第3款之情事： ⒈按「仲裁法第40條第1項第3款所謂未使當事人陳述，係指仲裁人於仲裁程序中未予當事人有陳述之機會而言，如當事人已接受仲裁人之合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，並以言詞陳述或以書面表達意見，仲裁人認達於可為判斷之程度而作成仲裁判斷，即屬仲裁人已予當事人陳述之機會並已予當事人充分之陳述。」最高法院91年度臺上字第467號、99年度臺上字第1007號民事判決著有明文。系爭仲裁程序前後共召開4次詢問會，每次均耗時數小時，且兩造除均委任多名代理人出席仲裁詢問會進行完整陳述外，更均提出眾多書狀及證物，原告既已接受仲裁人之合法通知，且於仲裁程序中有陳述之機會，並以言詞陳述及書面表達意見，原告指摘仲裁庭未於詢問終結前使其為陳述，自無可採。 ⒉參諸系爭仲裁判斷書第90頁可知，系爭仲裁判斷所列不爭執事項係依據兩造所提證據資料而就系爭工程背景事實之整理，且系爭仲裁判斷係依據聲證4號相對人97年10月1日函說明二載「旨揭工程正式驗收業於97年2月1日完成」而為認定，且聲證4號為原告於101年7月27日仲裁答辯(九) 書第5頁明確表示不爭執，可知系爭仲裁判斷完全係引用兩造所提書狀及證據資料。故仲裁庭並無未給予雙方當事人陳述或舉證說明之機會，而主張有仲裁法第40條第1項第3款之撤銷仲裁事由。 ⒊通觀系爭仲裁判斷全文可知，系爭仲裁判斷並未以被告於仲裁程序中所提請求總表及附表1至5為判斷基礎，而係由系爭仲裁庭本於其認定事實、適用法律之職權而自為認定被告所得請求之金額。 ⒋附表1係被告依據原告於101年7月27日仲裁答辯(九)書第5頁明確表示不爭執之聲證10號竣工結算明細表註4所計算，原告於101年仲裁辯論意旨(一)狀第21頁亦陳稱「聲請人請求之『彈性減振材製作及置放（未估驗部分）工程款640,094,044元』業經中華民國仲裁協會95年仲雄聲義字第16號仲裁判斷判斷在案…相對人並依照95年16號仲裁判斷辦理『彈性減振材製作及置放（未估驗部分）』結算事宜…」，足證原告確實未曾否認附表1金額之真正，而係爭執此等金額為95年第16號仲裁判斷既判力所及，且自承其係按95年第16號仲裁判斷片面辦理結算，是系爭仲裁庭依據兩造陳述及所提證據，而認定「聲請人附表1計算式所列數字，既與兩造不爭執之聲證10號竣工結算明細表註4相符，相對人至詢問終止為止，僅就是否為既判力所及、有無爭點之問題及有無重複請求等問題提出質疑，亦即對該計算式之真正並不爭執…」，足見系爭仲裁判斷完全係引用兩造所提書狀及證據資料而為認定。㈥系爭仲裁判斷並無構成第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議及法律規定」之撤銷仲裁判斷事由： ⒈被告聲請李玲玲仲裁人迴避後，係由潘維大主任仲裁人、林春榮仲裁人、李玲玲仲裁人等三位仲裁人組成之仲裁庭，依多數決而依法作成駁回迴避聲請之決定，系爭仲裁判斷並無仲裁庭之組成不合法之情形，顯無構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁庭之組成違反仲裁協議或法律規定者」、第5款「仲裁人被聲請迴避而仍參與仲裁」之撤銷仲裁判斷事由： ⑴系爭仲裁案件由原告選任之李玲玲律師擔任仲裁人，並與被告選任之林春榮律師、法院裁定選任之潘維大主任仲裁人組成「仲裁庭」進行仲裁判斷，而李玲玲律師既經原告依仲裁法選任為本案仲裁人，在未經仲裁庭或法院核准被告迴避之聲請，李玲玲律師自為本案合法選任之仲裁人，不因被告提出迴避之聲請而使李玲玲律師喪失其仲裁人之身分，被告雖曾於100年7月11日仲裁迴避聲請狀聲請李玲玲仲裁人迴避，惟就該迴避之聲請，已由潘維大主任仲裁人、林春榮仲裁人、李玲玲仲裁人等三人組成之仲裁庭於101年3月22日作成100年仲雄聲義字第15號仲裁決定書，依法駁回被告之聲請，並無仲裁庭組成不合法之情形。 ⑵有關「仲裁程序中，當事人依仲裁法第16條規定請求仲裁人迴避，除獨任仲裁人應向法院為之外，仲裁法第17條所稱之仲裁庭，其組成是否包括被請求迴避之仲裁人？或應另組仲裁庭以作成應否迴避之決定？」之法律問題，業經臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類第65號提案研討後達成「仲裁法第17條所稱之仲裁庭係指原仲裁庭，而非另組仲裁庭」之結論，而原告援引96年8月23日最高法院96年度臺上字第1845號判決及同案後續100年2月10日最高法院100年度臺上字第180號判決、100年10月27 日最高法院100年度臺上字第1875號判決，並非判例、亦非法律，其判決意旨顯無拘束其他個案之效力，況上開判決之事實與本案不同，故並無仲裁庭組成不合法之情形。⒉系爭仲裁判斷並無違反仲裁法第23條、民事訴訟法第279 條、第280條，亦無構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反仲裁協議及法律規定」之撤銷仲裁判斷事由： ⑴按仲裁法第40條第1項第4款所定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁之訴」，係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法。