臺灣臺南地方法院102年度建字第14號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第14號

原告

臺南市政府消防局

法定代理人

李明峯

訴訟代理人

李育禹律師

複代理人

徐肇謙

複代理人

高嵐書律師

被告

和展營造工程有限公司

法定代理人

吳楊添凰

訴訟代理人

陳郁芬律師

複代理人

郁旭華律師

訴訟代理人

蘇文奕律師

被告

慶洋營造有限公司

法定代理人

劉宏吉

訴訟代理人

陳鶴典、陳慧萍

訴訟代理人

張正哲

被告

永展建設開發股份有限公司

法定代理人

呂俊良

被告

張思源建築師事務所

訴訟代理人

黃瓈瑩律師

上列當事人間給付損害賠償事件，本院於一○三年八月二十六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件原告陳報被告永展建設開發有限公司之法定代理人原為黃進清（已歿），聲請於本件訴訟中變更為監察人呂進良，業據被告提出經濟部89中字第369542號股份有限公司變更登記表節本影本 1件為證，堪認屬實，被告依法聲明由法定代理人呂進良承受訴訟，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。

二、復按「當事人得以合意停止訴訟程序，但不變期間之進行，不受影響」；再按「合意停止訴訟之當事人，自陳明合意停止訴訟起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第189、190條定有明文。查本案兩造於於民國（下同）102年12月10日合意停止訴訟，嗣於103年 3月27日經原告聲請續行訴訟程序，本院依職權改定期日於103年4月22日續行訴訟程序，因訴訟程序停止未達四個月，由本院續行訴訟程序，併予敘明。

三、本件被告慶洋營造有限公司經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠被告和展營造有限公司（下稱和展公司）於88年 6月28日承攬「臺南市政府消防局新建工程（建築工程）」（下稱系爭工程），並與臺南市政府消防局簽訂工程契約書，而被告慶洋營造有限公司（下稱慶洋公司）及永展建設開發股份有限公司（下稱永展公司）則擔任連帶保證人，此亦有上開工程契約書可稽，被告張思源建築師事務所則為規劃設計及監造之受託人，合先敘明。

㈡經查系爭工程於88年7月5日開工，於90年 7月10日完工，並於90年10月 8日驗收完畢，然系爭工程於保固期間，即有發現滲水現象，由被告和展公司履行保固責任，進行抓漏修繕，嗣於99年間，原告發現系爭工程地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂情形，委請台灣省結構技師公會鑑定，鑑定報告指出「①損壞滲水位置剛好圍繞地下室外閉一圈其高度位於樓地板下約2m處，研判應為外牆二次混凝土澆置施工縫（符合版樁施工第一道支撐約1.5m下之位置）之混凝土接著不良造成滲水。②由於施工縫造成地下室外壁必須止水抓漏，其使用止水化學藥劑（其氯離子試驗數據為44.47kg/m3超出法規規定0.3 kg /m3甚多）造成鋼筋鏽蝕膨脹，應為外牆與邊柱混凝土崩裂及鋼筋腐蝕之主要原因，…」等語，足認系爭工程有「外牆二次混凝土澆置施工縫之混凝土接著不良」、「使用止水化學藥劑」之瑕疵。

⒈原告將上開結果分別告知被告和展公司及被告張思源建築師事務所，並於99年6月28日以南市消行字第00000000000號函請被告和展公司於文到10日內至現場實勘，並提出修復計畫。惟被告和展公司則於99年7月8日（和展）土字第九九○七○○三號函第七點表示：「本工程保固期滿至今已5年9月，在保固期滿時亦無滲水現象，足見工程施工品質無瑕疵；貴局委託之試驗方法不正確及試驗機構無認證不具公信力，無法正確認定鋼筋鏽蝕原因；再者本公司依圖說及設計防水工法施作，其工作縫非施工不當造成；綜觀以上，地下室壁體（含外柱）發生鋼筋鏽蝕膨脹及混凝土崩裂之情形非本公司所造成」等語；被告張思源建築師事務所於99年7月28日以99 年建字第871201號函表示：「經檢視貴局委託台灣省結構工程技師公會99年 5月17日鑑定報告書。依其鑑定結果所示及本所綜合研判，應為施工縫處理不善，而後續抓漏填塞不實所致。…若非施工不當及維修不善，應不致造成現況之結構損壞」等語，顯見對於系爭工程之瑕疵，被告和展公司並未善意回應，且施工及監造單位有互推責任之情形。

⒉按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。復按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492條及第495條第1項分別定有明文。復按因可歸責於債務人之事由，致不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，復按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第227條及第232條亦分別定有明文。末按若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，最高法院89年台上字第412號民事判決可資參照。

⒊經查，本件工程確實有鋼筋鏽蝕膨脹及混凝土崩裂之瑕疵，對於上開工程瑕疵，原告於100年5月18日委請訴外人展振營造有限公司進行修補，並花費新台幣（下同 ）2,184,104元，此有臺南市政府消防局工程決算書可稽。故本件因可歸責於被告和展公司之事由致生之瑕疵，原告自得依上開規定請求被告和展公司賠償 2,184,104元，另被告慶洋公司及永展公司擔任連帶保證人，原告亦依工程契約第19條第1項第2款規定，請求渠等負連帶賠償責任。

⒋被告張思源建築師事務所為系爭工程之設計監造單位，對於被告和展公司之施工，本應盡監督之責，惟其未盡善良管理人之注意義務，導致被告和展公司所施作工程具有鋼筋鏽蝕膨脹及混凝土崩裂之瑕疵，受有 2,184,104元損害，原告自得依 544條規定請求被告張思源建築師事務所負損害賠償之責，惟因被告和展公司為應最終負責之人，故被告張思源建築師事務所負者為不真正連帶債務，併此敘明。

