臺灣臺南地方法院102年度重訴字第21號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 102年度重訴字第21號

原告

臺南市政府

法定代理人

賴清德

訴訟代理人

蔡進欽律師

訴訟代理人

蘇正信律師

訴訟代理人

蔡弘琳律師

被告

漢茵工程顧問股份有限公司

兼法定代理人

郭炎塗

上二人共同訴訟代理人

鄭家豪律師

上二人共同訴訟代理人

蘇榕芝律師

上二人共同訴訟代理人

蔡麗珠律師

上二人共同訴訟代理人

江信賢律師

被告

王隆

訴訟代理人

謝依良律師

複代理人

丁士哲律師

被告

陳建棠

訴訟代理人

蔡文斌律師

複代理人

高華陽律師

複代理人

曾獻賜律師

被告

陳松淵

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國104年4月30日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟能力在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。又按第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，同法第175條、第178條亦已分別明訂。查本件起訴後，原告法定代理人已於民國99年12月25日自許添財改由賴清德任之，並由賴清德於101年6月4日具狀承受訴訟，核與上開規定相符，應予准許。而被告漢茵工程顧問有限公司（下稱漢茵公司）法定代理人亦已於95年4月12日由被告楊勝興改為被告郭炎塗，有漢茵公司之股份有限公司變更登記表一紙附卷可稽（見本院卷二第50頁），因兩造當事人均不聲明承受訴訟，業經本院於103年10月29日依職權裁定由被告郭炎塗承受訴訟，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項分別定有明文。查原告於92年間就本院92年度訴字第912號貪瀆等刑事案件（下稱系爭刑事案件），對被告漢茵公司、楊勝興、郭炎塗、楊秀鳳、王隆、陳建棠、陳松淵提起刑事附帶民事訴訟，並起訴請求「㈠被告漢茵公司、楊勝興、郭炎塗、楊秀鳳、王隆、陳建棠、陳松淵應連帶給付原告新臺幣（下同）437,751,495元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。」，於訴狀送達前揭被告後，因本院系爭刑事案件一審就楊秀鳳以外之被告為有罪之判決，並於101年12月11日就原告請求被告楊秀鳳損害賠償部分裁定駁回原告之訴及其假執行之聲請，且將本件刑事附帶民事訴訟就楊秀鳳以外之被告移送本院民事庭審理，原告則於102年9月12日於本院審理時當庭就楊秀鳳以外被告，就原訴之聲明第一項減縮為「被告等應連帶給付原告63,783,209元，及自93年1月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，復於102年10月9日以書狀將訴之聲明第一項變更為：「㈠被告漢茵公司、郭炎塗、王隆與陳建棠應連帶給付原告48,634,006元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中被告陳松淵並與王隆負連帶給付之責；被告黃翠紅即楊勝興之承受訴訟人並與被告漢茵公司負連帶賠償之責。㈡被告漢茵公司、郭炎塗、王隆與陳建棠應連帶給付原告15,149,203元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另被告黃翠紅即楊勝興之承受訴訟人並與被告漢茵公司負連帶賠償之責。」，再於本院102年11月14日言詞辯論期日將前揭聲明之利息起算日減縮自93年1月28日起算，末於104年1月5日以書狀將上開聲明之利息起算日再擴張自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起算（其中被告黃翠紅即楊勝興之承受訴訟人部分，因被告楊勝興已於訴訟繫屬中之101年9月3日死亡，由其繼承人黃翠紅具狀聲明承受訴訟，本院並已先於104年1月23日，就原告於本件起訴請求被告黃翠紅即楊勝興之承受訴訟人賠償損害部分駁回其訴及假執行之聲請確定）。則核原告所為，係基於同一基礎事實所為減縮、擴張應受判決事項之聲明，且被告對原告前揭訴之變更並無異議，是依前揭法條意旨，原告前揭訴之變更係屬合法，應予准許。

三、按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。又按確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力；原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第400條、第249條第1項第7款固已分別明訂。然民事訴訟法第400條規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，有最高法院73年度台上字第3292號判例可資參照。查本件被告漢茵公司及郭炎塗雖主張兩造本件爭議前業經中華民國仲裁協會以89年仲雄聲義字第7號仲裁判斷書以被告漢茵公司因監造等工作執行，有未盡全功及瑕疵之處，扣除被告漢茵公司可向原告請求之監造費28,089,393元確定，有既判力，原告提起本件訴訟顯係重複起訴云云。然前揭仲裁判斷係以被告漢茵公司因監造等工作執行，有未盡全功及瑕疵之處，扣除其可向原告請求之設計、監造費用，則核原告於該仲裁中所抵銷者，自係依據民法債務不履行法律關係所為，與本件原告係以被告就如附表

一、二所示工程有違法估驗之行為，因而依民法侵權行為法律關係請求被告連帶賠償其損害所主張之訴訟標的法律關係並不相同，是依前揭法條及判例意旨，可知本件原告請求之訴訟標的並非為前揭確定仲裁判斷既判力之所及，先予敘明。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠緣80年間，原告為促進中正路商圈發展，解決市區停車位不足問題，推動於臺南市海安路興建「臺南市公道六海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」（下稱系爭工程），經原告於81年間公開審圖之結果，由被告漢茵公司獲得評比勝選，且於81年1月28日與原告簽訂「臺南市海安路拓寬興建地下街暨地下停車場工程委託設計、監造契約」（下稱系爭委託設計、監造契約）。而被告郭炎塗於69年間設立被告漢茵公司，其本人形式上雖掛名為被告漢茵公司之顧問，實乃負責漢茵公司之全部業務；被告王隆則自於79年間起至84年間止，亦任職於被告漢茵公司，歷任該公司工程師、技師、設計部經理、協理、副總經理等職；被告陳建棠亦自於80年7月間起至88年2月間止，任職於被告漢茵公司，歷任該公司設計部門副理、經理等職。而訴外人泉安營造有限公司（下稱泉安公司）於82年間取得系爭工程之營造標，並於82年4月27日與原告簽訂系爭工程之工程合約（下稱系爭合約），泉安公司於承包系爭工程後，再將其中CCP高壓灌漿工程分包予訴外人政合大地工程有限公司（下稱政合公司）施作，而政合公司因與大合鑽探技術顧問有限公司（下稱大合公司）之實際負責人均為訴外人胡家禎，故對外均稱該CCP高壓灌漿工程係由大合公司施作。泉安公司並曾於82年下半年間指派被告陳松淵則擔任該公司南部施工處處長。

㈡被告郭炎塗明知其為系爭工程之設計、監造人，依系爭設計、監造契約之約定，應為原告盡善良管理人之注意義務，為原告設計、監造系爭工程，竟分別與被告王隆、陳建棠、陳松淵共同或分別基於違背建築術成規、行使業務登載不實文書及詐欺取財之犯意或概括犯意聯絡，分別為下列侵權行為：

