102年度訴字第789號｜民事：侵權行為損害賠償等｜裁判日期：103 年 06 月 24 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　102年度訴字第789號原　　　告即反訴被告　合碩機電工程有限公司法定代理人　何孟城訴訟代理人　蘇淑珍律師被　　　告即反訴原告　百總工程股份有限公司法定代理人　呂德茂訴訟代理人　熊家興律師訴訟代理人　李國禎律師訴訟代理人　洪茂松律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用新台幣20,005元由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新台幣2,824,616元，及自民國102年8 月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用新台幣32,878元，由反訴被告負擔新台幣28,848元，其餘由反訴原告負擔。本判決反訴原告勝訴部分於反訴原告以新臺幣941,539元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告以新臺幣2,824,616元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一事實或同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。二、本件原告起訴主張其與被告於民國102年2月18日就「㈠台南紡織第一期商場開發案、㈡台南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」中之污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程（下稱系爭工程）定有工程契約（下稱系爭契約），惟被告未依民法第507條之規定履行協力義務，經原告催告仍未履行，乃於102年3月1日向被告解除系爭契約，並依民法第254條、第231條，請求被告賠償原告所受損害及所失利益新台幣（下同）1,742,858元及法定遲延利息；訴訟繫屬中，被告依據其與原告間之系爭契約，主張因原告未進場施工，片面解除系爭契約，使被告為符合工程進度，被迫另行聘僱工人進場趕工，因而受有差價3,346,024元之損失，爰依民法第227條之規定反訴請求原告賠償（見本院卷第10-44頁）。兩造所主張之權利，由同一承攬契約所發生，依據前述說明，反訴原告所提之反訴，應予准許。三、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件反訴原告起訴之聲明第一項原請求「反訴被告應給付反訴原告3,346,024元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」；嗣於本院審理中縮減其訴之聲明：「反訴被告應給付反訴原告3,219,166元，及自102年8月16日起起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。經核上開反訴原告就金額部分所為訴之變更，係減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。貳、本訴部份：一、原告主張：（一）聲明： ⒈被告應給付原告1,742,858元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊原告願供擔保請求准予宣告假執行。（二）緣被告百總工程股份有限公司（下稱百總公司）於102年2月18日就「㈠台南紡織第一期商場開發案、㈡台南市第 110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」中之污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程定有一工程契約，由原告合碩機電工程有限公司（下稱合碩公司）以工程總價新台幣1,680萬元，向被告承攬系爭工程（原證1號）。惟被告自兩造訂定系爭契約後，原告多次向被告催告請求儘速提供正式契約書與相關工程圖以釐清施工樣式、大小、材質、方法、期間、施工環境、驗收的流程與標準…等定作內容與雙方所需負擔權利義務之重要事項，以利工程之進行，並使原告得以評估系爭工程所需負擔的預計成本，孰料被告竟多次拒絕履行此協力義務使原告難以續行工程，時經一個多禮拜後，原告不得已僅能於102年3月1日向被告表示解除系爭契約（原證2號）。（三）查兩造間僅憑一簡陋的工程聯絡單即成立系爭契約（參原證一），惟上開工程聯絡單中僅就當事人、聯絡方式、工程名稱、價格及付款方式有所約定，其餘事項均無任何約定，此為兩造所不爭執，原告實難由上開簡陋的工程聯絡單中確定施工樣式、大小、材質、方法、期間、施工環境、驗收的流程與標準、保固期限…之定作內容與雙方所需負擔之權利義務等重要事項。被告雖於民事答辯暨反訴狀第二頁中辯稱「依據工程慣例，中包之廠商尚未取得與上游大包廠商之正式契約前，未能與下游小包廠商簽訂正式契約亦屬常態…」等語云云，足見被告僅係因未與其上游大包廠商簽訂正式契約之非可歸責於原告之事由，便以其自認之工程慣例擅自認定其不需提供原告正式合約書，更無需就系爭工程相關的圖說與雙方之權利義務予以釐清，而將其自身與大包廠商之契約風險轉嫁至原告身上。按被告與大包廠商之契約與兩造間之契約分屬獨立之二契約，實無因被告與大包廠商未簽訂正式契約前即可不履行提供原告正式合約書義務之理，況根本無此工程慣例可言。退步言，假設有此工程慣例（假設語氣），則亦可透過先簽訂草約或補充說明書等方式，以明確雙方之權利義務，被告卻捨此方式不用，一再無視原告催告，擅自將其與大包廠商之契約風險轉嫁予原告，使原告在實際施作系爭工程過程中，不但發生施作責任歸屬不明之狀況，更發現被告所稱已提供之工地平面圖除未經大包廠商核可外，更與現場工地實際狀況不符、被告未按時更新大包廠商之底圖、被告要求之設備施工方式錯誤…等情況，此有原告公司員工張春福、林培恩可證，被告未盡協力義務實屬明確。（三）再者被告於民事答辯暨反訴狀第二頁中辯稱，「被告百總公司在決標前，業已提供原告合碩公司必要之發包資料依據被告提供之發包資料，出具詢價單交予被告，並決議以1,680萬元承攬系爭工程。既然如此，何來因被告未提供正式契約書與相關工程圖，致其無法評估系爭工程所需負擔之預計成本之說？…」等語云云，然查被告所提出之詢價單上署名之公司為大騰科技環保工程股份有限公司（下稱大騰公司），並非本件原告合碩公司，被證二之詢價單總額為26,813,150元，與系爭契約總價金額差距將近一千萬元，足見被告所提被證二之詢價單之施工範圍與系爭契約之施工範圍顯非一致，實無法證明被告已提供完整圖說予原告。況如前所述，被告僅提供一工地平面圖不但未經大包廠商核可，且與現場工地實際狀況不符，反因此造成原告施工上之成本，且針對原告所承攬之污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程，施工現場之高度與剖面實屬重要，被告所提供之平面圖實屬不足，是以系爭工程施工範圍之鋪面圖、排水圖與系統圖說為原告施工所必要，否則難以判斷安裝設備與管線之位置難以進行工程，此為被告應給付之協力義務，然原告一再向被告要求請其提供上開圖說，被告卻一再置之不理，原告逼不得已於102年2月26日與被告公司定期舉行的協調會中再次向被告公司代表陳政雄…等人催告被告應於102年3月1日上午九點整前需提供全部的系統圖與鋪面圖給原告（原證五號），惟期間屆至被告公司卻仍不予理會，加以被告遲遲未提供正式合約書，雙方權利義務難以釐清，原告出於不得已僅能於 102年3月1日爰依民法第507條與債務不履行之規定依法解除系爭契約，然雙方後續雖進人協商程序，直至協商終日之102年3月13日前，被告亦仍未給付，被告未盡協力義務實屬昭然。（四）按依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第231條第一項規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第254條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第216條第一項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。查系爭工程施工範圍與施工期限均未定，被告公司甚而未提供全部的系統圖、管路圖與鋪面建築圖給原告公司，原告公司實無法就全部工程進行評估，更無法順利地進行工程。況原告公司自兩造合意締結契約開始即一再地向被告公司催告請求提供相關資料與正式契約書以保障雙方之權益，且能讓工程順利進行，唯被告公司竟一再地置之不理，拒絕履行其應負之協力義務，核被告公司之舉顯有違誠信原則，原告公司出於無奈僅能於102年3月1日發函向被告公司解除系爭工程契約（見原證2號），並爰依民法第507條、第231條及第254條之規定請求損害賠償。茲就原告公司所受損害與所失利益分述如下： ⒈所受損害部分：原告公司為履行系爭工程契約，自102年2月21日即投人兩名人員林培恩、張育綺進行規劃、踏勘、測量、採樣…等工作，所投注之人力均為專職、專業資深人員，動用之人力薪資為2,000／日，原告公司在施工期間為被告公司所給付之人力計有56,000元（計算式：14天×2×2,000＝56,000）。原告公司更對外聘請專業人士來協助工程，為此原告公司已支付外聘人員薪資總計39,858元（原證3號）。另外，原告公司已依被告公司指示依工程施工進度所訂購之特殊設備6人份預鑄式污水處理設備2組（進貨單價24,000元）與30人份預鑄式污水處理設備1 組（進貨單價87,000元，原證4號），已事先向被告公司報備，且經會同檢驗合格者，上開設備價值共計135,000 元（計算式：24,000×2＋87,000＝135,000）。