㈢被告張思源建築師事務所固稱僅受託設計監造，後續保固間並非被告服務範疇，且原告之補強方式已超量補強云云，惟查：

⒈被告張思源建築師事務所為系爭建案之委託監造人，對於營造單位之施工，本應盡善良管理人之注意義務督促確實施工，然鑑定報告指出：「①損壞滲水位置剛好圍繞地下室外閉一圈其高度位於樓地板下約2m處，研判應為外牆二次混凝土澆置施工縫（符合版樁施工第一道支撐約1.5m下之位置）之混凝土接著不良造成滲水」，由此可見，對於營造單位施工之監督，被告張思源確實有疏失。

⒉原告依鑑定報告評估補強方案時，曾請被告張思源擔任審查委員，如今卻辯稱許多部份為不分要之補強云云，顯令人難以接受。

㈣關於被告慶洋公司辯稱系爭工程已逾保固期限，且另檢驗出「氯離子」含量究竟係藥劑本身，亦或係因施工現場特殊環境所致，凡此均未見說明等語，惟查：本件系爭工程於保固期間內，即有滲水現象，原告立即請和展公司進行修補，是以，和展公司於正常施工期間，已發生施工縫之混凝土接著不良之瑕疵，於保固期間進行滲水修護又「使用止水化學藥劑」，依工程合約本應負賠償之責，被告慶祥公司作為履約保證人，自應對此負連帶損害賠償責任。

㈤本件原告就系爭地下室外壁崩裂及鋼筋鏽蝕之損害請求賠償，係屬行使加害給付之損害賠償請求權，依最高法院96年第8次民事庭會議決議之見解，不受民法第514條第I項1年時效之限制，即未罹於民法第227條第 2項及同法第125條之15年時效，故被告和展公司就本件工程瑕疵所造成之原告損害應負賠償責任。

⒈按「法律問題：定作人對於因可歸責於承攬人事由，致工作發生瑕疵之損害，得否於民法第514條第1項所定 1年期間經過後，另依同法第 227條不完全給付損害賠償請求權，請求承攬人賠償損害？決議：一、民法第 495條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。二、承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。」（最高法院96年第 8次民事庭會議決議參照）。由上開最高法院見解可知，如承攬之損害賠償係針對加害給付而為請求，即仍依民法第227條第 2項適用之15年時效，不受同法第514條第1項1年時效之限制。

⒉另按「所謂瑕疵給付之損害，又稱瑕疵損害，指工作本身應有瑕疵而發生之損害，承攬人完成之建築物為海砂屋、輻射屋，致其效用或價值減少，即為適例…。至於加害給付之損害，又稱瑕疵結果損害，指因工作之瑕疵，對於定作人之人身或該工作以外之其他財產所造成之損害。承攬人完成之建築物或其他工作物倒塌，致定作人受傷或該建物內之其他財物受損，屬之。」（參詹森林，不完全給付與物之瑕疵擔保之實務發展，台大法學論叢，第39卷第3期，頁96-97）。

⒊經查，系爭工程於88年7月5日開工，於90年 7月10日完工，並於90年10月 8日驗收完畢，然系爭工程於保固期間即發現滲水現象，由被告和展公司另外進行抓漏修繕工程，嗣於99年間，原告發現系爭工程地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂及鋼筋鏽蝕膨脹等情形，經原告委請台灣省結構技師公會鑑定，研判應為外牆二次混凝土澆置施工縫之混凝土接著不良及地下室外壁必須止水抓漏使用過量藥劑致鋼筋鏽蝕膨脹所致，則因被告和展公司就止水抓漏工作之施工不良，導致止水抓漏工作本身以外之系爭工程地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂及鋼筋鏽蝕膨脹，侵害原告就系爭建築物之固有利益，核屬民法第227條第2項所謂對原告建築物造成之加害給付，依前開最高法院民事庭會議決議，就前開加害給付之損害賠償請求權時效即應適用同法第 125條之15年時效期。是故本件系爭建築物於90年間完工並驗收完畢後，產生滲水問題而由被告和展公司嗣另為止水抓漏工作，惟該工程施工不良導致系爭建物之地下室外壁產生崩裂等損害，該工作時點迄今尚未逾15年，原告依承攬關係主張之損害賠償請求權並無罹於時效之問題。則被告等人對原告依承攬關係所請求之損害賠償，援引民法第514條第l項之短期消滅時效加以抗辯，於法自有未合。

㈥被告慶洋公司、永展公司既為系爭工程之履約連帶保證人，即應與和展公司就系爭工程之瑕疵同負連帶賠償責任。

⒈被告慶洋公司雖辯稱：被告和展公司依工程契約規定之 3年保固期間已滿，原告之損害賠償請求權已逾時效，且依工程契約第24條第 3項約定：「如乙方無法履行本契約規定之責任義務或負責人身故、歇業，其因承包本工程之債權債務，於承包人違約或不能完工，甲方得通知乙方終止契約，或依本契約規定通知連帶保證人接辦…」，另25條第 2項約定：「乙方有下列情形之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責…」以觀，有關連帶保證人責任，僅限於本契約施工期間違約、不能完工及經甲方解除契約等情形，不包括完工驗收復之保固期間云云。

⒉惟按「至上訴人國勢公司辯稱：系爭工程完工，其保證責任終了云云，按連帶保證，本質上仍為保證，從而保證契約之從屬性及獨立性依然存在，而僅係保證人拋棄民法第 745條之先訴抗辯權之謂也。保證人不得向債權人主張其先須向債務人請求無效果後，始得轉向保證人請求。本件系爭工程固可認已完工，如前所述，惟系爭工程存有上述瑕疵與工程完工係屬二事。又系爭工程契約第17條第 2項既載明：「本契約保證人對於乙方有關因本契約各項規定所發生之一切義務責任，約負連帶保證之責，並拋棄民法第 745條規定之先訴抗辯權」等語明確，上訴人國勢公司依約自應就上訴人添富公司所應負工程瑕疵擔保責任，負連帶保證之立，堪屬無疑。是被上訴人請求上訴人國勢公司於 9,092,271元之範圍內與上訴人添富公司負連帶清償責任，即屬有據」（台灣高等法院台南分院94年重上字第41號判決）。由上開判決意旨可知，工程瑕疵與工程完工與否係屬二事，則連帶保證人之責任非僅限於工程完工前始需負保證人責任，即令工程完工後就本工程所生之瑕疵仍需同負連帶賠償之責，應堪認定。