⒈CCP高壓灌漿估驗不實部分：

⑴臺南市海安路一帶地質屬高透水性之沈泥質細砂層，於開挖施作連續壁時極可能產生崩塌現象，因此系爭工程設計於施作連續壁工程前，應先施作地質改良工程即CCP高壓灌漿工程（下稱CCP工程），以保護連續壁之施工。地下街CCP工程，施工樁長由地下2.5公尺至地下9公尺，每支總計長度6.5公尺，每支樁徑為30公分，係由取得系爭工程營造標之泉安公司負責施作，並由該公司南部施工處處長即被告陳松淵綜理工程事務，且指派泉安公司員工即訴外人朱國賓負責現場監工，CCP工程所需材料及水泥、飛灰、藥劑與水之配比均由泉安公司提供，交由下包即訴外人大合公司施工人員依泉安公司人員指示施作。

⑵漢茵公司副總經理即被告王隆與被告陳松淵等人均明知依照泉安公司與原告簽訂之系爭工程施工說明書之約定，CCP高壓灌漿之噴射速度應保持於每15秒上升5公分以下(即每300秒上升1公尺以下)。被告陳松淵卻因訴外人朱國賓告知高壓灌漿所需之水泥用量超過預期，竟指示大合公司將第1天15秒上升1公尺之噴射速度(大合公司自第一天灌漿之日起，上升速度即未依照上揭施工說明書之規定施作)，自第2天起提升為12秒上升1公尺，至82年9月中旬再度提升至6秒上升1公尺。大合公司員工即訴外人李文明、邵有扁等人於82年10月27日，在被告漢茵公司會議室，由被告王隆所主持之CCP施工檢討會議中，指出渠等曾多次提醒被告陳松淵、朱國賓等人前述上升秒數改變，將導致漿體直徑減少於安全有虞，惟被告陳松淵認為CCP高壓灌漿僅係改良土質而已不要緊，與會之被告王隆亦明知泉安公司決定CCP高壓灌漿上升速度未能符合施工規範之約定，惟未表示意見，亦無任何制止之作為，導致CCP高壓灌漿無法成樁，無法對於後續連續壁之施工提供保護，以致造成83年間開始動工之連續壁陸續發生包泥、漏水現象，至86年間共造成海安路一帶鄰房312棟受損，鄰房地基被淘空下陷，泥水多次湧入地下街基地內之公共危險。

⑶因上揭CCP高壓灌漿上升秒數不足之因素，大合公司施作之CCP樁群因施工不良致成形率不佳，經鑽心取樣均不符標準。泉安公司第1至3期CCP工程請款，均未經被告漢茵公司通過估驗。且嗣後於第4、5、8、15、17、21、27、30期CCP工程請款，鑽心取樣成形率仍然不佳，採樣結果均為斷樁或碎樁，不符系爭工程施工說明書之規範標準。被告郭炎塗、王隆及陳建棠等人均明知上情，竟共同基於意圖為泉安公司不法所有詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯意，由被告郭炎塗指示被告王隆、陳建棠等人對現場監工即訴外人林延豊施壓，於泉安公司第4、5、8、15期請款書上簽名並註明「本次請款數量、規格與圖說相符」等語，此外復由訴外人陳志南於第17期，訴外人楊鑣祥於第21、27期，由不詳姓名之人於第30期請款書上註明上揭請款數量規格與圖說相符等語，並簽名表明通過估驗之意，使泉安公司順利通過估驗。被告王隆並於第4、5、15、17、21期，被告陳建棠並於第8期請款書上蓋章，以示被告漢茵公司通過估驗之意。上揭各期請款書送經被告郭炎塗審核後，即送原告處行使，並因而向原告詐領如附表一所示上揭各期工程款項合計共48,634,007元。

⒉連續壁估驗不實部分：被告郭炎塗、王隆、陳建棠等人均明知泉安公司連續壁施工第12期請款之4E04、5E04、8W20、4E16、6W11、7E02、8E18等7單元均具有瑕疪，不符施工規範之要求未通過估驗，不得請款。泉安公司竟將其中4E04、5E04、8W20三單元以全單元計價；8E18、4E16、6W11、7E02四單元以9折計價，向原告請款。又海安路屬高透水性之沈泥質細砂層路段，其施工規劃設計於施作連續壁工程前先施作CCP工程，以鞏固並保護連續壁施工區域之泥土層。被告郭炎塗、王隆、陳建棠等人均明知先施作之CCP工程，應經鑽心取樣合格後始生保護連續壁施作之功能，惟於第13期請款之3E05、3E06、3E07、3E08、3E09、3E11、3E12、3E14、3E15等9單元，CCP工程未經鑽心取樣通過即施作連續壁工程；另2W16施工品質不良，竟共同意圖為泉安公司不法所有詐欺取財及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，於泉安公司第12期請款書上記載「本次請款數量、規格與圖說相符」之不實事項，被告漢茵公司、王隆、陳建棠等人並簽名於上，以示通過估驗之意。上揭各期請款書送經被告郭炎塗審核後，送原告處行使，並自原告處詐得如附表二所示各期工程款合計共15,149,203元。

㈢而被告等共同詐領原告前揭工程款之事實，業據鈞院刑事庭以92年度訴字第912號刑事判決（下稱系爭刑事判決）各判處被告郭炎塗、王隆、陳建棠、陳松淵有期徒刑3年10月、4月、3月及3月在案，從而⒈針對CCP高壓灌漿估驗不實，致原告遭詐領工程款48,634,007元（原告僅請求48,634,006元）部分：⑴被告郭炎塗、王隆、與陳建棠3人依民法第184條第1項前段及第185條第1項前段規定，對原告負共同侵權行為連帶損害賠償責任。⑵被告漢茵公司對於被告郭炎塗、王隆與陳建棠3人侵權行為，應依民法第188條第1項本文規定，對原告負僱用人連帶賠償之責。⑶被告陳松淵與被告王隆共同違背建築技術成規，依民法第184條第1項前段及第185條第1項前段規定，對原告負共同侵權行為連帶損害賠償之責。另⒉針對連續壁估驗不實，致原告遭詐領工程款15,149,203元部分：⑴被告郭炎塗、王隆、與陳建棠3人依民法第184條第1項前段及第185條第1項前段規定，對原告負共同侵權行為連帶損害賠償責任。⑵漢茵工程顧問股份有限公司對於被告郭炎塗、王隆與陳建棠3人侵權行為，依民法第188條第1項本文規定，對原告負僱用人連帶賠償之責等情，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條之規定，求為判命：⒈被告漢茵公司、郭炎塗、王隆，與陳建棠應連帶給付原告48,634,006元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中被告陳松淵並與王隆負連帶給付之責。⒉被告漢茵公司、郭炎塗、王隆，與陳建棠應連帶給付原告15,149,203元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊第1、2項請求，原告願供擔保請准宣告假執行之判決等語。

二、被告郭炎塗及漢茵公司則以：

㈠CCP工程估驗請款部分：

⒈依據系爭工程合約施工說明書總則及施工規範約定，CCP工程之估驗請款以CCP工程樁群鑽心試體（第1支鑽心試體或第2支鑽心試體）取樣率達到80%，就達到CCP樁群鑽心檢驗標準之請款成就條件。若CCP樁群鑽心試體取樣率亦未達到80%，即第2支鑽心試體取樣率亦未達到80%時，承包商需施作補樁。補樁往往不需再做鑽心檢驗，補樁後原廢樁之施工費用，仍由業主依合約給付，即補樁後就是達到請款成就條件。而被告漢茵公司於83年10月9日至85年4月23日實際辦理第15、17、21、27、30期CCP工程估驗部分，尚曾於83年1月19日第12次技術研討會曾決議，為達到保護鄰房之功能目的，雖檢驗判定未通過的樁群已施作補樁完成，增加「對於取樣成型不良之樁群應視連續壁之施作再予認定」之規範，已較系爭工程合約施工說明書、施工規範之約定更為嚴格。

