102年度建字第3號｜民事：給付工程款｜裁判日期：104 年 05 月 21 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　102年度建字第3號原　　　告　新慶陽營造股份有限公司法定代理人　劉建發訴訟代理人　吳麒律師江宜臻律師陳泰宏被　　　告　經濟部工業局法定代理人　吳明機訴訟代理人　宋明政律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年4月30日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬玖仟捌佰壹拾伍元，及自民國一Ｏ一年八月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾壹萬玖仟捌佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別訂有明文。本件原告新慶陽營造股份有限公司起訴時，被告經濟部工業局之法定代理人為沈榮津，嗣於民國103 年2月13日變更為吳明機，有行政院103年2月13日院授人組字第0000000000號派令在卷可稽(見本院卷二第26頁)。吳明機茲於103年3月5日具狀聲明承受訴訟在案，經核尚無不合，應予准許。貳、實體部分：一、原告主張：㈠、被告於98年間，就高雄臨海工業區人行空間及景觀指標改善工程 (下稱系爭工程)以總價決標方式對外招標，由伊以總價新臺幣 (下同)32,800,000 元得標，兩造乃於98年12月10日簽訂「高雄臨海工業區人行空間及景觀指標改善工程 (案號：9815B023)工程採購契約」 (下稱系爭工程契約)，再由被告出具「報價調整」後之總表、詳細價目表、單價分析表予伊；兩造並於99年5月1日依歷次會議紀錄結論就系爭工程契約為第一次變更設計。系爭工程伊已於99年7月1日竣工，並由被告於同年9月15日結算驗收完畢。㈡、依「系爭工程 (竣工圖)」可知「景觀指標工程」部分，就景觀指標施作造型共分為A、A1、B、B1、B2、C、C1、C2、D、D1、D2、E型計12種，且觀諸被告於98年11月23日出具之單價分析表﹝預算﹞ (下稱系爭預算分析表)，上載：「B型指標零星工料」單價為696元、「C型指標零星工料」單價為1,172元、「D型指標零星工料」單價為1,179元、「C型指標挖填整地(含臨時檔土)」單價為1,600元、「D型指標挖填整地(含臨時檔土)」單價為1,800元、C及D型指標中之「廠商名牌鋼構單元」「鋼構底座」「廠商名牌面板」單價則均為50元。惟被告報價調整後之單價分析表(下稱系爭報價調整分析表)，就「B型指標零星工料」與C、D型指標部分之「零星工料」「挖填整地(含臨時檔土)」「廠商名牌鋼構單元」「鋼構底座」「廠商名牌面板」則均標載為0元，然而工程項目施作必有其成本，顯無可能單價分析為0元，此從系爭報價調整分析表中之A、B型指標相關「挖填整地(含臨時檔土)」單價分別為180元、450元、「廠商名牌鋼構單元」「鋼構底座」「廠商名牌面板」單價均為23元亦可得知，是B 、C、D型指標所施作之相同工項於系爭報價調整分析表，單價分析為0元，對伊顯失公平。又系爭工程第一次變更設計時，減少A型指標8座、B型指標1座；增加C型指標2座、A1型指標1座、B1型指標2座、B2型指標1座、C1型指標1座、C2型指標3座、D1型指標2座、D2型指標3座、E型指標3座，共計增加18座，而系爭報價調整分析表上，就E型指標之「挖填整地(含臨時檔土)」「廠商名牌鋼構單元」「鋼構底座」「廠商名牌面板」「零星工料」均標載0元，是被告第一次變更設計就景觀指標工程所追加施作之18座各型指標，已增加伊付出之成本，然被告依系爭報價調整分析表卻無庸給付伊第一次變更設計後之相關工程款，顯非事理之平；復系爭工程固為總價承攬工程，於原契約之施工項目及數量內，伊確有依約施作並受契約總價拘束之義務，然被告變更設計追加景觀指標工程，已非伊簽約當時所得預料，現就第一次變更設計追加部分均以原契約單價計算，令伊必須自行吸收追加工程項目之工程款而受損失，伊亦得依民法第227條之2第1 項規定，請求被告增加工程款。爰依系爭工程契約、民法第179條、第227條之2規定，擇一請求法院命被告給付就系爭工程變更設定後所增加之成本共計771,702元。㈢、又系爭工程契約於：1.中林路土木景觀改善工程、2.大業南路土木景觀改善工程、3.世全路土木景觀改善工程此三部分均有「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」之工程項目，而施作「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」須藉由普通模板支撐，以保證結構物截面尺寸及澆置混凝土後不變形且平整，故「普通模板加工及組拆」應屬必要工項。然系爭報價調整分析表就「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」項下卻未列載「普通模板加工及組拆」之工作項目，伊業於99年6月2日行文被告表示工項有漏列之情，卻未獲被告回應，是系爭工程「鋪面RC基礎」工項施工總計數量為14,455.7平方公尺，每1 平方公尺所須之「普通模板」數量為0.143平方公尺，核算所須「普通模板」之數量為2,067.2平方公尺 (計算式：14,455.75×0.143=2067.2)；及系爭工程之「高壓混凝土緣石」工項總計為4685.6公尺，每1公尺之「高壓混凝土緣石」工程所須之「普通模板」數量為0.5平方公尺，核算所須「普通模板」之數量為2329.3平方公尺 (計算式：4,685.6×0 .5=2329.3)；復「普通模板加工及組拆」工項之合理單價為165元。從而，被告就漏列之「普通模板加工及組拆」之工作項目應給付伊追加工程款共計725,423元。㈣、再系爭工程契約就大業南路土木景觀改善工程中之「高壓混凝土緣石」工程項目，總計施工數量為4865.6公尺，而每1 公尺「高壓混凝土緣石」之工項須搭配1公尺之「路面切割」工項，是系爭調整版單價分析表未將「路面切割」此一必要工項予以列載，亦屬漏列項目，故依每公尺「路面切割」工項之合理價格15元計算，被告應給付伊追加工程款共計70,284元(計算式：4,865.6×15=70,284)。