⒊經查，本件工程合約書第19條第1項第l款之履約保證規定，係由被告慶洋公司及永展公司擔任系爭承攬工程之連帶保證廠商，況被告慶洋公司上開主張之工程合約第24條第 3項約定：「如乙方無法履行本契約規定之責任義務或負責人身故、歇業，其因承包本工程之債權債務，於承包人違約或不能完工，甲方得通知乙方終止契約，或依本契約規定通知連帶保證人接辦…」，均係指因本契約所生之權利義務或違約等情事，保證人應負連帶保證之責，未有區分保證人僅就施工期間或完工驗收前始應負保證之責，再參酌前開高等法院之見解，保證人之保證責任非僅限於完工驗收前，則主債務人即和展公司，依前開論述即應就本件工程瑕疵所造成之地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂及鋼筋鏽蝕膨脹負損害賠償責任，則被告慶洋公司及永展公司自應就上開賠償責任同負賠償責任，被告上述抗辯應屬無據。

㈦被告張思源建某師事務所應就系爭工程之設計監造不實所致瑕疵負損害賠償責任：

⒈按「民法第514條第l項雖規定『定作人之瑕疵修補請求權修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後 l年間不行使而消滅。』但按民法關於委任人之損害賠償請求權，並無短期消滅時效之規定，應適用一般消滅時效之規定。查建築師之業務為「受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項」（建築師法第16條參照），屬從事工程設計、監督之人。故建築師就其受委託事務，係提供專業知識受任處理一定業務。查林鑑澄與觀光局簽訂之系爭服務契約明訂為『委託設計（含監造）』，內容為委託技術服務契約（見原審卷一第16 至54頁)，則其性質為委任契約，並非承攬契約，無民法第514條第1項承攬短期時效規定之適用，核林鑑澄此部分抗辯顯屬無據，不足採信。」（台灣高等法院98年建上字第101 號判決），依前開判決之論述，建某師就建物之設計監造係屬委任契約之範疇，故就受任人損害賠償之請求權時效應適用15年之一般時效，且綜觀建築師法第三章有關開業建某師之業務及責任之規定，亦無進一步區分建築師受託人賠償責任時點係存於一般施工期間或保固期間，端視受委任之事項有無瑕疵判定責任歸屬。

⒉被告張思源建築師雖抗辯其僅受託監造，後續保固期間非其服務範疇，並將本件損害之發生歸責於原告復續保養不良且未積極進行維護所致。惟查，本案鑑定報告指出，系爭建物漏水主因包括外牆二次混凝土澆置施工縫之混凝土接著不良，此顯係發生於施工期間，而非保固期間之瑕疵，且被告既辯稱該瑕疵非肉眼可即時察覺，則豈能期待非具有任何建築專業知識之原告盡維護及保養之責任？反之，被告基於建築專業，應不可以肉眼難辨前開瑕疵而予以卸責之理，仍應就善良管理人之注意義務標準，以精密儀器或其他專業技術提早察覺並監督改善，方為妥適；則被告上開抗辯亦不足採。

㈧並聲明：

⒈被告和展營造工程有限公司、慶洋營造有限公司及永展建設開發股份有限公司應連帶給付原告 2,184,104元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。

⒉被告張思源建築師事務所應給付原告 2,184,104元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。

⒊前二項給付，任一被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就已履行之範圍內同免給付之義務。

⒋訴訟費用由被告負擔。

⒌願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告張思源建築師事務所抗辯則以：

㈠原告主張系爭工程於87年間委託被告張思源建築師事務所規劃設計監造，99年間系爭工程地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂情形，故被告依民法 544條規定須負擔賠償責任云云。惟依據台灣省結構技師公會鑑定報告指出⑴損害滲水位置剛好圍繞地下室外壁一圈，其高度位於樓地板下約二米處，研判應為外牆二次混凝土澆置施工縫之混凝土接著不良造成滲水。⑵施工縫造成地下室外壁必須止水抓漏，其使用止水化學藥劑（其氯離子試驗數據為44.47kg／㎡超出法規現定0.3kg／㎡）造成鋼筋鏽蝕膨脹，應為外牆與邊柱混凝土崩裂及鋼筋腐蝕之主要原因。

㈡惟原告僅委託被告設計監造，後續保固期間，並非被告服務範圍：

⒈系爭工程設計時地下室所採之混凝土壓力強度為280公斤/平方公分，係以可以暴露於海水之混凝土強度，故設計施工上並無疏失。

⒉90年間驗收時建物並無滲水現象，而混凝土強度會隨時間降低，可能導致滲水。後續系爭建物如保固、維護得當，並不會造成原告所稱之損害。

⒊此由鑑定報告第62頁、63頁水泥砂漿及混凝土氯離子含量試驗測試報告顯示，只有B1F-4、B1F-5面層兩個氯離子含量超高，其他B1F-1、B1F-2、B1F-3、B1F-6部位氯離子含量正常且低於標準，可推得系爭建物之損害為後續保固、維護不週造成。

⑴鑑定報告顯示，不同部位採樣所測試氯離子含量不一，僅有B1F-4、B1F-5面層兩個位置氯離子含量超高，其他位置採樣測試結果均正常。

⑵此顯然是不同時間，甚或不同包商，使用不同止水化學藥劑或維修方法所造成之結果。B1F-4、B1F-5採樣位置在機房內，是否原告對於該位置有滲水情形並未及時發現，或放任不維修，才造成嚴重損害。原告對於損害之擴大亦有過失。