⒉被告漢茵公司於83年1月8日至83年4月23日實際辦理第4、5、8期CCP工程估驗部分，依據82.12.28漢茵公司工程部週會會議紀錄第六條第3項之⑴款證人林延豊報告內容：CCP工程樁群經鑽心試體檢驗，按施工規範規定的取樣率達到80%之標準檢驗結果，由工地監工林延豊判定6個樁群第l支鑽心取樣通過，另6個樁群第2支鑽心取樣通過。這12個樁群就是83.1.8泉安公司第4期工程估驗CCP工程請款之項目；其他第5、8期之工程估驗CCP樁群同樣是由工地監工完全按施工規範規定判定合格之樁群。綜上，第4、5、8期工程估驗中，完成請款的22個CCP工程樁群均完全按施工規範規定判定合格者，並無估驗不實之情形。

⒊被告漢茵公司於83年10月9日至85年4月23日實際辦理第15期CCP工程估驗部分，係將83年10月9日前已施作補樁完成之樁群數共計63個，扣除已在第4、5及8期工程估驗完成計價之樁群22個後，就連續壁已施作完成者或無需視連續壁施作之CCP工程樁群共41個納入第15期工程估驗，是第15期工程估驗中CCP工程41個樁群辦理請款之條件均符合施工規範之規定。

⒋被告漢茵公司於84年1月9日至85年4月23日實際辦理第17、21、27、30期CCP工程樁估驗部分，係就83年10月9日後按原施工規範規定鑽心取樣通過的樁群數、及鑽心取樣未通過，但是已完成補樁施作之樁群數，但需等連續壁施工完成且施作補樁或補強CCP樁後才辦理請款者。因此第17、21、27及30期工程估驗中CCP樁群之請款成就條件不但符合原施工規範之規定，而且增加「視連續壁施作再予認定」之請款成就條件，亦無估驗不實之情況。

㈡連續壁工程估驗請款部分：

⒈而連續壁工程依據系爭工程合約施工說明書總則及施工規範約定，以每月連續壁灌漿混凝土施作完成，就達到估驗請款成就條件。惟每月連續壁單元灌漿混凝土實際用量與設計用量相差超過5%之標準，則乙方即泉安公司應根據該段地下連續壁之作用及缺失情形，擬具適當補救及處理方法，經工程師同意後，負責施工，這是指後續土方開挖工程及安全支撐工程施作前，乙方應提送補救處理計劃，經工程師同意後，始得施工。施工規範條文並無「得」暫停估驗或扣留一部分款項之規定。

⒉被告漢茵公司辦理第12期連續壁工程估驗，其中該期計價之4E04、5E04、8W20、8E18、4E16、6Wll、7E02共7個單元之灌漿混凝土之實際用量均未超過設計用量5％，已符合施工說明書及施工規範之規定，並無施工不良，原即可依約定估驗請款，被告漢茵公司在第12期工程估驗請款書記載「本次請款數量、規格與圖說相符」，並無估驗不實之情事。被告王隆以泉安公司施作前揭單元品質欠佳，將後4單元扣款10％之估驗款，對於承包商而言已是過份嚴苛之要求，其要求泉安公司連續壁工程下包商漢陸營造有限公司書立切結書，坦承並擔保日後補強措施，亦更增加原告之保障。

⒊另被告漢茵公司辦理第13期連續壁工程估驗，其中3E05～3E09、3Ell、3E12、3E14、3E15共計9單元連續壁工程之施作，亦均符合施工說明書及施工規範之規定，並無施工不良，原即可依約定估驗請款，被告漢茵公司在第13期工程估驗請款書記載「本次請款數量、規格與圖說相符」，自亦無估驗不實之事。而前揭9單元連續壁工程，雖均係該部分CCP工程未通過鑽心取樣即施作，但綜觀海安路工程合約本文、施工說明書總則、連續壁工程施工規範、及CCP工程施工規範之規定，並無任何規範條文規定「連續壁單元施工，需等其外側CCP工程樁群通過鑽心取樣始能施作」，則原告主張被告郭炎塗明知上開連續壁工程之估驗請款均與施工說明書不符，被告漢茵公司於請款書記載「本次請款數量規格與圖說相符」即不實在，而有估驗不實之情形，即不可採。

㈢原告雖引用被告漢茵公司82年10月27日CCP工程施工檢討會議第五條討論內容紀錄第(4)款記載9月中旬(9.15)至今(10.27)，施工採用鑽桿上升速度5cm/6sec，水泥用量0.8～0.9包/m，（每包水泥50公斤，即40～45kg/m）之記載，判定CCP高壓灌漿上升秒數過快，以致CCP高壓灌漿無法成樁云云。惟查：

⒈高壓灌漿工程施工規範第1條「說明」第1.2項規定已載明該工程為責任施工，承包商應依據土壤性質、施工條件、選擇適當之施工方法及硬化劑配比，以達設計要求。若為能符合圖說要求標準，承包商應另提加強施工計劃，經業主及監造單位核可後施工，所需費用由承包商負責，不得要求加價。另依高壓灌漿施工規範第4條「施工程序」第4.2項規定「噴射鑽桿上升速度保持在5cm/15sec以下，依土質而定，使鑽桿周圍之土壤均勻混合硬化劑而形成格體。」按這兩項施工規範規定，承包商應依土壤性質（即土質）、施工條件、選擇適當之施工方法及硬化劑配比，以達設計要求（即圖說要求標準），即鑽稈上升速度並非固定值，必需按土質而調整，以達到設計要求，原告主張泉安公司CCP高壓灌漿噴射鑽桿上升速度未保持在5cm/15sec以下，導致高壓灌漿無法成樁，即有誤解。

⒉又按工程合約工程標單第8頁所載「A4高壓灌漿∮30cm」，可知原告與泉安公司約定CCP高壓灌漿水泥用量規定30kg/m，樁體成型直徑為30cm。而本件依據泉安公司於82年8月18日至84年3月25日間CCP高壓灌漿實際施工紀錄（含鑽稈上升速度、每公尺水泥用量、樁體直徑之核算）所計算出系爭工程「高壓灌漿工程設備、施工、檢驗、估驗及完工驗收」有關鑽桿上升速度、每公尺水泥用量、及樁體直徑之結果，可知鑽桿上升速度縱高於系爭工程施工規範所約定5cm/15sec，其水泥用量及樁直徑均大於施工規範所要求之30kg/m及30cm。被告漢茵公司對於CCP高壓灌漿工程之施工監督，完全符合施工規範之要求。