㈤、此外，系爭工程施作過程中，大業南路路段編號61至67號及世全路路段編號K1至K20之路燈電纜線 (下稱系爭電纜線)均遭竊，導致路燈無法照明，伊曾行文通知被告，然被告要求伊配合維修，伊爰分別於99年5月10日、99年6月2日以實作實算方式委託第三人金龍電氣工程有限公司 (下稱金龍公司)進行系爭電纜線遭竊路段之維修，並給付金龍公司報酬，共計557,116元。然路燈及系爭電纜線屬被告之財產範圍，非伊施工破壞，伊僅係配合維修，無賠償之義務，且系爭工程契約並未約定電纜遭竊等情應由伊負責，亦未定伊就電纜、路燈等設備負有保管義務，是上揭維修費用自應由被告負擔。從而，被告應給付伊維修費用扣除稅賦後共計515,820 元。㈥、末系爭工程被告提出之驗收意見第6點記載：「99年8月5~6 日初驗結果有瑕疵，經要求承商於14日內改正完成，並於同(99) 年8月23日複驗瑕疵未改正完成，弛於同 (99)年8月27日改正完成，於同(99)年9月6~7日複驗合格，依契約第17條第1款處以逾期違約金，以日為單位，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。」及「履約逾期總天數」欄位載明「7天」等語，故伊遭被告扣除以契約總價32,958,592元扣除物價指數調整金額304,772元後之千分之1即32,653.82 元，乘以逾期天數7日即228,578元之違約金。惟系爭工程契約第17條第1款係約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完成，應按逾期日數，每日依價金總額千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金。」等語，可知倘系爭工程已完成部分並不受未完成部分之影響而可使用時，縱有逾期之情，亦應按未完成部分之契約價金計算逾期違約金，而系爭工程伊複驗不合格部分契約價金為1,251,816元，佔系爭工程契約總價金比例甚低，且對系爭工程已完工部分之使用亦無明顯影響，是被告未依系爭工程契約第17條第1款後段計算逾期違約金共計7,210元，反以契約總價金千分之1計算逾期違約金，顯有不當，爰請求被告返還溢扣部分之違約金221,368元；退步言，縱認本件應依系爭工程契約第17條第1款前段之約定計算違約金，違約金亦有過高之情，爰併依民法第251條、第252條之規定請求酌減違約金。㈦、綜上所陳，被告於報價調整時，將景觀指標改善工程部分工項調整為0元，致伊依第一次變更設計之約定，追加部分指標時均無法獲得工程款，爰依系爭工程契約約定及民法第179條、第227條之2第1項規定，擇一請求本院判決被告應返還追加部分之工程款共計771,702元；又系爭報價調整分析表於「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工項下，漏列之必要工項即「普通模板加工及組拆」與「路面切割」，伊已施作完畢，爰依不當得利向被告請求給付上揭漏項之工程款共計795,707元；另施工路段之電纜遭竊導致路燈無法照明，然電纜遭竊非可歸責於伊，被告由伊墊付路燈電纜維修費用，屬無法律上原因受有利益，伊自得依不當得利向被告請求路燈電纜之維修費用共計515,820元；末被告未依系爭工程契約條款詳細計算逾期違約金致有溢扣，被告受有溢扣逾期違約金部分即屬無法律上原因受有利益，伊自得依不當得利法律關係請求返還溢扣違約金共計221,368元。此外，上述金額總計雖較訴之聲明為高，然伊僅請求2,261,021元等語。並聲明：1.被告應給付原告2,261,021元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠、原告雖主張系爭報價調整分析表就景觀指標工程內部分工項之單價標載為0元，導致景觀指標工項於第一次變更設計後，就原單價0元部分追加施作，卻未計價，顯不合理，應予補貼云云，惟系爭工程招標時，原告以總標價32,800,000元得標，兩造爰以該總標價為契約價金，於98年12月10日簽訂系爭工程契約，而依原告投標時所爰附之總表、詳細價目表、單價分析表﹝標單﹞等件，系爭工程價金計算加總為36,112,002元，與總標價之記載金額不符，故兩造訂立系爭工程契約時，伊遂以原告投標所附之詳細價目表、單價分析表﹝標單﹞為基準進行調整各工項價金，以求符合系爭工程契約之價金，而調整完之單價分析表即系爭報價調整分析表，業已蓋用原告公司及負責人之印章，並為系爭工程契約之一部分。又依原告投標時所附之單價分析表﹝標單﹞，其中「B 型指標零星工料」「C型指標挖填整地(含臨時擋土)」「C型指標零星工料」「D型指標挖填整地(含臨時擋土)」、C及D 型指標之「廠商名牌鋼構單元」「鋼構底座」「廠商名牌面板」等工項部分，單價原告均記載為0元，甚至「D型指標零星工料」工項之單價更載為-0.5元，導致系爭報價調整分析表，上開工程項目業俱為0元，是伊既係依照原告投標時所提出之單價分析表﹝標單﹞予以調整，且屬兩造所同意之事項，兩造應同受拘束，原告指稱係伊自行調整，對原告顯失公平云云，似有誤會。復第一次變更設計時雖就系爭工程契約「景觀指標工程」項目有所增減，惟依工程慣例，當施工數量有所增減時，本以原契約所附之單價分析表加減價結算，此亦為系爭報價調整分析表須附於契約中之目的，是系爭報價調整分析表既為系爭工程契約之部分，縱就記載單價為0元部分工項有所增加，伊亦無任何依據增加給付予原告。此外，系爭工程於辦理變更設計時，就「景觀指標工程」中C型指標追加2座部分，是經原告同意沿用原契約單價，而新增指標即A1型2座、B1型2座、B2型1座、C1型1座、C2型3座、D1型2座、D2型3座、E型3座部分，原告亦均同意以「新增項目單價分析表」之方式計價，並經用印確認，則就新增項目單價分析表中工作項目為0元部分，既經原告之風險及利潤評估後同意施作，已為原告所能預料，自不得再依據情事變更原則請求增加給付。