臺灣臺南地方法院102年度訴字第1417號｜法律人

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1417號原　　　告即反訴被告　三協工程有限公司法定代理人　江金本訴訟代理人　柳聰賢律師被　　　告即反訴原告　鉅榮營造有限公司法定代理人　楊鴻鈞訴訟代理人　陳怡文陳進長律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，經本院於民國104年6月8日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由原告負擔。原告即反訴被告應給付被告即反訴原告新臺幣伍佰萬元，及自民國一百零三年五月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。反訴訴訟費用由原告即反訴被告負擔。上開反訴部分之判決於被告即反訴原告以新臺幣壹佰陸拾柒萬元或等值之銀行定期存款單供擔保後，得假執行。但原告即反訴被告如以新臺幣伍佰萬元或等值之銀行定期存款單為被告即反訴原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由甲、本訴部分：一、原告起訴主張：㈠被告分別於⑴民國98年7月1日將其向中華工程股份有限公司（以下簡稱中華工程公司）承攬之「東西快速公路北門玉井線E708-1標海埔至麻豆段新建工程」中之箱梁鋼筋綁紮工程部分，委由原告承攬施作並簽訂工程合約，約定總價為新台幣（下同）34,675,300元，嗣兩造合意於99年1月25日追加項次04號「鋼筋加工及組立（懸臂工法柱頭板）」部分工程（此部分工程款826,000元），總工程款增加為35,501,300 元；⑵100年9月16日再將其向中華工程公司承攬之「東西快速公路北門玉井線E708-1A標12K＋950~13K＋884中山高以西路段新建工程」中之箱梁鋼筋綁紮工程（一）部分，委由原告承攬施作並簽訂工程合約，約定總價為10,069,200元，有原證1、2、3號施工合約書可證。嗣上開E708-1之箱梁鋼筋綁紮工程部分（含追加部分及工程進行中再追加部分）已於100年6月完工，經被告驗收，原告並請領得扣除保留款2,231,041元之工程款，而E708-1A標之箱梁鋼筋綁紮工程（含工程進行中另追加部分）已於101年4月完工，經被告驗收，原告並請領得扣除工程保留款834,533元之工程款。被告承攬之「東西快速公路北門玉井線E708-1標海埔至麻豆段新建工程」及「東西快速公路北門玉井線E708-1A標12K＋950~13K ＋884中山高以西路段新建工程」已經業主高速公路局全部驗收合格並已全部通車，被告並已向業主請領得全部工程款，依E708-1標、E708-1標追加部分、E708-1A標三份工程合約書第玖㈨條第一項、第七項之均約定「乙方（即原告）於每月底前申請估驗、於次月15－20日付款（放款日），其估驗數量得參照業主認可之實際完成數量計算，並於檢驗合格後備齊相關合格試驗報告，且附足額請款發票、回郵信封壹個，應以書面申請甲方（即被告）核算給付該期內完成工項95％。付款方式為工程款50％，50％-30天期票，餘5％為保留款於完工驗收合格後無息退還。」、「乙方於本合約全部工程完工後，甲方及業主正式驗收合格後，乙方得依前開請款流程申請退回保留款。」，被告自應退回保留款共3,065,574元（2,231,041元＋834,533元），此有原證4號第1期～第24期E708-1標工程款支付明細表及估驗計價單、統一發票、支票影本，原證5號第1期～第13期E708-1A標工程款支付明細表及估驗計價單、統一發票、支出單證黏存單、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、支票影本可證。迭經原告催告請求被告返還保留款，被告一再藉詞拒絕返還，為此依承攬契約之法律關係提起本訴。㈡對被告抗辯之陳述： ⒈原告向被告承攬系爭東西快速公路北門玉井線海埔至麻豆段新建工程E708-1標及E708-1A標鋼筋加工及綁紮工程，並無超用鋼筋之情事，且原告亦無超用鋼筋之可能。被告之鋼筋貯存場僱有管理員、保全人員、天車司機，提領鋼筋要有被告簽發之出貨單，交給被告之管理人員核對數量，再交由被告之天車駕駛人員吊掛上車，運出時再由其僱用之保全人員核對出貨單，且被告內部有各層員工，對於被告與原告所訂E708-1、E708-1A二工程之鋼筋數量應使用多少鋼筋知之甚詳，被告不可能提供原告超過工程所需之鋼筋，更不可能讓原告超領1671.852公噸鋼筋，被告迄未提出系爭工程使用之鋼筋數量，也未提出與中華工程公司之工程數量結算明細表，工程估驗計價明細表（此為被告職務上制作之文書），空言抗辯，自無理由。又依E708-1、E708-1A合約第二條第1項均載明「Ｃ.各單元施作前由承商提早30日提送鋼筋定料單明細表，供甲方數量審查及辦理採購相關事宜，若乙方有提送不及致使影響工程進度之情形，依合約第壹拾陸條辦理，同時甲方依前述原因為趕工而增加之全部工程用由乙方負責，甲方因而代墊款項由乙方工程款扣回。Ｄ.甲方依據承商提送筋定料單明細表（定尺料無損耗、板料提供3%損耗），完成鋼筋材料數量進場點交後由承商負責保管，甲方提供之板料裁切後剩餘下腳料部分全數繳還甲方，完工結算後鋼筋超用數量部分以鋼筋材料採購之最高價計算，由乙方計價款項扣抵，甲方有權視狀況不定期執行鋼筋材料數量清點。Ｅ.本合約執行所需之施工架搭設、上下設備及勞安設施，材料由甲方提供借用乙方負責施工。使用完畢依合約第壹拾貳條辦理繳回。Ｆ.由甲方設置之安全欄杆、防護網等安衛設施，乙方有負責維護義務。若有損壞因規責於乙方，經通知無立即復原或修復改善，甲方得自行修復，相關費用由乙方計價款項扣抵。」，足證雙方之約定為鋼筋超過數量部分以鋼筋材料採購之最高價計算，由乙方計價款項扣抵。換言之，真意為以乙方之計價額扣抵，即最大賠償限額為原先之工程計價款項（契約約定為原告最大責任為做白工，被告不得在計價款項外另外求償），從而被告反訴請求損害賠償，自無理由。再者施工合約第16條第5項約定「乙方未照契約規範施工，或施工不良、設置欠缺等原因有損致甲方人員及他人生命、財產受損害時，概由乙方負責賠償」，本條約定並不包含超用鋼筋或鋼筋保管不當之損害賠償，且第18條第1 、4項約定「⒈本合約內容甲乙雙方均應以最大之誠信履行本合約，盡其應盡之責任與義務。⒋爭議解決之方式：合約未明訂或雙方對合約條款之解釋發生爭議時，除依有關法令規定辦理，雙方得協議之，協議不成則採訴訟方式解決，並應以台灣台南地方法院為第一審管轄法院。」，乃被告主張原告超用鋼筋、鋼筋保管不當，從未向原告請求協議，即提起反訴請求賠償，顯違誠信原則及合約第十八條第1、4項約定。 ⒉依E708-1、E708-1A合約第二條第2項均載明「計價方式：（依據不含工作筋及下腳料之重量方式辦理），Ａ. 箱梁：依據承商提送之施工圖鋼筋重量，底腹板混凝土澆置完成，估驗箱梁鋼筋重量50%，另50%於箱梁頂板混凝土澆置完成後再予估驗計價」，第6項「鋼筋材料由甲方提供（工作筋供料不計價），乙方負責配合相關檢驗抽樣裁切及材料保管責任」，足證工作筋雖未計價，但所需鋼筋應由被告提供。原告施作工作筋、綁紮、加工，雖未計價，惟被告不得將原告所綁紮之工作筋數量計入超領之鋼筋數量。關於施作工作筋之部分計有上構工作筋、懸臂上構工作筋、洩水孔、懸臂洩水孔、中端梁工作筋及搭接，另頂板開口部分亦有漏計鋼筋數量。此外，下腳料之數量亦應予扣除，不應計入超領之鋼筋數量。所謂定尺料係由被告委託工廠按照尺寸裁切鋼筋及鋼板材料，這種材料不會有耗損。而板料則係板車上面載的料，就是工廠出來的規格，工地還要裁切適合工程需要的尺寸，這種材料會有耗損。至於下腳料之計算方式，依施工合約第貳條第1項D款約定「甲方依施工合約第貳條第1項D款約定「甲方依據承商提送筋定料單明細表（定尺料無損耗、板料提供3%損耗）」，應以廠商領用之板料，乘以3 %損耗率計算。其計算標準，應直接以「工程鋼筋進場，領用調撥彙總管控一覽表」之SD280W板料2647.416＋SD420W板料7512.011，總計10159.427公噸計算3%損耗率，乃被告以迂迴方式，將其承認之鋼筋用量減去一覽表內之定尺料數量計算，顯然標準不一，且與實際施工情況不符。本件漏計鋼筋數量分述如下： ⑴E708-1標部分： ①懸臂部分：依原證29號E708-1施工圖計算，懸臂部分（跨數編號P28R、P29R、P28L、P29L、P59、P60）綁紮所使用之鋼筋數量，已計價部分即高達2534.43公噸，不可能懸臂部分之鋼筋數量僅1923.77公噸，而未計價之部分｛鋼鍵2&2 '錨碇補強筋（外腹版端錨處）、（內腹版端錨處）｝則為6.59公噸，此部分雖未計價，只是未計工錢，並非施工所需之鋼筋數量應由原告負擔，二者相加為2541.02公噸，被告抗辯應依鋼筋進場、廠商領用、調撥彙總管控一覽表1923.77公噸計算，顯非事實。 ②洩水孔部分：依原證29號E708-1施工圖編號SR 1-2｛主線高架橋B108R單元箱型梁第一階段鋼筋表（P32R~P33R）｝之洩水孔補強筋編號W3係以16φ計價，惟依原證22號（…橋面洩水孔補強筋詳圖）（雖為B119之設計圖，惟中華工程設計洩水孔補強筋均相同，因被告拒絕交付E708-1之設計圖，施工圖亦僅交付部分，致原告無法提供B108R、B108L等洩水孔補強筋之設計圖，此部分請被告提出）所示｛（W3）2支原橋面板鋼筋TOP & BOTL=120( TYP.)