臺灣臺南地方法院102年度勞訴字第60號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 102年度勞訴字第60號

原告

郭蘭茹

訴訟代理人

林媗琪律師

被告

穎霖機械工業股份有限公司

法定代理人

胡炳昆

訴訟代理人

紀信守

　　　　　　郭家祺律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國103年3月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張被告違法解雇原告，不生解雇之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在等情，為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否仍繼續存在並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠原告自民國102年2月18日起受雇於被告公司擔任會計人員乙職，每月薪資新臺幣（下同）35,000元。於同年3月8日中午，被告公司陳經理在公司附近的便利商店看見原告在抽菸，其未與原告交談即離去，嗣當日下午2時許，被告公司財務主管高玉舜尚期勉原告要學習快速融入公司，以便五月份派至大陸出差，詎料，同日下午4時許，高玉舜主管卻又稱原告身為女性抽菸有違社會善良風俗，損害公司名譽，並藉此解雇原告。原告當時有再三確認是否是因其無法勝任工作方被解雇，而遭高玉舜主管否認。然被告為脫免責任，竟於離職證明書上載明係依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，自102年3月8日起終止兩造間勞動契約。原告於102年5月17日向台南市勞工局申請調解，經同年6月3日出席勞資爭議調解會議，向被告表達繼續工作之意願，被告竟稱係原告工作不適任之問題，並非實在。被告確係以原告抽菸為由，違法解雇原告，兩造間僱傭契約應不生合法終止之效力。

㈡原告任職期間，戰戰兢兢，學習被告公司之會計系統，並無被告片面所稱不能勝任工作之情事。至被告所提之傳票製作狀況，係因被告之會計項目較為不同，且原告對於大陸簡體字尚不熟悉，故在製作傳票上會有簡繁體字間之瑕疵錯誤，此並非情節重大之錯誤。況原告係於3月初始開始製作傳票，被告何以在短短一週內即認定原告不能勝任！且原告係於到職後第3個禮拜才開始製作傳票，被告僅授予傳票登錄電腦的權限，依被告之作帳系統，倘主管有重新存取的動作，過票人及製票人就會不同，並非因此即代表所有傳票均有錯誤。被告僅以原告表現之能力不符面試所談之內容，逕認定原告有不能勝任工作之情事，洵不足採。再者，縱令被告有解雇原告之事由，惟被告從未對原告施以適當之工作訓練、以利原告轉任其他工作，亦未定期追蹤或再教育訓練等，被告公司既未先盡其施以教育課程之改善措施，即逕依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，實與雇主解僱最後手段性原則不合。

㈢因之，兩造之勞動契約仍然存在，被告拒絕原告之勞務給付，已陷於受領勞務遲延，依民法第487條前段規定，原告自得請求被告給付自102年3月8日起至復職日止，每月35,000元計算之薪資數額。