㈡、再原告雖主張系爭報價調整分析表就「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工項，漏列「普通模版加工及組拆」此一施作必要工項，且「高壓混凝土緣石」併漏列「路面切割」之必要工項云云，惟系爭工程招標時，原告以總標價32,800,000元最低價得標，兩造並以該總標價為契約價金簽訂系爭工程契約，原告於投標前即可審閱施工圖、價目表、清單等，又工程施工工法不盡相同，伊亦於系爭契約圖說Pl(1/35)一般說明及注意事項第3條載明：「單價分析之工料數量僅供參考，承包商應依實際需要估算，不得以數量不足或漏列要求加價」等語，原告如認「普通模板加工及組拆」確為系爭工程就「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工項施作之必要項目，自應將此部分之估價增列項目計入投標總價中，或將缺漏項目之成本由他項目分攤，而非事後主張係漏項，進而要求提高工程款；且依系爭契約圖說BP10（19/35）已標示「高壓混凝土緣石」之施作係將「既有L型溝挖除、配合路面排水坡度修補AC」，即將原有之L型溝挖除後，尚須配合排水坡度，依原AC路面厚度修補，而與原有AC路面順接平整。換言之，施作「高壓混凝土緣石」時，縱未配合「路面切割」工項，導致AC介面會呈現鋸齒狀甚或不規則形狀，然既須配合路面排水坡度修補AC，則修補後即可達美觀之要求，益徵「路面切割」工項並非必要，又原告如認「路面切割」確為系爭工程「高壓混凝土路緣石」工項施作之必要工程項目，自應將此部分之估價增列項目計入投標總價中，或將缺漏項目之成本由他項目分攤，而非事後主張係漏項，進而要求提高工程款。㈢、另原告主張系爭工程施工區域路段，系爭電纜線遭竊，非可歸責於原告，伊應給付原告墊付之修復費用云云，惟依系爭契約圖說Pl(1/35)一般說明及注意事項第5條：「承包商於開挖前應確實查明地下既有管線位置，施工中應加以保護，如有損害應負責修復，並負損害賠償責任」、及系爭契約第15條第7項約定：「工程竣工後，廠商應對施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工」等內容，均已規範原告之回復原狀義務。本件原告施工開挖人行道路面，造成原埋在地下之系爭電纜線裸露在外，復未採取任何保護措施，增加遭竊之風險；且伊見原告對裸露之系爭電纜線未盡保護義務，曾特別於失竊之前一天即99年5月4日，召集原告在內之承包商舉行第16次工作檢討週會，會中亦呼籲要特別重視路燈管線問題，詎翌日仍發生系爭電纜線遭竊之事件。伊爰於99年5月10日再度召開緊急會議，要求原告加強路燈線路之保護措施，並加派保全或人員夜間巡察。足徵原告未盡於施工期間應負之善良管理人注意義務，致系爭電纜線遭竊，該損害係可歸責於原告之事由，依系爭工程契約之約定，原告自應就系爭電纜線之損害負回復原狀之責任，而不得要求被告補貼。㈣、復系爭工程名稱係「高雄臨海工業區人行空間及景觀指標改善工程」，包含中林路、大業南路、世全路之土木景觀改善、植物種植，及景觀指標。原告竣工後，伊於99年8月5、6 日進行系爭工程初驗，就瑕疵部分通知原告14日內改正完成。迨同年8月23日進行複驗，系爭工程仍有20項不符合，迄8月27日始改正完成，逾期7日，伊爰依系爭工程契約第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完成，應按逾期日數，每日依價金總額千分之1 計算逾期違約金」等情，以契約價金總額32,653,820元之千分之1即32,653.82元，乘逾期天數7日共計為228,578元，作為系爭工程之逾期違約金。又系爭工程契約第17條第1項後段固約定：「但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1 計算逾期違約金」等語，惟上開不合格處包括工程區域沿線碎石及砂土堆未清除完成、部分路段夜間照明無法運作、無障礙坡道未按圖施工、鋪面緣石及坡道損壞及基座裸空、既有公共設施未修繕完成、路肩AC損壞未修復完成等項目，皆會影響整體人行空間使用安全性，顯與上揭契約條款後段之約定不符，是原告逕主張應依未完成或有缺失之工程項目價金總額，作為計算逾期違約金之標準，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：㈠、不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有系爭工程契約、高雄臨海工業區人行空間及景觀指標改善工程第一次變更設計說明書及預算總表暨加減帳預算明細表、系爭工程結算驗收證明書暨結算總表及明細表、高雄市土木技師公會103年10月6日以高市土技字第00000000號函附 (案號：102-331)鑑定報告、原告99年5月5日新慶陽營 (工) 發字第51號函、原告99年6月2日新慶陽營 (工)發字第62號函、原告99年6月7日新慶陽營 (工)發字第64號函、被告99年5月4日第16次工作檢討週會會議記錄、被告99年5月10日系爭工程路燈線路遭竊及損壞1案緊急會議會議記錄、系爭工程初驗(複驗)紀錄、系爭工程初驗紀錄缺失明細、系爭工程驗收經過紀錄表(複驗)各1份附卷可稽(見臺灣臺北地方法院101年度建字第221號民事卷宗<下稱北院建字卷>第17頁至第59頁、第88頁至第92頁、第131頁至第133頁、第149頁至第153頁；本院卷一第102頁至第106頁、第135頁至第137頁；本院卷附鑑定報告及後附件七-1 至七-12頁)，自堪信為真實。１、被告於98年間，就系爭工程以總價決標方式對外招標，後由原告得標，兩造乃於98年12月10日就系爭工程以總價32,800,000元承包方式簽訂系爭工程契約；嗣於99年5月1日兩造依歷次會議紀錄結論就系爭工程契約為變更(追加)設計。系爭工程原告已於99年7月1日竣工，並經被告於99年9月15日結算驗收完畢。２、系爭工程完工之景觀指標數量分別為A型2座、B型3座、C型4座、D型4座、E型3座、A1型1座、B1型2座、B2型1座、C1型1座、C2型3座、D1型2座、D2型3座。３、系爭工程中之中林路土木景觀改善工程、大業南路土木景觀改善工程、世全路土木景觀改善工程之「鋪面RC基礎」工程之數量各為3935.4平方公尺、8007.8平方公尺、2512.5平方公尺，總計為14455.7平方公尺。