｝，再對照施工圖編號S 37（即原證17號主線高架橋逐跨架設工法箱型梁橫斷面圖（三）），得出二支原橋面板鋼筋應施作19φ，惟施工圖以16φ計價，二者相差0.69 kg/m（=2.25（19φ)－1.56 (16φ），詳如附表四鋼筋直徑（φ）與重量（kg/m）對照表），將原證29號E708-1施工圖所有洩水孔補強筋誤計為16φ者之鋼筋長度相加，乘以0.69kg/ m，則被告少計洩水孔補強筋部分鋼筋數量為5.28公噸。 ③懸臂洩水孔部分：依原證29號E708-1施工圖編號為懸臂部分，所有懸臂（跨數編號P28R、P29R、P28L、P29L、P59 、P60）鋼筋數量計價表均無洩水孔，懸臂結構沒有洩水孔會無法排水，橋面積水，無法通行，依原證26號主線高架橋結構平面（一）、（二），每5 m設一個洩水孔，再依原證27號橋梁結構跨徑及伸縮縫配置表計算得出懸臂部分為B107R、B107L、B114，各設有104處、104處、98處洩水孔，計算得出E708-1懸臂洩水孔補強筋鋼筋數量應為22.53公噸。 ④中隔梁、端隔梁搭接，中隔梁、端隔梁縱向工作筋，中隔梁、端隔梁工作筋部分： A.中隔梁、端隔梁搭接部分：依原證29號E708-1施工圖編號SR 2-1所示，將所有搭接長度乘以鋼筋直徑之重量（16φ為1.56 kg/m，19φ為2.25 kg/m），則此部分鋼筋數量為45.64公噸。 B.中隔梁、端隔梁縱向工作筋部分：依原證29號E708-1施工圖編號S 52主線高架橋逐跨架設工法中隔梁配筋詳圖(六)固接端3)所示，將所有縱向工作筋長度乘以鋼筋直徑之重量，則此部分鋼筋數量為24.53公噸。 C.中隔梁、端隔梁工作筋部分：依原證29號E708-1施工圖編號S 52主線高架橋逐跨架設工法中隔梁配筋詳圖（六）固接端3）所示，將所有工作筋長度乘以鋼筋直徑之重量，則此部分鋼筋數量為36.33公噸。 ⑤頂板開口部分：依原證28號主線高架橋B108R單元結構施工示意圖，每一階段左右兩側施工時均須設一頂板開口，以利施工後模板抽出。E708-1所有施工圖每單元結構（無論有二個階段或三個階段）均只計價二個頂板開口，以致有少計二處至四處頂板開口補強筋之鋼筋數量，因每一階段之間與左右兩側均係實心混凝土，若只在第三階段左右兩側各設一個頂板開口，則第一階段或第二階段之模板不可能穿過實心的混凝土，從第三階段的頂板開口抽出，如原證29號E708-1施工圖編號SR 1-7、SR 1-2等，有三個階段，應設六處頂板開口，惟僅計價二處，有二個階段，應設四處頂板開口，僅計二處，如此計算少計之頂板補強筋鋼筋數量總計15.16公噸。 ⑥損耗量（板料×3%）部分：原告主張直接依一覽表之2647 .416（SD280W板料）＋7512.011（SD420W板料）計算，為10159.427公噸，較為合理。 ⑦少一個搭接部分：依E708-1合約第00000-00頁4.1.2項載明「一般構造物內鋼筋長度超過12 m時，允許有一次搭接」，鋼筋每逾1200 cm應搭接一次，搭接方式如原證28號圖，以增加鋼筋強度，惟如原證29號E708-1施工圖編號SR1-4、SR 1-7等處，有1525 cm、1525 cm、1465 cm之鋼筋長度，均超過12 m，少算一個搭接。或有-2528 cm，工程數字沒有負的，應為400 cm，係計算錯誤或筆誤，將所有計算錯誤之搭接長度相加，乘以鋼筋直徑之重量，則鋼筋少一個搭接鋼筋數量為54.5公噸。 ⑵E708-1A標部分： ①洩水孔部分：計算方式同E708-1，被告少計洩水孔補強筋部分鋼筋數量為5.72公噸。 ②中、端梁搭接，中、端梁縱向工作筋，中、端梁工作筋部分：計算方式同E708-1，被告少計中、端梁搭接部分鋼筋數量為18.46公噸。中、端梁縱向工作筋部分鋼筋數量為 8.70公噸。中、端梁工作筋部分鋼筋數量為8.12公噸，此部分鋼筋數量總計40.82公噸。 ③頂板開口部分：計算方式同E708-1，少計之頂板補強筋鋼筋數量為8.12公噸。 ④損耗量(板料×3%)部分：原告主張直接依一覽表827.135 （SD280W板料）＋2634.471（SD420W板料）計算為3461.606公噸，較為合理。 ⑤少一個搭接部分：依E708-1A合約第00000-00頁4.1.2項載明「一般構造物內鋼筋長度超過12 m時，允許有一次搭接」，鋼筋每逾1200 cm應搭接一次，搭接方式如原證28號圖，以增加鋼筋強度，惟如原證30號708- 1A施工圖編號 SR 1-3、SR 1-7等處，有1600 cm、1600 cm、1380 cm，顯然計算錯誤，少一個搭接，將所有計算錯誤處相加，乘以鋼筋直徑之重量，鋼筋少一個搭接鋼筋數量為10.990公噸。 ⒊被告在工地設有警衛、工地主任，並有中華工程公司承辦人員在場監督，原告不可能將鋼筋偷運，而被告所雇用之保全蔡勝賢任由巨鼎員工至E708-1標P60節塊工地偷竊10噸鋼筋，此有巨鼎負責人黃正雄親筆簽收「工作地點：708-1標P60結塊」，「工作內容：巨鼎借10t鋼筋」之「鉅榮營造有限公司100年2月5日No.004838重機械簽單（原證37）可證，被告之保全任由巨鼎員工偷竊鋼筋，不能將所有領用量均由原告承擔。依據台南高分院102年度上易字第436號刑事判決（原證13），足證原告三協公司之江國行只有竊取5.1~5.5公噸（三次失竊鋼筋重均約1.7-1.8公噸），且均係綁紮鋼筋之下腳料或廢鐵，僅值約10萬至11萬元，被告管理工地馬虎、隨便，是否其公司人員監守自盜，在在令人質疑，主張原告超用鋼筋365.113噸，自屬無據。又被告要求原告負責保管鋼筋，僅課予義務且未提供任何對價關係（沒有保管費用，也未支付相關保全人員、監視、防盜設備之費用），且被告之保全人員蔡勝賢經台南地院判決有期徒刑二月確定，依民法第217條第2項規定，自有過失相抵之適用，被告將全部責任推給原告，反訴請求原告賠償，自無理由。 ⒋原告承攬範圍為鋼筋加工及組立，鋼筋係被告提供，並非原告提供，系爭契約並非承攬買賣之混合契約，為單純承攬契約，被告抗辯系爭契約為承攬與買賣之混合契約，主張適用買賣之二年時效規定，自無理由。又按「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算」、「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅」，民法第498條、第514條分別定有明文，系爭708-1標、708-1A標之箱梁鋼筋綁紮工程，分別於100年7月3日、101年5月12日經被告驗收在案，被告遲至102年10月30 日始主張有超用鋼筋之抵銷或減少報酬請求權等，已逾一年除斥期間（71年台上字第2996號判例「民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間」），其抗辯自無理由。 ⒌南部各承包商如：巨鼎土木包工業、全強企業有限公司、祥晉工程有限公司、紘毅工程行、竑榮實業股份有限公司、台灣昊記有限公司、冠力森工程有限公司、豐和工程有限公司向被告鉅榮營造承攬工程（見原證24號中華工程公司開會通知單），均遭被告公司剋扣工程款或保留款，經各承包商向中華工程公司陳情，因中華工程係交通部公路總局之承攬人，鉅榮公司若倒閉，須由中華工程公司負責，乃派員出面協調，自102年10月起將鉅榮公司應領之工程款扣留，先發給鉅榮之下包商，足證被告在工程竣工、驗收、請領得工程款後迄今一年多均隻字未提原告有超用鋼筋等情事，在原告請求給付工程保留款時才提出抗辯，足證被告係為卸免給付義務，並非原告有超用鋼筋之情事。 ⒍被告與中華工程公司之合約，鋼筋耗損率為5%至10%，板料耗損率為2%，且未限制定尺料不計損耗率（被告與原告合約則限制定尺料不計損耗率），被告以此手法賺取損耗率之鋼筋，再轉嫁於原告，殊不合理。又施工合約書4計量與計價 4.1.1項約定「本章工作以「公噸」或其他單位計量。除契約另有規定外，加計鋼筋材料損耗，13mm徑以下者為5%，16mm徑至22mm徑者為8%，25mm徑以上者為10%，高拉力鋼線為5%」，足證鋼筋、材料損耗率以被告上開標準5%、8%、10%計算，此與被告與中華工程所約定之鋼筋損耗率5%、8%、1 0%相符，此有原證38號台灣省土木技師公會電子報第182期敘明「鋼筋設計數量計算一般包含約有5%～10%不等之損耗，此為考慮鋼筋裁切所造成之剩料損耗」，原證39號台灣省土木技師公會研討會訊息《營建鋼筋損耗控制實務》敘明「國內營建工程每年鋼筋使用量平均為700～900萬噸，現階段國內常態鋼筋損耗率為2%～10%」，原證40號朝陽科大《施工估價第四章鋼筋工程》敘明「鋼筋號數#3～#5之鋼筋損耗率為5%；#6為5%～6%；#7～#8為7%～9%；#9以上為8%～10%」可證，按「所謂板料鋼筋，即[亂尺鋼筋]，係指鋼筋生產配合經濟量產規模、常用尺寸及鋼筋運送考量，所生產之鋼筋尺寸。因亂尺鋼筋輸送主要以板車輸送，又稱板料。」、「加工鋼筋未加工前屬定尺或亂尺鋼筋，仍視加工者鋼筋裁切規劃策略而定。若鋼筋生產工廠商以定尺料生產為主，便可避免鋼筋殘料的產生，不過為達到此一目的，加工鋼筋數量須達到一定數量以上，才能達到經濟量產規模；若鋼筋加工廠生產之加工鋼筋以亂尺鋼筋為主，大多不能避免鋼筋殘料生成」（見原證41營造業評鑑委員楊秉蒼著「建築鋼筋施工圖應用實務」1-15、1-18頁），足證板料鋼筋因非特別定作（非定尺料），施工必須截斷、裁切、加工，本來就有殘料（即損耗），被告不管各式鋼筋號數為何，均給予原告板料3%之鋼筋損耗率（定尺料不計損耗），一來一回就淨賺5%鋼筋計價，雙方訂約已失公允，被告罔顧合約約定以板料3%計算鋼筋損耗，竟要求以全部領用鋼筋數量減去定尺料再乘以3%計算，顯然本末倒置，按鋼筋領用量並非全部由三協施作，有些鋼筋由三協領料，再轉交給巨鼎、聖力等廠商施作，此部分廠商所施作之板料亦應有3%損耗率適用，不能全部轉嫁原告賠償，從而被告主張應以全部領用鋼筋數量減去定尺料再乘以3%計算鋼筋損耗，自無理由。 ⒎兩造之契約乃被告所訂之定型化附和契約（本件系爭二標工程合約為被告所擬定，原告並無協商、爭執或談判之空間），解釋上，自應作有利於為經濟上弱者之原告之詮釋。依民法第247條之1規定及立法理由「為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。」，契約應有利於債務人之解釋，依二標合約書第貳條工程數量明細表2、計價方式載明「依據不含工作筋及下腳料之重量方式辦理」，亦足證中華工程公司之施工圖、設計圖內並未包含「工作筋」之鋼筋數量，被告明知上情，於施工過程二年內，迭經監工、估驗、結算及業主驗收，從未爭執鋼筋數量（尤其工作筋數量），乃於本件始主張抵銷，顯違上開法文，且失公允。㈢聲明： ⒈被告應給付原告3,065,574元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉願供擔保聲請宣告假執行。 ⒊訴訟費用由被告負擔。二、被告抗辯：㈠原告承攬被告工程期間發生監守自盜情事：依據雙方合約特別說明第1條D項「甲方依據承商提送筋定料單明細表（定尺料無損耗、板料提供3%損耗），完成鋼筋材料數量進場點交後由承商負責保管，甲方提供之板料裁切後剩餘下腳料部分全數繳還甲方，完工結算後鋼筋超用數量部分以以鋼筋材料採購之最高價計算，由乙方計價款項扣抵，甲方有權視狀況不定期執行鋼筋材料數量清點。」。原告既係被告之承包商，依上開合約規定，原告自應負責保管被告所供給之鋼筋材料，惟原告未善盡保管人之保管義務，以致於原告保管期間屢生鋼筋失竊情事，原告於刑事案件審理中亦自認曾多次被竊鋼材，惟原告卻未能提出正確的失竊數量及時間，以致多次之竊案因罪證不足，無法將歷次之監守自盜行為之原告公司人員繩之以法，僅發生於100年11月14日之竊案，原告公司負責人之子江國行被判刑定罪在案，此有台南地方法院101年度易字第754號及台南高分院上易字第436號刑事判決可證，明顯可見原告公司人員確實有盜賣被告鋼筋材料之情事，且次數應不僅法院所審理之次數，亦可證原告未善盡合約義務負責保管鋼筋材料，否則豈會連鋼筋失竊之日期及大約數量均會錯誤，則原告提出之工程期間鋼筋使用量之數據正確性即令人存疑。被告亦急需與原告確定超領材料數量，經數次催提說明及計算皆無回覆，故無法進行結算以及溢領材料求償事宜。㈡原告有超領鋼筋材料情事： ⒈兩造均認可之鋼筋加工及綁紮總量合計18,632.845公噸。 ⑴E708-1標第24期估驗（引用原證4號估驗計價單總計完成數量計算）累計鋼筋加工綁紮13,723.502公噸。 ⑵E708-1A標第13期估驗（引用原證5號估驗計價單總計完成數量計算）累計鋼筋加工綁紮4,909.343公噸。 ⒉依據雙方合約特別說明第1條D項計算板料之3%損耗量為342.759公噸。 ⑴E708-1標累計鋼筋加工綁紮13,723.502公噸，扣除鋼筋定尺料5,199.649公噸，板料損耗量應為255.716公噸｛（13,723.502公噸－5,199.649公噸）×3%｝。 ⑵E708-1A標累計鋼筋加工綁紮4,939.343公噸，扣除鋼筋定尺料2,007.908公噸，板料損耗量應為87.943公噸｛（4,939.343公噸－2,007.908公噸）×3%｝。 ⒊依被證2「E708-1標鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表」所示，原告簽認累計領用鋼筋材料數量為20,595.801公噸： ⑴E708-1標領用鋼筋板料10,159.427公噸，鋼筋定尺料7,736.259公噸，扣除代巨鼎土木包工業（亦為被告之下包廠商，惟其將鋼筋工程轉由原告代工）領取之懸臂節塊鋼筋定尺料2,536.61公噸，實計5,199.649公噸定尺料，原告承攬被告工程領用計15,359.076公噸，扣除繳回下腳料 157.92公噸，累計領用鋼筋材料數量為15,201.156公噸。⑵E708-1A標領用鋼筋板料3,461.606公噸，鋼筋定尺料2,007.908公噸，原告承攬被告工程領用計5,469.514公噸，扣除繳回下腳料74.869公噸，累計領用鋼筋材料數量為5,394.645公噸。 ⒋超領鋼筋材料累計數量為1,620.197公噸。 ⑴E708-1標被告供應鋼筋材料上限，應為鋼筋加工綁紮總量13,723.502公噸及板料提供3%損耗量255.716，合計為13,979.218公噸，據此與原告簽認累計領用鋼筋材料數量15,201.156公噸計算其差額，原告超領鋼筋材料1,221.938公噸｛倘扣除暫無異議之工作筋數量529.51公噸（440.30＋85.61＝529.51），則為696.028公噸｝。 ⑵E708-1A標被告供應鋼筋材料上限，應為鋼筋加工綁紮總量4,939.343公噸及板料提供3%損耗量87.943，合計為4,996.386公噸，據此與原告簽認累計領用鋼筋材料數量5,394.645公噸計算其差額，原告超領鋼筋材料398.259公噸（倘扣除暫無異議之工作筋數量134.7公噸，計為696.028公噸｝。 ⒌依據兩造合約特別說明第1條D項「…完工結算後鋼筋超用數量部分以以鋼筋材料採購之最高價計算，由乙方計價款項扣抵…」，合計被告得求償金額為35,809,070元。 ⑴E708-1標鋼筋材料採購之最高價為每公噸22,200元，原告應償還鋼筋材料損失27,127,024元（超領鋼筋材料1,221.938公噸×22,200元）。 ⑵E708-1A標鋼筋材料採購之最高價為每公噸21,800元，原告應償還鋼筋材料損失8,682,046元（超領鋼筋材料398. 259公噸×21,800元）。 ⒍庫存部分：原告主張就E708-1標之庫存量為152.020公噸，惟被告主張E708-1標之庫存量為0公噸。原告所指庫存已於 100年6月12日（82.130公噸）、100年6月13日（23.364公噸）、100年6月14日（8.050公噸）、100年6月16日（40.940 公噸），合計154.484公噸分批調撥E708-1A標，相關數量已不含於本標領用數量，此有E708-1標鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表可證（見被證2第5頁）。退步而言，縱如原告所稱：「三協乃於100年4月間將附表一（1）庫存明細表所示鋼筋152.020噸直接撥入E708-1A標工地使用」為真，惟原告亦自承：「此部份鋼筋並未經鉅榮記載於被證04號《101/5/10鋼筋進場、廠商領用、調撥彙總管控一覽表》內」，則因此直接撥入E708-1A標工地使用之152.020噸鋼筋重量並未計入E708-1A標原告所領用之5469.514公噸鋼筋數量內，則E708-1A標原告所領用之鋼筋數量應為5621.534公噸（計算式:5469.514+ 152.020=5621.534公噸）。㈢巨鼎土木包工業（下稱巨鼎）為承包被告之懸臂橋梁工程廠商，因原告同時承包被告及巨鼎之鋼筋綁紮及加工工程，巨鼎同意由原告代領其鋼筋材料，故巨鼎所應領鋼筋材料直接卸貨於原告之鋼筋加工廠內並由原告簽收，被告於「鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表」之「對應廠商」「登記」「三協(巨鼎)」，故與巨鼎應領鋼筋合併計量亦已含於被證02之領用總量內（17,895.686公噸）。㈣關於原告主張未計價但應予計量部分說明如下： ⒈工作筋部分：工作筋並未涵蓋在施工圖中，是以其配置方示應由原告提供配置示意圖供被告檢核相關數量，惟原告至今尚未提供，且是以被告於原告舉證說明前，被告就原告所主張之上構工作筋之使用量當不予承認。另就E708-1A標工程部分，原告主張上構工作筋部分使用134.700公噸之鋼筋，惟原告所提附表二（3）：E708-1A標每1垮之標準斷面工作筋（上構工作筋）數量計算表、附表二（4）：E708-1A標每1垮之匝道標準斷面工作筋（上構工作筋）數量計算表係原告臨訟編撰並未會同被告查核，在原告提供配置示意圖供被告檢核相關數量前，被告否認之，且原告所提出原證15、原證16之相片亦只能說明何者是工作筋，並無法證明上開相片是在E7 08-1A標工程期間及其工地所拍攝，故對原證15、原證16之相片之真實性，被告否認之。又依合約被告提供原告3%之損耗之目的，其實是以損耗量當作是工作筋之使用量，而正常情況下，業主所提供之3%損耗量已足以供給工作筋之需求，原告所主張之上構工作筋440.300公噸如再加上3%之損耗量304.783公噸總共745.083公噸，遠超過一般工程工作筋之使用量，實不合常理。依被告之類似案外工程，其工作筋及損耗量所佔業主對應計價數量扣除定尺料後之百分比約為百分之4.86 (被證15)，則扣除3%之損耗量外，原告用於上構工作筋之數量應為業主對應計價數量扣除定尺料後再乘以百分之1.86（計算式：4.86% -3%），是以工作筋數量總量（含懸臂部分）應為（13723.502+2581.22-7736.259）*1.86/100=159.37公噸。