所謂「仲裁程序」係指當事人提付仲裁起至仲裁判斷作成及公布之期間內，仲裁庭或仲裁人所為之一切程序作為均屬之；仲裁判斷的本身雖亦為仲裁程序的一部分，惟撤銷仲裁判斷之訴，受訴法院於判斷仲裁人有無遵守仲裁協議，或依當事人合意適用之準據法進行判斷時，應僅為形式上審查，不得就仲裁判斷之實體爭議重為審查，仲裁判斷之結果（實體內容）是否允當、適用法律有無不當等情形，則不在上開條款規範之列，此分別有最高法院85年度臺上字第2722號、89年度臺上字第1936號、92年臺上字第234號判決意旨可資參照。因此，倘仲裁庭之組成程序、仲裁程序之進行，與仲裁協議或程序準據法規定相符，即不該當於仲裁法第40條第1項第4款規定之構成要件，而無由為撤銷仲裁判斷之事由。 ⑵系爭仲裁判斷既已援引最高法院19年度上字第278號民事判例、驗收後結算款與估驗款之本質不同，據以認定系爭仲裁判斷與95年第16號仲裁判斷並非同一事件、95年第16號仲裁判斷之既判力並不及系爭仲裁之工程款結算與尾款給付爭議，原告仍再事爭執，主張系爭仲裁判斷係就第16號判斷確認之事重行審理而有違反仲裁法第40條第1項第4款規定之撤銷事由云云，顯均屬對於系爭仲裁判斷所持「『驗收前之估驗款』與『驗收後之工程結算款與尾款』乃不同訴訟標的，非95年第16號仲裁判斷既判力所及」之法律見解等實體內容之指摘，揆諸最高法院81年度臺上字第2196號、91年度臺上字第1106號、92年度臺上字第1689號、93年度臺上字第1893號、94年度臺上字第266號判決、 95年度臺上字第1078號判決意旨所揭櫫撤銷仲裁判斷之訴無需就當事人爭執之事實與法律予以全面審理，且對仲裁判斷是否妥適等實體理由無需加以審查之審理原則，原告主張系爭仲裁判斷就95年第16號仲裁判斷確認之事項重行審理，而構成仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序違反仲裁協議或法律規定云云，係就系爭仲裁判斷認定事實及適用法律之實體內容而為指摘，顯不該當仲裁法第40條第1項第4款之要件。 ⑸通觀系爭仲裁判斷全文可知，系爭仲裁判斷並未以被告於仲裁程序中所提請求總表及附表1至5為判斷基礎，而係由系爭仲裁庭本於其認定事實、適用法律之職權而自為認定被告所得請求之金額。又附表1係被告依據原告於101年7 月27日仲裁答辯(九)書第5頁明確表示不爭執之聲證10號竣工結算明細表註4所計算，原告於101年仲裁辯論意旨( 一)狀第21頁亦陳稱「聲請人請求之『彈性減振材製作及置放（未估驗部分）工程款640,094,044元』業經中華民國仲裁協會95年仲雄聲義字第16號仲裁判斷判斷在案…相對人並依照95年16號仲裁判斷辦理『彈性減振材製作及置放（未估驗部分）』結算事宜…」，足證原告確實未曾否認附表1金額之真正，而係爭執此等金額為95年第16號仲裁判斷既判力所及，且自承其係按95年第16號仲裁判斷片面辦理結算，是系爭仲裁庭依據兩造陳述及所提證據，而認定「聲請人附表1計算式所列數字，既與兩造不爭執之聲證10號竣工結算明細表註4相符，相對人至詢問終止為止，僅就是否為既判力所及、有無爭點之問題及有無重複請求等問題提出質疑，亦即對該計算式之真正並不爭執…」足見系爭仲裁判斷完全係引用兩造所提書狀及證據資料而為認定。㈦觀諸附表1可知，原告於本案請求鈞院審理之事項，均係其於系爭仲裁程序中業已提出而不為系爭仲裁庭所採之相同主張，原告此舉不啻係請求鈞院就兩造於系爭仲裁程序所爭執之事實與法律再次予以全面審理，顯違背仲裁本旨及最高法院歷來審理原則，其主張不可採。㈧系爭工程之彈性減振材，兩造間共有4件仲裁爭議，包含95 年仲雄聲義字16號仲裁未估驗之彈性減振材估驗款、100年仲雄聲義字第15號未估驗之彈性減振材尾款、97年仲雄聲義字第17號已估驗之彈性減振材估驗款、98年仲雄聲義字第11號已估驗彈性減振材尾款，系爭工程彈性減振材有無非新品之違約情事乙節，上開第17號、11號及15號仲裁判斷均認定，系爭工程之彈性減振材為新品，並無違約，原告對被告無違約債權。㈨原告所提本院102年仲聲字第2號民事裁定，與本件之基本事實不同，不得比附援引。㈩95年第16號仲裁判斷認定原告應給付或扣減之估驗款，該仲裁判斷僅係就未估驗彈性減振材應如核計付估驗款所為判斷，於驗收後，若各項效能驗證均符合契約規定，而認估驗款之計付有錯誤時，仍得更正之，95年第16號仲裁判斷之效力不拘束驗收後付款（即尾款）。 依系爭契約第4條第1項規定可知，減價收受之前提為：已完成驗收，但是驗收結果與規定不符。而95年第16號仲裁判斷作成時點為96年12月8日，而係爭工程係於97年2月1日驗收完成，故95年第16號仲裁事件審理期間，系爭工程尚未完成驗收，自不符合依系爭契約第4條第1項減價收受之適用前提。是原告於95年第16號仲裁事件中係依據系爭契約第5條第1項第4款之約定，暫停給付估驗計價款，待驗收時，若決定減價收受，再從結算裡將差額及違約金扣回。 