倘「鋪面RC基礎」工程需搭配普通模板 (「普通模板加工及組拆」工項)，則每1平方公尺之「鋪面RC基礎」工程需配合0.143平方公尺之普通模板(「普通模板加工及組拆」工項)。４、系爭工程中之大業南路土木景觀改善工程之「高壓混凝土緣石」工程數量為4685.6公尺；倘「高壓混擬土緣石」工程需搭配普通模板 (「普通模板加工及組拆」工項)、「路面切割」工項，則每1公尺之「高壓混凝土緣石」工程需配合0.5平方公尺之普通模板 (「普通模板加工及組拆」工項)；每1公尺之「高壓混凝土緣石」工程需配合1公尺之「路面切割」工項。５、「路面切割」工項之價格為每公尺15元。６、本件被告遭第三人偷竊之系爭電纜線，原係存在於路燈底下，因系爭工程施工所需方由原告挖掘致曝露於外部。７、被告於99年8月5、6日進行系爭工程初驗，就瑕疵部分通知原告於14日內改正完成，迨同年8月23日進行複驗，仍有20 項不合格 (不合格部分之契約價金共計1,251,816元)，迄同年月27日始改正完成，共逾期7日。被告爰依契約總價額32,653,820元之千分之1即32,653.82元計算每日逾期違約金，共計228,578元。㈡、爭執事項：１、原告可否請求被告給付系爭變更合約中「景觀指標工程」項目所追加施作之18座各型指標中，就系爭調整版單價分析表及新增項目單價分析表細項為0元部分之工程款？如可，被告應給付多少金額？２、「普通模板加工及組拆」工項是否為系爭工程施作「鋪面RC基礎」、「高壓混凝土緣石」工項之必要工程項目？如是，則被告應否給付「普通模板加工及組拆」工項之工程款？若肯定，普通模板(「普通模板加工及組拆」工項)價格為每平方公尺多少元？應給付之工程款金額為何？３、「路面切割」工項是否為系爭工程施作「高壓混凝土緣石」工項之必要工程項目？如是，被告應否給付「路面切割」工項之工程款？金額為何？４、原告可否向被告請求返還系爭工程施作期間，因系爭電纜線遭竊所支出之修繕費用？５、系爭工程之逾期違約金，應依系爭工程契約價金總額或未完成履約部分之契約價金計算？原告可否請求返還遭被告以逾期違約金為由而扣除之工程款221,368元？四、本院得心證之理由：就上揭兩造爭執之相關事項，本院囑託高雄市土木技師公會為鑑定，經高雄市土木技師公會於103年10月6日以高市土技字第00000000號函附(案號：102-331)鑑定報告(下稱系爭鑑定報告)回復本院，且系爭鑑定報告製作人即許引絃土木技師並於本院審理中，就系爭鑑定報告不明之處到庭證述，本院考量許引絃土木技師係國立成功大學土木碩士，領有土木技師執照，並自88年職業迄今等節，已經證人許引絃於本院審理時證陳明確(見本院卷二第75頁反面)，其顯然係就土木工程具備專業知識、經驗之人，且與兩造間亦無利害關係，應無偏頗之虞，又系爭鑑定報告製作過程，業經兩造會同律師到場初勘，確認鑑定內容，並至被告高雄臨海工業區服務中心會議室再次釐清鑑定內容，原告並提供相關資料供參暨拍照存證(見系爭鑑定報告第4頁)，足認系爭鑑定報告結果及證人許引絃之證述應屬可採，是本院下述引用系爭鑑定報告內容暨證人許引絃證述時，茲不再贅論，先予陳明。㈠、原告可否請求被告給付系爭工程第一次變更設計就「景觀指標工程」項目，於所追加施作之18座各型指標，其中系爭報價調整分析表及新增項目單價分析表細項為0元部分之工程款？如可，被告應給付多少金額？１、經查，被告之下屬機關即經濟部工業局南區工業區管理處（下稱被告南管處）於98年11月25日發布系爭工程公開招標公告資料時，曾一併公告經濟部工業局單價分析表﹝預算﹞（下稱系爭預算分析表)，其上載：「B型指標零星工料」單價為696元、「C型指標零星工料」單價為1,172元、「D型指標零星工料」單價為1,179元、「C型指標挖填整地(含臨時檔土)」單價為1,600元、「D型指標挖填整地(含臨時檔土)」單價為1,800元、C及D型指標中之「廠商名牌鋼構單元」「鋼構底座」「廠商名牌面板」單價均為50元；復原告就系爭工程於98年12月7日以32,800,000元決標得標後，因原告投標時所附之單價分析表(即經濟部工業局單價分析表﹝標單 ﹞，下稱系爭標單分析表)，加總價格共計36,112,002元超過得標價格，被告爰依決標價格調整原告系爭標單分析表，製作成經濟部工業局單價分析表﹝標單﹞報價調整（下稱系爭報價調整分析表），並於同年月10日簽訂系爭工程契約；另系爭報價調整分析表所標明之「B型指標零星工料」與C、D型指標就「零星工料」「挖填整地(含臨時檔土)」「廠商名牌鋼構單元」「鋼構底座」「廠商名牌面板」單價均為0 元等各情，有被告系爭工程公開招標資料所附之單價分析表﹝預算﹞、原告投標所附之單價分析表﹝標單﹞、被告「高雄臨海工業區人行空間及景觀指標改善工程」契約書暨相關附件全文在卷可查(見北院建字卷82頁至第85頁、第123頁至第125頁；本院卷一第73頁至第75頁、第141頁所附光碟內載之契約全文暨附件)；再查，證人即系爭工程鑑定人許引絃於本院審理時證謂：「(依工程慣例，得標之後工項的細價調整權在何人身上？)事業單位或其顧問公司根據標比去調整，承攬人確認，承攬人若不確認就不會用印。」等語(見本院卷二第163頁反面)；另參以系爭報價調整分析表，係經兩造同意而將作為系爭工程契約附件乙節，亦為兩造所不爭執等情(見本院卷一第109頁)，且系爭工程契約第1條第1項亦約定：「契約包含下列文件：1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約本文、附件及其變更或補充。5.依契約所提出之履約文件或資料。」等語，又就單價分析表之性質為何乙節，系爭鑑定報告亦略謂：「單價分析表係針對某一項目履約之內涵，將該項目之工作內容數量及金額(含工、料)明確標示，以為履約之依據。契約書中有關契約條文、詳細價目表、單價分析表、設計圖說、施工規範等均有拘束當事人之性質」等語(見系爭鑑定報告第4頁)，據上，可知經當事人同意之單價分析表為契約之一部分，具有拘束當事人之效力，據此，可知被告依決標價格調整工項單價時，雖將系爭報價調整分析表中B、C、D型指標之部分工料單價調整記載為0元，惟該調整內容既經兩造同意，並依據上揭系爭工程契約之約定及單價分析表之性質，系爭報價調整分析表已為系爭工程契約效力所及，係屬兩造履約之依據。