故上構工作筋應為159.37*13723.502/（13723.502+2581.22）＝134.13公噸。 ⒉有關洩水孔部分，已計算於施工圖之總重量內，無重複計算之理。原告雖以原證17、18號主張主線高架橋逐跨架設工法箱型梁橫斷面圖（三）所示「W3」部分被告將19∮錯計為16∮，惟原證17號所指「W3」部分係指橋面筋應為19∮，而非指洩水孔補強筋應為19∮，按照「板結構開孔及橋墩邊緣支承補強鋼筋示意圖」（被證10），原設計（圖號ST20）「橋面洩水孔補強詳圖」為2*8=16支16∮（長度1.2M）鋼筋，因此洩水孔補強筋應為16∮，被告並未錯計。退步而言，縱真有錯計（惟被告否認），原告以原證18號主線高架橋B108L 單元箱型梁第一階段鋼筋表（2/2）洩水孔補強筋「W3」計為16∮，即欲證明被告公司計算鋼筋數量時，將19∮錯計為16∮之重量差額為5.28公噸，惟原證18號主線高架橋B108L 單元僅係原告所提附表一（6）E708-1標洩水孔數量計算表之工程位置其中之一而已，縱使被告將B108L單元箱型梁第一階段鋼筋表洩水孔補強筋「W3」誤計為16∮，原告亦不能證明B108L單元以外之單元被告有所誤計，且係原告所提附表一（6）E708-1標洩水孔數量計算表係原告臨訟編撰並未會同被告查核，被告否認其形式及實質上之真正。 ⒊懸臂洩水孔部分：原告雖提出原證19號主線架橋B107R單元 P28RE1-E6節塊鋼筋表，欲證明被告未計入懸臂洩水孔之鋼筋數量，惟依照雙方合約第陸條工程管理第四點：「乙方應依據業主設計圖樣及施工規範負責施工，如施工圖樣與規範有不符合之處以施工圖樣為準。乙方皆應切實遵照辦理，不得異議。」（見原證2號第6頁），原告並未提出B107R單元 P28RE1-E6節塊施工示意圖以茲證明施工圖有洩水孔之設計，退步而言，縱施工圖真有洩水孔之設計，但原證19號主線架橋B107R單元P28RE1-E6節塊鋼筋表鋼筋表亦只能證明於 P28RE1-E6節塊未計入洩水孔之鋼筋數量，而原告所提附表一（7）E708-1標懸臂洩水孔數量計算表包含了B107R單元 104處、B107L單元104處及B114單元98處（見原告附表一（7）表格第8列），是以不能以原證19號主線架橋B107R單元 P28RE1-E6節塊鋼筋表未計入洩水孔之鋼筋數量推論原告所提附表一（7）E708-1標懸臂洩水孔數量計算表為真實，況且原告所提附表一（7）E708- 1標懸臂洩水孔數量計算表係原告臨訟編撰並未會同被告查核，被告否認其形式及實質上之真正。 ⒋中端梁工作筋及搭接部分：依照雙方合約第陸條工程管理第一點：「合約簽訂後三十日內乙方應依業主規定之程序提送施工計畫書、預定進度、施工圖，送監造單位及甲方審查。」，又同合約第陸條工程管理第四點：「乙方應依據業主設計圖樣及施工規範負責施工，如施工圖樣與規範有不符合之處以施工圖樣為準。乙方皆應切實遵照辦理，不得異議。」（原證2第5、6頁），故如中端梁工作筋及搭接確如原告所言，有施作之必要性，則原告自應於依合約第陸條工程管理第一點送甲方審查之施工圖標示出來，否則依合約第陸條工程管理第四點之規定係以施工圖為準，可見中端梁工作筋及搭接係原告在不影響工程之安全性之前提下，為圖施工便利性，以節省工資成本，故未按施工圖施工，擅改鋼筋配置方式，因此所增加之鋼筋使用量不應由被告負擔。又「鋼筋應按設計長度整根使用為原則」（參照原證1號第03210-5頁3.2.3鋼筋續接（1）搭接A之說明），故單支鋼筋的長度如不夠工程之需要，才須將兩支鋼筋以搭接的方式使其符合工程需要之長度，因為搭接並不會使鋼筋強度增加，且因搭接處的長度因須符合一定之規範，亦會造成鋼筋用量增加，是以如果單支鋼筋的長度已足夠工程需要之長度，毋須畫蛇添足故意將兩支鋼筋以搭接的方式使其長度符合，乃工程常識。原告以E708-1合約第00000-00頁4.1.2項載明「一般構造物內鋼筋長度超過12M時，允許有一次搭接」，主張鋼筋每逾 1200CM應搭接一次，顯係故意曲解「允許」文意。又從原證29號編號SR 1-4、SR 1-7等處雖有1525CM、1465CM之鋼筋長度，惟表內並無顯示搭接之符號，顯見此1525CM、1465CM之鋼筋即單支長度毋須搭接。且原告所提附表一（8）-1:E708-1標中端梁搭接數量計算表、附表一（8）-2:E708-1標中端梁縱向工作筋數量計算表、附表一（8）-3:E708-1標中端梁工作筋數量計算表、附表二（6）-1:E708-1A標中端梁搭接數量計算表、附表二（6）-2:E708-1A標中端梁縱向工作筋數量計算表、附表二（6）-3:E708-1A標中端梁工作筋數量計算表，均係原告臨訟編撰並未會同被告查核，被告否認其形式及實質上之真正。再者，中隔梁、端隔梁因係實心體，所以鋼筋配置密集，根本不須工作筋輔助鋼筋配置位置，且依原告所提之原證29號編號S52主線高架橋逐跨架設工法中隔梁配筋詳圖（固接端3）所示，亦未標示出工作筋，且依原證29號編號SR1-3固接端3-中隔梁配筋表內所計算之鋼筋量均與原證29號編號S52主線高架橋逐跨架設工法中隔梁配筋詳圖內之鋼筋量符合。顯見原告之工作筋數量乃無中生有，不可採信。 ⒌頂板開口為橋梁工程施工過程必留之出入口，惟只須於最後階段留開口即可，經查B108R單元第三階段鋼筋表（被證11 ）已將本項鋼筋數量已列計於施工圖頂板鋼筋項目內，因此無重複計算之理。至於原告之原證22號主線高架橋B119單元箱型梁頂版開孔、底板人孔及橋面洩水孔補強筋詳圖只能證明B119單元箱型梁頂版開孔、底板人孔及橋面洩水孔須以鋼筋補強，而B119單元與B108R單元係不同之施工單元，且B119單元並不在原告所提附表一（9）E708- 1標頂板開口數量計算表所列之施工單元內（見原告附表一（9）表格第8、9 列），豈能以B119單元補強筋詳圖來證明B108R單元之頂板開口漏計，原告欲魚目混珠之心態不言可喻。況且原告所提附表一（9）E708-1標頂板開口數量計算表，係原告臨訟編撰並未會同被告查核，被告否認其形式及實質上之真正。另E708-1A標主線高架橋B106R單元箱型梁第四階段鋼筋表（被證12）已將頂板開口補強筋計入，可茲證明被告並未如原告所言漏計原告所提附表二（7）-1: E708-1A標頂板開口之鋼筋數量；且原告所提附表二（7）-1：E708-1A標頂板開口數量計算表係原告臨訟編撰並未會同被告查核，被告否認其形式及實質上之真正。又原告既可提出原證22號之主線高架橋B119單元箱型梁頂版開孔、底版人孔及橋面洩水孔補強筋詳圖，即代表原告亦應有其他單元之橋面洩水孔補強筋詳圖，否則當初如何施工，原告又如何得知錯計，是以原告指稱被告拒絕交付E708-1標工程設計圖及施工圖根本係託詞，原告係不敢提出而故意以B119單元之橋面洩水孔補強筋詳圖欲魚目混珠，企圖是否能佼倖矇騙被告，以獲取利益。另原告以原證29號編號SR 1-7、SR 1-2等主張B108R單元「有三階段應設六處頂版開口，惟僅計價二處」，亦即B108R單元少計4處，但原告於準備書狀附表一（9）卻主張B108R單元少計5處，原告前後之主張少計處數不一，但少計之鋼筋數量卻都相同，均為15.16公噸，顯見原告之資料均係臨訟隨意杜撰，毫無真實性可言，實不可採。 ⒍損耗量（板料x3%）：損耗量本就應以完工結算之估驗總數量扣除定尺料後之板料數量作為基礎計算損耗量，否則如依原告主張以領用之板料總量計算耗損，則豈非可於工程期間藉故讓領用量增加，以增加計算損耗量之基礎數量藉此謀求不當利益，原告之主張不合理顯然可見。 ⒎原告於施工過程皆無提出相關鋼筋搭接不足之異議，計算差餘差額之鋼筋用在何處，原告自應負舉證責任。㈤原證4號第1期-第24期E708-1標工程款支付明細表及估驗計價單，原告完成E708-1標工程的鋼筋使用量為13723.502公噸，而原告亦已於102年12月19日之準備書狀附表一：E708-1標鋼筋加工及綁紮明細表自認從被告處所領用之鋼筋數量為17895.686公噸，因此從原告所提出之上開證據，亦僅能證明E708-1標工程之鋼筋使用量為13723.502公噸，且原告已自承從被告處領用之鋼筋量為17895.686公噸，則領用鋼筋量17895.686公噸與鋼筋使用量13723.502公噸之差額為4172.184公噸，對此差額扣除部分已為被告追認外，其餘差額之鋼筋用在何處，原告自應負舉證責任。另依原證5號第1期~第13期E708-1A標工程款支付明細表及估驗計價單，原告完成E708-1A標工程的鋼筋使用量為4939.343公噸，而原告亦已於102年12月19日之準備書狀附表二：E708-1A標鋼筋加工及綁紮明細表自認從被告處所領用之鋼筋數量為5469.514公噸，因此從原告所提出之上開證據，亦僅能證明E708-1A標工程之鋼筋使用量為4939.343公噸，且原告已自承從被告處領用之鋼筋量為5469.514公噸，則領用鋼筋量5469.514公噸與鋼筋使用量4939.343公噸之差額為530.171公噸，對此差額扣除部分已為被告追認外，其餘差額之鋼筋用在何處，原告自應負舉證責任。㈥被告在工地雖設有警衛，惟其主要任務在維護辦公區人員出入之登記，對於其他出入口並無職責，況依E708-1標合約之規定，鋼筋材料數量進場點交後由承商負責保管（原證1第1頁D項說明），而原告所保管之鋼筋場又有監守自盜之情形發生，且監守自盜之人係原告公司負責人之子，顯見原告對於鋼筋之管控鬆散，況被告並未將失竊數量列入本案之結算，只是欲以失竊情事凸顯原告對於鋼筋之管控鬆散係事實而已。至於原告領用鋼筋數量確實超過估驗總量之情事被告亦非無中生有而係有憑有據。