㈣本件承攬系爭工程中營建工程（包含CCP及連續壁工程）之泉安公司依約施作至85年12月30日後，因故無法續作，將承攬權益拋棄予保證人即萬裕營造工程股份有限公司（下稱萬裕公司）接手施工（當中第1至39期為泉安公司施作、第47至48期為訴外人興松公司施作，第49至69期為萬裕公司施作），原告於88年10月將系爭工程改由BOT方式重新公告招商，並於89年5月7日終止與萬裕公司間之承攬契約，且同意萬裕公司申請由臺灣省土木技師公會辦理系爭工程之驗收及結算鑑定，該公會就系爭工程終止合約、工程結算服務第二階段報告書（下稱第二階段報告書）中已彙整如附表三所示「各施工廠商結算明細表」，其中3家公司未領之保留款扣除變更設計等應扣施工款、逾期扣款、瑕疵扣款（包含連續壁滲漏48,393,327元）後，訴外人泉安公司、興松公司及萬裕公司尚可分別領取保留款3,841,803元、3,162,689元及94,857,705元。抵繳43,500,000元保固金後（保固三年），剩餘保留款51,357,705元，業經3家公司向原告請領完畢，且原告對系爭工程完工驗收之工程瑕疵改善已辦理發包施工完成（統包工程），並且取得結構安全簽證，即已達到原發包工程之使用功能，則原告之財產總額無損失，即無侵權損害賠償之請求權。又系爭工程中所發生之全部損鄰賠償通賠案，已由萬裕公司於辦理系爭工程完工驗收及點交前即已支付完畢，原告亦未因損鄰賠償通賠案受有財產損失。

㈤本件依據原告與被告漢茵公司簽訂之系爭設計、監造契約書之內容，並無「由漢茵公司審查後即可直接發生契約效力之規定」，足認漢茵公司受原告委託辦理之事項，僅屬「協助」原告之性質，其與原告所訂定之系爭設計、監造契約書，其法律性質不具有公權力之行使，即原告不受漢茵公司對工程估驗初審意見之拘束，且有自行審查之權限。此可由被告漢茵公司因訴外人萬裕公司所申請辦理第69期工程估驗所提出文件不符合施工規範圖說之規定，給予原告初審意見為暫停估驗，但原告不受被告漢茵公司初審意見之拘束，另外委託臺灣省土木技師公會辦理鑑定，並已支付萬裕公司第69期工程估驗款，為其例證。

㈥又依據「各機關辦理公有建築物作業要點」之規定，原告對被告辦理工程估驗之侵權損害賠償請求權消滅時效起算之時點應為泉安公司（及其後接手之萬裕公司）完工驗收及完工結算（含點交）之期日，即89年12月11日為起算時點，原告請求權時效為2年，即至民91年12月12日原告對於被告及泉安公司（即萬裕公司）之請求權已達消滅時效，原告遲至92年12月24日對未辦理系爭工程完工驗收、結算及點交業務之被告請求賠償損害，自屬無據，應予駁回。

㈦兩造爭議曾經中華民國仲裁協會以89年仲雄聲義字第7號仲裁判斷書以被告漢茵公司因監造等工作執行，有未盡全功及瑕疵之處，扣除被告漢茵公司可向原告請求之監造費28,089,393元確定。原告於91年間委託高雄市土木技師公會鑑定被告漢茵公司就系爭工程之設計監造是否需負損害賠償責任，經該公會91年4月4日（91）高市土技鑑字第220號鑑定結果，係認被告漢茵公司對系爭工程之設計及監造均無須負損害賠償責任。原告認為該鑑定報告錯誤，經向臺灣高雄地方法院提出民事訴訟，請求高雄市土木技師公會及鑑定技師賠償侵權損害賠償，業經該院以93年度訴字第770號駁回原告之請求，經原告提起上訴，亦經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第68號判決駁回上訴確定。雖該仲裁判斷對照最高法院97年度台上字第60號民事裁判意旨是屬錯誤。依法原告不應再向鈞院提出刑事附民之侵權損害賠償之訴，原告有同一事件重覆起訴之違法。

㈧另證人林延豊於系爭刑事案件偵、審中雖證稱：系爭工程如附表一、二所示CCP、連續壁工程之估驗請款，不符合施工規範，不得請款，係因被告郭炎塗與被告王隆等人對其施壓，其始於請款書上載明「本次請款數量、規格與圖說相符」等語云云，但其所證除自相矛盾外，對於涉及施工規範之關鍵問題即語帶模糊迂迴、解釋支吾其詞，甚至啞口無言，與其他證人所述及系爭工程施工規範、紀錄文件均不相符，顯係虛偽陳述，不足採信等語置辯。

㈨並聲明：原告之訴駁回。

三、被告王隆則以：

㈠CCP高壓灌漿上升秒數過快部分：

⒈依被告漢茵公司82年10月27日CCP施工檢討會議之記載，僅有提及15秒、12秒及6秒，並未提及上升單位為1公尺，系爭刑事判決認定上升速度提升云云，並無根據。又前揭施工檢討會議中五、討論內容記載「⑻大合請款一事監造單位無法核可。⑼大合將施工紀錄表影印1份給監造單位，以核對泉安與大合所記錄之數量。」，可見被告王隆知悉泉安公司指示大合公司提升CCP灌漿之上升速度後，於82年10月27日CCP施工檢討會議中，即表示不同意大合公司之請款，原判決認為王隆未表示意見，無任何制止行為云云，當有違誤。且查被告漢茵公司基於與原告之委託設計、監造合約，僅能要求承攬人泉安公司，本無權直接要求泉安公司之下包廠商（如大合公司），故王隆只能於會議中裁示不同意大合公司之請款，即是迫使泉安公司依約施工，故系爭刑事判決謂被告王隆對於CCP高壓灌漿上升速度不斷提升之施工方式未盡任何制止之責，亦有違誤。

⒉CCP高壓灌漿之目的，在於施作連續壁時，可以藉由CCP高壓灌漿達到保護鄰房，避免鄰房倒塌，CCP高壓灌漿並無保護連續壁之功用。蓋CCP高壓灌漿僅設計於連續壁之外側（鄰房側），連續壁內側（開挖側）並無設計CCP高壓灌漿，可知係著眼於連續壁施工時，如果發生坍孔，外側可藉由CCP的保護，在連續壁施工當時，保護外側的鄰房。至於連續壁內側本來即無設計CCP高壓灌漿，所以連續壁也有可能會產生包泥情形，日後開挖土方時，因有包泥情形造成連續壁不完整，當然亦會產生鄰損情形，但此種鄰損情形，與CCP高壓灌漿施工過程無因果關係。故系爭刑事判決認定CCP灌漿上升速度不斷提升，以致CCP高壓灌漿無法成樁，無法對於施工中之連續壁提供保護云云，應有違誤。

⒊系爭刑事判決理由欄謂「海安路工程造成鄰房多間損害部分，有泉安公司所製作之海安路地下街鄰屋處理報告書、地下街工程歷次鄰損賠償資料等在卷可證，且為被告王隆、陳松淵等人所不否認，足認CCP高壓灌漿秒速提升確已造成公共危險無訛。綜上所述，足認被告王隆、陳松淵等人違反建築術常規，造成公共危險之犯行，已經可以認定」云云，並無證據，蓋海安路工程造成鄰房多間損害之原因甚多，並非必然係因CCP高壓灌漿秒速提升所導致，此觀行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書第28、29、30頁就CCP高壓灌漿秒速提升是否會造成鄰損之問題，均未見有肯定結論，故系爭刑事判決關於「CCP高壓灌漿秒速提升造成鄰房多間損害，確已造成公共危險無訛」之理由論述，顯乏根據。