準此，原告主張系爭報價調整分析表就B、C、D型指標之部分工項約定單價為0元，對其顯失公平，並不拘束原告云云，應非可採。２、又嗣後兩造辦理系爭工程第一次變更設計對系爭工程契約之「景觀指標工程」項目有所增減，致原告最終施作之景觀指標數量分別為A型2座(原約定11座；減少9座)、B型3座(原約定7座；減少4座)、C型4座(原約定2座；增加2座)、D型4座(原約定4座)、E型3座(新增加)、A1型1座(新增加)、B1型2座(新增加)、B2型1座(新增加)、C1型1座(新增加)、C2型3座(新增加)、D1型2座(新增加)、D2型3座(新增加)乙節，為兩造所不爭執，並有原告所提出之原契約數量及追加後數量表1份附卷可考（見本院卷二第67頁），而被告抗辯：上揭工程契約進行第一次變更設計，乃經兩造同意，且變更設計時，兩造業曾約定就B、C型指標沿用原契約單價，新增之E型、A1型、B1型、B2型、C1型、C2型、D1型、D2型指標則約定以「新增項目單價分析表」為各型指標之施工總單價暨細項工料名稱、數量與單價等語，業經其提出經兩造簽署之被告變更設計明細表加、減帳預算明細表、新增項目單價分析表〔第一次變更設計〕各1份為證（見本院卷一第136頁至第138頁、本院卷二第89頁至第96頁），是被告上揭抗辯，應屬可採；則上揭工程契約變更設計異動內容既經兩造同意，則變更後新增工程之工程款自應依照上揭新增項目單價分析表之內容來計算；是以，被告既已依據上揭新增項目單價分析表之內容計付工程款予原告，則原告事後猶以其中系爭報價調整分析表及新增項目單價分析表細項為0元為由，主張被告應另行給付該部分之工程款云云，自難採認。３、又原告雖另主張工程施工必有其成本，顯無可能單價分析為0元，且系爭鑑定報告亦表明如單價分析表內編列某一工程(工項)為0元，表示該工程(工項)不必施作，是系爭報價調整分析表就編列工項單價為0元係屬漏項云云。惟查，單價分析表依其性質，係就工程施工所須之各工作項目具體表明其細項之工料名稱、數量與細部金額，作為計算各工作項目施工所須單價之計算依據，且因單價分析表為契約之一部分，當兩造有所爭執時，屬履約結算之基準等情，已如前述。是系爭報價調整分析表及上揭新增項目單價分析表既已就第一次變更設計各型指標之施工總單價予以標明(即B型指標每座單價計72,592元、C型指標每座單價計66,740元、D型指標每座單價計77,702元、E型指標每座89,222元、A1型指標每座58,057元、B1型指標每座77,867元、B2型指標每座67,317元、C1型指標每座69,450元、C2型指標每座64,028元、D1型指標每座80,414元、D2型指標每座74,990元)，解釋單價分析表時，自應就各型指標整體觀察而認定具體報酬，縱內部細項工料之單價有部分標明為0元，仍難謂原告施作各型指標未獲有一定之報酬，故原告仍有依系爭報價調整分析表內部細項數量施工之義務。４、再者，觀諸原告投標時所附之系爭標單分析表，就「B型指標零星工料」「C型指標挖填整地(含臨時擋土)」「C型指標零星工料」「D型指標挖填整地(含臨時擋土)」、C及D型指標之「廠商名牌鋼構單元」「鋼構底座」「廠商名牌面板」等工項部分，單價均自行記載為0元，「D型指標零星工料」工項之單價原告甚記載-0.5元（見本院卷一第73頁至第75頁），復衡以證人即鑑定人許引絃於本院審理時證陳：「就本件工程而言，工業局先找設計顧問公司迪斯唐工程顧問公司設計，會有工程預算，就是鑑定報告附件九(即系爭原版單價分析表)，工業局再根據預算把單價、複價(數量乘以單價)變成空白，上網去招標，施工廠商依據這空白標單去填具金額…本件於與上開一般工程不同之處，在於訂約時並未依標比乘以預算的單價分析表重新訂立約定的單價分析表，本件據會勘時兩造說法，工業局及顧問公司有參考營造投標填的單價分析，直接由工業局去對單價分析表做調整，至於為何工業局要做調整我不清楚…至於本件單價分析表列載為0 元的部分，會勘時根據工業局說營造投標時就寫0元。」等語(見本院卷二第76頁反面)；並參酌原告於本院審理時陳述：「(當時在調整投標單價分析表時，為何不用標比的方式？)…因為已經是0了，承辦人應該就不敢用標比，怕會有圖利廠商的問題。」等語（見本院卷二第80頁反面），是上揭各型指標施工細項既係因原告投標時，自行於系爭標單分析表填載為0元，並導致兩造調整作成系爭報價調整分析表時無法依標比方式計算，自難認系爭報價調整分析表有漏列或對原告顯失公平之情。５、另原告雖主張：被告第一次變更設計時所追加之景觀指標工程，非伊簽約當時所得預料，就追加部分均以原契約單價計算，令伊必須自行吸收追加工程項目之工程款，已受損失，伊得依民法第227條之2第1項規定，請求被告增加工程款云云。然所謂情事變更，係指契約成立後，其成立當時之環境或基礎有所遽變，非當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言，該情事變更之事實，應祇須發生於契約成立之後，即有其適用(最高法院97年度台上字第60號判決參照)。系爭工程第一次變更設計雖對系爭工程契約之「景觀指標工程」項目有所增減，致原告最終施作之景觀指標數量與原契約所約定不同，惟系爭工程契約進行第一次變更設計，乃經兩造同意，已如前述，故系爭工程契約異動內容既經兩造同意，亦未見第一次變更設計後，原告履約之行為環境或基礎情況有何變動之情，揆諸上揭說明，自非民法第227條之2第1項所稱之情事變更，本件原告主張依情事變更原則請求增加給付，並無理由。６、準此，系爭報價調整分析表及上揭新增項目單價分析表，既均經兩造同意以之為系爭工程契約一部分，且係因可歸責於原告之事由，致被告無從以標比方式調整系爭標單分析表，是被告依約以系爭報價調整分析表及上揭新增項目單價分析表給付工程款，非屬無法律上原因受有利益；復系爭工程契約於第一次變更設計後，亦未見有何情事之變更。從而，原告依契約約定、民法第179條、第227條之2之規定，請求被告給付增加之工程款共計771,702元，均無理由，應予駁回。㈡、「普通模板加工及組拆」工項是否為系爭工程施作「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工項之必要工程項目？如是，則被告應否給付「普通模板加工及組拆」工項之工程款？金額為何？