㈣爰聲明：如主文第1、2項所示。

二、被告辯以：

㈠原告應徵時已於應徵人員履歷表「煙」項打勾，即被告早已知悉原告會抽菸，故原告主張被告係因其身為女性抽菸有違社會善良風俗為解雇事由，實無可採。

㈡原告當初應徵職缺係派遣大陸之財會人員，被告除在104人力銀行招募廣告上也在原告面試時告知工作性質及要求須能配合大陸及台灣約二個月輪調一次、具總帳經驗及稽核帳務經驗、要能配合業務洽談接單及收取應收帳款、處理國稅事務及海關進出口事務、廠務稽核等能力，原告亦自述有此能力而獲得聘任。然查，原告自102年2月18日到職，任職期間被告先施以訓練，然後才讓原告製作傳票。惟原告任職期間製作之傳票，經常出現重大錯誤，導致被告須再派員檢視修正，否則會使被告公司決策者做成錯誤判斷，造成巨大損失，足見原告不具有其面試時所言之工作能力，且被告聘任原告後不僅無法增加財務作業功能，反而更減少產能、浪費人力資源。另因原告對於稅務總帳報表未能自行彙整而無法稽核帳務，且有無法自行檢測其所建立的傳票資料、無法配合洽談訂單，及無法檢視海關進出口事務等情事，故被告財務主管高玉舜才會向原告告誡學習要加快，以便5月份要派往大陸。嗣被告負責大陸主管歐陽進枝詢問財務主管高玉舜有關原告情形，並對照原告履歷表後，認原告工作所表現之能力，尚不符面試所談內容，且不符公司當前需求，遂於同年3月8日以不能勝任工作為由資遣原告，原告並於「預告通知書」上簽名確認。被告除已向主管機關通報，並已依勞基法第11條、勞工退休金條例第7條第1項前段及第12條第1項之規定計付原告資遣費911元，是被告資遣原告並無不法。

㈢原告起訴狀事實及理由欄中自述稱102年3月8日下午4時許財務主管高玉舜通知將原告時，原告還再三向高玉舜確認是否因無法勝任工作才會被解僱云云，顯見原告在被資遣前早已對其無法勝任工作非常瞭解，否則不會再三向主管確認是否是因無法勝任工作才被解雇資遣。

㈣爰聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告自102年2月18日起受雇於被告公司擔任會計人員乙職，每月薪資35,000元。嗣於同年3月8日經被告公司解雇，而未繼續至被告公司上班。

㈡本院勞訴卷18頁「職工辭職申請單」係原告所填寫（包括離職原因欄記載「上級主管認為午休時間在工廠外7-11抽菸損及公司形象(請開立非志願離職書)寄至上述聯絡處」），並經被告公司副理高玉舜簽名。

㈢本院勞訴卷32頁「預告通知書」、調字卷7頁「離職證明書」均為被告公司所發。其上載明被告係依勞基法第11項第5款規定對原告終止勞動契約。原告係非自願離職。

㈣原告經被告解雇後迄今，並未於他處從事服勞務而獲取報酬，亦無申請失業給付或勞保局職業津貼。

四、兩造爭執事項：

㈠被告係以何原因終止系爭僱傭契約？（原告主張係因其於102年3月8日中午休息時間在外抽菸；被告主張係原告處理會計傳票登錄錯誤率太高而不能勝任工作。）

㈡被告解雇原告是否合法？

五、得心證之理由

㈠按主張當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例參照）。本件兩造就原告是否有不能勝任之終止勞動契約事由、被告終止勞動契約是否合法等節既有爭執，自應由被告就此有利於己事實負舉證責任。又按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，觀諸勞基法第11條第5款規定至明，而該條款之立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其原因固包括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，惟仍須雇主於其使用勞基法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院101年度臺上1546號判決、100年度臺上字第800號判決、98年度臺上字第1088號判決意旨參照）。勞工在工作上偶爾疏忽，乃人情之常，工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞基法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契約（最高法院95年度臺上391號判決意旨參照）。又勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由。