㈡CCP高壓灌漿估驗不實部分

⒈樁體鑽心取樣試體本來就是一段一段，並非整支6.5公尺，此觀系爭工程施工說明書「十五.高壓.灌漿」、「5.3鑽心取樣」、「(c).樁體試樣應完全成樁，各樁之連續取樣結果，其取樣率應達80%以上，（取樣率定義為：5公分之試體總長/取樣總長）」，可知鑽心取樣試體正常形狀即為斷斷續續，長度大於5公分者用以計算取樣率，且試體強度須經由試驗測量，非目測可知，故系爭刑事判決謂「各期請款鑽心取樣試體，樁體非但未完全成樁，且幾乎均為斷樁或碎樁，樁身明顯有破裂情形，此由上表所示各期請款申請書內所附估驗照片一望即知，更遑論須達到10KG /C㎡之抗壓強度」云云，應有誤會。

⒉依證人林延豊證述：「（問：台南市政府對泉安營造提報之工程估驗資料是否需詳審？）是的。地下街工程監造單位漢茵公司僅係協助角色，泉安營造所提送之工程估驗資料，經漢茵公司審查後送台南市政府，台南市政府亦應再進行審查，因漢茵公司將泉安營造之估驗資料經審查後轉送台南市政府，其行為並非核備性質，所以台南市政府承辦人員應再審查，對於施作品質不佳之工程數量，有權退件，並要求更改重新計價。」系爭刑事案件證人王長祿證稱：「施工單位提出估驗後，雖經監造單位漢茵公司審核通過，台南市政府承辦人員仍應進行審查」、蔡柏棋證稱：「經漢茵公司審查後之工程估驗送台南市政府，台南市政府承辦人員仍需依其職權進行審查」，泉安公司以83年10月29日函原告文中提及：「…CCP…施作可達規範標準並已完成計價7104.5米外，其餘27136米均無法達成規範之標準，無法辦理請款計價…」等語，以及被告漢茵公司以83年11月14日漢茵地街字第831114號函致原告，於說明欄第四項已說明因鑽心位置不同，致造成取出之試體有完整或破碎情況，並稱：「五、基於本文說明三及四，擬針對CCP鑽心結果作成以下之認定標準：1、取樣自G.L.-2.5至-9. 0之間，皆有試體被取出，且有完整之施工紀錄，同時試體強度亦符合規定強度者，即顯示該樁體已確實完成施作，故此部分之樁群應予認定合格，2、由於鑽心位置影響取樣結果甚鉅，故每一樁群可取樣支數應視現場狀況做調整，不受規範每一樁群可取2支之規範之限制，同意視現場狀況增加取樣支數。」、「六、依據說明五之認定標準，截至83年10月14日為止，經本公司研判已完成施作之77個樁群中，16個樁群已完成請款，53個樁群判定通過，1個樁群須再鑽心取樣重新認定，另有7個樁群須再補樁僅佔已完成樁群之9%。」，被告漢茵公司已說明其針對CCP鑽心結果，所擬定之認定標準為何，且依據上開擬認定標準作成之判定結果為何，原告對漢茵公司審查後轉送之泉安營造工程估驗資料自可進行審查而為准駁，故被告漢茵公司並未隱匿CCP鑽心取樣試體有不完整之情形，顯然並未對原告施用詐術，系爭刑事判決認定被告王隆等人有詐欺取財之犯意云云，應有違誤。

⒊如上所述，CCP為假設工程，其施作目的在確保連續壁施工時，防止砂質土層崩塌，避免外側鄰房倒塌。於施工初期，針對有爭議之CCP，因無法確定CCP之施作是否能達到原先保護鄰房之設計目的，故暫不同意CCP之估驗；但嗣後隨著連續壁之完工，確定沒有損及鄰房，顯示CCP階段性保護鄰房之目的已達到，針對有爭議部分，被告王隆也於第15期計價時藉長達39天之審查，要求泉安補樁或補作鑽心取樣後，經函原告核准後方同意估驗，此由CCP工程之請款書，該工程於15期以前，在嚴格的審查下，僅同意計價百分之18，嗣因CCP已經發揮在連續壁施工中保護鄰房的功能，故在15期之請款，方同意計價百分之78等情，亦可得悉。另依系爭刑事案件證人楊鑣祥證述：「（問：CCP也有估驗？）有的，當時我認為已施工，但有很多無法成形，有很多因素，如地質、水位，監工已簽名，我就簽名蓋章，且當時連續壁已做好了，當時都做且沒有意外發生，所以就發款給人家…」，亦可證明被告王隆認為CCP為假設工程，苟CCP能確保連續壁施工時，達到保護鄰房之目的，即可計價給款之想法，並無不妥。故系爭刑事判決認被告王隆明知CCP之灌漿未符合施工規範，未宣佈廢樁，有詐欺取財之犯意云云，即有違誤。

⒋證人林延豊於偵查中雖證稱被告王隆曾就估驗CCP一事對其施壓云云。惟被告王隆身為主管，就工程之估驗、計價本應予以瞭解，且觀諸林延豊於系爭刑事案件100年12月5日所為證述，並未明確指出被告王隆確有就未符標準之CCP強行要求計價，則林延豊自行將被告王隆瞭解工程估驗、計價情形解讀為「施壓」，顯有誤會，而不足採。

㈢連續壁估驗不實部分：

⒈被告王隆並非現場監工，工程估驗時對於實際工程品質之認定，僅能就施工日報或紀錄等書面資料來研判。當連續壁挖掘完成，其槽體容積即告固定，不論有無坍方，所澆置之混凝土體積，理論上應與槽體容積一致；於特密管上升速度異常，然若未見泥土、石塊及水等雜質擠出，其混凝土用量正常，表示有包泥現象，而會影響連續壁之強度；惟若有泥土、石塊及水等雜質擠出，且有混凝土超灌現象，表示連續壁有大肚的現象，開挖後僅須將多餘之混凝土打除即可，並不影響品質。當時對連續壁超灌現象也曾開會討論過，且泉安公司及漢陸公司除提出補修計畫外並出具切結，漢陸公司為國內知名之連續壁專業廠商，有其出面保證，王隆認為連續壁超灌現象，並無偷工減料之行為，扣除一成工程款已足以抵扣打除大肚之費用；因為承包商與原告合約，連續壁部分計價單位為公尺，故方以單元寬度之九折計價。另按系爭工程施工說明書第十六章地下連續壁工程第8項第12款之規定，「連續壁如因混凝土灌注不良而有漏水之可能位置，應依工程師之指示，於地基開挖前就處理，地基開挖後接合部位或其他牆面發生滲漏水現象，應立即修補。如牆面凹凸不平，亦應予以整平。」可知連續壁苟有滲漏水情形，為廠商應負修補之責任，並非不可估驗計價；再者，按證人黃竹芳於系爭刑事案件一審100年12月5日之證述，檢察官問：「在你曾經處理其他連續壁工程，辦理估驗時，需不需要參考灌漿記錄？」黃竹芳答：「我們估驗通常是比較不會參考這些東西，因為連續壁只要施工完，就施工完了，通常我們就會給錢了，我們說以後再來補強的部分，就另外廠商負責。」，表示市府慣例連續壁施工完就會付錢，補強修漏都是廠商負責，王隆同意以九折計價，已嚴格為市府把關。