原告徒以被告公司在工地設有警衛及工地主任即欲證明原告並未超領鋼筋實無意義。㈦當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示（最高法院94年台上字第1304號判決參照）。原告對被告雖有系爭二工程3,065,574元之保留款債權，惟依合約特別說明第1條第D項「…完工結算後鋼筋超用數量部分以鋼筋材料採購之最高價計算，由乙方計價款項扣抵…」，顯見此保留款債權係屬附有解除條件之債權，被告於原告不返還超用數量之鋼筋價額時，被告基於定作人之地位，當然得逕自該保留款中扣除原告不返還超用數量之鋼筋價額時被告因此所生之損害，因此就應扣除部分，因原告不返還超用數量之鋼筋價額之條件成就，原告之債權即當然歸於消滅。㈧綜上所述，原告就E708-1、E708-1A二工程確有領用鋼筋數量超過估驗總量之情事，是以原告對被告雖曾有3,065,574 元之保留款債權，惟因原告超領用之鋼筋數額實已超過3,065,574元之保留款債權，因此被告除依雙方合約之約定由原告之計價項扣抵外，尚得請求原告返還經扣抵後原告尚須返還被告之鋼筋價額。㈨依兩造於103年12月18日言詞辯論期日就E708-1標及、E708 -1A標之各項目鋼筋數量達成之合意計算，就E708-1標工程部分，原告尚應返還553.888公噸之鋼筋予被告；E708-1A標工程部分，被告則應補計原告46.941公噸之鋼筋，二標如合併計算，則原告尚應返還506.947公噸之鋼筋予被告。又原告已於歷次書狀內自承從被告公司處領用之鋼筋量E708-1、E708-1A標工程分別為17895.686公噸、5469.514公噸，且依兩造於103年12月18日之不爭執事項，E708-1及E70 8-1A標工程的鋼筋實際使用量分別為17341.798及5521.705公噸，則E708-1、E708-1A標領用鋼筋總量23365.2公噸（計算式：17895.686+ 5469.514=23365.2）公噸與鋼筋實際使用總量 22863.503公噸（計算式：17341.798+5521.705=22 863.503）之差額為501.697公噸（計算式：23365.2-22863. 503 =501.697），則被告對領用鋼筋量與實際使用量已盡證明之責任，是以如原告欲主張其無超用鋼筋之情事，則對此差額之鋼筋用在何處或其去處，自應由原告負舉證責任。又從E708-1A標工程的鋼筋領用量5469.514公噸與兩造合意之實際使用量5521.705公噸其差額為負數，而實際上鋼筋均由被告提供，是以實際使用量不可能超過領用量，顯見原告所主張被告有少計工作筋及漏計鋼筋部分之數量實有誇大之嫌。總計E708-1及E708-1A標工程原告實際超用鋼筋數量為501.697公噸（計算式：17895.686+5469.000-00000.000-0000.705=501.697），此差額既為兩造所不爭執，則原告對此差額數量之鋼筋用在何處或其去處，自應負舉證之責任。㈩定型化契約之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定者始足當之，兩造就系爭工程所簽立之合約並無顯不公平而有違誠實信用原則之處。㈩聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決時，請准被告供擔保後免為假執行。乙、反訴部分：一、被告即反訴原告主張：㈠反訴被告與反訴原告簽訂承攬契約，由反訴被告承包「東西快速公路北門玉井線E708-1標」及「東西快速公路北門玉井線E708-1A標」鋼筋組立綁紮工程。反訴被告從反訴原告處所領用之鋼筋數量E708-1標總計1789 5.686公噸、E708-1A 標總計5469.514公噸，惟依反訴原告之統計，反訴被告實際使用數量僅為E708-1標16588.947公噸、E708-1A標5104.401公噸，是以就E708-1標工程部分，反訴被告應繳回鋼筋1306.739公噸予反訴原告，就E708-1A標工程部分，應繳回鋼筋 365.113公噸予反訴原告。此依合約特別說明第1條第D項「 …完工結算後鋼筋超用數量部分以鋼筋材料採購之最高價計算，由乙方計價款項扣抵…」，反訴被告應給付反訴原告完工結算後鋼筋超用數量部分之價額。原告於被告雖有3,065,574元之保留款，惟因原告於E708-1、E708-1A標工程總共超用鋼筋501.697公噸，就此超用鋼筋501.697公噸數量部分原告至少尚須給付被告超用數量之鋼筋價額1000萬元以上（先以每公噸2萬元計），且依雙方合約之約定得由原告之計價項扣抵，是以經扣抵後原告對被告已無任何債權可言，且經扣抵3,065,574元之保留款後，原告至少尚須給付被告約700萬元（計算式:1000萬元-0000000元＝700萬元），被告（反訴原告）當得依民事訴訟法第245條之規定，先一部請求原告（反訴被告）給付5,000,000元。㈡兩造所簽立之E708-1、E708-1A標施工合約係兼具承攬與買賣之混合契約，是以依買賣關係，則請求權時效至少為二年，被告自得向原告反訴請求給付鋼筋超用數量部分之價款。就鋼筋組立及加工，原告與被告應是承攬關係。依合約書「完工結算後鋼筋超用數量部分以鋼筋材料採購之最高價計算由乙方（即原告）計價款項扣抵，..」之規定，就鋼筋超用數量部分，原告與被告應係買賣關係。商人所供給之商品依民法第127條之規定，其請求權時效為二年，然被告並非以買賣鋼鐵為業，因此是否適用此短期時效，尚有討論之空間，更何況被告之反訴請求亦尚未逾二年之時效。又被告向原告請求給付價金並非基於工作物之瑕疵擔保請求權，並無原告所稱已逾民法第498條第1項、第514條第1項之一年時效問題。㈢聲明： ⒈反訴被告應給付反訴原告新台幣五百萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 ⒉訴訟費用由反訴被告負擔。 ⒊願提供現金或等值之有價證券為擔保宣告假執行。二、原告即反訴被告抗辯：㈠原告並無超用鋼筋之情事，原告如有超領，何以系爭708-1 、708-1A二工程分別於100年6月份、101年4月份完工，被告從未以書面通知原告有超用鋼筋應負損害賠償責任之情形，且從未起訴或求償，足證原告無超用鋼筋之情形。㈡鋼筋之運交原告保管，事先經原告預估工程需用鋼筋數量，開立領料單、過磅單，既經被告之主管、保全人員逐級審核，且實際上均用於系爭二工程之施作，並非可歸責於原告（至少被告亦重大疏失，也有可歸責事由），被告並未舉證證明原告有可歸責之事由（除了台南地院刑事判決所認定之下腳料數量以外），被告並未舉證證明原告領用之鋼筋有遭原告盜賣或非使用於系爭工程上之情事，從而其反訴請原告賠償，自無理由。㈢依民法第514條第1項規定，被告之請求權已逾一年時效期間，從而被告之請求無理由。又依民法第495條第1項規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」，第498條規定「第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」，本件被告之損害賠償請求權，自屬適用上開規定（至少應類推適用），從而被告之請求權，已逾時效期間，其反訴自無理由。又系爭道路於100年6月、101年4月通車，足證本件被告之減少報酬請求權、損害賠償請求權早已逾民法498條之瑕疵擔保期限及第514條之一年行使期間，被告在系爭工程驗收完成超過一年才提反訴，已逾時效期間。㈣聲明 ⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利益之判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。 ⒋訴訟費用由反訴原告負擔。丙、兩造不爭執事項：一、被告於98年7月1日向中華工程公司承攬「東西快速公路北門玉井線E708-1標海埔至麻豆段新建工程」，並將其中箱梁鋼筋綁紮工程部分委由原告承攬施作並簽訂工程合約，約定總價為34,675,300元，嗣兩造合意於99年1月25日追加項次04 號「鋼筋加工及組立（懸臂工法柱頭板）」部分工程（此部分工程款826,000元），總工程款增加為35,501,300元。嗣上開箱梁鋼筋綁紮工程已於100年6月完工，經被告驗收，原告已領得扣除保留款2,231,041元之其餘工程款。二、被告又於100年9月16日向中華工程公司承攬「東西快速公路北門玉井線E708-1A標12K＋950~13K＋884中山高以西路段新建工程」，並將其中箱梁鋼筋綁紮工程部分委由原告承攬施作並簽訂工程合約，約定總價為10,069,200元。嗣上開箱梁鋼筋綁紮工程已於101年4月完工，經被告驗收，原告已領得扣除工程保留款834,533元之其餘工程款。三、被告承攬之「東西快速公路北門玉井線E708-1標海埔至麻豆段新建工程」及「東西快速公路北門玉井線E708-1A標12K＋950~13K＋884中山高以西路段新建工程」已經業主高速公路局全部驗收合格並已全部通車，被告並已向業主請領得全部工程款。四、原告向被告領用鋼筋總量：㈠依被證2「E708-1標鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表」所示，原告就E708-1標領用鋼筋板料10,159.427公噸，鋼筋定尺料7,736.259公噸（包括代巨鼎土木包工業領取之懸臂節塊鋼筋定尺料2,575.74公噸），合計領用17895.686公噸。