⒋如鑑定報告所稱：使用止水化學藥劑（其氯離子試驗數據為44.479+kg／㎡，超出法規規定0.3kg／㎡）造成鋼筋鏽蝕膨脹，應為外牆與邊柱混凝土崩裂及鋼筋鏽蝕之主要原因，則原告應舉證B1F-4、B1F-5位置是何時維修？何時使用造成B1F-4、B1F-5壁內鋼筋鏽蝕之止水化學藥劑？是否於被告服務期間？但由鑑定報告不同位置採樣，測試結果不同，顯示驗收後，不同時間、不同維修方式才會造成不同結果，此已非在被告服務範圍。

⒌被告之補強方式已經超量補強，故其補強決算金頻過高，許多為不必要之補強，原告應該提出完整之鑑定報告及補強詳細內容供法院參酌；依鑑定報告第60頁，混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告，混凝土抗壓強度均在設計標準4000 psi之上，建築物結構安全並無任何危險，為何需要每一位置均以鋼板補強？

⒍被告否認鑑定報告內容真正；原告進行鑑定時，並未會同被告到場，採樣是否確實，會影響判斷損害程度之判斷及補強之方法。原告鑑定報告內容是否可採，應有疑義。又原告請求加害給付之損害賠償，並稱完工後保固期間，委由另一被告和展公司另外施作抓漏工程，因止水劑使用過量導致鋼筋鏽蝕膨脹等。但被告並未參與該抓漏工程，也無使用止水劑過量之害行為，如何要求被告賠償加害給付之損害？

⒎被告為建築師負責監造，施工縫施作過程發生滲漏水為常見之現象，如建築師在監造過程對於滲漏水視而不見未加處理才有疏失，但完工時建物並無滲漏水情形，顯見監造並無疏失。況被告建築師接受委任事項為監造，不包括建物完工後之之保固，原告要求被告對建物保固負責，與委任契約內容不符合。

㈢綜上，建物損害發生於被告服務時間範圍外，建物驗收時完全無滲水現象，被告設計監造並無疏失，建物完成後本應隨時維修保固，依鑑定報告，由於不同維修材料及方式，導致建物部分鋼筋鏽蝕等損害，此為後續維修方式不當造成。又原告補強建物已經超出必要維修程度，請求原告提出完整之鑑定報告及補強詳細內容以判斷該補強維修支出是否為必要費用？

㈣有關原告指被告監造疏失部分：

⒈混凝土施工縫之處理，有標準施作方式，然隨施工方式及環境不同，如混凝土搗灌順序、振動方式及天候不同等（如陰天、雨天或大熱天），對於施工縫處理結果均有影響。故於施工縫施工過程中，產生局部滲水，並非罕見。混凝土接著是否不良，於搗灌過程中·更無法即時以肉眼判斷，被告於後續監造過程中發現有局部滲水現象，立即要求改善，於工程驗收時，已無任何滲水現象，故於監造過程，並無任何疏失。

⒉依據鑑定報告、十一鑑定結果 ㈡、1、②項所示，造成結構破壞之主要原因，為不當止水劑之使用。但該不當止水劑之使用時間？何人使用？原告無法說明，不得逕將不當止水劑造成之損害歸責於被告。

⒊即或系爭建物有滲水現象，一般也不會於產生原告所稱之混凝土崩裂情形。建物滲漏水可以修繕處理，不當然會產生原告主張之損害。原告主張之損害係不當止水劑造成，顯然原告主張之損害與滲漏水，並無直接因果關係。

⒋於90年10月 8日工程驗收後，對於系爭建物滲漏永，被告完全不知情，原告也未曾通知被告，顯然該不當止水劑之使用，被告不可能參與其中。原告不得將不當止水劑所成之損害，歸由被告負責。

㈤有關補強設計超量部分：

⒈系爭工程為九二一地震發生前（民國88年前）之設計案，90年間之建築技術規則，有關結構設計之規範大幅修正，規定趨於嚴格。因考量消防局做為地區救災中心，耐震安全級數須較一般標準為高，並慮及補強工程預算之便於取得，故原告實際執行之補強工程係屬超量設計。

⒉又鑑定報告採樣點，外牆只有三處，難以進行完整之結構補強數值分析，原告進行全面補強施作，實為保守作法。

⒊執行超量補強之立意本為良善，然原告卻反而持該超量補強之修繕金額，作為向被告等請求損害賠償之認定標準，實有失公允，並與建物實際補強需求相違背。

⒋依原告提出之鑑定報告內容初步判斷，系爭建物有超量補強形；依據照片，現場比較嚴重部分僅有 5處柱位，但原告卻對建物23個柱位全面進行鋼筋包柱補強，因此增加之費用，非補強之必要費用。

⒌依原告提出之工程總表發包金額為 1,194,800元，結算金額為1,99,182元，二者差異不大，暫以發包金額核算抓漏工程；則重新核算與漏水有關之工程，用應僅 390,435元元。約佔發包金額之19.57%。說明如下：

⑴全案補強23處，經查對鑑定報告書附件四照片及紀錄表，嚴重破壞柱位僅5處。外牆應處理部分僅表列之5分之 1。

⑵項次5：抓漏部分相關金額，為面材敲除及清潔。施作面積：柱位面積（363－280）×5/23＋外牆面積 280×l/5＝74.04㎡；74.04㎡×面材敲除及清潔單價317元＝23472元。