是就原告公司因契約解除所生之損害中所受損害部分總計230,858 元（計算式：56,000＋39,858＋135,000＝230,858）。 ⒉所失利益部分：按兩造就系爭工程契約承攬總價為1,680 萬元，依財政部所公告之101年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準中就機電、管道及其他建築設備安裝業之「污水處理場營建」之同業利潤標準之淨利率為9%（附件1 號），故原告公司因契約解除所生之損害中所失利益為 1,512,000元（計算式：16,800,000×9％＝1,512,000）。 ⒊是原告公司因契約解除所生之損害總計1,742,858元，原告公司就此損害向被告公司請求損害賠償。（五）退步言，假設原告公司解除系爭工程契約之意思表示未合法送達被告公司（假設語氣），則以此民事起訴狀之送達，為解除系爭工程契約之意思表示。況被告事後向原告進行協商，然兩造協商未果，被告並於102年3月13日明確向原告之員工表示，其不會提供原告正式契約書，雙方就此終止承攬關係…等語，向原告公司為終止系爭工程契約之意思表示，被告公司亦要求原告公司將在施工現場之設備移出，並自行找來其他工程公司進行系爭工程，足徵被告公司確已終止系爭工程契約。按依民法第511條之規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第260條之規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；民法第263條之規定，第 258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。如前所述，原告公司因系爭工程契約遭被告公司終止而生之損害為1,742,858元，原告公司就此損害向被告公司請求損害賠償。二、被告則以：（一）聲明： ⒈原告之訴駁回。 ⒉被告若受不利判決，願供擔保免為假執行。 ⒊訴訟費用由原告負擔。（二）「㈠台南紡織第一期商場開發案、㈡台南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」之業主係台南紡織股份有限公司。台南紡織股份有限公司於101年10月間將上開工程交由大成工程股份有限公司（下稱大成公司）承作，大成公司將開工程中「水電、消防、空調」工程之部分，對外公開招標，發包由被告公司得標承攬。被告另將「水電、消防、空調」工程之其中「水電工程」中之「污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程」，交由原告合碩公司承攬。本件兩造就「㈠台南紡織第一期商場開發案、㈡台南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」中之污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程，成立工程契約，由原告以工程總價1,600萬元（未稅），即1,680萬元（已稅）向被告承攬，此為兩造所不爭執之事實。（三）原告援引民法第507條、第254條之規定，以被告「未提供正式契約書」、「未提供系統圖、管路圖與鋪面建築圖」為由而主張解除系爭工程契約，並主張賠償因解除契約所生之損害云云。準此，本件兩造首要爭點，在於釐清原告解除系爭工程契約，是否合法。經查： ⒈按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，民法第507條固定有明文。惟本條規定之適用，自應以定作人負有協力義務，且工作需定作人之行為始能完成為前提。因此，本件應先釐清被告是否負有提供原告所稱之「正式契約書」、「系統圖、管路圖與鋪面建築圖」之協力義務？原告是否已定相當期限，催告被告提出？是否得解除契約？等項。 ⒉次按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第254條固定有明文。惟本條規定之適用，自應以當事人之一方遲延給付為前提。因此，本件應先釐清被告是否負有提供原告所稱之「正式契約書」、「系統圖、管路圖與鋪面建築圖」之給付義務？是否遲延給付？原告是否已定相當期限，催告提出？是否得解除契約？（四）原告以被告未提供正式契約為由解除契約，並不合法。原告雖辯稱：「惟被告自兩造訂定系爭契約後，原告多次向被告催請儘速提供正式契約書…，被告拒絕履行此協力義務」云云，據以解除系爭工程契約。惟查： ⒈被告於102年2月18日傳真「工程聯絡單」（見原證一號），主旨已載明「發包確認…」，說明一亦載明：「二案污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程，預定總價 1,680元（含稅），連工帶料責任施作總價承攬。付款辦法：安裝完成90%（發票100%）；保留10%（使照取得付5%，業主驗收通過付5%），請領驗收款時付同額公司銀行本票，保固期滿後退還。（南紡案保固2年；公83保固3年）。以上採二個月期票」等語。準此，該工程聯絡單已載明承攬工作內容、付款條件、保固期限等兩造之權利義務事項，並經原告收文確認後蓋用公司大小章，回傳給被告，雙方就系爭工程合約已達成合意而有效成立，之後因故未能立即簽訂正式工程契約書，並不影響已成立之契約之效力。 ⒉況關於正式工程合約書面之製作，原告就系爭兩案工程係以總價1,600萬元（未稅）承作，日後製作正式工程契約書時，本應先由原告在總價1600萬元（未稅）之條件下，就報價單上各施工項目，逐一調整各工項之單價，以便將報價單列為工程合約書之附件，即如被告與美源環境工程股份有限公司（下稱美源公司）、或與三泰環境工程股份有限公司（下稱三泰公司）間之工程合約第6條第1款所載「本工程採總價承攬，責任施工，金額為新台幣…元（含稅)，其明細詳附件報價單」之情形。依被告於102年2月1日電子郵件中即已特別載明「請先調整合約價」等語，請原告預先準備製作正式工程合約書之附件明細。惟原告並未配合提出以兩案總價1600萬元（未稅）之條件而調整各工項單價之報價單明細資料。綜上，本件原告以被告迄未提供正式工程契約書為由，主張解除系爭工程契約，應不合法。（五）原告另以被告未提供「系統圖、管路圖與鋪面建築圖」為由解除契約，並不合法。本件原告雖辯稱:「惟被告自兩造訂定系爭契約後，原告多次向被告催告請儘速提供…相關工程圖以釐清施工樣式、大小、材質、方法、期間、施工環境、驗收的流程與標準…等定作內容與雙方所需負擔權利義務之重要事項，以利工程之進行，並使原告得以評估系爭工程所需負擔的預計成本，孰料被告竟多次拒絕履行此協力義務，使原告難以續行工程」、「系爭工程施工範圍與施工期限均未定，被告公司甚而未提供全部的系統圖、管路圖與鋪面建築圖給原告公司，原告公司實無法就全部工程進行評估，更無法順利進行工程」云云，據以解除系爭工程契約。惟查： ⒈原告依其取得之資料，已能完成報價、議價，並確定承包總價為1600萬元（未稅）。謹將詢價、議價之過程，依序說明如下： ⑴大成公司於101年10月間將「水電、消防、空調」工程公開招標。被告有意投標，乃就「水電、消防、空調」工程之其中水電工程中之「污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統」工程，對外詢價，以備供作為投標時定價之參考。 ⑵嗣被告於101年11月初即已向原告及其他多家廠商分別詢價，此由被證2號詢價單第1紙之右上方記載：「敬請於11/20(二)下班前報價」之文字，可資佐證（見本院卷第16頁）。 ⑶嗣大騰公司（董事兼經理何孟城）於101年11月20日第一次詢價回覆，就「台南紡織第一期商場開發案新建工程」部分之報價金額36,158,350元（未稅），此有大騰公司於101年11月20日回覆之詢價單可查（見被證九），該項報價金額包括污水處理設備工程25,469,350元、油脂污水坑設備工程6,992,000元、雨水回收系統工程 3,697,000元，合計36,158,350元（未稅）。 ⑷嗣大成公司於101年12月19日通知被告得標承作上開工程之「水電、消防、空調」工程。 ⑸大騰公司何孟城於102年1月10日第二次回覆詢價，就「台南紡織第一期商場開發案新建工程」部分之報價金額26,813,150元。此由被證2號詢價單（共九紙），每一張之左上方均記載「01/10/2013/週四01:57PM」；右下方均手寫記載「大騰環工：何孟城102／01／10」；左下方均記載「第二次報價」，及第九頁並記載「總計 26,813,150」之文字（見本院卷第24頁），可資佐證。⑹嗣102年1月29日，被告人員郭清智與何孟城於台南紡織商場建案百總工務所當面議價，何孟城同意就「㈠台南紡織第一期商場開發案、㈡台南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」中之「污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統」工程，兩案以總價1,600萬元（未稅）施作，此由被證2號詢價單之第九頁另有何孟城手寫記載「含公83停車場、污廢水處理及雨水回收系統，責任施工，總價承攬」、「大騰何孟城102/01/29，願以 1600萬（未稅）施作。承接以合碩公司承包」之文字（見本院卷第24頁），可資佐證。 ⑻被告於102年2月18日傳真「工程聯絡單」（即原證1號，本院卷第7頁）予原告，主旨記載：「發包確認並請提供工地送審型錄資料及合約用型錄、證照相關事宜」等語，由原告確認就「㈠台南紡織第一期商場開發案、㈡台南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」中之污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程，以 1,600萬（未稅）施作。準此，原告雖未由被告取得其所稱之「系統圖、管路圖與鋪面建築圖」，但已完成報價，並確定承包之總價為1600萬元（未稅）。