㈡經查：

⒈觀諸被告發給原告之預告通知書，於事先印製之離職原因欄位固有勾選「勞動基準法第十一條第五款」（見本院勞訴卷32頁），惟未填載任何具體事由，而據被告之財務副理、原告之直屬主管高玉舜到庭證述：伊於102年3月8日當天告知原告要解雇她，但沒有告知原告係因她會計能力不足才解雇她；伊當天早上有告訴原告要她加油、加強，希望在5月份她去大陸等語（見本院勞訴卷48頁背面），再經本院訊及「原告向你詢問是否係因其中午在外抽菸才解雇她之時，證人是否有跟原告說明並非因此事由解雇？」，證人高玉舜答稱「我沒有講話（不承認也不否認）」等詞（見本勞訴卷48頁），復參之原告於被告提供之制式職工辭職申請單上填載離職原因為「上級主管認為午休時間在工廠外7-11抽菸損及公司形象」，亦經證人高玉舜親自簽名其上（見本院勞訴卷18頁），可知原告於遭被告解雇時，其主觀上始終認為乃因其當天午休時間在廠外抽菸被公司人員看見，且原告當面詢問其主管高玉舜解雇原因是否係因其抽菸事由，高玉舜非僅未予以否認，亦未向原告說明有何其他解雇之原因，更且於原告詳載前述解雇原因之辭職申請書上簽名而無任何異議，再酌以原告遭告知解雇之前當天，高玉舜猶期勉原告要加油，希望於5月份外派原告至大陸任職等情綜合以觀，被告應非係以原告會計能力不足為由解雇原告，原告主張被告係以其當天中午在外抽菸為解雇事由一節，應堪採信。至被告主張因原告登錄傳票發生錯誤、會計能力不足始解雇原告云云，既未能舉證證明其曾以此為解雇事由告知原告，應屬事後於訴訟中之主張，揆諸前揭說明，自難認為被告依據訴訟中改列之解雇事由終止契約為合法。退步言，縱被告所辯原告登錄會計傳票發生錯誤一節屬實，然以原告到職僅約2週之時日，尚在適應業務階段，雇主仍可透過教育、研習、獎懲、調職方式，協助勞工提升工作能力或提醒其改善缺失，尚不能僅因勞工工作能力一時或輕微之不足，即認足以構成解雇勞工之條件，況證人高玉舜亦證述：同一職務新進人員到職後約3個月後就外派大陸（見勞訴卷50頁），則被告僅以原告甫到職僅約2週期間之工作狀況認定原告確有不能勝任工作並遽而解雇，實難認有據。

⒉至被告以原告午休在廠外附近之7-11超商抽菸為由解雇原告一節，查原告填寫之應徵人員履歷表可知，其於「煙」欄位業已記載「ˇ」，亦即被告係於知悉原告會抽菸之情況下仍予錄用，且原告係於中午休息時間外出時抽菸，尚難認其行為該當對於所擔任之工作不能勝任之情事，被告自不得以此為由解雇原告。

㈢按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得原定勞動契約請求該期間之報酬。又主張法律關係存在之當事人應就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任。受僱人有無因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得利益之事實並非其薪資債權發生所須具備之一般要件，而係其薪資債權障礙事由，為有利於僱用人之事實，應由僱用人負舉證責任（最高法院97年度臺上字第2544號判決意旨參照)。經查，被告主張原告未服勞務而減省交通費、外食、治裝費、社交應酬費用等約每月1萬元，及故意怠於申請政府補助津貼、失業給付云云，為原告所否認，被告復無法舉證以實其說，則被告主張應自薪資報酬中扣除一節，即非可採。

㈣末按，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第235條及第234條分別定有明文。故受僱人請求報酬，必先依債務本旨提出給付或通知準備給付之事情後，僱用人始負受領勞務遲延之責任。本件原告係遭被告非法解僱始離職，已如前述，被告自解僱當日即要求原告清理現務並辦理移交，拒絕原告服勞務，可見原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於被告拒絕受領後，應負受領遲延之責。原告無須催告被告受領勞務，且被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，原告無須補服勞務，自得請求報酬。因之，被告係自102年3月8日起即處於對原告勞務受領遲延之狀態，原告自得請求被告給付自受領遲延之日即102年3月9起之薪資。

六、綜上所述，原告主張兩造勞動契約未經被告合法終止，為可採，被告抗辯其以原告會計能力不足為由解僱原告，則不足取。從而，原告本於勞動契約關係，求為確認兩造間僱傭關係存在，及命被告應自102年3月9日起至原告復職之日止，按月給付原告35,000元，為有理由，應予准許。又本判決主文第2項所命被告給付薪資部分至103年3月24日言詞辯論終結時已到期部分係命為50萬元以下之給付，應依職權宣告假執行。另被告聲明願供擔保請准免為假執行，核與法律規定相符，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及提出之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

勞工法庭法 官 蔡雅惠