⒉另依證人林延豊證述：「…4E04、5E04、8W20、8E18、4E16、6W11、7E02等單元，依施作紀錄，該等單元施工品質不佳，故原不同意通過其估驗…但郭炎塗施壓，要求只要泉安公司開立切結書即可予以估驗計價，而8E18、4E16、6W11、7E02四個單元以九折計價，由泉安公司依前述四單元長度打九折後請款……因3E05-3E09及3E11、3E12、3E14、3 E15等單元之連續壁外側之高壓灌漿（CCP）因廠商施作後，經鑽心取樣結果不符合約規定，故不准泉安公司施作該區域的連續壁單元，但泉安公司直接透過郭炎塗施壓，廠商逕行施作，我們擔心CCP施作品質不佳，會影響連續壁施作品質，為明責任，故有該段之敘述，該簽呈最後經郭炎塗核批，其批示『速辦』，即是要我們趕快辦理該期的估驗…」，足證證人林延豊謂被告王隆對其施壓，要求其對有瑕疵之連續壁予以估驗計價云云，與事實不符。且依證人林延豊於系爭刑事案件一審所證：「（你在辦理估驗請款的過程裡面，到底有無遭受上級長官的壓力？）到那時候公司在估驗時，上頭就一直給我壓力說如果OK的話就讓他們請款。」、「（除了你被郭老闆罵之外，還有無其他長官對你施壓的情形？）當時王隆副總也是蠻關切的。」及於100年12月19日證述「（在王隆跟你接觸的過程裡面，王隆有無告訴你不同意計價的項目，你應該要同意？）這些部分沒有記得，只是當初有一些我們覺得不妥的部分跟公司報告。」、「（王隆問：我是否因為關切工程品質的問題，給你造成很大的壓力？）當然就是說一些品質，還有一些請款的一些過程的督導，這是來自於主管的要求。」，被告王隆身為主管，就工程之估驗、計價本應予以瞭解，不應將被告王隆為瞭解工程估驗、計價情形所為之詢問或關切，解為施壓，林延豊並未明確指出被告王隆確有就未符標準之CCP強行要求證人林延豊予以計價，林延豊自行將王隆之瞭解工程估驗、計價情形解讀為「施壓」，顯有誤會，而不足採。

㈣就刑法第193條違反建築技術成規罪部分：

⒈按「查刑法第一百九十三條之公共危險罪，其犯罪主體為承攬工程人或監工人；且該罪採具體危險制，必須其結果發生公共危險者始克成立。本件被告吳○○、陳○○係右開工程之設計監造人，並非承攬工程人，亦非監工人，已難以該罪相繩。」、「本件被告林○陵、林○證為本件新建工程之起造人、定作人，並非承攬工程人。而被告張○標則為建築師，為本件工程之監造人，非監工人，應非刑法第一百九十三條違背建築技術成規罪所處罰之行為主體。」、「被告閻辰昌並非現行刑法第一百九十三條規定之行為主體：刑法第一百九十三條公共危險罪既明定其犯罪主體為『承攬工程人』或『監工人』，必須具備該等身份者，始有成立犯罪之可能，依前開條文規定之犯罪行為態樣為『營造或拆卸建築物時，違背建築術成規』，可知其所處罰之『承攬工程人』應指實際施做工程或對施作工程之人加以指揮之人，而所謂『監工人』則係指建築法第十五條負責監督施工人員是否按建築技術施工之人，監工人為營造廠內部之負責施工技術責任之人，通常為主任技師，為營造廠之受僱人，而監造人依建築法規定為建築師，兩者角色功能不同，監工人是負責施工技術責任，而建築師則不負責施工技術，此點由建築師法七十三年修正理由觀之甚明。」，分別有臺灣高等法院78年度上易字第1978號、87年度上易字第2895號及93年度上易字第542號判決可資參照。而本件原告與被告漢茵公司間所簽訂系爭設計、監造契約書之前言記載「台南巿政府為在本巿海安路拓寬興建地下街、地下停車場工程委託漢茵公司擔任工程規劃、工程設計及工程監造等各項業務有關事宜，特訂立本契約書，雙方約訂條款如后……」及該契約之內容以觀，可知原告係委託被告漢茵公司擔任工程之規劃、設計及監造工作，漢茵公司並非承攬工程人，亦非監工人，而被告王隆亦非負責監督施工人員是否按建築技術施工之人，自非刑法第193條所處罰之行為主體。

⒉至於系爭刑事判決引用最高法院95年度台上字第4351號判決，遽謂「監工人並非指工地現場之監工，凡實際對工程具有監督權責之人均屬之」云云。然該判決並未表示「監造人即係監工人」之見解，故系爭刑事判決謂「工程之設計人與監造人，依建築師法之規定，應親自到場確實勘驗，監督營造業者確實按照原設計圖說施工，履行監造人應盡之責，為監工人」云云，顯乏依據。是被告王隆非刑法第193條之監工人，並非刑法第193條違背建築技術成規罪所處罰之行為主體等語置辯。

㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

四、被告陳建棠則以：

㈠其於本件事發之時，係經被告漢茵公司上級指示暫代離職之原工務經理蔡柏棋職務，主要辦理內勤文書作業，並未常駐工地直接承辦工地監工業務，因此對於工地實際施工狀況並不熟悉。又系爭工程均係在地下，其既非現場監工，只能依憑下屬簽呈之書面資料作形式審核，至於是否准予通過估驗，並非其職務範圍內之權限，其只能將廠商請款書上簽由主管決定。此外，關於CCP高壓灌漿第8期請款書、連續壁第12期請款書之工程項目是否符合通過估驗之標準，因該工程屬於大地工程，非其專業，且有上級即被告王隆以結構技師身分負責把關，其僅就書面資料形式審查，在監工所呈簽呈上簽名後，轉呈被告王隆決行，是其在請款書上簽名僅是為符合簽呈形式，並無任何違法准予估驗請款之犯意。

㈡其曾經手之估驗請款作業，均依據下屬簽呈，核轉意見後轉呈上級即共同被告王隆，已如前述。被告核轉文件，均係依職責範圍所知事實具體表述，並無於請款書上添加任何不實記載。又包商請款均須臺南市政府實質審核，逐層簽核後才准付款，被告或漢茵公司並無終局決定權，臺南市政府經層層審查程序後始決定付款予包商，不受請款書記載內容之拘束，自無陷於錯誤而為工程款給付之可能。