足見，原告所辯稱：因迄未取得「系統圖、管路圖與鋪面建築圖」，致「原告公司實無法就全部工程進行評估，更無法順利進行工程」云云，尚不可採。 ⒉被告已提供被證六、、被證八之工程圖予原告： ⑴查，被告於102年2月1日以電子郵件（見本院訴字卷第 15頁），傳送系爭二件工程之發包資料，及「工程圖說」（即被告102年11月6日民事陳報狀被證六、被證八之工程圖，見本院訴字卷第95頁至第120頁、第123頁至第133頁）予原告，原告之員工林培恩並根據上開「工程圖」，於102年2月22日製作完成工程圖說（即被告102 年11月6日民事陳報狀被證三之工程圖，見本院訴字卷第25-27頁），並蓋用原告公司大小章之後，交付被告，轉交大成公司。 ⑵其次，原告於102年10月1日言論程序中陳稱：「（原告是否收到被告102年8月12日答辯㈠狀中的電子郵件？）有。是被告採購門所發，由原告的負責人何孟城收受」、「（被告是否有提供證物一電子郵件所稱的發包資料？發包資料指的又是什麼？）就是平面圖，但沒有建築事務所蓋的章，而且原告進場後發現該平面圖與現場有不符的地方。」、「（原告是否已根據被告交付的平面圖製作工程圖，並蓋用原告的大小章再交給被告？）這是原告的員工所為沒錯，但因原告施作的工程是污水處理設備，只有平面圖是不夠的，還需要有鋪面圖中高度的記載，才可以等語（見本院卷第80頁背面）。惟參以證人郭清智於本院102年11月12日言詞辯論程序中證稱:「（提示被證1本院卷第15頁詢價單，是否發給廠商這樣的電子郵件？附件中有什麼？）附件會有圖說，因為圖比較大，所以會經過壓縮，還會有詢價單。我們都會打電話確認廠商有無收到電子郵件」…「（提示被證6 、8號工程圖說，被證1電子郵件所附的工程圖說是否這兩份？）對。」等情。準此，原告確有收到被證1號電子郵件及所附如被證6、8號之工程圖，並據以製作工程圖之事實，堪已認定。 ⑶然而，原告於本院102年11月12日言詞辯論程序中卻陳稱：「（被告主張證物一電子郵件已送達予原告，二樣工程的空白詢價單及被證六、八工程圖說，是否屬實？）否認，只有收到詢價單，但詢價單是傳真過來的，被證6及8的工程圖說沒有收到」云云，殊不可採。 ⒊被告並未持有系統圖、管路圖、鋪面建築圖，亦無提供之義務：查，證人陳政雄於本院102年12月31日言詞辯論程序中證稱：「（兩造訂立系爭契約，原告是否向被告表示需要系統圖、管路圖、鋪面建築圖？）有些圖面在發包時就有了。我們在工地有一些原始圖面，這是業主台南紡織提供給工地的。」、「（提示被證6、8工程圖說，工地的原始圖說是否為此？）這是發包圖說沒錯，就是業主台南紡織發包給被告的圖說。」、「（承攬人原告公司是否有這兩份圖說？）他們也有，進入工地我們就會提供給他。」、「（除該二份圖說，原告是否要求被告提供其他的圖說？）工地給他們這種圖說後，原告應該再去依圖說發展出施工圖，原告是專業廠商，他們應該要製作這種施工圖。」、「（與被告配合的工程，情形都是如此？）因污水系統很專業，原告是專業廠商，應該由原告來製作」、「（原告是否有反應過不想畫，要由被告來提供圖說？）沒有，因為他們是專業，而且是他們承辦，要自己畫這種專業的圖面。我們公司不會畫這種圖，而且依合約本來就是原告要自己畫的。」、「（系統圖、鋪面圖與被證6、8工程圖，有何不同？）被證 6、8是原設計圖面，而系統圖、鋪面圖是施工用的，上面有施工的尺寸，要由專業的廠商去畫。」、「（原告不做後，被告嗣後將系爭兩樣工程交給誰承攬？）有一間叫美源，化糞池是給三泰工程就這兩家。三泰沒有辦法解決的，我們就自己請工人解決。」、「（最後系統圖、鋪面圖、排水圖，被告有無製作？再交給業主？）後來我們再找別人製作了，就是美源。因我們委包給美源，就由該公司製作」、「（後續的施工圖由美源製作，被告有無給美源另外的圖說，讓他們製作施工圖？）被告提供給美源公司的就如被證6、8這樣的圖說而已」等語，準此，原告所稱「排水圖、系統圖」，顯係原告向被告承作系爭工程之後，應自行根據業主所提供之原始圖面，製作施工圖，送業主審核後，作為施工之依據。衡諸常理，原告承攬系爭工程後，基於專業，究應如何施作，當屬原告最為清楚，故應由原告製作施工圖，被告即反訴原告並無提供原告所稱系統圖、管路圖、鋪面建築圖等施工圖之義務，堪已認定。從而，原告所辯稱：因迄未取得「系統圖、管路圖與鋪面建築圖」，致「原告公司實無法就全部工程進行評估，更無法順利進行工程」云云，尚不可採。 ⒋原告於本院102年10月1日言詞辯論程序中陳稱：「（原告主張被告未提供用來釐清施工樣式、大小、材質、方法、期間、施工環境、驗收的流程與標準等之『相關工程圖』包括哪些？）如本日提出補充理由一狀第三頁第五行，含鋪面圖、排水圖及系統圖等圖說。工程一開始就有催告被告提出上開書面，具體時間是在102年2月26 日原證五協調會議時，請被告在102年3月1日上午9時整提供上開圖說予原告」等語（見本院卷第80頁）。經查，原證5號102年2月26日污水系統介面協調會會議記錄之臨時動議第三點固記載：「3/1(五)上午九點整百總需將全部的系統圖&鋪面圖提出給CM」等語，惟此項記載，係業主的監工人員要求百總提出系統圖、鋪面圖等施工圖說，而非被告對原告承諾於102年3月1日上午9時整提供上開圖說。就此部分，證人陳政雄於本院102年12月31日言詞辯論程序中證稱：「（會議主要討論內容？）要求盡快畫出我前述的施工圖。」、「（會議中的CM是指何人？）業主，就是台南紡織。」、「（該臨時動議第三點3/1(五)上午九點整百總需將全部的『系統圖、鋪面圖提出給CM』是指為何？）這是業主提出的，要求我們要給他系統、鋪面圖，就是我前述的施工圖」、「（被告有同意在上開時間提出？）對。因業主要求，我們同意在那時間提出。」、「（102年2月26開協調會時，被告已製作施工圖了嗎？）有陸陸續續在畫，是原告在畫，被告沒有畫這個圖，開會的那個時間點還沒有畫完。」「（開會時還沒畫完，怎麼有把握在3月1日把全部圖說提供給業主？）因為業主有提出要求我們就盡量配合，後來3月1日有無完整的提出給業主我不記得了，我只記得原告有完成小部分，我們就提供給業主」等語。準此，原告所主張在102年2月26日協調會議時請被告在102年3月1日上午9時整提供上開圖說予原告乙節，殊與會議記錄之記載不合。 ⒌原告主張係針對「㈠台南紡織第一期商場開發案、㈡台南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」中之污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程之部分，而請求被告提出鋪面圖、排水圖系統圖等施工圖。經查： ⑴原告於本院102年11月12日言詞辯論程序中才陳稱：「（原告公司稱被告公司有提出鋪面圖、排水圖、系統圖的義務，是指何工程？）是第二項即台南市第110期東光自辦市地重劃會(公83)工程。」等語（見本院卷第136頁），足見原告所稱之「鋪面圖、排水圖、系統圖」，係針對台南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」中之污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程而言。 ⑵惟本件原告所承攬之範圍，包括「㈠台南紡織第一期商場開發案、㈡台南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」兩部分，則何以原告就「㈠台南紡織第一期商場開發案」，不須要求被告提供「鋪面圖、排水圖、系統圖」等施工圖？足見，原告應自行處理施工圖之問題至明。 ⑶況，被告並未持有原告所稱之「鋪面圖、排水圖、系統圖」等施工圖。準此，施工圖本來就是應由原告自行根據業主所提供之原始圖面，製作施工圖，被告並無提供施工圖之義務，堪以認定。 ⒍被告並未持有系統圖、管路圖、鋪面建築圖，亦無提供之義務，已如前述。況依原告起訴狀雖稱「孰料被告竟多次拒絕履行此協力義務，使原告難以續行工程，時經一個多禮拜後，原告不得以僅能於102年3月1日向被告表示解除系爭契約（原證2號）」云云。惟依原證2號備忘錄之內容，僅記載：「由於現場問題很多，本公司決議不承攬此工程，相關派駐現場人員於今日為止，不再進場」等語，並未記載曾經定相當期限，催告被告履行義務。準此，依原告之行為，亦不符合民法第507條、第 254條所稱「定相當期限催告履行」之要件。 ⒎被告於102年2月18日傳真「工程聯絡單」予原告，主旨已載明：「發包確認並請提供工地送審型錄資料及合約用型錄證照相關事宜」，準此，當原告收到該工程聯絡單，並蓋用公司大小章回傳時，顯已瞭解應提供「工地送審型錄資料」，包含設備及相關施工圖規劃。此處所稱「相關施工圖規劃」，即係原告應根據業主發包工程圖而繪製，作為施工依據之施工圖。足證製作施工圖送審，係原告之義務。綜上，原告以被告未如期提供系統圖、鋪面圖等施工圖說為由，片面主張解除契約，應不合法。（六）綜上所述，原告片面解除契約並不合法，原告所主張「所受損害」之部分，除其中「支付外聘人員薪資39,858元（原證3號）」、「30人份預鑄式污水處理設備1組87,000元（原證4號）」兩項，被告同意支付外，其餘部分，均無理由。其次，原告主張因解除契約所生損害中「所失利益」1,512,000元之部分，顯無理由。（七）原告主張縱使原告解除契約不合法，被告亦於102年3月13日向原告終止系爭契約，依民法第511條規定，被告應賠償原告因契約終止之損害1,742,858元云云，被告否認之。按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，民法第511條定有明文。準此，定作人任意終止契約者，應賠償承攬人因契約終止而生之損害。惟參照民法第511條立法理由：「謹按承攬人未完成工作以前，定作人無論何時，得聲明解除契約，以保護定作人之利益，然不能因此不顧及承攬人之利益。故本條使定作人於不害承攬人利益之範圍內，行使解約之權，即就承攬人因解約而生之損害，應使定作人負賠償之責也。」