系爭契約第4條第1項與政府採購法第72條之規定，減價收受之適用前提，均為已完成驗收，但是驗收結果與規定不符，95年第16號仲裁事件請求為系爭契約第5條第1項第2款「工作期間估驗款」第⑹目，仲裁標的為估驗款，並非「驗收後付款（尾款）」，95年第16號仲裁事件作成時，系爭工程尚未完成驗收，不符合系爭契約第4條第1項與政府採購法第72條之減價收受之適用要件。原告於99年辦理結算時方依系爭契約第4條第1項辦理減價收受。 並聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於93年11月29日簽訂「臺南科學工業園區減振工程細部設計與施工案契約」。㈡原告以95年8月21日南營字第0000000000號函予被告，為「臺南科學工業園區減振工程細部設計與施工案」彈性減振材原料材質慮及後續計價事宜討論，召開討論會議。兩造復於95年8月24日依上開函文召開討論會議，原告之法定代理人陳俊偉及被告之法定代理人許鴻章參與該次會議，依該次會議紀錄結論第4點記載有「有關本工程相關履約爭議事項，將依工程契約第21條規定，以向中華民國仲裁協會提付仲裁方式解決。」之結論。嗣原告以95年9月12日南營字第0000 000000號函檢附該次會議記錄予被告。㈢依原告於97年10月1日南營字第0000000000函文說明二所載「旨揭工程正式驗收業於97年2月1日完成，原因彈性減振牆部分鋼筋未附出廠證明而暫緩同意驗收紀錄之疑慮業已釐清(本局97年9月19日南營字第0000000000號函諒達)，本局同意依專案管理建議函送旨揭驗收紀錄，並請貴公司儘速辦理後續相關結案事宜」前，被告即於95年11月15日就系爭工程之「未估驗彈性減振材」及「保護蓋」工程款扣除10％保留款後之款項(原告就此部分主張為工程款，被告主張為估驗款)，向仲裁協會聲請仲裁，主張依系爭契約第5條第1項第2款、民法第490絛第1項及第491絛第1項規定，請求原告給付新臺幣935,605,166元。經仲裁協會於96年12月8日作成95年仲雄聲義字第16號仲裁判斷書(仲裁判斷書主文如原證18第1至2頁所載)。嗣被告對95年度仲雄聲義字第16號仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，經臺灣臺南地方法院97年度重訴字第21號民事判決、臺灣高等法院臺南分院98年度重上字第59號民事判決以及最高法院99年度臺上字第1788號民事判決駁回被告撤銷仲裁判斷之訴而確定。㈣被告主張因系爭工程完工驗收後，原告就彈性減振材製作及置放(未估驗部分)項目減價640,094,044元,故被告於100年5月10日除上開彈性減振製作及放置未估驗部分連同原證一第2頁所示其他4項爭議向仲裁協會提出仲裁聲請，依系爭契約第5條第1項第3款，請求原告給付驗收後結算時就彈性減振材製作及置放(未估驗部分)項目減價之尾款640,094, 044元，原告在該仲裁事件中曾經主張保留仲裁程序抗辯，經仲裁協會以100年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷，認為因95年仲雄聲義字第16號仲裁判認定原告對被告有125,872,09 5元違約金債權之抵銷抗辯有理由，應從被告請求之640,094,044 元中予以扣除，故判命原告就彈性減振材製作及置放(未估驗部份)項目應合付被告514,221,949元。㈤系爭仲裁事件原告曾主張保留仲裁程序抗辯而選任李玲玲為仲裁人，嗣被告於100年7月11日聲請仲裁人李玲玲迴避，該迴避之聲請由仲裁人潘維大、仲裁人林春榮、仲裁人李玲玲等三人組成之仲裁庭於101年3月22日作成中華民國仲裁協會100年仲雄聲義字第15號仲裁決定書，駁回被告之聲請，兩造就系爭仲裁決定均未依仲裁法第17條第3項之規定，於14 日內聲請法院裁定。四、兩造爭執之事項㈠仲裁法第40條第1項第1款、第4款，同法第38條第1款：仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之撤銷仲裁判斷事由？【95年度仲雄聲義字第16號仲裁事件請求標的，與100年度仲雄聲義字第15號仲裁事件請求標的，是否為同一事件，而為既判力、爭點效力所及】㈡仲裁法第40條第1項第1款、第4款，同法第38條第3款：仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為之撤銷仲裁判斷事由？㈢仲裁法第40條第1項第2款：仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效之撤銷仲裁事由（兩造於95年8月24日會議記錄真意為何？其與系爭契約第21條關係為何）？㈣仲裁法第40條第1項第3款：仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之撤銷仲裁事由？㈤仲裁法第40條第1項第4款、第5款：仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷仲裁事由？（仲裁人李玲玲被聲請迴避而仍參與仲裁）五、本院得心證之理由：本件原告主張系爭仲裁判斷有上開爭點所列之應撤銷仲裁判斷之事由，惟為被告否認，並以前揭情詞置辯，爰就原告主張之上撤銷仲裁判斷之事由分述如下：㈠仲裁法第40條第1項第1款、第4款，同法第38條第1款：仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之撤銷仲裁判斷事由？