１、本件原告主張：「普通模板加工及組拆」工項係為系爭工程施作「鋪面RC基礎」、「高壓混凝土緣石」工項之必要工程項目云云，對此，系爭鑑定報告鑑定謂：「施作『鋪面RC基礎』『高壓混凝土緣石』過程中，為控制尺寸精度，須輔以普通模板支撐始得完成…。若無普通模板支撐，雖仍可以AC介面及土壤開挖介面當做邊模功能直接澆置混凝土，惟該種施工方法無法達尺寸精度要求。」等語(見系爭鑑定報告第6頁)；又證人即鑑定人許引絃於本院審理時證述：「…(舉例來說關於本件施作『鋪面RC基礎』、『高壓混凝土緣石』過程中，是否須輔以普通模板支撐，經鑑定人回復認須輔以普通模板支撐始得完成，據此，普通模板支撐是否即屬系爭工程契約第4條第3項前段所稱廠商為完成「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」所必須者？)嚴格講起來也算。…(本件工程的鋪面RC基礎跟高壓混凝土緣石的混凝土基礎是否都是在地面下？)是。…(鑑定報告提到若用土壤當介面做模板灌漿，可否只用薄板料或角材固定兩側灌漿就好？)角材也可以，應該是說薄板、角材、鋼材都可以。…(是否除非要精度要求才要用制式模板？)不是，就算是用薄板料或角材或鋼材都可達到精度要求。…(用普通模板、薄板料、角材、鋼材來做，成本誰高誰低？)鋼材最貴，薄板料是一個薄板，後面還要有支撐，很少用薄板料，角材有可能用，角材比普通模板便宜，角材一個大概6公分，基礎如果是10公分，還要釘2支、3支，可能會測移，所以乾脆就用普通模板。…(你剛說角材只有6公分高度，本件RC鋪面部分，需要模板施作的工程是否有超過6公分？)有，在鑑定報告附件五29頁上面標示緣石施工高度最高是20公分，鋪面基礎因圖面上沒有標示高度，但我們用比例尺量高度是10公分，所以都超過角材的高度。(若像剛你說的20公分的高度，用角材是否適合？)不適合，用角材就是要用4根釘在一起，實務上就會直接用模板了。」等語(見本院卷二第75頁反面、第78、79頁)，可知施作「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工程，雖不必然同時施作普通模板加工及組拆工程，然因系爭工程已超越角材高度，未免工程施工之品質不良，以普通模板加以支撐已屬工程實務慣例，復以證人即鑑定人許引絃於本院審理時另證陳：「…(上次開庭我有詢問你一個問題是依照施工圖來看，有無註明需要達到線形尺寸精度要求，你回答我現在沒辦法馬上判斷，現在你可否判斷？)圖面上是沒有特別標註，上次有提到要看施工補充說明，但我手邊並沒有施工補充說明。…全部只有在合約書02270章「原始即原始側溝」有寫道模型內之地面應修整平順…，至於有沒有要求什麼尺度上面都沒有標示。(從竣工圖可否看出這個要求？)一般竣工圖都是根據原合約圖說，若現場有變更，才會根據變更去做修整，不會特別把要求精度寫在竣工圖上。…(本件原告做出來最後的結果精度要求有高於平順很多嗎？)現況有分二部分，一個是基礎部分，鑑定當時已經掩埋在地下，依照之前有用模板施作的話，應該是平整的，第二個部分是瀝青混凝土有配合AC切割，修補後看起來是會比較平整，不會有鋸齒狀，我剛說的02770章所載是規範基礎的地面，不包含鋪面RC基礎，因兩造爭執的是側面，上開規範所載是指平面、地面，一般工程若沒有記載就是以平順為原則。(原告做的有沒有超越平順的要求很多？)若用模板跟切割應該算至少符合平順，可以符合一般的需求，沒有到很高的程度，若要符合到很高，必須控制側溝跟路緣石的距離從頭到尾一致，但一般不會做到這樣，本件沒有現場測量，無法得知有無做到這樣的程度。」等語(見本院卷二第164頁反面、第165頁)，堪認系爭工程雖未特別要求尺寸精度，然仍須以平順為原則，且原告經輔以「普通模板加工及組拆」工項後，亦未逾一般工程需求平順之基準，益徵原告於施作「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工項時，為達一般工程需求，確有同時施作「普通模板加工及組拆」工項之必要。據此，原告主張「普通模板加工及組拆」工項係為系爭工程施作「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工項之必要工程項目等節，並非無據。２、再者，按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意(最高法院39年台上字第1053號判例要旨參照)。兩造訂立之系爭工程契約第4條第2、3款固約定：「(二)契約所附供廠商投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定者外，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。(三)採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目，其已於契約載明應由廠商施作或供應或為廠商完成履約所必須者，仍應由廠商負責供應或施作，不得據以請求加價。如經機關確認屬漏列且未於其他項目中編列者，得以契約變更增加契約價金。」等語(見北院建字卷第20頁)，然兩造對於何種漏項係歸由原告負責供應、施作，又何種情形方屬系爭工程契約第4條第3款後段約定所稱，得以契約變更增加契約價金之真意有所爭執，是本院解釋系爭工程契約時，自應參酌系爭工程契約訂立之一切證據資料為判斷標準。