⑶項次6：邊柱補強，實施23處，但僅有5處破壞。故金額應為5／23。即0000000元×5/23=221772元

⑷項次7：外牆應修復面積僅1/5；358960×1/5＝71792元⑸項次8：油漆工程僅1/5；50307×l/5＝1006

⑹綜上，實際抓漏費用為23472＋221772＋71792＋1006＋13492＝340589（元）。

⑺其他項次2、3、4、5、6金額，總計勞工安全衛生設備費等254674元。依比例計算金額為：254674元×（抓漏工程費用340589施工費用0000000）＝49846元

⑻實際抓漏工程費用340589元＋勞工安全衛生設備費 49846元＝390435元。

⑼扣除390435元，剩餘金額為1,604,365元均為超量結構補強費用。

㈥系爭建物地下室外壁滲水損害為長期漸進之過程，非短時間可造成，原告所述之損害（此損害程度實為少見），原告是否有及時發現滲漏水？發現後是否有進行維修？修繕方式是否正確？原告發現外牆混凝土崩裂後，耗時追究行政責任及預算編列等行政程序，導致現場損害持續擴大惡化，原告就建物之使用維護管理應有嚴重過失及遲誤。原告提出之損害金額，除有超量補強情形外，原告對損害之擴大有嚴重過失。

㈦並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、被告慶洋營造有限公司抗辯則以：

㈠被告慶洋營造有限公司（下稱被告慶洋公司），對於被告和展營造有限公司（下稱和展公司）於88年 6月28日承攬原告台南市政府消防局發包之「台南市政府消防局新建工程（建築工程）」（下稱系爭工程），乃邀集被告慶洋公司及被告永展建設開褽股份有限公司（下稱永展公司）擔任連帶保證人暨系爭工程於88年7月5日開工，90年 7月10日完工，並於90年10月8日驗收合格等情，被告慶洋公司均不爭執。

㈡按系爭工程契約第22條第 1項約定，本工程自全部完工經驗收合格日之次日起。由乙方（即被告和展公司）保固 3年；同條第2項第1目亦約定，乙方為履行保固責任…凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌或其它損壞，其非屬故意破壞或正常零附件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內無條件修復…」等語以觀。固可認被告和展公司對系爭工程負有保固責任，惟期限應自90年10月 8日驗收合格次日即90年10月9日起算3年，至93年10月 8日期滿。而據原告自承，系爭工程係99年間始發現地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂等情，業已逾保固期限，依約被告和展公司自不負保固之責，至原告主張系爭工程地下室外壁崩裂及鋼筋鏽蝕之損害應屬於民法第227條第 2項不完全給付（加害給付）及賠償請求權應適用同法第 125條15年時效，純屬原告片面解釋，與本件情形不同，自無適用餘地。

㈢原告固主張系爭工程地下室外牆壁及邊柱，因「二次混凝土澆置施工縫、混凝土接著不良」及「使用止水化學藥劑」等造成混凝土崩裂云云，並提出台灣省結構工程技師公會（下稱結構技師公會）鑑定書為證，然原告委託結構技師公會鑑定，並未通知被告和展公司會勘，且被告和展公司施作系爭工程均依設計圖施工，依圖說S4-2說明，為施工安全須設置水平支撐，因此在約GL-100CM處分處澆置，必須產生工作縫；另依設計圖說，地下室僅設計ψ30CML＝13M止水樁，並無其他防水工法，但經一段期間，包括地震、防水效果亦必減損失效，造成地下水入侵地下室外牆，另檢驗出之「氯離子」含量究係藥劑本身，抑或係因施工現場環境所致，凡此均未見說明，則該鑑定結果是否公正客觀正確無訛，尚非無疑，以上亦有和展公司99年7月 8日（和展）土字第0000000號函可稽，從而，原告以該鑑定認系爭工程瑕疵係被告施工不當所致，要屬無據。

㈣復據工程契約第24條第 3項約定，如乙方無法履行本契約規定之責任義務或負責人身故、歇業，其因承包本工程所生之債權債務，於承包人違約或不能完工，甲方得通知乙方終止契約，或依本契約規定通知連帶保證人接辦時起…；及第25條第 2項乙方有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責…」等語以觀，就有關連帶保證人責任，既僅限於施工期間違約、不能完工及經甲方解除契約時始有適用，是有關工程完工驗收後之保固責任並未包括在內；準此，縱認被告和展公司應對原告負保固之責，惟被告慶洋公司依約既不負保固之責，原告率爾要求被告慶洋公司應與和展公司負連帶賠償責任云云，亦無足取。

㈤末按，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。經查，原告係於99年間即發現瑕疵，並於同年 6月28日即認定系爭工程應由被告和展公司負保固責任，乃遲至102年 6月5日始提出本訴，亦已罹於短期 1年請求權時效，依法被告亦得拒絕履行，併以本答辯書狀繕本送達為意思表示通知，附此敘明；綜上所述，原告之訴顯無理由。

㈥並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告和展營造工程有限公司抗辯則以：

㈠被告和展營造工程有限公司（下稱和展公司）與原告間所訂工程契約第22條約定，保固期限為系爭工程全部完工經驗收合格日之次日起三年，有原告起訴所呈之工程合約書可稽，是被告和展公司對系爭工程應於正式驗收合格後之三年內，始負有保固之責任。按「民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。」、「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅」，民法第 498條第1項、第499條、第 514條亦定有明文，故建築物定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因工作交付後，經過 5年不行使而消滅。

㈡經查，系爭工程於88年7月5日開工，90年 7月10日竣工，90年10月 8日驗收合格等事實，業經原告起訴時所自認在卷，堪認被告和展公司業於90年10月 8日即已將系爭工程全部交付予原告，依系爭工程合約書之約定與前揭法條規定，被告和展公司對系爭工程保固期應於93年10月 7日期滿，而原告就系爭工程之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權等，亦皆於95年10月月7日屆期。乃原告係於99年6月28日方行文主張系爭工程有地下室壁體發生鋼筋鏽蝕膨賬及混凝土崩裂情形，並於102年6月5日對被告提起本件訴訟，有原告99年6月28日南市消行字第 00000000000號函足憑，則不論本案工程之瑕疵是否確如原告所主張，上述被告和展公司收受原告通知修補工程瑕疵之日期，以及原告主張償還修補費用之日期，皆已超過保固期限及法定瑕疵修補請求之時效期間，故被告和展公司當不負系爭工程之保固責任及瑕疵擔保責任。茲被告和展公司既為時效之抗辯，則原告主張之修補費用請求權即已罹於時效，不得再向被告和展公司請求。