㈡依被證4「E708-1A標鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表」所示，原告就E708-1A標領用鋼筋板料3,461.606公噸，鋼筋定尺料2,007.908公噸，合計領用5469.514公噸。五、對應業主計價數量（即原證4、5估驗計價單所示累計鋼筋加工綁紮量）：㈠E708-1標累計鋼筋加工綁紮量為13,723.502公噸。㈡E708-1A標累計鋼筋加工綁紮4,939.343公噸，加計代聖力廠商領用之277.915公噸，合計5217.258公噸。六、原告已繳回之下腳料重量：㈠原告就E708-1標繳回下腳料157.92公噸。㈡原告就E708-1A標繳回下腳料74.869公噸。七、原告就系爭工程實際使用鋼筋總量，除對應業主計價數量以外，應加計工作筋之數量（原證4、5估驗計價單並未將工作筋數量計入）八、計算板料之損耗量應以兩造彙算後之實際鋼筋使用總量（包括下腳料在內），扣除定尺料部分後按3%計算。九、原告就E708-1標所指庫存154.484公噸（100年6月12日82.130公噸、100年6月13日23.364公噸、100年6月14日8.050公噸、100年6月16日40.940公噸），已分批調撥入E708-1A標，此已記載於被證2「E708-1標鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表」及被證4「E708-1A標鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表」，故該所謂「庫存154.484公噸」未計入E708-1標領用數量，而計入E708-1A標領用數量內。十、關於E708-1標部分應加計之鋼筋數量：（計604.863公噸）㈠上構工作筋數量290公噸。㈡懸臂上構工作筋數量（巨鼎）55公噸。㈢洩水孔鋼筋數量2.660公噸。㈣懸臂洩水孔鋼筋數量22.530公噸。㈤中端梁工作筋及搭接53.255公噸。㈥頂板開孔漏計數量7.58公噸。㈦鋼筋少算一搭接27.25公噸。㈧結算數量差異146.588公噸。十一、關於E708-1A標部分應加計之鋼筋數量：（127.235公噸）㈠上構工作筋數量94.61公噸。㈡洩水孔鋼筋數量2.66公噸。㈢中端梁工作筋及搭接20.41公噸。㈣頂板開孔漏計4.06公噸。㈤鋼筋少算一搭接5.495公噸。十二、關於被告抗辯原告所屬員工將江國行盜取鋼筋數量同意以5.25公噸計算。十三、E708-1標鋼筋材料採購之最高價為每公噸22,200元，E708-1A標鋼筋材料採購之最高價為每公噸21,800元。丁、兩造爭執事項：一、原告申領材料有無超出被告應供應量上限即原告有無超用鋼筋？若有，數量若干？應賠償被告金額若干？（（原告就系爭工程實際使用鋼筋總量，除對應業主計價數量以外，應加計工作筋之數量。又計算板料之損耗量應以兩造彙算後之實際鋼筋使用總量《包括下腳料在內》，扣除定尺料部分後按3%計算。）二、原告即反訴被告抗辯依民法第498條第1項、第514條第1項之規定，被告即反訴原告之請求已逾一年之時效期間，有無理由？戊、本院之判斷：一、本訴部分：㈠按「當事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第270條之1第3項定有明文。查本件關於原告向被告領用鋼筋總量（包含E708-1標部分由原告包括代巨鼎土木包工業領取之懸臂節塊鋼筋定尺料2,575.74公噸），及原告主張系爭工程實際使用鋼筋總量，除對應業主計價數量以外，應加計工作筋之數量（因原證4、5估驗計價單並未將工作筋數量計入），業經兩造同意列為不爭執事項，惟此前於本件訴訟進行中關於原告主張代巨鼎土木包工業領用鋼筋數量（懸臂端隔梁）、上構工作筋數量、懸臂上構工作筋數量，漏計洩水孔、懸臂洩水孔、中端梁工作筋及搭接、頂板開孔，及結算數量差異數量等，兩造原有爭執，並於整理爭點程序中列為爭執事項（詳參卷二第233、234頁），然因依系爭合約第陸條工程管理第一點：「合約簽訂後三十日內乙方應依業主規定之程序提送施工計畫書、預定進度、施工圖，送監造單位及甲方審查。」、同條工程管理第四點：「乙方應依據業主設計圖樣及施工規範負責施工，如施工圖樣與規範有不符合之處以施工圖樣為準。乙方皆應切實遵照辦理，不得異議。」（參照原證2），且「鋼筋應按設計長度整根使用為原則」（參照原證1第03210-5頁3.2.3鋼筋續接（1）搭接A之說明），就原告所主張應加計之鋼筋數量，本應由原告依照上開規定提出經被告審核過之施工圖等證明之，而原告僅提出其自行製作且為被告否認其真實性之之相關計算表等，尚不足以證明原告主張之真正，為免送請鑑定之勞費（應由原告負擔鑑定費用），故而由本院依民事訴訟法第270 條之1規定，協議並簡化爭點，並將原有之相關爭點整理如前述不爭執事項。是因協議並簡化爭點之結果，使原告豁免舉證之勞費，於程序上受有利益者為原告，原告本應受其拘束，不得再事爭執。原告雖又主張其有無超用或超用之數量非黑即白，沒有灰色地帶，本應命被告舉證或依法命鑑定或向中華工程公司函調全部鋼筋估驗計價資料，以期水落石出，兩造協議使用鋼筋之數量，係本院以兩造各所主張相加除以二，並非科學之方法，其勉強同意達成鋼筋數量之協議，顯失公平云云。然原告罔顧其本應就其所主張應加計之鋼筋數量應負之舉證責任，反指被告應負舉證責任，已有不當，且查： ⒈就兩造不爭執事項中E708-1標關於上構工作筋數量、懸臂上構工作筋數量、洩水孔少算鋼筋數量、中端梁工作筋及搭接少算數量、頂板開孔漏計數量、鋼筋少算一搭接之鋼筋數量、結算數量差異等部分，及E708-1A標其中上構工作筋數量、洩水孔數量少算、中端梁工作筋及搭接、頂板開孔漏計、鋼筋少算一搭接等部分，固係依兩造各自主張之數量折衷達成協議，然關於懸臂洩水孔部分，則係逕依原主張少算之數量22.530公噸達成協議（參照本院卷二第233至236頁筆錄），並非全然按兩造各所主張相加除以二之方式達成協議。 ⒉又依兩造協議不爭執事項計算之結果，其中E708-1標部分，對應業主計價數量即累計鋼筋加工綁紮量13,723.502公噸，加計上構工作筋數量290公噸、懸臂上構工作筋數量（巨鼎）55公噸、洩水孔鋼筋數量2.660公噸、懸臂洩水孔鋼筋數量22.530公噸、中端梁工作筋及搭接53.255公噸、頂板開孔漏計數量7.58公噸、鋼筋少算一搭接27.25公噸、結算數量差異146.588公噸、下腳料157.920公噸，再加計計算板料之損耗量279.773公噸｛依不爭執事項八所示，應以兩造彙算後之實際鋼筋使用總量（包括下腳料在內）17062.025公噸，扣除定尺料7736.259公噸部分後，按3%計算。計算式：（17062.025公噸－7736.259公噸）×3%＝279.773公噸｝，及代巨鼎施工之鋼筋量2575.74公噸，合計原告耗用鋼筋數量為17341.798公噸（計算式：13,723.502公噸＋290公噸＋55公噸＋2.660公噸＋22.530公噸＋53.255公噸＋7.58公噸＋ 27.25公噸＋146.588公噸＋157.920公噸＋279.773公噸＝ 17341.798公噸），較諸原告向被告領用鋼筋總量17895.686公噸，得出超領553.888公噸（計算式： 17895.686公噸－17341.798公噸＝553.888公噸）之結果，於原告固屬不利。然就E708-1A標部分而言，對應業主計價數量為5217.258公噸（累計鋼筋加工綁紮4,939.343公噸，＋代聖力廠商領用之277.915公噸＝5217.258公噸），加計上構工作筋數量94.61公噸、洩水孔鋼筋數量2.66公噸、中端梁工作筋及搭接20.41公噸、頂板開孔漏計4.06公噸、鋼筋少算一搭接5.495公噸、下腳料74.869公噸，再加計計算板料之損耗量102.34公噸｛依前述以兩造彙算後之實際鋼筋使用總量（包括下腳料在內）5419.362公噸，扣除定尺料 2007.918公噸部分後，按3%計算。計算式：（5419.362公噸－2007.918公噸）×3%＝102.34公噸｝，合計原告耗用鋼筋數量為5521.702公噸（計算式：5217.258公噸＋94.61公噸＋2.66公噸＋20.41公噸＋4.06公噸＋5.495公噸＋74.869公噸＋102.34公噸＝5521.702公噸），較諸原告向被告領用之鋼筋數量5469.514公噸，則得出原告於E708-1A標部分超用鋼筋52.188公噸（計算式：5469.514公噸－5521.702公噸＝－52.188公噸）之結果，亦即原告於E708-1A標部分僅向原告領取5469.514公噸，卻綁紮、組立鋼筋達5521.702公噸，此結果雖於實際上應不可能發生（原告承攬系爭工程使用之鋼筋均係由被告提供，故實際使用量不可能超過領用量），然有利於原告，不待贅言。是依上情比較可知，並無原告所謂協議顯失公平之情形云云。 ⒊又經本院依原告聲請向中華工程公司函查結果，據函覆稱該公司與被告公司間「東西快速公路北門玉井線E708-1標海埔至麻豆段新建工程」及「東西快速公路北門玉井線E708-1A 標12K＋95 0~13K＋884中山高以西路段新建工程」中之鋼筋加工及組立之結算總數量已包括下腳料、損耗及工作筋在內，至於系爭工程之各次（期）鋼筋工程估驗計價單，因已歷經數年，已無完整資料可予提供等語，有該公司復函及所附採購結算估驗明細表在卷可憑（卷三第46至53頁參照），尚無從證明兩造經爭點整理後協議之相關鋼筋數量有何錯誤而顯失公平。