等語，則民法第511條規定之適用，顯然應以承攬人願意完成工作，且進行工作中，而定作人於工作未完成前，任意終止契約為前提。否則假若承攬人已先表明「不承攬此工程、不再進場」，而定作人迫不得已乃向承攬人表示終止契約，以便將工作另交由他人承攬之情形，則先已無意進行工作之原承攬人，自無從依民法第511 條規定主張損害賠償之權利至明。經查： ⒈依原告於102年3月1日傳真予被告之〈原證2號備忘錄〉記載：「由於現場問題很多，本公司決議不承攬此工程，相關派駐現場人員於今日為止，不再進場」等語，已向被告表明終止系爭工程契約，不承攬此工程，不再進場施作。雖原告解除系爭工程契約並不合法，但其顯已無意進行工作至明。 ⒉查，本院102年11月12日言詞辯論程序中，證人郭清智證述：「（102年3月1日至13日，是否與原告就後續事宜洽商？）有，我與原告法代直接洽商，我請他們幫忙處理這一塊，希望他們繼續承攬，但我不知道原告的意思，他們也沒提出需要什麼條件繼續承攬。」、「（是否代表被告正式與原告終止契約？）沒有。」、「（102年3月13日是否有打電話給原告法代？內容為何？）有，我請何先生幫忙送設備送審的資料，給我們的業主大成去審核。」、「（何先生當時怎麼表示？）他有說一個日期才能提供。」、「（當天謝美雲是否有與你通話？內容？）有，是要請我們提供合約條文，我說我們會儘速提供。」、「（謝美雲當天後來有再打電話給你？）我沒接到，我也沒回電。」、「（在102年3月1日收到原告終止契約的傳真，為何還要求原告提出送審的資料？）因我們希望原告繼續承接工程，而且因原告的價格比較便宜。」、「（請原告提供送審的資料，原告沒有直接拒絕？）沒有，只給我們一個日期，說那時才可以提供。那個日期我不記得，但好像還滿久的。我們在契約成立後一開始工程聯絡單上就有要求原告提出送審的資料，因原告一直未提出，才希望他們儘快處理。」、「（原告退場後，被告去現場看他們做的具體工程為何？）只送了設備到現場，其他都沒有。」等語。其次，證人謝美雲同日則證述:「（原告與被告簽系爭合約的事是否了解？）我不清楚，是公司說已與被告配合很久了，為何書面的合約還沒有進公司，後來102年3月13日被告請我去被告公司我還與原告的法代一起去，他問我們要來作什麼，我說我要合約，被告的郭清智有承諾要給正式合約，我們就回去了。到下午郭清智打給何先生，我剛好在旁邊，我接了電話要合約，郭清智說再談到合約就要請別人了，郭清智就掛我的電話，兩造就沒有再聯絡了。」等語，就此，證人郭清智則回應稱：「我是說請他們儘快提供送審資料，我們合約也會儘快提供。」、「（有說『再談合約就要請別人了』？）我沒這樣說。」等語。準此，原告於102年3月1日以〈原證2號〉備忘錄向被告表示「不承攬此工程、不再進場」之後，在102年3月13日前之期間，被告雖曾希望原告能繼續施作，並儘快完成、提交業主所要求送審之施工圖說，惟原告迄未提交施工圖說送業主審核，顯已無意承攬，因此，被告迫不得已，乃將本件系爭工程分別轉交由美源公司、三泰公司等承作。 ⒊原告對於被告將本件系爭工程分別轉交由美源公司、三泰公司等人承作之情事，並未表示異議，且從未再表示其有意施作，之後更進而將其放置於工地之物品全部搬走，在在顯示原告於102年3月l日向被告表示「本公司決議不承攬此工程，相關派駐現場人員於今日為止不再進場」等語之後，顯已確定不再進場施作。準此，由原告向被告表示「不承攬此工程、不再進場」，並將其人員及放置於工地之物品全部撒走，而被告將系爭工程轉交他人承作，原告並無異議等客觀情事觀之，則系爭工程已因被告將系爭工程轉交他人承作之舉動，足以間接推知原告終止系爭工程契約之默示意思表示。關於當事人終止契約，並不限於明示之意思表示，依默示之意思表示亦可為之，最高法院29年上字第762號、57年台上字第3211號著有判例，足資參照。 ⒋其次，依民法第511條所規定「損害賠償」之意義，或謂指承攬人支付之費用及可取得之利益：或謂係已完成部份之報酬及未完成部份之可得利益；通說以為：僅指未完成部分之可得利益。然而，本件原告尚未進場施作，僅止於規劃、履勘之階段，即已表示「不承攬此工程、不再進場」，則本件原告自無「未完成部分之可得利益」可言。退而言之，本件原告主張依財政部所公告同業利潤標準之「污水處理場營建」同業之淨利率為9%，而請求依系爭工程契約承攬總價1,680萬（含稅）元之9%即1,512,000元之所失利益云云，殊不可採。蓋財政部所公告之同業利潤標率，顯係基於多數同業在合理經營之情形下所訂定之淨利率標率。然而，就工程個案而言，若廠商低價搶標工程，則絕無可能達到同業之合理利潤標準，其理至明。參酌本件被告於101年11月20日僅就「台南紡織第一期商場開發案水電及消防工程」之部分即已報價36,158,350元（未稅，見被證九），之後於102年1月10日仍僅就「台南紡織第一期商場開發案水電及消防工程」之部分，報價26,813,150元（未稅，見被證二），以上兩次報價尚且不含「公83地下停車場機電工程」之部分。之後兩造於102年1月29日當面議價結果，原告最後同意就「台南紡織第一期商場開發案水電及消防工程」及「公83地下停車場機電工程」兩案合併報價，以總價1,680萬元（含稅）承攬。然而，事隔不到一個月，原告就於102年3月l日表示不承攬此工程、不再進場。之後，被告將系爭兩案工程分別交由第三人承作及部分自己點工施作，工程費用總計為20,146,024元（含稅）。在在顯示原告當初以1,680萬元（含稅）允諾承作，已較同業之承攬價格，低三百餘萬元；更較其102年1月10日第二次報價，低將近一千餘萬元，容有其商業上之考量，因此，原告是否仍能有工程總價9%之利潤，殊有疑義。叁、反訴部份：一、反訴原告：（一）聲明： ⒈反訴被告應給付反訴原告3,219,166元，及自102年8月16 日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。 ⒉訴訟費用由由反訴被告負擔。 ⒋反訴原告願供擔保請准宣告假執行。（二）查反訴被告合碩公司前於102年2月18日，以1,680萬元向反訴原告百總公司承攬「㈠台南紡織第一期商場開發案、㈡台南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」中之污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程，然反訴被告竟未進場施工，於102年3月1日即以「現場問題很多」為由，片面解除承攬契約，致反訴原告為符合工程進度，以免遭上游包商主張逾期罰款，被迫另行聘僱工人進場趕工，因而支出工程款20,146,024元，故上開工程款與反訴被告承攬系爭工程金額之差價3,346,024元，即為反訴原告因反訴被告違反承攬契約所受有之損害，反訴原告自得依民法第227條不完全給付之規定，請求反訴被告賠償。（三）關於「台南紡織第一期商場開發案水電及消防工程」之部分： ⒈反訴被告於102年3月1日以書面向反訴原告表示不承攬此工程、不再進場之後，即已拒絕再進場施作，反訴原告乃將其向業主所承攬「台南紡織第一期商場開發案水電及消防工程」之其中「污水處理設備工程」、「油脂污水坑設備工程」、「雨水回收工程」之部分，改交由美源公司承作，此有工程承攬契約可查（見本院卷第31至34頁、第53至71頁、第75頁），另反訴原告並與固鋒實業股份有限公司（下稱固鋒公司）訂定買賣契約，購買污水泵浦及相關配件，此有買賣契約可查（見本院卷第35頁、第72至74頁、第76頁）。反訴原告交由美源公司施作之內容，加上向固鋒公司購買之物品，再加上美源公司報價之0.7%（清潔費）之總和，確與兩造間就系爭「台南紡織第一期商場開發案水電及消防工程」之約定施作內容，完全相同。就此部分，反訴被告於本院103年4月15日言詞辯論程序中，除上開已陳稱:美源公司與被告間的承攬契約，除上開 354,762元外，其餘工程都包含在原告的內等語。 ⒉反訴原告與大成公司所簽訂「台南紡織第一期商場開發案水電及消防工程」之其中「污水處理設備工程」、「油脂污水坑設備工程」、「雨水回收工程」之施工項目，即為反訴原告交予反訴被告報價之詢價單所載之施工項目（詳被證二之詢價單，本院卷第16頁至24頁），並有反訴原告當初交給各相關廠商詢價之相同內容之「空白報價單」可供比對（見被證十二）。 ⒊之後反訴原告交由美源公司承作之施工項目，亦與當初交由反訴被告報價之施工項目（見被證2號詢價單之記載），完全相同。惟美源公司報價時就其中「各式泵浦」，則僅承作「安裝」部分，乃於報價單特別載明「業主供料，承商安裝」。因此，關於「台南紡織第一期商場開發案水電及消防工程」之其中「污水處理設備工程」、「油脂污水坑設備工程」、「雨水回收工程」之工程所必須使用之「各式泵浦」，則由反訴原告自行另與固鋒公司簽訂買賣契約，向固鋒公司採購「各式泵浦」，交由美源公司安裝。因此，反訴原告交由美源公司承作之施工項目，加上反訴原告向固鋒公司採購「各式泵浦」之項目，即等於反訴原告當初交由反訴被告報價之施工項目。另，依反訴原告與美源公司所簽訂工程契約之工程說明特別約定「清潔費0.7%約110,000元，係由甲方負責（未包含於本工程）。」等語。 ⒋為方便對照、說明，反訴原告謹就關於「台南紡織第一期商場開發案水電及消防工程」，其中「污水處理設備工程」、「雨水回收工程」油脂污水坑設備工程之業主合約施工項目，分別由各承作公司報價（包含反訴被告、美源公司、固鋒公司之契約價格）之情形，整理如附件一各承作公司報價一覽表」供參酌。 ⒌至於反訴被告於102年10月1日民事補充理由㈠暨反訴答辯狀第4、5頁主張：「…美源公司詢價單記載事項尚比反訴原告主張係反訴被告施工承攬範圍多出了『污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業（金額計為354,762 元）』云云。惟查： ⑴按廠商承作污水處理設施工程，原本就包含應於完工時須取得污水排放許可證之工作內容。反訴原告當初向反訴被告詢價時，未特別就「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」列出作為工項。