㈢證人林延豊於偵查中證稱其向林延豊施壓要求准予通過估驗。然按，其僅單純受雇於被告漢茵公司，並沒有因為工程估驗請款順利，即得有其他紅利或獎金之利益，根本沒有任何動機或誘因，廠商估驗請款通過與否，與其根本毫無利害關係，豈可能多此一舉去向林延豊施壓。且依據林延豊於系爭刑事案件審理時所證，足見林延豊從檢調偵查時起所說的「施壓」並非不法的恐嚇、脅迫等違法行為，而是林延豊剛進入職場，對於職場長官就職務上緊迫盯人所造成的一般工作壓力而言，將此種壓力認作係被告對於下屬之不法施壓，遽爾認定被告陳建棠共同不實估驗之犯罪事實，顯然違反經驗及論理法則。

㈣且其於暫代被告漢茵公司工程部經理職務時，僅按慣例形式上審核CCP第15期及連續壁第12、13期估驗請款文件是否齊備，連續壁第4、5、8、17、21、27、30期之估驗請款與其無關，相關請款單、簽呈均無其簽名，原告就此合計21,178,932元（23,532,147×0.9）之部分，請求其連帶負責，顯無理由。

㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免假執行。

五、被告陳松淵則以：

㈠其於82年5月1日在系爭工程準備初期僅是泉安公司（為承安機構旗下公司）之一員，忝為南部施工處長，有關工程事宜均遵照承安機構總顧問即被告漢茵公司執行長郭炎塗指示辦理。82年7月底被告郭炎塗指示其將工程訪價尋商資料及工程管理部份全交給被告漢茵公司經理王惠民，其僅負責施工計畫。系爭工程在82年8月16日申報開工，CCP工程於82年8月18日施工，即按照被告郭炎塗所簽訂合約內材料數量工料給下包商，並依其指示暨被告漢茵公司監造下施工，泉安公司在CCP工程材料使用水泥量75公斤（15包）添加劑（雷富康）20公斤均超出市府設計量水泥30公斤（0.6包）添加劑（雷富康)0.3公斤甚多，達市府設計量水泥2.5倍的及添加劑約70倍施工，本意就是要把CCP工程做好，完全沒有偷工減料意圖。CCP工程施工第一天，下包商未依合約數量施工逕自用2.4～2.6包水泥，高達市府設計量水泥4～4.5倍施工，經被告漢茵公司經理王惠民及朱國賓以被告郭炎塗及訴外人楊秀鳳出國旅遊，詢問其該如何處理，其始提示須按公司供料數量水泥75公斤（1.5包）添加劑（雷富康）20公斤要求下包商依合約施工，承包商現場施工水泥量每公尺達2.4～2.6包，顯然施工人員未依合約施工或不黯施工規範及操作機具錯誤，使機具壓力過大或選擇鑽桿噴頭孔徑太大或鑽桿抽取速度太慢或灌漿液濃度調製錯誤所致，務必要求下包商找出缺失原因並依合約數量調整施工。後其於82年8月18日中午前被郭炎塗撤職，承安機構派員瞭解情形後，於8月23日將泉安公司南部施工處搬至海安路不與被告漢茵公司一起辦公，並於82年8月25日派泉安公司總經理吳金明至海安路工務所綜理工程事宜，且於82年10月2日將其調任泉安公司總經理室副總工程師，其則於82年9月27日離開海安路工務所前往協助五股工程事宜，是其從82年7月底至82年9月27日均非泉安公司南部施工處處長亦未執行處長職務管理地下街工程，其並無本件侵權行為。

㈡有關CCP無法成型，泉安公司於83年8月前曾兩度委託臺北市土木技師公會專業技師至工地依設計監造單位指示地點依市政府合約配比、施工方式（灌漿壓力、鑽桿抽取速度）及泉安營造公司與下包商合約配比和下包商第一天用2.4～2.6包水泥配比進行測試。施工後經養護後鑽心取樣證實均無法成型。其實臺南市府委託漢茵工程顧問公司在設計地下街工程時，並未於工程現地實施鑽探，僅參考工地鄰近地質數據來設計，嚴重違背設計規範，因此，CCP工程市政府的設計量是錯誤的！至83年10月泉安營造公司CCP工程已虧損3000多萬元。且泉安公司就CCP工程請款時須經被告漢茵公司現場抽驗鑽心取樣合格才能請款，抽驗不合格需持續補強直到鑽心取樣合格才能請款，再加上CCP工程市政府設計不實，因此CCP工程是泉安公司之夢魘，何能圖利等語置辯。

㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保免假執行。

六、本件原告起訴主張：其於80年間為促進中正路商圈發展，解決市區停車位不足問題，推動於臺南市海安路興建系爭工程，經其於81年間公開審圖之結果，由被告漢茵公司獲得評比勝選，其並於81年1月28日與被告漢茵公司簽訂系爭委託設計、監造契約。而被告郭炎塗於69年間設立被告漢茵公司，其本人形式上雖掛名為被告漢茵公司之顧問，實乃負責漢茵公司之全部業務；被告王隆則自於79年間起至84年間止任職於被告漢茵公司，歷任該公司工程師、技師、設計部經理、協理、副總經理等職；被告陳建棠則自80年7月間起至88年2月間止任職於被告漢茵公司，歷任該公司設計部門副理、經理等職。另訴外人泉安公司於82年間取得系爭工程之營造標，並於82年4月27日與其簽訂系爭合約，泉安公司於承包系爭工程後，再將其中CCP工程分包予訴外人政合公司施作，而政合公司因與大合公司之實際負責人均為訴外人胡家禎，故對外均稱該CCP工程係由大合公司施作，其中泉安公司並曾於82年下半年間指派被告陳松淵則擔任該公司南部施工處處長。而本院刑事庭以被告郭炎塗、王隆、陳建棠、陳松淵等明知如附表一、二所示工程並不符合系爭工程施工說明書之規範標準，不得請領估驗款，卻以違反建築術成規、行使業務登載不實文書及詐欺之方式詐領前揭估驗不實之工程款為由，以系爭刑事判決各判處被告郭炎塗、王隆、陳建棠、陳松淵有期徒刑3年10月、4月、3月及3月在案等情，業據被告漢茵公司及郭炎塗提出系爭委託設計、監造契約書、系爭合約，被告王隆所提出訴外人泉安公司與政合公司間之工程合約書為證，並經本院依原告聲請調閱系爭刑事案件一審卷宗全卷查證屬實，且為被告所不爭，應堪信為真正。

七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段及第188條第1項前段固分別定有明文。惟按關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件若絕無損害亦即無賠償之可言，有最高法院19年上字第363號、19年上字第3150號、19年上字第2316號、48年度台上字第680號意旨可資參照。查本件原告主張被告郭炎塗、王隆、陳建棠、陳松淵間就如附表一、二所示CCP工程及連續壁工程，共同或分別有估驗不實之情形，以致原告將原無須給付於泉安公司之如附表一、二所示金額之工程款交付予泉安公司，致受有損害等情，雖據原告提出系爭工程土木建築工程施工說明書、被告漢茵公司82年10月27日CCP工程施工檢討會議紀錄、83年11月14日漢茵公司漢茵地街字第831114號函、簽呈、泉安公司請款書、工程估驗單及系爭刑事判決為證，但為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠本件觀諸原告與訴外人泉安公司於82年4月27日所簽訂之系爭合約第2條及第3條所約定工程總價及付款辦法，已約定工程總價為3,197,100,000元（各分項工程金額詳見補充說明第2項，詳細估價單附後如有變更增減按照第5條以實作數量結算），每15天估驗1次，每次估驗按完成工程支付9成款，尾款（發包金額百分之10）於正式驗收合格後給付百分之8，於百分之2（路燈水電工程百分之3）作為保證金，於保固期滿後無息支付，可知本件系爭合約意旨在於泉安公司為原告完成一定之工作，並由原告依工作完成程度比例給付報酬，係單純之承攬契約性質。