經查，系爭工程係採總價承包方式招標，決標之價格即為系爭工程之總報酬，且系爭工程契約無論是施工細項或招標文件均由定作人即被告所提供，承攬人即原告僅能依被告提供之系爭預算分析表填載數量計算報價等節，業經證人即鑑定人許引絃於本院審理時證述明確( 見本院卷二第80頁反面)；而原告於98年11月25日在被告南管處前，就招標文件等設計施工細項尚無從知悉，僅得於公告後至投標前即98年12月7日之有限期間內為審閱乙情，亦有中文公開招標公告資料附卷可參(見本院卷一第141頁所附光碟內載之契約全文暨附件)，是考量兩造公告締約前之資訊取得及掌控顯非立於對等地位之觀點，倘要求原告依系爭工程契約第4條第3款前段約定，就漏項部分一律負責供應或施作，雖顯過於苛刻；惟系爭工程契約既係經兩造合意所簽定，如原告就漏項部分，得事後肆意追加請求，毋寧使原告得逕以低價搶標後，再立名目增加工程款，而與最低價標及總價承攬契約之精神有違；再參以系爭契約圖說Pl(1/35)一般說明及注意事項第3條載明：「單價分析之工料數量僅供參考，承包商應依實際需要估算，不得以數量不足或漏列要求加價」等語(見本院卷一第98頁)，及證人即鑑定人許引絃於本院審理時另證述：並非所有詳細價目表裡面的項目都會有單價分析表，且詳細價目表有列但單價分析表未列的項目，亦為契約完成應施作的項目等語(見本院卷二第77頁)，故就系爭工程契約而論，倘工作項目漏列部分為工程慣例上所必須施作者，此時既屬原告完成履約所必須者，本於理性謹慎之專業知識，原告自應預見，並得於投標前將風險成本分散至其他項目，是依系爭工程契約第4條第3款前段約定，要求原告應予施工，不得據之請求加價，尚屬合理；然漏列部分如非工程慣例所必須施作者，此時原告縱依其專業知識，謹慎審閱招標文件，業無從預見漏列之施工項目，自應回歸系爭工程契約第4條第3款後段約定，而由被告確認屬漏列項目，以使原告得變更契約、增加契約價金，庶使兩造能合理分配風險，以維衡平。３、據上，本件原告施作「鋪面RC基礎」「高壓混凝土緣石」工程時，既為達一般工程之需求本須輔以「普通模板加工及組拆」工項，已如前述，則「普通模板加工及組拆」工項，原告應於投標前即得預見，並將風險成本分散至其他工程項目。故原告未自行評估風險成本，反於本件訴訟中，請求將其依系爭工程契約所應承擔之漏項風險轉嫁給被告，進而要求提高工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，自與最低價標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖，是原告請求被告應給付「普通模板加工及組拆」工項之工程款共計725,423元，誠無理由，應予駁回。４、至系爭鑑定契約就「普通模板加工及組拆」、「路面切割」( 見後㈢所述)工項漏列部分，雖分別認以：『「鋪面RC基礎」及「高壓混凝土緣石」項下，要列載「普通模板加工及組拆」工程。若未列載「普通模板加工及組拆」，即屬漏列，應辦理追加』、及『「單價分析表」中之「高壓混凝土緣石」項下，若顧及美觀，須列載「路面切割」工項，若未列載「路面切割」工項，建議辦理追加』等語(見系爭鑑定報告第6頁、第8頁)，惟證人即鑑定人許引絃已於本院審理中證稱：系爭工程契約第4條第3項(即上述第4條第3款)前、後段字面上看來屬同一種情形，而後段要經被告確認，確認是如高壓混凝土緣石基礎是鋼筋、混凝土、模板，3個工項一定會進來，但因契約並未有列到模板，而依據約定，此時是否屬漏列解釋權是在機關，即是否屬漏列應由經濟部工業局承認，倘不承認漏列就變成一個爭議事件，又爭議事件即須進入訴訟程序或進入履約爭議調解程序等語明確(見本院卷二第75頁反面、第76頁、第79頁反面)，是工項漏列情形倘未經被告承認，則進入訴訟程序後，即應由本院依據兩造系爭工程契約約定予以判斷，顯為灼然。據之，系爭鑑定報告雖有依其專業知識提供意見，然非有拘束本院之效力，本院爰綜合系爭工程契約訂立時之一切證據資料為之判決如上，併此指明。㈢、「路面切割」工項是否為系爭工程施作「高壓混凝土緣石」工項之必要工程項目？如是，被告應否給付「路面切割」工項之工程款？金額為何？１、本件原告主張「路面切割」工項係為系爭工程施作「高壓混凝土緣石」工項之必要工程項目乙節，經系爭鑑定報告鑑定謂：「施作『高壓混凝土緣石』程過程中，為顧及美觀，須輔以『路面切割』工項施作為佳…。若無『路面切割』，雖仍可逕行施作，然於原AC介面會呈現鋸齒狀甚或不規則形狀，無法達美觀之需求。」等語(見系爭鑑定報告第8頁)；且證人即鑑定人許引絃於本院審理時亦證述：施作路面切割工程係為達美觀之需求，且這樣的需求就一般坊間而言是常見的，很少遇到不需要的，除非道路全面刨除，且如本件之局部修繕，都會搭配路面切割工程等語(見本院卷二第76頁反面)，堪認系爭工程施作「高壓混凝土緣石」工項時，因屬局部修繕，依一般工程慣例均須搭配「路面切割」工程，是原告上揭主張，應堪採信。至被告雖辯以：系爭工程施作「高壓混凝土緣石」工程時，係將「既有L型溝挖除、配合路面排水坡度修補AC」，故尚須配合排水坡度，並依原AC路面厚度修補，故縱未配合「路面切割」工項，導致AC介面會呈現鋸齒狀甚或不規則形狀，然既須配合路面排水坡度修補AC，修補後即可達美觀之要求，益徵「路面切割」之工項並非必要云云，惟依證人即鑑定人許引絃於本院審理時另證陳：「…(裡面標示既有L型溝挖除、配合路面排水坡度修補AC是何意思？)就是把現有的L型溝挖掉，挖掉以後接縫的部分要配合洩水坡度，填補接縫附近的AC。…(若在L型溝的挖除若比較小心一點挖，產生的鋸齒狀或不規則狀或破裂是否就會比較小？)一般情形就是用怪手挖，怪手挖除那是鋸齒狀不規則形的，無法控制。(既然之後要修補AC，為何還要注意美觀？)因這是使用中的道路，沒有全面刨除，一般做局部修整都會考慮到修整完整體的美觀，若修補完會有不同顏色的痕跡，若是不規則狀、鋸齒在兩邊，一般工程是不會做這樣的收尾工程。…(剛你提到說路面如用怪手施作的話會產生鋸齒狀，就你的經驗，鋸齒狀的路面在公共工程的驗收中是否會通過？)極可能不會，要看驗收方。」等語(見本院卷二第78頁至第79頁反面)，足見施作「高壓混凝土緣石」、「既有L型溝挖除、配合路面排水坡度修補AC」工程時，為求整體美觀完整性暨驗收合格，「路面切割」工項本不可或缺，被告辯稱於修補AC後即可達美觀要求云云，洵非可採。２、又本件原告復主張：被告應給付「路面切割」工項之工程款共計70,284元云云，惟承上揭所述，本件原告施作「高壓混凝土緣石」工項時，既屬局部修繕，且依一般工程慣例均須搭配「路面切割」工程，則「路面切割」工項應屬原告投標前所得預見，而得將風險成本分散至其他工程項目。從而，原告未自行評估風險成本，反於本件訴訟中，請求將其依系爭工程契約所應承擔之漏項風險轉嫁給被告，進而要求提高工程款，誠與最低價標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖，故原告請求被告應給付「路面切割」工項之工程款共計70 ,284元，洵非有理，應予駁回。㈣、原告可否向被告請求返還系爭工程施作期間，因系爭電纜線遭竊所支出之修繕費用？