之後，反訴原告洽美源環境工程股份有限公司承作時，美源公司則將此項目須單獨列出報價。 ⑵查反訴原告與業主大成公司所簽訂工程承攬合約書（見被證十四），其第四條「工程範圍」之第二項約明：「除本合約另有規定者外，凡為完成本合約之一切勞務、機具、材料、檢(試)驗、勞工安全衛生、環保清潔、廢料運棄、運輸、稅捐、規費、保險、管理等工作，及相關圖說、規範及計畫書上未註明而為施工所必須，或慣例上應施作者，均屬本合約之履約範圍，乙方均須照作，不得推諉或要求加價」等語。其第六條第一項約定：「乙方應於甲方通知開工之日期起算14日內開工，並自甲方交付工地之日期於103年10月底前完工（含五大管線取得合格證以及所有工程施工、查驗、驗收完成應配合開幕作業，其星期日、國定假日或其他休息日均計入工期）」等語。 ⑶按廠商承作消防、污水、電氣、自來水、電信之管線工程，承包商依工程慣例均須負責取得合格使用許可簽證，此即反訴原告與業主所簽訂工程承攬合約第六條第一項所約定之「五大管線取得合格證」，而反訴原告與業主所簽訂工程承攬合約，就「五大管線取得合格證」之作業，並未另外支付費用。準此，系爭污水處理設施工程，原本就包含「應於完工時須取得污水排放許可證」之工作內容。當初業主提供之詢價單，即未列有「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」項目，但既屬於「慣例上應施作者」，反訴原告依工程合約第四條第二項之約定，仍應負責相關送審及取得合格簽證，不得推諉或要求加價。 ⑷當初業主提供之詢價單，未列有「污水處理設施簽證送審作業」項目，因此，反訴原告向廠商詢價時，處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」列為獨立工項，但依工程慣例，承包商均須負責取得合格使用簽證。之後，反訴原告洽美源公司承作時，美源公司則明確列出「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」，並細分「購物中心、電影院、宴會廳、事務所竣工階段水污染防治措施計畫送審」、「飯店竣工階段水污染防治措施計畫送審」之兩個細項，小計354,762元。 ⑸反訴被告為專業公司，自當瞭解「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」，本屬廠商承作污水處理設施工程竣工後，應一併完成之工作內容。反訴被告以總價1,600萬元（未稅）承包，解釋上，自應認定該項「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」之費用，已包含在1,600萬元（未稅）總價承作之範圍內，自不得在承作總價之外，另外要求支付「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」費用。 ⑹衡諸常情，反訴原告既然將「台南紡織第一期商場開發案水電及消防工程」，其中「污水處理設備工程」、「油脂污水坑設備工程」、「雨水回收工程」全部交由反訴被告承作，則屬於上開工程範圍內所必須完成之「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」之部分，解釋上應認已一併交由反訴被告處理，且亦應交由實際承作廠商一併處理較為適當，絕無將「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」，另外交由其他廠商承作之理。由此足證，反訴被告之詢價單雖未明確列出「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」之工項，但該工項確屬慣例上應施作，自應包含於兩造議價復所確定之1,600萬元（未稅）總價承作之範圍內。（四）「台南市第110期東光自辦市地重劃區工程」公83地下停車場機電工程」之部分： ⒈反訴被告於102年3月1日以書面向反訴原告表示不承攬此工程、不再進場之後，即拒絕再進場施作。反訴原告乃將其向業主所承攬「台南市第110期東光自辦市地重劃區工程之「公83地下停車場機電工程」之其中「污水處理設備工程」、「雨水回收工程」之部分，即原先交由反訴被告施作之工程，改交由三泰公司承作，此有工程承攬契約可查（參本院卷36、37頁，及被證十一）。惟部分工作項目三泰公司並未承作，另必須由反訴原告點工或自行雇工施作，支付費用。 ⒉反訴原告與大成公司所簽訂「台南市第110期東光自辦市地重劃區工程」之「公83地下停車場機電工程」之其中「污水處理設備工程」、「雨水回收工程」之施工項目，即為反訴原告交予反訴被告報價之詢情單所載之施工項目（詳被證七之詢價單，本院卷第121頁、122頁)，並有反訴原告當初交給各相關廠商詢價之「空白報價單」所載施工項目，可供比對（見被證十三）。 ⒊惟，反訴被告就「公83地下停車場機電工程」之其中「污水處理設備工程」、「雨水回收工程之施工項目，於101 年11月20日、102年1月10日雖未報價，但兩造於102年1月29日議價時，最後雙方則確定承作條件訂為「含83地下停車場、污廢水處理及雨水回收系統，責任施工，總價承攬」、「大騰何孟城102/01/29，願以1,600萬（未稅）施作。承接以合碩公司承包」等語（見被證2號詢價單之第九頁之記載。因此，本件尚無反訴被告就「公83地下停車場機電工程」之其中「污水處理設備工程」、「雨水回收工程」之報價，可供與三泰公司之相同施工項目之報價，互相比較。 ⒋三泰公司承作範圍並不包含以下各項工作內容：項次Ｉ：污水處理設備之其中1.FRP預鐵式30人污水處理設備（法規型），含1HP鼓風機×2。細項又分為 ⑴氣密式重壓型鑄鐵蓋。⑵設備安裝固定（FRP 槽體，曝暖機）及回填土工項。⑶曝氣管配管工項&配合放樣工項&安裝另件&零星材。項次J：污水放流設備。項次L：開挖回填（含挖方回填，混凝土及廢土處理及道路鋪設等）。項次M：試水，試壓費用。項次N：切割，打鑿，洗孔即修補費用。項次0：運什費，吊搬費（至現場定位）。項次P：現場施工及測試（含外管線配置及外管線穿至室內防水處理）。其次，業主原先設計使用「火山岩礫石淨化濾材」，但三泰公司認為「火山岩礫石淨化濾材」價格昂貴，改用「生化淨化濾材」報價。但後來大成公司認為應採用「火山岩礫石淨化濾材」，三泰公司乃追加「火山岩礫石淨化濾材」與「生化淨化濾材」之價差42,000元，此有三泰公司之追加報價單可查（見本院卷第147頁）。 ⒌三泰公司未承作之範圍，必須由反訴原告自行施作。反訴原告點工或自行雇工施作，因此支付下列費用： ⑴璉慶科技工程有限公司（下稱璉慶公司）點工工資 42,000元：系爭公83工程，由璉慶公司於102年3月23日至3月30日之期間，提供人工點工，施作化糞池配管及回填砂鋪設等內容，反訴原告共計支出點工工資42,000元。以上事實，有璉慶公司點工統計表載明：「3/23，公83化糞池配管及回填砂吊運鋪設」、「3/24，公83排水管放樣、公83污水持排水管配管、公83白鐵管配管焊接」、「 3/25，公83化糞池備料」、「3/26，公83化糞池ST管配管悍接」、「3/29，公83化糞池配管」、「3/30，公83化糞池ST管配管悍接」等詳細工作項目，分別由領班、監工簽名（見本院卷第38頁），並有璉慶公司請款單、發票簽回單、統一發票，可供佐證（見本院卷第39、40頁）。 ⑵明鴻起重工程行吊車費用14,175元：系爭公83工程，反訴原告於102年3月22日、3月29日僱用明鴻起重工程行吊車，支出費用共計14,175元。以上事實，有明鴻起重工程行所出具之簽收單載明「102年 3月22日、吊運砂包（公83）、貨櫃移位、辦公桌椅吊運」、「102年3月29日、中華路吊運太空包、公83三十人份化糞池安裝定位及周邊管砂回填」，及統一發票2 紙，可供佐證（見本院卷第41頁、42頁）。 ⑶銓隆工程有限公司（下稱銓隆公司）點工工資7,875元： 102年4月3日由銓隆公司提供人工點工，施作化糞池回填砂土，約定一天工2,500元，共支出點工工資7,875元（2500×10.5×3）（見本院卷第43頁、第146頁）。至於銓隆公司所出具之統一發票（見本院卷第146頁），載明「公83連通管配合工程-工資，金額102,375元」，惟銓隆公司點工「公83連通管配合工程」部份，僅其中「102年4月3日、化糞池回填砂土」，屬於原先應由反訴被告施作之範圍，其餘則與反訴被告承作項目無關。⑷和新工程行怪手、挖土機工資6,000元： 102年3月21日僱用和新工程行怪手、挖土機，施作化糞池回填砂，共計支出工資6,000元，有和新工程行所出具估價單載明「（公83）化糞池回填用砂」及統一發票，可供佐證（見本院卷第44頁）。 ⒍為方便對照、說明，反訴原告謹就關於「公83地下停車場機電工程」之其中「污水處理設備工程」、「雨水回收工程」之業主合約施工項目之「各承作公司報價一覽表」（詳如附件二），以供參酌。（五）原告即反訴被告於本訴中所主張「所受損害」之部分，其中「支付外聘人員薪資39,858元（原證3號）」、「30人份預鑄式污水處理設備1組87,000元（原證4號）」兩項，合計126,858元。被告即反訴原告同意支付，但尚未實際支付。本件反訴原告請求反訴被告賠償損害，係以反訴被告拒絕承作之後，反訴原告將系爭工程重新交由第三人承作及部分自行採購、點工施作所需工程款金額，較反訴被告承諾施作之總價1,680萬元（含稅）之差額為基準。而反訴被告所主張上開39,858元及87,000元，本應屬於反訴被告承作總價之內。因此，若反訴原告另支付上開39,858元及87,000元，則顯然在反訴被告承諾施作之總價1,680 萬元（含稅）之比較基準之外，反訴原告將額外負擔上開39,858元及87,000元之成本。因此反訴原告於本訴時雖同意支付上開39,858元及87,000元，但亦將支付上開39,858元及87,000元兩項，列為反訴請求之範圍。