【95年度仲雄聲義字第16號仲裁事件請求標的，與100年度仲雄聲義字第15號仲裁事件請求標的，是否為同一事件，而為既判力、爭點效力所及】 ⒈按仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者。有第38條各款情形之一者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者。仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。當事人就仲裁程序未約定者，適用本法之規定；本法未規定者，仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第31條之1第2項、第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者。除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，仲裁法第38條第1款、第40條第1項第1款、第4款、第37條第1項、第19條、民事訴訟法第249條第1項第7款、第400條分別定有明文。依上開規定可知，業經仲裁判斷之請求及抵銷之抗辯，有既判力，當事人自不得重行請求仲裁，仲裁庭亦不得重行仲裁。 ⒉按現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，各期估驗工程款數額即無法確定，承攬人自無從行使其請求權，其消滅時效即不能起算。定作人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等，則承攬人於各期所領估驗款，僅係對已完成工程數量確認，與受領工程部分之價值，尚不得認為係消滅時效起算之時點，仍應以工程經驗收時起算消滅時效（最高法院97年度台上字第60號判決意旨參照）。基此，無論估驗款（含未估驗待估驗計價之款項）或工程尾款或工程結算款，應均屬承攬報酬之一部分。本件被告雖抗辯系爭工程完工驗收前之各期估驗款為具有融資性質之暫付款，與民法規定驗收交付工作物後，得請求之承攬報酬性質不同云云。然系爭工程履約期間，各期工程估驗計價款，均係由承攬人按約定工程完成之一定數量，由定作人即業主核實估驗後，始付給該期內完成工程數量之一定比例款項，其餘則保留待工程驗後始為給付之尾款或結算款，則定作人就工程款預為給付之估驗款，並無融資予承攬人之意，是定作人於系爭工程履約期間，依承攬契約所為之各項給付，自應認屬承攬報酬範圍，被告抗辯系爭估驗款為具有融資性質之暫付款，其於95年第16號仲裁事件係依據系爭契約第5條第1項第2款之「工作期間估驗款」及第19條第1項、第3條第1、2項，行使估驗款請求權，與其於系爭仲裁事件係依據契約第5條第1項第3款之「驗收後付款」，行使驗收後尾款請求權之請求權，二者性質不同云云，實屬無據。 ⒊本件被告另抗辯系爭仲裁之請求項目、基礎事實、請求金額及爭議內容，均與95年第16號仲裁事件不同，自非屬重複請求云云，惟為原告否認。經查，被告於95年第16號仲裁判斷事件，請求原告給付彈性減振工程款之未估驗款879,824,616元、保護蓋工程款13,848,566元、一式計價費用97,309,615元，加計百分之5之營業稅，並扣除百分之 10保留款後，請求原告給付935,605,166元；復於系爭仲裁判斷事件，則請求原告給付彈性減振材製作及置放（未估驗部分）項目遭不當減價之驗收後尾款（結算款）640,094,044元、減振牆避體鋼筋籠238.9噸鋼筋及其間接費用5,029,092元、減振效能驗證線地質鑽探試驗工作費（減縮後）1,888,460元、減振連接器長期監測費19,197,981 元及物價調整款63,461,010元（上開請求均含百分之5營業稅），請求原告給付729,671,076元。除就彈性減振材製作及置放（未估驗部分）款項部分外，其請求項目雖有不同，但其中就彈性減振材製作及置放（未估驗部分）款項部分，被告業於95年第16號仲裁事件提付仲裁，並經95年第16號仲裁事件仲裁庭為仲裁判斷，則被告就此部分之請求，依前所述同屬承攬報酬請求範圍，故被告於系爭工程完工時，縱經驗收完成（是否驗收合格原告仍有爭執）結算工程款，亦僅能再請求該估驗款以外之工程尾款或結算款，不得於請求給付工程尾款或結算款時，再重複請求業經95年第16號仲裁事件仲裁判斷之估驗款。被告於系爭仲裁事件請求原告給付彈性減振材製作及置放（未估驗部分）項目遭不當減價之驗收後尾款（結算款），依其請求金額說明之內容，實包含被告於95年第16號仲裁事件時，經該判斷駁回之估驗款請求之款項，是被告於系爭仲裁事件就此部分再請求原告給付，已屬重複請求。基此，被告就95年第16號仲裁判斷確認之彈性減振材製作及置放（未估驗部分）之估驗款，本不得再於系爭仲裁事件重複請求原告給付，系爭仲裁庭亦不得再為仲裁判斷。詎系爭仲裁庭竟就業經95年第16號仲裁事件判斷，有既判力之彈性減振材製作及置放（未估驗部分）之估驗款，復於系爭仲裁判斷重為判斷，即有違既判力之規定。 ⒋綜上，系爭仲裁判斷既就兩造業經95年第16號仲裁事件判斷確認之事項，重行審理，顯已構成仲裁法第38條第1款，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者之情事，又系爭仲裁判斷就業經95年度第16號仲裁判斷確認之事項，逕為實體審理，亦構成仲裁法第40條第1項第4款，仲裁程序違反仲裁協議及法律規定之情事，則原告仲裁法第38條第1項第1款、第40條第1項第1款之規，請求撤銷系爭仲裁判斷有關彈性減振材製作及置放（未估驗部分）項目遭不當減價之驗收後尾款（結算款）之判斷，洵屬有據。㈡仲裁法第40條第1項第1款、第4款，同法第38條第3款：仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許之行為之撤銷仲裁判斷事由？ ⒈本件原告主張系爭仲裁判斷違反95年第16號仲裁判斷所認定之合理價格（21,485.21元/立方公尺）以及政府採購法第59條第1、3項不得溢價給付之強制規定，重複審理而命原告給予被告非法令所許之額外38,443.76元/立方公尺暴利，顯屬命當事人為法律上所不許之行為，顯然構成仲裁法第40條第1項第1款、第38條第3款之撤仲事由云云，惟為被告否認，並以前揭情詞抗辯。 ⒉按仲裁法第38條第3款規定所稱仲裁判斷係命當事人為法律上所不許之行為者，係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，則非所問。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」（最高法院100年度台上字第671號判決意旨參照）。承前所述，本件被告於95年第16號仲裁其中未估驗彈性減振材之估驗款與其在系爭仲裁其中彈性減振材製作及置放（未估驗部分）驗收後之結算款，均屬承攬報酬之一部分，就95年第16號仲裁業經仲裁判斷之未估驗彈性減振材及保護蓋工程款，及原告於95年第16號仲裁事件所主張未估驗彈性減振材違約金，均有既判力，被告本不得於系爭仲裁再行主張，詎被告仍系爭仲裁重複主張，系爭仲裁判斷亦重行仲裁，固有違仲裁法第38條第1項第1款、第40條第1項第1款之規定，惟原告所主張系爭仲裁判斷所命原告溢價給付是否有誤乙節，與系爭仲裁判斷主文所命之給付行為本身是否有違反法律強制或禁止規定，或違背公共秩序或善良風俗無涉，自無無仲裁法第38條第3款所稱仲裁判斷，係命當事人為法律上所不許行為者。從而，原告以系爭仲裁有違政府採購法第59條第1、3項不得溢價給付之規定，構成依仲裁法第40條第1項第1款、第38條第3款之撤仲事由云云，自屬無據。㈢仲裁法第40條第1項第2款：仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效之撤銷仲裁事由（兩造於95年8月24日會議記錄真意為何？其與系爭契約第21條關係為何）？ ⒈原告主張依系爭契約第21條第1項程序選擇權之約定，本件爭議已由原告向公共工程委員會申請調解時，繫屬在先，並依法視為原告申請調解時即已起訴，系爭仲裁事件並無成立、有效之仲裁協議，而兩造並未於95年8月24日會議紀錄就有關「臺南科學園區減振工程細部設計與施工案」相關履約爭議事項變更約定均應以仲裁方式解決，因此被告提起系爭仲裁事件違反一事不再理原則等語，惟為被告否認並抗辯稱兩造於95年8月24日會議將系爭契約第21 條原約定之爭議處理方式協議限縮為僅以提付仲裁方式解決爭議，且兩造間就系爭工程所生各該履約爭議，均係依仲裁程序解決，並經中華民國仲裁協會分別就系爭工程履約爭議作成仲裁判斷，則原告就系爭履約爭議向工程會申請之調解，顯然欠缺調解之合意，更違反兩造於95年8 月24日所達成之仲裁協議等語。 ⒉按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之，前項爭議，以依法得和解者為限；仲裁協議，應以書面為之，當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立，仲裁法第1條定有明文。經查，依兩造簽立系爭契約第21條「爭議處理」第1項則規定：「機關與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達成協議者，不得逕行訴訟，應先依採購法第85條之1規定向行政院公共工程委員會之採購申訴審議委員會申請調解，或先向中華民國仲裁協會提付仲裁，並依中華民國仲裁法令及該仲裁機關相關規定進行仲裁，並以中華民國高雄市為仲裁地。仲裁判斷無須經法院裁定即得逕為強制執行。」（原證2，見本院原告證物卷㈠第113頁背面、第114頁），是以上開契約約定，兩造就履約爭議，應先向行政院公共工程委員會之採購申訴審議委員會申請調解，或先向中華民國仲裁協會提付仲裁，不得逕行起訴。嗣原告為「臺南科學工業園區減振工程細部設計與施工案」彈性減振材原料材質慮及後續計價事宜，以95年8月21日南營字第0000000000號函予被告召開討論會議。兩造乃於95年8月24日，雙方法定代理人均參與會議下，召開討論會議，且依該次會議紀錄結論第4點記載有「有關本工程相關履約爭議事項，將依工程契約第21條規定，以向中華民國仲裁協會提付仲裁方式解決。」