原告雖指摘中華工程公司上開函文稱結算估驗鋼筋數量包括損耗、下腳料、工作筋，顯然悖離經驗法則，且該公司為半公股之上市公司，依商業會計法第38條規定，對於結算估驗明細表應於年度決算程序辦理終了後，至少保存五年，系爭二工程分別於100年6月、101年4月完工，迄今未滿五年，中華工程公司上開函文稱「由於旨揭所述之二工程已經歷數年，致各次（期）鋼筋工程估驗計價單已無完整資料可予提供，甚為抱歉。」於法有違，恐係應被告公司要求隱匿其不利之證據云云。然中華工程公司復函所附採購結算估驗明細表乃係依系爭工程之各次（期）鋼筋工程估驗計價單（表），彙整而成，本無要求該公司提出各次（期）鋼筋工程估驗計價單之必要，且商業會計法並未規定系爭工程之各次（期）鋼筋工程估驗計價單屬於依法應予保存之會計憑證（參照商業會計法第15、16、17條），原告率謂中華工程公司之復函悖離經驗法則，或懷疑係應被告公司要求隱匿其不利之證據云云，要屬無據。又被告雖承攬中華工程公司E-708-1、E708-1A標之全部工程，然被告僅係將E-708-1、E708-1A標工程之高架橋上部之一部分鋼筋加工及組立工作由原告承攬，並非E-708-1、E708-1A標工程之高架橋上部之鋼筋加工及組立工作全係由原告所承攬，且兩造間之契約關係與被告及中華工程公司間之契約關係顯然有別，各契約當事人間之權利義務關係，應各自依相關契約約定處理，乃原告猶聲請命中華工程公司提出中華工程公司與被告間工程名稱「東西向快速公路北門玉井線E708-1標海埔至麻豆段新建工程」、「東西向快速公路北門玉井線E708-1A標中山高以西路段新建工程」之工程合約書、各期廠商領料單、各次(期)估驗計價表（應詳細記載「施作項目」、「合約數量」、「前期累計」、「本期完成」、「總計完成」、「5%加值稅」、「保留款5%」、「實付金額」，及承辦工作師、製表人員之簽名等），核無必要，附此敘明。 ⒋關於原告就E708-1標所指庫存154.484公噸（100年6月12日82.130公噸、100年6月13日23.364公噸、100年6月14日8.050公噸、100年6月16日40.940公噸），已分批調撥入E708 -1A標，此已記載於被證2「E708-1標鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表」及被證4「E708-1A標鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表」，故該所謂「庫存154.484公噸」未計入 E708- 1標領用數量，而計入E708-1A標領用數量內，亦迭經兩造協議確認並不爭執，乃原告就上開事項復主張其在協議當時即當場異議、保留，此部分依上開說明，自不應拘束原告云云，然原告就此部分並未提出有何認定錯誤之情形，縱其仍有爭執，依照卷內系爭二標工程之「鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表」，仍可確定原告所謂之「庫存154.484公噸」，並未計入E708-1標領用數量，而係計入E708-1A標領用數量內。 ⒌綜據上述，本件不爭執事項既經本院依民事訴訟法第270條之1之規定整理並與兩造協議而成立，兩造並未同意變更，復無不可歸責於原告之事由，且原告未能證明其所不爭執之事項確與事實不符，尚難認有何顯失公平之情形，則原告自應受其拘束。㈡關於原告申領材料有無超出被告應供應量上限即原告有無超用鋼筋？若有，數量若干：查原告就系爭工程實際使用鋼筋總量，除對應業主計價數量以外，應加計工作筋之數量。又計算板料之損耗量應以兩造彙算後之實際鋼筋使用總量（包括下腳料在內），扣除定尺料部分後按3%計算，業經兩造協議列為不爭執事項，且關於原告向被告領用鋼筋總量、對應業主計價數量、原告已繳回之下腳料重量，及原告就E708-1標所指庫存154.484公噸（ 100年6月12日82.130公噸、100年6月13日23.364公噸、100 年6月14日8.050公噸、100年6月16日40.940公噸），已分批調撥入E708-1A標，此已記載於被證2「E708-1標鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表」及被證4「E708-1A標鋼筋進場、領用、調撥彙總管控一覽表」，故該所謂「庫存154.484 公噸」未計入E708- 1標領用數量，而計入E708-1A標領用數量內，迭經兩造協議確認並不爭執，另就E708-1標部分應加計之鋼筋數量包括：上構工作筋數量290公噸、懸臂上構工作筋數量（巨鼎）55公噸、洩水孔鋼筋數量2.660公噸、懸臂洩水孔鋼筋數量22.530公噸、中端梁工作筋及搭接53.255公噸、頂板開孔漏計數量7.58公噸、鋼筋少算一搭接27.25 公噸、結算數量差異146.588公噸；就E708-1A標部分應加計之鋼筋數量包括：上構工作筋數量94.61公噸、洩水孔鋼筋數量2.66公噸、中端梁工作筋及搭接20.41公噸、頂板開孔漏計4.06公噸、鋼筋少算一搭接5.495公噸等，亦經兩造協議列為不爭執事項，據此計算，關於E708-1標部分，原告耗用鋼筋數量共計為17341.798公噸（計算式詳如前述），較諸原告向被告領用鋼筋總量17895.686公噸，超領553.888公噸（計算式：17895.686公噸－17341.798公噸＝553.888公噸）；關於E708-1A標部分，原告耗用鋼筋數量為5521.702 公噸（計算式詳如前述），較諸原告向被告領用之鋼筋數量5469.514公噸，尚少52.191公噸（計算式：5469.514公噸－5521.702公噸＝－52.188公噸）。至於原告所屬員工將江國行盜取鋼筋數量，雖經兩造同意以5.25公噸計算，然此數量既經江國行盜賣，顯未用於系爭工程，自不應計入原告實際使用之鋼筋數量，且被告亦陳明並未將此部分列入結算，附此敘明。㈢關於原告超用鋼筋，應賠償被告金額若干：查被告於98年7月1日向中華工程公司承攬「東西快速公路北門玉井線E708-1標海埔至麻豆段新建工程」，並將其中箱梁鋼筋綁紮工程部分委由原告承攬施作並簽訂工程合約，約定總價為34,675,300元，嗣兩造合意於99年1月25日追加項次 04號「鋼筋加工及組立（懸臂工法柱頭板）」部分工程（此部分工程款826,000元），總工程款增加為35,501,300元。嗣上開箱梁鋼筋綁紮工程已於100年6月完工，經被告驗收，原告已領得扣除保留款2,231,041元之其餘工程款。被告又於100年9月16日向中華工程公司承攬「東西快速公路北門玉井線E708-1A標12K＋950~13K＋884中山高以西路段新建工程」，並將其中箱梁鋼筋綁紮工程部分委由原告承攬施作並簽訂工程合約，約定總價為10,069,200元。嗣上開箱梁鋼筋綁紮工程已於101年4月完工，經被告驗收，原告已領得扣除工程保留款834,533元之其餘工程款。被告承攬之「東西快速公路北門玉井線E708-1標海埔至麻豆段新建工程」及「東西快速公路北門玉井線E708-1A標12K＋950~13K＋884中山高以西路段新建工程」已經業主高速公路局全部驗收合格並已全部通車，被告並已向業主請領得全部工程款等節，為兩造所不爭執，且兩造間系爭合約特別說明第1條D項均規定「甲方依據承商提送鋼筋定料單明細表（定尺料無損耗、板料提供3%損耗），完成鋼筋材料數量進場點交後由承商負責保管，甲方提供之板料裁切後剩餘下腳料部分全數繳還甲方，完工結算後鋼筋超用數量部分以鋼筋材料採購之最高價計算，由乙方計價款項扣抵，甲方有權視狀況不定期執行鋼筋材料數量清點。」，亦有系爭合約書在卷可憑（卷一第10、46頁），而系爭E708-1標工程部分，原告共計超用553.888公頓，有如前述，則被告抗辯原告應依系爭合約特別說明第1條D項所規定「鋼筋材料採購之最高價計算」，由乙方即原告計價款項扣抵，自屬無據。又E708-1標鋼筋材料採購之最高價為每公噸22,200元，為兩造所不爭執，據此計算其金額應為12,296,314元（計算式：553.888公噸×22,200元＝12,296,31 4元）。至於E708-1A標部分，原告向被告領用之鋼筋數量並未超過原告使用之數量（依前述，尚少52.188公噸），自無扣抵可言，被告雖抗辯稱：就E708-1標工程部分，原告尚應返還553.888公噸之鋼筋予被告，就E708-1A標工程部分，被告應補計原告46.941公噸之鋼筋，二標如合併計算則原告尚應返還506.947公噸之鋼筋予被告云云，然系爭E708-1標工程與E708-1A標工程係分別訂立之契約，契約關係各自獨立，各該工程領用鋼筋若干數量、實際使用鋼筋數量，及有無超用鋼筋暨超用鋼筋數量若干，自應分別認定，被告抗辯應予合併計算，自非可採。㈣原告即反訴被告抗辯依民法第498條第1項、第514條第1項之規定，被告即反訴原告之請求已逾一年之時效期間，有無理由： ⒈按民法第493條規定「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、同法第494條規定「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、同法第495條規定「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」，同法第498條規定「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」，乃至同法第514條所規定定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均係以承攬人承攬之工作有瑕疵為前提要件，然本件被告抗辯所依據者為系爭合約特別說明第1條D項之規定，無涉原告承攬之工作有無瑕疵，且被告於本件從未抗辯原告完成之工作有何瑕疵，則原告依據上開法律規定主張被告之權利已罹於時效，要屬無據。 ⒉關於系爭契約之性質究竟如何，被告雖抗辯稱：兩造所簽立之E708-1、E708-1A標施工合約係兼具承攬與買賣之混合契約，即就鋼筋組立及加工，原告與被告是承攬關係，就鋼筋超用數量部分，原告與被告應係買賣關係等語。然系爭施工合約書第貳條工程數量明細表特別說明第1項D約定「甲方依據承商提送鋼筋定料單明細表（定尺料無損耗、板料提供3%損耗），完成鋼筋材料數量進場點交後『由承商負責保管』，甲方提供之板料裁切後剩餘下腳料部分『全數繳還』甲方，完工結算後鋼筋超用數量部分以鋼筋材料採購之最高價計算，由乙方計價款項扣抵，甲方有權視狀況不定期執行鋼筋材料數量清點」，依契約條文所約定「負責保管」、「全數繳還」等文義，兩造間就鋼筋並無移轉所有權之意思，且參照民法第528條規定「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，及第529條規定「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」觀之，本院認為系爭工程合約應屬兼具承攬與類似委任之混合契約，即就鋼筋組立及加工，原告與被告間為典型之承攬契約關係，就領用鋼筋部分則屬類似委任之關係，準此，被告依據系爭施工合約書第貳條工程數量明細表特別說明第1項D約定之超用鋼筋扣抵權，核與民法第544條所規定委任人對受任人之損害賠償請求權相當，其請求權時效期間，依民法第125條前段規定為15年，則被告之請求權顯未罹於時效，應堪認定。 ⒊關於系爭E708-1標工程部分，被告尚積欠原告工程保留款2,231,041元未付，兩造並無爭執，而原告就E708-1標部分，因超用鋼筋553.888公頓，按每公噸22,200元計算，得扣抵之金額為12,296,314元，有如前述，經被告予以扣抵之結果，原告就系爭E708-1標工程之工程保留款2,231,041元，即無剩餘（計算式：2,231,041元－12,296,314元＝－10,065,273元）。至於系爭E708-1A工程部分，被告尚有工程保留款834,533元未付，兩造亦無爭執，且原告就E708-1標部分，並未超用鋼筋，有如前述，則原告依據系爭工程合約書第玖條第1、7項之約定，原非不得請求被告如數給付該工程保留款834,533元，然經被告以其對於原告就系爭E708 -1標工程部分之超用鋼筋賠償請求權抵銷之結果，被告尚得對原告請求賠償10,065,273元（參照上述計算式），經被告主張抵銷之結果，則原告亦無餘款可資請求（計算式： 10,065,273元－834,533元＝9,230,740元）。㈤原告雖又主張系爭合約計價數量不包括工作筋，領用鋼筋則未扣除工作筋，且系爭合約並約定超用部分須以最高單價計算，形成一個錢坑，坑殺原告，課原告以無限保證責任，違反平等互惠原則、誠信原則，權利義務顯失均衡，有民法第247條之1之適用云云。惟按民法第247條之1係規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，又「定型化契約之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定者始足當之」（參照最高法院92年度台上字第39號判決意旨)。查原告承攬系爭E-708-1、E708-1A標鋼筋組立及綁紮加工工程之總工程費合計達4500餘萬元，原告倘無相當之資力，應無力承攬系爭工程，難認其屬所謂經濟上之弱勢者，且以103 年度公共工程可支用預算高達3600億元（參見http://ww w .pcc.gov.tw/epaper/10305/ news_0.htm）觀之，被告於營造工程業界每年承攬施作之工程量並無壟斷獨佔市場之地位，倘原告未承攬系爭工程，並非不能選擇承攬其他相關工程業者所發包之工程，況被告就原告抗辯於系爭工程簽立合約前非無充足之時間詳細審閱，亦未提出任何爭執，堪認原告與被告簽訂系爭契約時，並非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，尚難認兩造所簽訂之契約有何顯不公平之情形，自無民法第247條之1之適用，原告就此所為主張，亦非可採。㈥綜上所述，原告依據系爭工程契約第玖條第1、7項之約定，原非不得請求被告如數給付系爭工程之保留款3,065,574元（E708-1標2,231,041元＋E708-1A標834,533元），然因原告就系爭E708-1標工程超用鋼筋，應賠償被告鋼筋價款12, 296,314元，經被告依工程合約之約定分別予以抵銷之結果，原告已無餘額可資請求。從而，原告請求被告給付3,065,574元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之請求既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。二、反訴部分：㈠依據前揭本訴部分所述，關於系爭E708-1標工程部分，被告尚積欠原告工程保留款2,231,041元未付，惟原告就E708-1 標部分，因超用鋼筋553.888公頓，按每公噸22,200元計算，得扣抵之金額為12,296,314元，經被告予以扣抵之結果，被告尚得請求超用鋼筋損害賠償金額100,652,731元（計算式：12,296,314元－2,231,041元＝10,065,273元）。至於系爭E708-1A工程部分，原告雖未超用鋼筋，且原告尚有工程保留款834,533元未領取，然被告就系爭E708-1標工程部分，對原告尚有超用鋼筋損害賠償金額100,652,731元，經被告就此主張抵銷之結果，被告尚得對原告請求賠償9,230,740元（計算式：10,065,273元－834,533元＝9,230,740元）。㈡按系爭施工合約書第貳條工程數量明細表特別說明第1項D約定「甲方依據承商提送鋼筋定料單明細表（定尺料無損耗、板料提供3 %損耗），完成鋼筋材料數量進場點交後由承商負責保管，甲方提供之板料裁切後剩餘下腳料部分全數繳還甲方，完工結算後鋼筋超用數量部分以鋼筋材料採購之最高價計算，由乙方計價款項扣抵，甲方有權視狀況不定期執行鋼筋材料數量清點」，依據前述，本院固認為系爭工程合約應屬兼具承攬與類似委任之混合契約，即就鋼筋組立及加工，原告與被告間為典型之承攬契約關係，就領用鋼筋部分則屬類似委任之關係，並認被告依據系爭施工合約書第貳條工程數量明細表特別說明第1項D約定之超用鋼筋扣抵權，與民法第544條所規定委任人對受任人之損害賠償請求權相當，然系爭契約既約定「完工結算後鋼筋超用數量部分以鋼筋材料採購之最高價計算，由乙方計價款項扣抵」，堪信其真意係為以乙方（即原告）得請求之計價額（即系爭契約約定之工程款）扣抵，亦即最大賠償限額應為原告得請求工程計價款項，原告執此抗辯其所負最大責任為做白工，被告不得在計價款項外另外求償，固非無據。然原告承攬系爭E708-1標之總工程款35,501,300元（含追加工程部分），而依前述，關於系爭E708-1標工程部分，被告得扣抵之金額為 12,296,314元，並未超過該標總工程款35,501,300元，且原告就該標已領取金額33,270,259元（計算式：總工程款 35,501,300元－保留款2,231,041元＝33,270,259元），遠超過被告得予以扣抵之金額，則被告主張以全數扣抵原告請請求之工程保留款，自無違系爭契約約定之本旨。又倘非原告業已領取該標工程款33,270,259元，被告就原告超用鋼筋得請求賠償之總金額12,296,314元，本非不得全數予以扣抵，則被告以對於系爭E708-1標工程保留款扣抵後之餘額 100,652,731元，對於系爭E708-1A標之工程保留款834,533 元主張抵銷，於法亦無不合。㈢至於原告執民法第514條第1項、第495條第1項及第498條等規定，主張被告之請求權已罹於時效，均無可採，理由同前本訴部分所述，不另贅述。㈣被告主張原告至少尚須給付被告約700萬元（計算式:1000萬元-3,065,574元＝700萬元），尚非無據。從而，被告依據系爭契約之約定，僅就其中一部，反訴請求原告給付5,000,000元，及自起訴狀送達翌日即103年5月6日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。㈤本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核均無礙於判決之結果，爰不予逐一論駁，附此敘明。己、據上論結，本件原告之訴為無理由，被告之反訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 104 年 6 月 22 日民事第二庭法官杭起鶴以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 6 月 22 日書記官蘇玟心

臺灣臺南地方法院102年度訴字第1417號

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