㈢次按，民法第 495條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害，但承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用，最高法院著有96年度第 8次民事庭會議可資參照。亦即民法第 495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，故承攬工作物縱因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，基於承攬之性質及法律安定性，自應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用。同理，為貫徹民法債編各論承攬人不完全給付之特別規定，若定作人已逾承攬瑕疵發見期間，就瑕疵損害部分亦不能再行主張民法第 227條不完全給付之損害賠償，始能為體系之一致及安定；查本件原告既已逾瑕疵發見期間而無從主張民法第 495條之權利，依上開決議及說明，其再請求被告和展公司負民法第227條、232條不完全給付之損害賠償責任，亦屬無據。

⒈被告和展公司施用於系爭建築物之止漏劑，其之成份並不含氯離子，亦不會對RC結構及鋼筋生成腐蝕破壞，有相關材料試驗報告書可證；參以建築物通用之止漏劑，係以無毒 MDI為基材之聚胺基甲酸乙脂（ Polyurethahes）藥劑，利用其與水作用後能後迅速膨脹之特性，達到止水之目的，該項藥劑並無毒性，亦無含氯離子成份，尤不足以對RC結構及鋼筋生成腐蝕破壞之結果。而被告和展公司之止水工作乃90年間施作，根據建築物止漏劑之特性，其與水接觸後10分鐘內可完全膨脹和凝固，衡情，亦無可能於相隔多年後發生原告所指之瑕疵。

⒉本案施工時，不僅被告和展公司施作所使用之各項材料設備悉須經過原告同意，方得進場施作（工程合約第 14條參照），原告無可能准許不合於規定之施作材料進場施工，造成系爭建築物之損害，且以當時猶在保固期限內而言，被告和展公司倘因自己行為造成工作物之損壞，只徒增己方保固工作之負擔，對被告和展公司尤屬不利，被告和展公司更無可能如此行事。反之，系爭建物之基地位於台南市五期重劃區內，該處所在的陸地早年為台江內海區域，地下水含氯量甚高，此乃眾所週知之事，故系爭建築物基地之地下水沿工作縫滲入工作物後，若原告又長期未予建築物適當之維護與保養，經相當時日，即可能造成原告所指建築物損壞之情形，此顯難歸責於被告和展公司十多年之止水工程。

⒊被告和展公司就承攬之系爭工程，均依設計圖說施作，依據圖號S4-2，為施工安全需設置水平支撐，因此在約GL-100CM處分次澆置，當會產生工作縫;而依設計圖說，地下室僅設計中ψ30CML＝13M止止水樁，並無其他防水工法，止水樁在施工後雖可防水，但長期（如保固期滿後數年）經地震影響，其防水效果即不免失效，易造成地下水侵入至地下室外牆，再加以系爭建物地下室外牆無其他防水設計，更足造成地下水沿工作縫滲入。

⒋據上，原告援引其自行委託臺灣省結構工程技師工會實施鑑定之內容，主張和展公司就系爭工程之履行，有加害給付情事云云，顯與事實不符，洵無足採等語。

㈣並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行

五、被告永展建設開發股份有限公司（下稱永展公司）抗辯則以：本件系爭工程始末，被告完全不知情；被告永展公司於89年 1月24日解散，於工程法規上，被告永展公司也無擔任保證廠商；原告審核不仔細，為何永展公司於89年已結束營業，90年還能當保證人？（103年7月29日、103年8月26日言詞辯論筆錄）

六、本件兩造不爭執之事項如下：

㈠被告和展營造有限公司（下稱和展公司）於88年 6月28日承攬原告之「臺南市政府消防局新建工程（建築工程）」（下稱系爭工程），並與原告臺南市政府消防局簽訂工程契約書，系爭工程於88年7月月5日開工，於90年 7月10日完工，並於90年10月 8日驗收完畢。依系爭工程契約書第22條約定，由乙方（即被告和展公司）保固 3年，保固期限為系爭工程全部完工經驗收合格日之次日起 3年；然系爭建物保固期間業已期滿且過期（103年8月26日言詞辯論筆錄）。

㈡被告慶洋營造有限公司（下稱慶洋公司）及永展公司係擔任系爭工程之連帶保證人，被告張思源建築師事務所則負責系爭工程之規劃設計及監造。

㈢原告嗣於99年間發現系爭工程地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂情形，委請台灣省結構技師公會（下稱結構技師公會）鑑定，鑑定報告指出「①損壞滲水位置剛好圍繞地下室外閉一圈其高度位於樓地板下約2m處，研判應為外牆二次混凝土澆置施工縫（符合版樁施工第一道支撐約1.5m下之位置）之混凝土接著不良造成滲水。②由於施工縫造成地下室外壁必須止水抓漏，其使用止水化學藥劑（其氯離子試驗數據為44.47kg/m3超出法規規定0.3 kg /m3甚多）造成鋼筋鏽蝕膨脹，應為外牆與邊柱混凝土崩裂及鋼筋腐蝕之主要原因，…」等語，足認系爭工程有「外牆二次混凝土澆置施工縫之混凝土接著不良」、「使用止水化學藥劑」之瑕疵；然原告委請結構技師公會鑑定，均未通知被告等參與會勘。

㈣原告將上開鑑定結果分別告知被告和展公司及被告張思源建築師事務所，並於99年6月28日方通知本件4位被告系爭建物有瑕疵（103年7月29日言詞辯論筆錄）；並以南市消行字第00000000000 號函請被告和展公司於文到10日內至現場實勘，並提出修復計畫；惟：