為簡化爭議事項，反訴原告主張將反訴狀附表所列編號8所示「30人份化糞池、87,000元」及編號9所示「預留套管工資，39858元」（見本院卷第14頁），與原告即反訴被告於本訴所主張而反訴原告同意給付之「支付外聘人員薪資39,858元（此即預留套管工資）」、「30人份預鑄式中污水處理設備1組87,000元」，互相抵銷。反訴原告反訴聲明之請求金額，減縮126,858元，減縮後反訴金額為321萬9166元，如反訴之聲明。二、反訴被告：（一）聲明： ⒈反訴原告之訴駁回。 ⒉如獲不利判決，反訴被告院提供擔保，請准予宣告免為假執行。 ⒊反訴訴訟費用由反訴原告負擔。（二）如前所述，本件反訴被告解除系爭承攪契約具法定事由，並無違反承攬契約，反訴原告主張反訴被告違反承攬契約應賠償其損害實無理由，於此合先敘明。況本件反訴被告於解除契約後，因應反訴原告之要求仍有進場施工，此為反訴原告所不爭執，直至反訴原告員工郭清智於102年3月13日月面終止雙方間之系爭契約，反訴被告始未進場施工，則反訴原告片面終止在先，何來請求損害賠償之理。（三）再者，反訴被告否認反訴原告所提文書之真正性，查反訴原告所呈民事陳報狀第一頁中主張「經比對合碩公司承攬工程詢價單（起訴狀證物二）與美源公司工程合約報價單，除各式泵浦外，兩者互核相符。…」，則假設反訴原告所提文書真正（假設語氣），反訴原告既主張合碩公司承攬工程詢價單（反訴起訴狀證物二）與美源公司工程合約報價單（陳報狀證物二）兩者互核相符，用以證明美源公司承攬工程範圍與反訴被告公司除泵浦設備外其餘部分完全一致。查反訴原告所呈陳報狀證物二之美源公司工程合約報價單，與其於反訴起訴狀證物二中主張為反訴被告公司承攬工程詢價單相比之下，除反訴原告所主張僅係分開報價或名稱不同之處外，美源公司詢價單記載事項尚比反訴原告主張係反訴被告施工承攬範圍多出了污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業（金額小計354,762 元），假設上開文書屬實（假設語氣），則除泵浦設備以外，美源公司所承攬之施工範圍應大於反訴被告公司所承攬之施工範圍，則何以反訴原告又可另外於反訴起訴狀中提出其與三泰公司之工程合約（參反訴起訴狀證物六），主張上開工程合約亦是反訴被告公司施工範圍，並主張反訴被告應負擔三泰公司之工程款共l,899,117元（計算式：0000000+40000=0000000），反訴原告主張前後矛盾，足見反訴原告所提文書不實，其反訴起訴狀附表所列支出及收據無法證明為本件反訴被告原先承攬施工項目，反訴原告浮濫編列支出，其主張實不足採。（四）綜上，反訴原告對反訴被告公司提出之訴並無理由，請求駁回反訴原告之訴。肆、兩造不爭執之事實：一、兩造於102年2月18日就「㈠台南紡織第一期商場開發案、㈡台南市第110期東光自辦市地重劃會（公83）工程」之污水處理、油脂污水境及雨水回收系統工程」訂有工程契約，由原告即反訴被告以工程總價1,680萬元(含稅)，向被告即反訴原告承攬系爭工程。二、原告即反訴被告於102年3月1日向被告即反訴原告為解除系爭契約之意思表示。伍、兩造爭執之事項：一、原告主張被告為定作人，未依民法第507條之規定，提供系爭工程之鋪面圖、排水圖與系統圖等圖說予原告，原告乃依民法第507條第2項、債務不履行民法第231、254條規定，乃於102年3月1日解除兩造系爭契約，請求被告賠償損害 1,742,858元，是否有理由？二、原告主張縱使原告解除系爭契約未合法，被告亦於102年3月13日向原告公司終止系爭契約，依民法第511條規定，被告應賠償原告因契約終止之損害1,742,858元，是否有理由？三、反訴原告主張反訴被告未依約進場施工，反訴原告為符合工程進度，乃另行委由美源公司、固鋒公司、三泰公司、璉慶公司、明鴻起重工程行、銓隆公司、和新工程行等人進場趕工，致反訴原告受有3,346,024元之損失（詳見本院卷第14 頁附表）： ⒈反訴原告有無與上開第三人訂定承攬契約？ ⒉反訴原告與上開第三人訂定之承攬契約，與兩造間之系爭契約內容是否相同？ ⒊反訴原告依民法第227條請求反訴被告賠償3,346,024元是否有理由？伍、得心證之理由：一、本訴部分：（一）原告主張被告為定作人，未依民法第507條之規定，提供系爭工程之鋪面圖、排水圖與系統圖等圖說予原告，原告乃依民法第507條第2項、債務不履行民法第231、254條規定，乃於102年3月1日解除兩造系爭契約，請求被告賠償損害1,742,858元，是否有理由？ ⒈按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」，民法第507條固定有明文。惟本條規定之適用，自應以定作人負有協力義務，且工作需定作人之行為始能完成為前提。因此，本件應先釐清被告是否負有提供原告所稱之「系統圖、管路圖與鋪面建築圖」之協力義務？經查： ⑴被告於102年2月18日傳真「工程聯絡單」（見原證一號），主旨已載明「發包確認…」，說明一亦載明：「二案污水處理、油脂污水坑及雨水回收系統工程，預定總價1,680元（含稅），連工帶料責任施作總價承攬。付款辦法：安裝完成90%（發票100%）；保留10%（使照取得付5%，業主驗收通過付5%），請領驗收款時付同額公司銀行本票，保固期滿後退還。（南紡案保固2年；公 83保固3年）。以上採二個月期票」等語。按承攬契約非要式契約，不以訂有書面契約為必要，準此，該工程聯絡單已載明承攬工作內容、付款條件、保固期限等兩造之權利義務事項，並經原告收文確認後蓋用公司大小章，回傳給被告，雙方就系爭工程合約已達成合意而有效成立，之後因故未能立即簽訂正式工程契約書，並不影響已成立之契約之效力，合先敘明。 ⑵查被告已提供被證六、被證八之工程圖予原告，此由證人即被告公司採購人員郭清智到庭證稱：「（提示被證1本院卷第15頁詢價單，問：是否發給廠商這樣的電子郵件？附件中有什麼？）附件會有圖說，因為圖比較大，所以會經過壓縮，還會有詢價單。我們都會打電話確認廠商有無收到電子郵件」…「（提示被證6、8號工程圖說，問：被證1電子郵件所附的工程圖說是否這兩份？）對。（問：是否與原告確認有收到該電子郵件？）不是我打的電話，是我們公司的李麗美小姐打的。（提示被證2詢價單本院卷第16頁，問：詢價單是否如此？）是。若廠商報價，我們會以電話再與廠商核對報價的內容。（問：原告的報價也曾以電話核對過？）有。…（提示被證6、8工程圖說，被證1電子郵件所附的工程圖說是否這兩份？）對。」等語（見本院卷第137頁背面、第138頁）。原告於本院102年10月1日言詞辯論期日時亦自承：「（問：原告是否收到被告102年8月12日中答辯一狀的電子郵件？）有。是被告採購部門所發，由原告的負責人何孟城收受。（問：被告是否有提供證物一電子郵件所稱的發包資料？發包資料指的又是什麼？）就是平面圖，但沒有建築事務所蓋的章，而且原告進場後發現該平面圖與現場有不符的地方。」（見本院卷第80頁背面）。準此，原告確有收到被證1號電子郵件及所附如被證6、8號之工程圖，應可認定；原告嗣後改稱收到的電子郵件打不開，是由其他的廠商交付原告工程圖說，再提出詢價單予被告云云，並無可採。按原告依其取得之資料，已能完成報價、議價，就系爭工程之項目、單位、數量、單價、廠牌等，製作詳細之詢價單回覆被告（見本院卷第16-24頁）。雖該詢價單非以原告公司的名義出具，各項金額亦非兩造最後議價結果，最終以原告公名義訂約，及以1,600萬元（未稅）承攬，此有原告法定代理人之簽名詢價單可按（見本院卷第24頁）。原告法定代理人既能提出上開詢價單，對於系爭工程之細節知之甚詳，原告主張其因無「系統圖、管路圖與鋪面建築圖」等，致原告公司無法就全部工程進行評估，更無法順利進行工程云云，尚不可採。 ⑶關於被告是否持有系爭工程之系統圖、管路圖、鋪面建築圖，業據證人即被告公司工地主任陳政雄到庭證稱：「（問：兩造訂立系爭契約，原告是否向被告表示需要系統圖、管路圖、鋪面建築圖？）有些圖面在發包時就有了。我們在工地有一些原始圖面，這是業主台南紡織提供給工地的。（提示被證6、8工程圖說，問：工地的原始圖說是否為此？）這是發包圖說沒錯，就是業主台南紡織發包給被告的圖說。（問：承攬人原告公司是否有這兩份圖說？）他們也有，進入工地我們就會提供給他。（問：除該二份圖說，原告是否要求被告提供其他的圖說？）工地給他們這種圖說後，原告應該再去依圖說發展出施工圖，原告是專業廠商，他們應該要製作這種施工圖。（問：與被告配合的工程，情形都是如此？）因污水系統很專業，原告是專業廠商，應該由原告來製作。（問：原告是否有反應過不想畫，要由被告來提供圖說？）沒有，因為他們是專業，而且是他們承辦，要自己畫這種專業的圖面。我們公司不會畫這種圖，而且依合約本來就是原告要自己畫的。…（問：系統圖、鋪面圖與被證6、8工程圖，有何不同？）被證6、8是原設計圖面，而系統圖、鋪面圖是施工用的，上面有施工的尺寸，要由專業的廠商去畫。…（問：原告不做後，被告嗣後將系爭兩樣工程交給誰承攬？）有一間叫美源，化糞池是給三泰工程就這兩家。三泰沒有辦法解決的，我們就自己請工人解決。（問：最後系統圖、鋪面圖、排水圖，被告有無製作？再交給業主？）後來我們再找別人製作了，就是美源。因我們委包給美源，就由該公司製作。…（問：後續的施工圖由美源製作，被告有無給美源另外的圖說，讓他們製作施工圖？）被告提供給美源公司的就如被證6、8這樣的圖說而已」等語（見本院卷第157-159頁）。依證人陳政雄之證詞，原告主張被告應提出系爭工程之系統圖、管路圖、鋪面建築圖，係根據業主所提供之原始圖面製作的施工圖，被告並未持有該圖面。 ⑷雖原告主張被告有提出系爭工程之系統圖、管路圖、鋪面建築圖之協力義務，惟衡諸常理，原告承攬系爭工程後，基於專業，究應如何施作，當屬原告最為清楚，原告稱被告應提出上開施工圖已與常情有違。原告又主張其於102年2月26日原證五協調會議時，請被告在102年3月1日上午9時整提供上開圖說予原告云云。惟查，原證5號102年2月26日污水系統介面協調會會議記錄之臨時動議第三點固記載：「3/1(五)上午九點整百總需將全部的系統圖&鋪面圖提出給CM」等語（見本院卷第88頁），惟此項記載，係業主的監工人員要求百總提出系統圖、鋪面圖等施工圖說，而非被告對原告承諾於102年3月1日上午9時整提供上開圖說。