本件原告主張：系爭工程施作過程中，系爭電纜線遭竊非可歸責予伊，伊僅配合維修，無賠償之義務，且系爭工程契約並未約定系爭電纜線遭竊應由伊負責，被告自應給付其修繕遭竊電纜線之費用云云，惟觀諸系爭工程契約第15條第7款約定：「工程竣工後，廠商應對施工期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始得認定為工程完工」、及系爭工程契約所附施工圖說Pl(1/35)一般說明及注意事項第5條：「承包商於開挖前應確實查明地下既有管線位置，施工中應加以保護，如有損害應負責修復，並負損害賠償責任」等語(見北院建字卷第45頁；本院卷一第98頁)，均已明白揭示原告於施工過程中，就施工範圍地下管線應加以保護之意旨，是原告承攬系爭工程，既領有報酬且不受被告之指揮監督，於施工過程中，依約自負有對被告所提供施工場域範圍內設施之保管義務，又本件被告遭第三人偷竊之系爭電纜線，原係存在於路燈底下，因系爭工程施工所需方由原告挖掘致曝露於外部乙情，亦為原告所不爭執（見本院卷一第109頁反面）。據上，可知系爭電纜線曝露於外而遭竊係因原告未盡其保管義務所致，揆以上揭約定，其本應負損害賠償責任，是其主張：其無賠償系爭電纜線遭竊之賠償義務，要求被告給付修繕遭竊電纜線之費用云云，自無理由，應予駁回。㈤、系爭工程之逾期違約金，應依系爭工程契約價金總額或未完成履約部分之契約價金計算？原告可否請求返還遭被告以逾期違約金為由而扣除之工程款221,368元？１、按系爭工程契約第17條第1款約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完成，應按逾期日數，每日依價金總額千分之1計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金。」等語(見北院建字卷第20頁)，是系爭工程倘已完成部分不受未完成部分之影響而仍可使用時，原告結算驗收縱有逾期之情，亦應按未完成部分之契約價金計算逾期違約金。２、查本件原告於99年7月1日竣工後，被告就系爭工程進行初驗暨複驗後，因原告尚有20項不合格處迄至99年8月27日始改正完成，經計算共逾期7日，被告爰依契約總價金32,653,820元之千分之1即32,653.82元計算每日逾期違約金，共計228,578元等情，已如前述。又系爭工程複驗驗收不合格處分別為⑴植栽種植不良、⑵垃圾未清、⑶沿線碎石尚未清除完成、⑷路肩AC損壞未修復完成、⑸既有公設未修繕完成、⑹路肩RC打除後未整平、⑺緣石及坡道損壞及基座裸空、⑻路燈夜間照明無運作、⑼泥土未整平、⑽無障礙坡道未按圖施工等項；該不合格處之施工數量金額加總共計為1,251,816元乙情，為兩造所不爭執，並有複驗驗收不符合數量詳細價目表1份在卷可考(見系爭鑑定報告附件十一-1至附件十一-4) 。而就原告驗收不合格之處是否會影響其他已完成部分之使用乙節，系爭鑑定報告鑑定謂：「因本案工程為人行空間及景觀指標改善工程，屬開放式空間，故該不合格之處對其他已完成部分之使用影響不大」等語(見系爭鑑定報告第9頁) ；再證人即鑑定人許引絃於本院審理時亦證陳：「(鑑定報告第9頁認為本件工程驗收後不合格之處，對於其他已完成部分的使用影響不大，其原因可否詳述之？)鑑定會勘時這些缺失都不復存在，現場已經沒有看到，當時有請施工單位提出這些缺失改善前後的照片，但其無法提供，所以我們就只能照驗收缺失的字面上去研判，這是屬於帶狀(條狀)的景觀工程，缺失都是屬於點狀的，所以對整體工程不會說有全面性的影響，所以我們才會認定說對已完成部分的使用影響不大。」等語(見本院卷二第76頁反面)，據此，堪認原告就系爭工程驗收不合格之處，因僅屬局部缺失，對於其他已完工部分不生使用上之影響；再者，該不合格處之施工數量金額加總共計為1,251,816元，已如前述，則其亦僅占系爭工程契約總價金32,653,820元之千分之38(計算式：1,251,816÷32,653,820≒0.038；小數點後4位以下四捨五入)，可知當時之缺失僅佔總體之極少數，益徵系爭鑑定報告所述不合格之處對其他已完成部分之使用影響不大等語，應堪採信。從而，系爭工程已完工部分既不受未完成部分之影響，自應依系爭工程契約第17條第1款後段約定，以未完成部分之契約價金即1,251,816元之千分之1，乘以逾期天數7日，計算逾期違約金共計8,763元(計算式：1,251,816÷1,000×7=8, 763元；小數點後四捨五入)，本件被告依契約總價金千分之1計算逾期違約金，顯有不當，故原告依不當得利法律關係請求被告給付溢扣之違約金共計219,815元（計算式：228,578－8,763＝219,815），為有理由，應予准許；逾此部分，則無理由，應予駁回。五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。是據上所述，本件原告依系爭工程契約法律關係，訴請被告給付溢扣之違約金219,815元及自起訴狀繕本送達翌日即101年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，均無理由，應予駁回。六、本判決所命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告聲請就勝訴部分供擔保宣告假執行，即無必要；至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，自無逐一論列之必要，併予敘明。八、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。據此，爰依兩造勝敗程度酌定訴訟費用負擔比例如主文第三項所示。據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國 104 年 5 月 21 日民事第一庭法官王參和以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 5 月 22 日書記官陳淑芬

臺灣臺南地方法院102年度建字第3號

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