⑴被告和展公司則於99年7月8日（和展）土字第九九○七○○三號函略以：①系爭本工程保固期滿至今已5年9月，②工程驗收合格時無滲水缺失，保固期間地下室滲水缺失都為車道週邊滲水，在保固期滿已改善完成，至今再無滲水。 ⑶貴局取樣試驗之報告不是 T.A.F 機構認可之試驗報告，不具公信力；同時試驗方法不正確，無法正確分出氯離子含量是止水化學藥劑之氯離子含量，還是地下水之氯離子含量（本工程位於五期，屬於海埔新生地，地下水含鹽分甚高。

⑵被告張思源建築師事務所則於99年7月28日以99年建字第871201 號函表示略以：「經檢視貴局委託台灣省結構工程技師公會99年 5月17日鑑定報告書。依其鑑定結果所示及本所綜合研判，應為施工縫處理不善，而後續抓漏填塞不實所致。該漏水狀況於施工期間即已發生，多次處理均無法確實止漏，雖於工程驗收時並無滲漏。後續於保固期間又發生漏水現象，終導致現況損壞情形…。」

㈤原告於100年5月18日委請訴外人展振營造有限公司進行系爭工程修補（即「臺南市政府消防局永華本部大樓地下室外牆及邊柱結構修復補強工程」），依原告臺南市政府消防局工程決算書登載決算金額2,184,104元（於100年 5月24日開工，100年8月21日完工，100年9月23日准予驗收）。

七、兩造之爭執事項如下：

㈠系爭工程是否發生鋼筋鏽蝕膨脹及混凝土崩裂之瑕疵？其肇因為何？

㈡如有瑕疵，原告所受損害金額為何？原告對於損害之擴大，是否與有過失？

㈢原告主張系爭工程發生鋼筋鏽蝕膨脹及混凝土崩裂之瑕疵，其瑕疵發現期間，應適用民法第498條之1年瑕疵發現期間或第499條之5年瑕疵發現期間？

㈣原告主張系爭工程之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，是否均已罹於民法第514條所規定之時效？

㈤若原告主張之前項請求權，均已罹於時效，原告得否另依債務不履行之不完全給付請求被告損害賠償（被告和展公司就系爭工程有無加害給付之情事）？

㈥原告依保證之法律關係請求被告慶洋公司及永展公司負損害賠償責任，是否有理由？

㈦原告依委任之法律關係請求被告張思源建築師事務所負損害賠償責任，是否有理由？

八、得心證之理由如下：

㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第 492條、第493條、第495條第 1項定有明文；又按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第 493條或第 494條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第 495條定有明文。準此規定，祇須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第493條或第494條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得捨此逕行請求損害賠償，或與修補、解約、減酬併行請求，…。此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付，請求賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條之規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間。定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任。惟按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第 277條定有明文；再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第 917號判例足資參照）。

㈡再按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第四百九十五條第一項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第四百九十三條第二項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第四百九十三條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第二百二十七條第一項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第二百二十九條第二項或第三項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第四百九十五條第一項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於八十九年五月五日將同法第二百二十七條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。維原告此項請求權之先決條件應在於承攬人有「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者」之情事。而定作人欲主張其有此請求權，自應先舉證證明承攬人有「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者」之情事。

㈢系爭工程於88年7月月5日開工，於90年 7月10日完工，並於90年10月 8日驗收完畢。原告主張；「系爭工程於保固期間，即有發現滲水現象，由被告和展公司履行保固責任，進行抓漏修繕，嗣於99年間，原告發現系爭工程地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂情形」，足證系爭工程於93年10月 8日迄99年之六年間並無若何滲、漏水情事。系爭工程所在地為台南市第五期重劃區，而第五期重劃區原先係為沿海魚塭地及海灘填海沙造地而成，並非原先即為穩固地層，海水成非容易腐蝕鋼筋，為眾所周知之事。又工程之穩固與否，固然與設計有莫大關係，然更與投入之成本更有關係。被告張思源建築師事務所辯稱系爭工程預算只又4萬多元，原告雖還要跟原告確認，但亦並非否認，且迄今亦無任何回訊，應認建築師所辯尚可採信。填海砂造陸之地地基本即較可能滲水，則系爭工程自完工迄99年間，原告發現系爭工程地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂情形，已歷時六年餘，況查，系爭工程所在地之甚多工程有滲水現象，為眾所皆知，本院地下室汽車通道即亦有滲水現象，若強謂建築師設計有所瑕疵，又無其他確切證據證明建築師設計有瑕疵，尚非有理由。

㈣原告固主張系爭工程委由被告和展公司於88年7月5日開工，於90年7月10日完工，並於90年10月8日驗收完畢，惟系爭工程於保固期間即發現滲水現象，由被告和展公司履行保固責任，進行抓漏修繕，嗣於99年間，原告發現系爭工程地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂情形，經其委請台灣省結構技師公會鑑定，認系爭工程有「外牆二次混凝土澆置施工縫之混凝土接著不良」、「使用止水化學藥劑」之瑕疵，研判應為外牆二次混凝土澆置施工縫之混凝土接著不良及地下室外壁必須止水抓漏使用過量藥劑致鋼筋鏽蝕膨脹所致，係因被告和展公司就止水抓漏工作之施工不良，請求被告即承攬人和展公司、被告即連帶保證人慶洋公司、被告即設計監造人張思源建築師事務所負不真正連帶損害賠償責任云云；被告等則以前開情辭置辯；查本件系爭工程雖於保固期間曾發生滲漏水，然已由被告和展公司履行保固責任，進行抓漏修繕乙節，為兩造所不爭執，原告固提出台灣省結構技師公會鑑定報告主張系爭工程有「外牆二次混凝土澆置施工縫之混凝土接著不良」、「使用止水化學藥劑」之瑕疵，然原告所提鑑定報告雖載明系爭工程嗣又發生瑕疵，然並無法證明被告和展公司、慶洋公司、張思源建築師事務所於施作承攬系爭工程有何故意或過失，則原告空言主張被告即承攬人和展公司具有可歸責事由，係發生不完全給付及債務不履行之責任云云，尚難憑採。