就此部分，證人陳政雄於本院102年12月31日言詞辯論程序中證稱：「（問：會議主要討論內容？）要求盡快畫出我前述的施工圖。（問：會議中的CM是指何人？）業主，就是台南紡織。（問：該臨時動議第三點，3/1(五)上午九點整百總需將全部的『系統圖、鋪面圖提出給CM』是指為何？）這是業主提出的，要求我們要給他系統、鋪面圖，就是我前述的施工圖。（問：被告有同意在上開時間提出？）對。因業主要求，我們同意在那時間提出。（問：102 年2月26開協調會時，被告已製作施工圖了嗎？）有陸陸續續在畫，是原告在畫，被告沒有畫這個圖，開會的那個時間點還沒有畫完。（問：開會時還沒畫完，怎麼有把握在3月1日把全部圖說提供給業主？）因為業主有提出要求我們就盡量配合，後來3月1日有無完整的提出給業主我不記得了，我只記得原告有完成小部分，我們就提供給業主」等語。是原告所主張在102年2月26日協調會議時請被告在102年3月1日上午9時整提供上開圖說予原告乙節，殊與會議記錄之記載不合。 ⑸綜上所陳，原告所主張系爭工程之系統圖、管路圖、鋪面建築圖，事實上為系爭工程之施工圖，被告並未持有上開圖面，而原告亦未能舉證證明被告有提供該圖面之義務，從而原告以被告拒絕履行此協力義務為由，依民法第507條第2項、債務不履行民法第231、254條規定，於102年3月1日解除兩造系爭契約，於法不合，原告請求被告賠償損害1,742,858元為無理由。（二）原告主張縱使原告解除系爭契約未合法，被告亦於102年3月13日向原告公司終止系爭契約，依民法第511條規定，被告應賠償原告因契約終止之損害1,742,858元，是否有理由？ ⒈按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，民法第511條定有明文。準此，定作人任意終止契約者，應賠償承攬人因契約終止而生之損害。惟參照民法第511條立法理由：「謹按承攬人未完成工作以前，定作人無論何時，得聲明解除契約，以保護定作人之利益，然不能因此不顧及承攬人之利益。故本條使定作人於不害承攬人利益之範圍內，行使解約之權，即就承攬人因解約而生之損害，應使定作人負賠償之責也。」等語，則民法第511條規定之適用，顯然應以承攬人願意完成工作，且進行工作中，而定作人於工作未完成前，任意終止契約為前提。否則假若承攬人已先表明「不承攬此工程、不再進場」，而定作人迫不得已乃向承攬人表示終止契約，以便將工作另交由他人承攬之情形，則先已無意進行工作之原承攬人，自無從依民法第511條規定主張損害賠償之權利至明。 ⒉原告於102年3月1日傳真予被告之〈原證2號備忘錄〉記載：「由於現場問題很多，本公司決議不承攬此工程，相關派駐現場人員於今日為止，不再進場」等語，已向被告表明解除系爭工程契約，不承攬此工程，不再進場施作。雖原告解除系爭工程契約並不合法，但其顯已無意進行工作至明。雖原告主張被告亦於102年3月13日向原告公司終止系爭契約云云，然為被告所否認。查證人即原告公司員工謝美雲到庭證稱：「（問：原告與被告簽系爭合約的事是否了解？）我不清楚，是公司說已與被告配合很久了，為何書面的合約還沒有進公司，後來102年3月13日被告請我去被告公司，我還與原告的法代一起去，他問我們要來作什麼，我說我要合約，被告的郭清智有承諾要給正式合約，我們就回去了。到下午郭清智打給何先生，我剛好在旁邊，我接了電話要合約，郭清智說再談到合約就要請別人了，郭清智就掛我的電話，兩造就沒有再聯絡了。」云云，證人郭清智則否認有說：「再談到合約就要請別人。」等語（見本院卷第140頁）。然姑不論郭清智是否有在電話中向謝美雲提到要請別人，該言詞難認有終止系爭契約之意，況郭清智為被告公司採購人員，謝美雲為原告公司負責合約簽訂之人員，均非有權代表兩造之人，縱確為上開言詞，亦難認兩造間之系爭契約已終止。 ⒊惟原告於102年3月1日以〈原證2號〉備忘錄向被告表示「不承攬此工程、不再進場」之後，在102年3月13日前之期間，被告雖曾希望原告能繼續施作，並儘快完成、提交業主所要求送審之施工圖說，此已據證人郭清智到庭證述明確，惟原告迄未提交施工圖說送業主審核，且未再與被告聯繫，顯已無意承攬，被告乃將本件系爭工程分別轉交由美源公司、三泰公司等承作，原告亦無異議等客觀情事觀之，則系爭工程已因被告將系爭工程轉交他人承作之舉動，足以間接推知被告終止系爭工程契約之默示意思表示。兩造間之系爭契約在被告發包予第三人時終止，應可認定。 ⒋按定作人得隨時終止契約，惟民法第511條但書規定之適用，顯然應以承攬人願意完成工作，且進行工作中，而定作人於工作未完成前，任意終止契約為前提，已如前述。本件承攬人即原告已先向定作人即被告表明「不承攬此工程、不再進場」，而被告不得已乃向原告終止契約，以便將工作另交由他人承攬，則先已無意進行工作之原告自無從依民法第511條規定主張損害賠償之權利。 ⒌綜上所述，雖被告嗣後向原告公司終止系爭契約，惟原告既已不願意承攬此工程，難認原告有何未完成工程之利益可言，從而原告依民法第511條但書規定，請求被告應賠償原告因契約終止之損害1,742,858元為無理由，應予駁回。（三）綜上所陳，原告主張依民法第507條第2項、債務不履行民法第231、254條，及民法第511條之規定，請求被告賠償損害1,742,858元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為無理由，應予駁回。二、反訴部分：（一）按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。本件反訴被告於102年2月18日系爭契約訂立之後，有依約完成工作物之義務，惟反訴被告除了載運少數材料到場（例如30人份化糞池），及施作預留套管（工資39,858元）外，於102年3月1日即片面解除契約，未再施作系爭工程，則反訴被告並非提出給付而不合於債之本旨甚明，反訴原告主張反訴被告係不完全給付，於法不合。惟按民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。至於適用法律，則係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。換言之，當事人所為法律行為之性質為何，係法律解釋、適用之問題，應屬法院之職權，不受當事人主張之拘束，縱當事人已就其主張不爭執，惟法院就當事人所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，仍得依職權為之，而不受當事人自認或不爭執之影響。反訴被告既未依約完成工作，而該給付仍屬可能，自應審查其是否有給付遲延之情事。（二）次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第2項定有明文。兩造間之系爭契約，未約定工程期限，反訴被告於102年3月1日即片面解除契約，未再施作系爭工程，惟反訴原告仍催告反訴被告進場施作工程，此已據證人郭清智到庭證稱：「（問：原告是如何向被告解除契約的？）就是原證2的備忘錄，以傳真方式，102年3月1日傳來的。（問：原告的員工在何時退場的？）我不知道。（問：102年3月1~13日，是否與原告就後續事宜洽商？）有，我與原告法代直接洽商，我請他們幫忙處理這一塊，希望他們繼續承攬，但我不知道原告的意思，他們也沒提出需要什麼條件繼續承攬。…（問：102年3月13日是否有打電話給原告法代？內容為何？）有，我請何先生幫忙送設備送審的資料，給我們的業主大成去審核。（問：何先生當時怎麼表示？）他有說一個日期才能提供。…（問：在102年3月1日收到原告終止契約的傳真，為何還要求原告提出送審的資料？）因我們希望原告繼續承接工程，而且因原告的價格比較便宜。（問：請原告提供送審的資料，原告沒有直接拒絕？）沒有，只給我們一個日期，說那時才可以提供。那個日期我不記得，但好像還滿久的。我們在契約成立後一開始工程聯絡單上就有要求原告提出送審的資料，因原告一直未提出，才希望他們儘快處理。」等語（見本院卷第138頁背面、第139頁）。反訴原告在得請求給付時，已對反訴被告催告，而反訴被告未為給付，應負給付遲延責任，應可認定。按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害。」民法第231 條第1項著有明文。又按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明。故損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。反訴原告因反訴被告遲未進場施工，反訴原告為符合工程進度，乃另行聘僱工人進場施工，其因此多支付之工程款，反訴原告自得請求反訴被告賠償之。（三）反訴原告主張反訴被告未依約進場施工，反訴原告為符合工程進度，乃另行委由美源公司、固鋒公司、三泰公司、璉慶公司、明鴻起重工程行、銓隆公司、和新工程行等人進場趕工，致反訴原告受有3,346,024元之損失（詳見本院卷第14頁附表），反訴被告則否認上情。經查： ⒈關於美源公司、固鋒公司部分： ⑴反訴原告乃將其向業主所承攬「台南紡織第一期商場開發案水電及消防工程」之其中「污水處理設備工程」、「油脂污水坑設備工程」、「雨水回收工程」之部分，改交由美源公司承作，此有工程承攬契約可查（見本院卷第31至34頁、第53至71頁、第75頁），另反訴原告並與固鋒公司訂定買賣契約，購買污水泵浦及相關配件，此有買賣契約可查（見本院卷第35頁、第72至74頁、第76頁）。反訴被告對固鋒公司部分並不爭執（見本院卷第179頁）；對於美源公司與反訴原告間的承攬契約，反訴被告僅爭執「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業354,762元」外，其餘均不爭執。是本院應加以審酌認定者，為「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業354,762元」是否包含在系爭契約內？ ⑵雖反訴原告主張，廠商承作污水處理設施工程，原本就包含應於完工時須取得污水排放許可證之工作內容；反原告與業主大成公司所簽訂工程承攬合約書（見被證十四），其第四條「工程範圍」之第二項約明：「除本合約另有規定者外，凡為完成本合約之一切勞務、機具、材料、檢(試)驗、勞工安全衛生、環保清潔、廢料運棄、運輸、稅捐、規費、保險、管理等工作，及相關圖說、規範及計畫書上未註明而為施工所必須，或慣例上應施作者，均屬本合約之履約範圍，乙方（即反訴原告）均須照作，不得推諉或要求加價」，及第六條第一項約定：「乙方應於甲方通知開工之日期起算14日內開工，並自甲方交付工地之日期於103年10月底前完工（含五大管線取得合格證以及所有工程施工、查驗、驗收完成應配合開幕作業，其星期日、國定假日或其他休息日均計入工期）」，反訴原告與業主所簽訂工程承攬合約，就「五大管線取得合格證」之作業，並未另外支付費用云云。然查： ①兩造間系爭契約之書面，依原證一工程聯絡單（見補字卷第7頁），及被證二之詢價單（見本院卷第16-24頁），均未記載反訴被告之工作項目包含「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」，此有上開文書足憑。雖反訴原告主張其與業主大成公司之簽訂之承攬合約，並未另外支付管線取得合格證之費用云云，惟此系反訴原告與業主於契約約明之義務，兩造間之契約既未明定，自難以反訴原告對業主之義務，強加於反訴被告。 ②再查，反訴原告主張，廠商承作污水處理設施工程，原本就包含應於完工時須取得污水排放許可證之工作內容云云，惟反訴原告就承攬工程有此慣例並未舉證證明，且反訴原告與訴外人美源公司關於「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」確實有編列354,762元之費用（見本院卷第33頁），足證承作污水處理設施工程，是否當然須取得污水排放之許可證，並無工程慣例，否則美源公司就此部分即無特別明列之必要。 ③此外，反訴原告就此部有利於己之事實未能舉證證明，從而，反訴原告與美源公司之工程合約應扣除該「污水處理設施排放許可證申請暨技師簽證送審作業」費用354,762元及稅金共372,500（元以下四捨五入），即16,437,500元（計算式：1,670萬+11萬-372,500=16,437,500），均為反訴被告原應施作之系爭工程內容。 ⒉關於三泰公司部分：反訴原告將其向業主所承攬台南市第110期東光自辦市地重劃區工程之「公83地下停車場機電工程」之其中「污水處理設備工程」、「雨水回收工程」，即原先交由反訴被告施作之工程，改交由三泰公司承作，改交由三泰公司承作，契約總價1,499,117元，此有工程承攬契約可查（參本院卷36、37頁）。另三泰公司變更追加火山岩礫石淨化濾材與生化淨化濾材之差價42,000元，此有三泰公司之追加報價單可憑（見本院卷第147頁）。而反訴被告對此亦不爭執（見本院卷第277頁），可信為真正。反訴原告關於火山岩礫石淨化濾材僅要求反訴被告賠償40,000元（見本院卷第14頁附表），自為法之所許。 ⒊關於璉慶公司、明鴻起重工程行、銓隆公司、和新工程行部分，反訴原告主張：三泰公司未承作之範圍，必須由反訴原告自行施作。反訴原告點工或自行雇工施作，因此支付下列費用： ⑴璉慶公司點工工資42,000元：系爭公83工程，由璉慶公司於102年3月23日至3月30日之期間，提供人工點工，施作化糞池配管及回填砂鋪設等內容，反訴原告共計支出點工工資42,000元。以上事實，有璉慶公司點工通計表、請款單、發票簽回單、統一發票，可供佐證（見本院卷第38-40頁）。反訴被告對此亦不爭執（見本院卷第277頁），可信為真正。 ⑵明鴻起重工程行吊車費用14,175元：反訴原告主張系爭公83工程，反訴原告於102年3月22日、3月29日僱用明鴻起重工程行吊車，支出費用共計 14,175元，並提出明鴻起重工程行所出具之簽收單載明「102年3月22日、吊運砂包（公83）、貨櫃移位、辦公桌椅吊運」、「102年3月29日、中華路吊運太空包、公83三十人份化糞池安裝定位及周邊管砂回填」，及統一發票2紙為證（見本院卷第41頁、42頁）云云。惟當事人主張於己有利之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。反訴被告否認上開文書之真正，亦否認上開工程包含在系爭契約內（見本院卷第81頁背面、第277頁），反訴原告對此有利於己之事實亦未舉證以實其說，尚難憑採。 ⑶銓隆公司點工工資7,875元：反訴原告主張：反訴原告於102年4月3日由銓隆公司提供人工點工，施作化糞池回填砂土，約定一天工2,500 元，共支出點工工資7,875元（2500×10.5×3），並提出點工統計表、統一發票各一紙為證（見本院卷第43頁、第146頁）。惟反訴被告否認上開文書之真正，亦否認上開工程包含在系爭契約內（見本院卷第81頁背面、第277頁），而銓隆公司出具之統一發票金額亦與點工表之金額不符，雖反訴原告主張係因銓隆公司尚施作其他工程，僅其中之7,875元與系爭工程有關，惟反訴原告對此有利於己之事實未能舉證以實其說，亦難憑採。⑷和新工程行怪手、挖土機工資6,000元：反訴原告主張：反訴原告102年3月21日僱用和新工程行怪手、挖土機，施作化糞池回填砂，支出工資6,000元，並提出和新工程行所出具估價單及統一發票在卷可供佐證（見本院卷第44頁）。反訴被告對此亦不爭執（見本院卷第277頁），可信為真正。 ⒊綜上所陳，反訴原告與第三人美源公司、固鋒公司、三泰公司、璉慶公司、和新工程怪手行間，確實訂有承攬契約，金額分別為16,437,500元、1,599,999元、1,539,117元、42,000元、6,000元，且該承攬之項目，與兩造間之系爭契約內容均屬相同應可認定。再查，反訴被告於施作系爭工程時，曾提出之30人份化糞池價值87,000元，另支出外聘人員工資39,858元，此有反訴被告提出之付款簽收單、請款單可憑（見補字卷第10、11頁），從而，反訴原告為完成系爭工程總支付之工程款為19,751,474元（計算式16,437,500+1,599,999+1,539,117+42,000+6,000+6,000+87,000+39,858=19,751,474），應可認定。（四）查反訴被告債務不履行之態樣並非不完全給付，反訴原告依民法第227條請求反訴被告賠償於法不合已如前述；惟反訴被告給付遲延，致反訴原告受有損害，反訴原告自得依民法第231條第1項規定請求反訴被告賠償其損害。又「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」、「第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」反訴原告雖將系爭工程轉交他人承作，而以默示之意思表示終止兩造系爭契約，惟契約之終止並不妨害反訴原告損害賠償之請求。查反訴原告將系爭工程轉交他人承作、自行點工及接收反訴被告部分工程材料，總工程款為19,751,474元，反訴被告承攬系爭工程之工程款為1,680萬元，反訴原告因反訴被告之給付遲延，受有2,951,474元之損害，應由反訴被告應賠償予反訴原告。（五）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。反訴被告於系爭工程曾提出之30人份化糞池價值87,000元，另支出外聘人員工資39,858元，反訴原告同意支付該金額，乃以其與反訴被告之損害賠償務互為抵銷，反訴被告應賠償反訴原告2,824,616元，反訴原告在此範圍之內之請求為有理由。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，為同法第233條第1項及第 203條所明定。本件兩造間給付遲延損害賠償之債並未定有期限，從而反訴原告請求反訴訴被告自反訴狀繕本送達翌日即102年8月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，非有理由，不應准許。三、綜上所述，本件本訴部分，原告請求被告給付1,742,858元及利息為無理由，應予駁回；其假執行聲請失所依附，應一併駁回。反訴部分，反訴原告請求反訴被告賠償2,824,616 元及自102年8月16日起至清償日止，按年息百分之五之利息為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回，反訴原告勝訴部分，反訴原告、反訴被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。四、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項本文、第87條第1項，分別定有明文。本院審酌本件就本訴部分，訴訟費用20,005元（裁判費18,325元、證人旅費1,680元），應由敗訴之原告負擔；就反訴部分，訴訟費用32,878元（裁判費），反訴原告勝訴部分占其全部請求金額之一定比例，爰確定訴訟費用之負擔如主文所示。五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。六、綜上所陳，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第78條、79條、第 390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 6 月 24 日民事第三庭法官張麗娟以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。中華民國 103 年 6 月 24 日書記官楊宗倫

臺灣臺南地方法院102年度訴字第789號

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