之結論，原告並以95年9月12日南營字第000000000號函檢附上開會議記錄予被告，此有上開函文及工程爭議事項討論會議紀錄各1份（原證45、46，見本院原告證物卷㈡第146、147頁）在卷可參，可見兩造於95年8月24日會議中所為之仲裁協議，亦具有仲裁法第1條應以書面文書為之之要件。又就該會議紀錄結論內容觀之，亦認兩造有就系爭契約履約爭議為仲裁之協議，並依仲裁方式為起訴前置程序之合意。原告雖另主張，上開會議僅就該日討論之彈性減振材原料材質疑慮及後續計價事宜工程爭議，未包含本件工程爭議云云，惟依仲裁法第1條第1項規定，仲裁協議訂立不限以當時發生爭議範圍為條件，則兩造於上開會議中既已合意相關履約爭議將提付以仲裁方式為起訴前置程序解決，原告復將會議紀錄函予被告，兩造上開仲議協議自屬適法有效。 ⒊再者，95年8月24日會議後，兩造就系爭契約之履約爭議亦均向中華民國仲裁協會提出仲裁聲請，經該會以96年度仲雄聲義字第2號、97年度仲雄聲義字第17號、98年度仲雄聲義字第11號作成仲裁判斷，堪認兩造就系爭工程履約爭議，皆循系爭契約第21條及上開會議之約定，以仲裁為起訴前置程序為之。 ⒋次按當事人於契約中約定以仲裁或訴訟解決爭議，即係賦予當事人程序選擇權，於一方行使程序選擇權而繫屬後，他方即應受其拘束。倘當事人雙方各採取仲裁程序及訴訟程序時，則應以其繫屬先後為準。若仲裁程序繫屬在先，當有仲裁法第4條之適用（最高法院95年度台抗字第390號裁定意旨參照）。本件履約爭議，兩造既存有仲裁前置協議之約定，即應以仲裁方式解決爭議，被告於100年5月10日提付本件系爭仲裁事件後，原告就系爭履約爭議另向本院提起確認債權不存在訴訟，經本院以100年度重訴字第144號受理後，認原告於該確認債權不存在之訴有仲裁法第4條第1項前段規定之情，因而於100年12月21日裁定兩造於系爭仲裁程序終結前，停止訴訟程序，雖原告就上開裁不服提起抗告、再抗告及聲請再審，但均為臺灣高等法院臺南分院101年度重抗字第4號裁定、最高法院101年度臺抗字第429號裁定、最高法院101年度臺聲字第1153號裁定駁回確定，且原告所提起之前開確認債權不存在訴訟，亦因系爭仲裁判斷於101年8月22日成立，而依仲裁法第4條第3項之規定視為撤回起訴，則原告以被告提起系爭仲裁事件有違一事不再理原則，而認系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1項第2款撤銷仲裁事由，自屬無據，洵無可採。㈣仲裁法第40條第1項第3款：仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之撤銷仲裁事由？ ⒈按仲裁庭應予當事人充分陳述機會，並就當事人所提主張為必要之調查，仲裁法第23條第1項定有明文。又仲裁人於仲裁判斷前，應行詢問，使兩造陳述，並就事件關係為必要之調查。是仲裁人於判斷前應使當事人兩造陳述，並據以形成判斷，以維程序上之正義與公平。所謂「仲裁人於判斷前未使當事人陳述」，係指仲裁人就其形成判斷理由之事實及證據未使當事人陳述而言（最高法院87年度台上字第978號裁判意旨參照）。是以，仲裁庭如就其形成判斷理由之事實及證據，未予當事人陳述之機會或未予當事人充分之陳述，均構成仲裁法第40條第1項第3款之仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述，或當事人於仲裁程序未經合法代理者之撤銷仲裁判斷事由。 ⒉本件原告主張系爭仲裁判斷書第89頁最後1行至第90頁的兩造不爭執之事項係系爭仲裁庭所自行整理，並作為系爭仲裁判斷之主要基礎，惟於系爭仲裁案進行過程，仲裁庭根本從未提示該不爭執之事項予兩造陳述，且就系爭仲裁判斷書所載兩造不爭執之事項第1點關於系爭工程「於97 年2月1日正式驗收合格」乙節，原告於系爭仲裁期間所提書狀均明確表示系爭系爭工程彈性減振材為驗收不合格等情，系爭仲裁竟將原告明示爭執之事項，列為不爭執事項，並作為不利原告之判斷基礎，實有嚴重違誤等語。經查依本院調得系爭仲裁案件卷宗，系爭仲裁於四次詢問會（101年3月22日、4月30日、6月17日、8月22日）中，仲裁庭並未提示系爭仲裁判斷書第89、90頁所載兩造不爭執之事項予兩造表示意見（見系爭仲裁卷宗4-4，編號48至51 號詢問會紀錄），然仲裁程序進行，就本案有關事實，是否為兩造不爭執事項，仲裁庭應逐一讓兩造充分陳述並表示意見，如一造對該事實有爭執，即不應列入不爭執事項。而依上開系爭仲裁案件卷宗資料，原告確曾於101年6月8 日仲裁答辯㈤狀第5、6頁（見系爭仲裁卷宗4-2，編號 23 號第5、6頁）、101年8月22日仲裁言詞辯論意旨㈠狀第39 、40頁（見系爭仲裁卷宗4-4，編號39號第39、40頁）明確表示「系爭工程彈性減振材為驗收不合格，並遭相對人依約辦理減價收受，絕非如聲請人所說已驗收合格云云」、「至於效能驗證乙項，亦驗收不合格，才會經相對人扣款2千多萬元，故聲請人指稱系爭工程經效能驗證合格云云，亦非實在。」等語。被告雖抗辯系爭仲裁判斷所列不爭執事項係依據兩造所提證據資料，而就系爭工程背景事實所為整理云云。