㈤依據系爭工程契約第22條第 1項約定「一、保固期限：本工程自全部完工經驗收合格日之次日起。由乙方（即被告和展公司）保固3年。」；同條第2項第 1目則約定，乙方為履行保固責任…凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌或其它損壞，其非屬故意破壞或正常零附件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內無條件修復…」，固可認被告和展公司對系爭工程負有保固責任，惟期限應自90年10月8日驗收合格次日即90年10月9日起算3年，至93年10月8日期滿，兩造亦就系爭工程保固期限業已屆滿一節不爭。系爭工程於保固期間發現滲水現象，業經被告和展公司履行保固責任，進行抓漏修繕乙節，已如前述。嗣原告直至99年間方又發現系爭工程地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂情形，然被告和展公司確已履行保固義務且保固期限已經屆滿。何況，原告亦自承，系爭工程係99年間始發現地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂等情，則原告主張之前開系爭工程瑕疵，業已逾保固期限，被告和展公司主張其已不負保固之責，洵非無據。原告主張依民法第493條或第494條規定請求被告等償還支付其自行修補之必要費用一節，應無理由。

㈥至原告主張系爭工程地下室外壁崩裂及鋼筋鏽蝕之損害應屬於民法第227條第2項不完全給付（加害給付）及賠償請求權，其瑕疵發現期間，究應適用民法第498條之1年瑕疵發現期間或第499條之5年瑕疵發現期間？原告不完全給付（加害給付）之請求，是否有理由？

⒈按民法第二百二十七條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。又按民法第 493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。又工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為5年。承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，民法第498條所定之期限，延為5年，第499條所定之期限，延為10年，民法第498條第1項、第499條、第500條規定甚明。又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後 1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。故承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年度第 8次民事庭會議決議參照）。亦即民法第493條、第495條既將承攬人之不完全給付責任予以特別規定，故承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，應解為係承攬人債務不履行損害賠償請求權之特別規定，自應優先適用。同理，為貫徹民法債編各論承攬人不完全給付之特別規定，定作人若已逾承攬瑕疵發見期間，就瑕疵損害部分亦不能再行主張民法債編總論第 227條不完全給付之損害賠償，始能維持體系之一致及安定。

⒉查本件工程係於90年7月10日施工完畢，90年10月8日驗收完畢，至93年10月 8日保固期限業已屆滿，為兩造所不爭，本件系爭工程雖應屬民法第 499條所稱「工作物之重大修繕」，然原告並未舉證證明被告和展公司有故意不告知其工作之瑕疵，而有適用民法第 500條規定之10年瑕疵發見期間之情形，則本件工程既已於90年10月 8日驗收完畢，而原告於起訴狀自承其於99年間發現被告和展公司施工之系爭工程地下室部分外牆壁體有混凝土崩裂之瑕疵，足認原告已逾瑕疵發見期間，其自不得對被告主張民法第493條、第495條所規定之權利。本件原告既已逾瑕疵發見期間而無從主張民法第493條、第495條之權利，按諸上揭決議及說明，其再請求被告和展公司負民法第 227條不完全給付之損害賠償責任，要屬無據。

㈦再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。民法第439條、第440條分別訂有明文。又按保證人拋棄先訴抗辯要旨：按保證人拋棄先訴抗辯權後，其與主債務人對於債權人，就同一內容之給付，即應各負全部履行責任，此二債務具有同一經濟上之目的，倘其中一人為給付，他人就其給付範圍內，亦同免其責任，故應認為保證人與主債務人對於債權人負有不真正連帶債務。查被告慶洋公司及永展公司固擔任系爭工程之連帶保證人，為兩造所不爭執，然如前所述，原告無法證明被告和展公司、慶洋公司、永展公司於施作承攬系爭工程有何故意或過失，其空言主張被告即承攬人和展公司具有可歸責事由，係發生不完全給付及債務不履行之責任云云，尚難憑採。另外，系爭工程至93年10月 8日保固期限業已屆滿，何況，原告已逾瑕疵發見期間而無從主張民法第493條、第495條之權利，依法，其再請求被告和展公司負民法第 227條不完全給付之損害賠償責任，亦無理由，從而，原告主張被告慶洋公司及永展公司應就被告和展公司之損害賠償責任負連帶賠償責任云云，即屬無據。

㈧復按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」，最高法院48年台上字第481號著有判例。本件原告雖主張系爭工程有「外牆二次混凝土澆置施工縫之混凝土接著不良」、「使用止水化學藥劑」之瑕疵云云；然其無法提出具體證據證明可歸責於施工者即被告和展公司之事由，亦無證據證明被告張思源建築師事務所之設計監造有何缺失或可歸責事由，何況被告張思源建築師事務所雖依約負責設計，然後續保固期間，並非被告服務範圍，則被告張思源建築師事務所所提供之「設計」服務與系爭工程之瑕疵，尚非謂有相當因果關係存在，則依前揭判例，難謂原告對被告張思源建築師事務所有損害賠償請求權存在。

九、綜上所述，本件原告主張分別依瑕疵擔保、連帶保證及委任之法律關係，請求⑴被告和展營造工程有限公司、慶洋營造有限公司及永展建設開發股份有限公司應連帶給付原告2,184,104元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告張思源建築師事務所應給付原告2,184,104元，及自本狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回之。

十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

十一、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。查本件訴訟費即裁判費經核為22,681元，本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之原告負擔。

十二、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。