惟查，被告於系爭仲裁所提聲證4 號函文（即本案被證1，見本院被告證物卷㈠第5頁）即原告97年10月1日南營字第0000000000號函，其說明二係記載「二、旨揭工程正式驗收業於97年2月1日完成」等語，並非記載系爭工程業經驗收合格，且依上開函文檢附正式驗收缺失改善複驗紀錄之驗收結果亦記載：「2、有關減振效能驗證部分，尚待效能審查顧問（ICBC）確認減振成效，此部分由業務單位逕依契約減振實地驗證辦法規定辦理。」等情（見本院被告證物卷㈠第7頁），另原告於101年7月27日仲裁答辯㈨書第5頁亦僅就被告所提相關證物之形式真實性不爭執，並未同意系爭工程彈性減振材業經驗收合格乙節列入不爭執事項。率此，就系爭工程彈性減振材是否業經驗收合格乙事，為仲裁庭形成判斷理由之重要基礎事實，且既將列明為兩造不爭執事項，則仲裁庭自應給予當事人充分陳述之機會。惟綜觀系爭仲裁案件全卷，系爭仲裁庭於詢問終結前，並未就其列為不爭執事項之系爭工程「於97年2月1日正式驗收合格」乙事，讓雙方當事人陳述，並詢問兩造是否不爭執。基此，原告主張系爭仲裁有仲裁法第40條第1項第3款，仲裁庭於詢問終結前未使當事人陳述之撤銷仲裁事由，請求撤銷系爭仲裁判有關原告敗訴部分，自屬依法有據，洵為可採。㈤仲裁法第40條第1項第4款、第5款：仲裁庭之組成或仲裁程序違反仲裁協議或法律規定之撤銷仲裁事由？（仲裁人李玲玲被聲請迴避而仍參與仲裁） ⒈按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。準此，仲裁庭既具實質法庭之性質，仲裁人之不偏頗，乃仲裁制度得以存續、被信賴之基礎，此為仲裁法第15條第1項規定：「仲裁人應獨立、公正處理仲裁事件並保守秘密」之所由設。是以當事人以仲裁人有仲裁法第15條第2項各款規定之迴避事由，請求該仲裁人迴避時，即攸關該被請求迴避之仲裁人得否繼續擔任仲裁之職務。於仲裁庭未依同法第17條規定，作成駁回請求之決定或當事人不服該決定，聲請法院為裁定確定之前，被聲請迴避之仲裁人，自不得參與是否迴避之評決（決定）及仲裁事件之判斷，始符仲裁法所定請求仲裁人迴避之本旨（最高法院96年度台上字第1845號判決意旨參照）。基於仲裁公正性之大前提下，仲裁人於被請求迴避時，自不得參與其是否迴避之評決，始符合仲裁法所定聲請仲裁人迴避之本旨。 ⒉經查，本件系爭仲裁事件被告曾以原告所選定之仲裁人李玲玲，有仲裁法第15條第4款規定足使當人認其有不能獨立、公正執行職務之虞為由，向系爭仲裁庭聲請仲裁人李玲玲迴避。嗣該請求迴避事件，由潘維大擔任主任仲裁人，林春榮及李玲玲則擔任仲裁人共同組成仲裁庭，並於 101 年3月22日以仲裁決定書駁回聲請人迴避之請求等事實，有中華民國仲裁協會101年3月22日100年度仲雄聲義字第15號仲裁決定書（原證23，見原告證物卷㈠第235至 243頁）在卷可參。惟按仲裁庭評決之合法，係以仲裁庭之組織合法為前提，被聲請迴避之仲裁人，本不得參與是否迴避之決定，業如前述，而依仲裁法第9條第1項、第2 項、第4項「仲裁協議，未約定仲裁人及其選定方法者，應由雙方當事人各選一仲裁人，再由雙方選定之仲裁人共推第三仲裁人為主任仲裁人，並由仲裁庭以書面通知當事人。仲裁人於選定後三十日內未共推主任仲裁人者，當事人得聲請法院為之選定……前二項情形，於當事人約定仲裁事件由仲裁機構辦理者，由該仲裁機構選定仲裁人」之規定或法理另組適法之仲裁庭，在實務上並無任何窒礙難行之處。是以，仲裁人李玲玲經被告聲請迴避後，仍參與其迴避之聲請是否有理由之決定，其仲裁庭組職即難謂為合法，則由組織不合法之仲裁庭所作被告聲請仲裁人李玲迴避駁回之決定，自非屬有效。 ⒊另按87年6月24日修正公布之仲裁法，為確保仲裁之公正性，應避免當事人對仲裁人之獨立性、公正性產生疑慮，爰參考聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第12條第1項有關仲裁人於選定前及仲裁程序中，對於足使當事人懷疑其獨立性或公正性之事項應予說明之規定，明定仲裁人應予說明之披露義務，增訂仲裁第15條第2項各款規定，其中同條項第4款事由係指同項第1-3款以外之情形，例如仲裁人與當事人一方曾有同事或合夥關係，而其關係足使當事人產生懷疑其不能獨立、公正執行職務者而言；並為配合前開仲裁法第15條仲裁人告知義務之增訂，如仲裁人違反告知義務而顯有偏頗，足以影響仲裁判斷之結果者，仲裁人得提起撤銷仲裁判斷之訴，以強化仲裁人之告知義務及提高仲裁之公正性。又仲裁制度設置之宗旨，乃在實現當事人以程序自治而解決爭議，並規定仲裁判斷，除非有明確之原因，自不宜輕易撤銷，爰修正通過仲裁法第40條第1項有關撤銷仲裁判斷之原因；並增訂仲裁法第40條第3項，規定同條第1項第4款違反仲裁協議及第5款至第9款情形，必須其原因之嚴重性已足以改變仲裁判斷之結果，始得提起撤銷仲裁判斷之訴，以符國際商務仲裁之潮流是再參照前開立法意旨可知仲裁法為確保仲裁制度之公信力於87年間修法時固增訂仲裁人之披露義務，惟復為符合當事人以程序自治解決爭議之仲裁設置宗旨，限縮撤銷仲裁判斷之情形，即依仲裁法第40條第1項第5款規定得提起撤銷仲裁斷判之訴者，除仲裁人違反告知義務外，且未告知之內容確有應予迴避事由之嚴重性而足以改變仲裁判斷之結果，始得為之（臺灣高等法院民事判決100年度重上更㈣字第26號判決意旨參照）。 ⒋查本件被告於系爭仲裁事件，係以原告所選定之仲裁人李玲玲亦曾參與兩造98年度仲雄聲義字第11號仲裁判斷，而系爭仲裁所請求給付之彈性材製作驗置放（未估驗部分）項目不當減價部分與前開98年度仲雄聲義字第11號請求給付之彈性材制作及置放（已估驗部分）項目之減價，二者息息相關，依原告請求法院調閱98年度仲雄聲義字第11號案評議簿，得知仲裁人李玲玲就上開爭議有為利於原告之不同意見，是認仲裁人李玲玲於系爭仲裁難認能獨立、公正執行職務，而有仲裁法第15條第2款第4款事由，故向系爭仲裁庭聲請仲裁人李玲玲迴避（見系爭仲裁卷宗4-1，編號8）。惟揆諸前開仲裁法第15條第2項第4款立法理由，該款所規定有其他情形足使當事人認其不能獨立、公正執行職務之虞，係指同項第1-3款以外之情形，例如仲裁人與當事人一方曾有同事或合夥關係，而其關係足使當事人產生懷疑其不能獨立、公正執行職務者而言，被告於系爭仲裁事件所為聲請仲裁人李玲玲迴避事由，自不符合仲裁法第15條第2項第4款之事由。縱認仲裁人李玲玲在另一件仲裁事件之仲裁判斷書或評議時，對當事人攻擊或防禦方法表示其法律意見，影響另該仲裁事件而有利於原告之判斷，亦屬仲裁人於該仲裁案件職權之行使，自難認其執行職務有何不能獨立、公正執行職務之虞。此外，原告亦未能舉證以證明仲裁人李玲玲參與系爭仲裁程序確有影響系爭仲判斷之結果。則仲裁人李玲玲於被告聲請迴避後，雖仲裁庭所為駁回迴避之決定組織不合法，非屬有效，然仲裁人李玲玲並無被告聲請迴避仲裁法第15條第2項第4款之事由，則仲裁人李玲玲仍參與系爭仲裁程序之評議及作成，亦不足以影響判斷之結果。從而，被告以仲裁法第15條第2款第4款規定之事由聲請仲裁人李玲玲迴避，雖未經依仲裁法之規定駁回，仍由仲裁人參與系爭仲裁判斷，亦不足影響系爭仲裁判斷之結果，核與仲裁法第40條第3項之規定不符，是原告依仲裁法第40條第1項第5款規定及同法第40條第1項第4款仲裁程序違反法律規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，自屬無據 ⒌復按仲裁法第40條第1項第4款所稱仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定，係指仲裁庭之組成或仲裁程序，有違反仲裁協議或法律規定之程序事項而具有程序上瑕疵者而言。故所謂仲裁庭之組成違反仲裁協議，應以當事人間存在有效之仲裁協議為前提。至於仲裁庭之組成違反法律規定者，則係指仲裁人未具備法律所定之積極資格或有法律所定之消極資格等情形而言（最高法院96年台上第6號裁判意旨參照）。經查，系爭仲裁庭之仲裁人含被聲請迴避之仲裁人李玲玲，均具備仲裁法第8條所規定之仲裁人之積極資格，且無同法第7條所定消極資格，其仲裁庭之組成自無違反法律規定。則原告就此部分主張系爭仲裁有違仲裁法第40第1項第4款事由，亦屬無據。六、綜上所述，本件原告主張被告於95年第16號仲裁事件請求之未估驗彈性減振材工程款及保護蓋工程款，及原告於該仲裁事件所主張抵銷之「未估驗彈性減振材違約金」，既經95年度第16號仲裁庭作成95年度第16號仲裁判斷，不論准許或駁回，均有既判力，該部分兩造應已無爭議，被告自不得另行提付仲裁，詎被告仍就上開具有既判力之未估驗彈性減振材工程款包含於彈性減振材製作及置放項目遭不當減價之驗收結算款中，重複提付系爭仲裁中為判斷。又系爭仲裁庭，就系爭工程彈性減振材是否業經驗收合格乙事，為仲裁庭形成判斷理由之重要基礎事實，且既將列明為兩造不爭執事項，卻未給予當事人充分陳述之機會，是原告依仲裁法第38條第1款及第40條第1項第3、4款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷有關原告敗訴部分即中華民國仲裁協會100年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷中，有關主文第1項命原告給付被告575,524,351元，及其中548,118,430元自97年6月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨主文第3項命原告負擔該部分仲裁費用之仲裁判斷均撤銷，為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。八、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項定有明文。經核本件訴訟費用額為4,553,581元（即第一審裁判費），依法自應由敗訴之被告負擔，爰併予確定如主文第2項所示。九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項規定，判決如主文。中華民國 102 年 12 月 30 日民事第二庭法官田幸艷以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 12 月 30 日書記官鄭瓊琳

臺灣臺南地方法院101年度仲訴字第2號

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