㈡民法第8節承攬第505條第1項雖規定：「報酬，應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之。」可知承攬報酬本係以承攬人交付工作物時給付為原則，而與本件原告與訴外人泉安公司所簽訂系爭合約約定分期給付工程款之方式似有不同。然現今工程實務雖多採用分期估驗付款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款之設計。是定作人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣復發現錯誤得要求承攬人更正，甚而在驗收時扣減其保留款，亦不得視該估驗部分材料及建物，即為檢驗滿意，自不待言，此亦有最高法院97年度台上字第60號判決意旨可供參考。而由本件系爭合約所附臺灣省臺南市政府工務局施工說明書總則第49條：「本府依合約內訂定造價，按照規定辦法，分期給付承辦人，至付足全部造價為止，但本局逐期估驗給付承辦人之款項，不能視為彼時工廠內一應材料即已成建築物等之代價，亦不能視為該為材料即已成建築物，已經檢驗滿意。」、工程驗收程序方法與標準補充說明第1條：「㈠工程全部完竣，經甲方監督工程司認定合格後，由乙方提出完工報告書。㈡經甲方派員辦理驗收，在一定金額以內之工程，應請主計單位派員監驗。在一定金額以上之工程，除有特殊事由者外，應派員於完工後十日內辦理初驗手續，認為合格；檢附初驗合格紀錄定期進行複驗，並通知審計機關派員監驗。初、複驗結果，若發現與規定不符者，應限期改善並列入紀錄。乙方應依照甲方指示及期限內修正，逾期甲方得動用乙方未領工程款自行修正，如有不敷，仍由乙方及其保證人負責補足，乙方不得異議。」之約定，亦可知原告依泉安公司施作進度所分期估驗給付之工程款，顯僅為工程款之先行分期給付，非各估驗項目之對價，原告於驗收時，依系爭合約及民法承攬法律關係之規定，仍應就工作物完成部分給付承攬報酬，但可對未施作部分扣款，已施作工作物之瑕疵要求承攬人修補或自行修補後扣款，並得請求損害及違約賠償，自非得就各期估驗金額應給付與否單獨認定其損害。

㈢而本件訴外人泉安公司於82年4月27日向原告承攬系爭工程之營建工程後，於82年8月16日開工後一直施工至85年12月30日，其工程估驗至第39期時，因故無法續做，因此以書面方式，將承攬權益拋棄予保證人即訴外人萬裕公司接手施工（其中第47期至第48期工程估驗部分實際係由興松公司進場施作，第40期至第46期、第49期至第69期則均為萬裕公司進場施作）。原告於88年10月間考量財政問題與政策變更因素，將系爭工程改以BOT方式重新公告招商，並於88年12月間與原4家機電廠商，以仲裁方式進行合約決算，萬裕公司於接手後繼續施作系爭工程之土木工程至89年5月7日止，並與原告合意終止系爭合約，終止合約時尚有第69期工程估驗款，因被告漢茵公司以泉安公司所提送資料與規定不符，尚未送原告估驗計價。原告乃同意由泉安公司聲請臺灣省土木技師公會鑑定估驗系爭工程第69期款，並辦理系爭工程驗收及點交，原告並已於89年10月13日依臺灣省土木技師公會工程服務第一階段報告書之計算之金額，給付泉安公司第69期工程估驗款30,082,823元，且依據該公會第二階段報告書之鑑定結果，將如附表三所示泉安公司、興松公司及萬裕公司實際完成工程所給付各期估驗款外之保留款，於扣除泉安公司施作73至74柱位（c-d）即東北角連續壁因施作後破孔滲漏嚴重已逾一般修繕瑕疵程度之造價施工款2,079,595元、於63期變更設計將側邊車道數量1式調降為6座之差額8,582,463元，逾期扣款25,344,348元、2,754,820元、11,570,246元，及連續壁滲漏、中間樁貫樑、大樑蜂窩滲水之瑕疵扣款各48,393,327元、18,733,122元、1,065,520元，及履約保證金43,500,000元後，已核發泉安公司、興松公司及萬裕公司保留款餘額合計共51,357,705元，且已於89年12月21日辦理系爭工程點交完成等情，業據被告郭炎塗、漢茵公司提出臺灣省土木技師公會89年11月14日（89）省土技字第5686號臺南市【公道六】海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程、終止合約，工程結算服務第二階段報告書、被告漢茵公司89年8月11日漢茵地街字第890811號函、89年8月24日漢茵地街字第890824號函、89年9月4日漢茵地街字第890904號函、原告89年9月14日89南市工土字第59938號函、萬裕公司89年10月6日萬台字第891006號函、原告89年10月7日簽、89年9月7日簽、89年10月5日簽、原告公共建設第2期特別預算黏貼憑證用紙、分批付款表、萬裕公司89年10月13日統一發票為證，且為原告所不爭，應屬實在。又原告於89年間終止與萬裕公司等廠商之承攬契約並驗收完畢後，自應給付萬裕公司等廠商之工程保留款所扣除之前揭逾期罰款、工程扣款，加計履約保證金共計已達4億餘元，原告並已利用前揭扣款及保證金，於90年7月就系爭工程未完成結構及已完成結構體部分瑕疵改善工程公告招標，由訴外人尚禹營造股份有限公司（下稱尚禹公司）得標施作完工結算，並於原告前市長張燦鍙、許添財任內，兩次取得主結構之安全簽證後完工啟用多年。至於系爭工程所造成之鄰損部分，業經萬裕公司於就30公尺內之鄰房562戶居民已於89年9月7日達成和解，並由萬裕公司開立89年12月12日支票支付，而30公尺範圍內尚未和解及30公尺外之住戶，均由萬裕公司自行處理與原告無涉一節，亦據被告郭炎塗提出臺灣臺南地方法院檢察署檢察官92年度偵字第14號、95年度偵字第15743號、96年度偵字第5266號、第5343號起訴書及原告89年10月13日公文簽辦單、89年9月27日簽各一份附卷可稽，且亦為原告所不爭，應堪信以為真。而原告既不否認泉安公司確有施作如附表一、二所示之CCP工程及連續壁工程，亦不爭執已於89年底依據臺灣省土木技師公會第二階段服務書之鑑定結果，就包含前揭工程之系爭工程完成驗收點交，於依系爭合約將工作物已施作不符標準部分之工程款、已施作有瑕疵需自行修補之費用及相關違約金等自泉安公司、興松公司及萬裕公司之工程保留款內扣除後，尚有保留款餘款應給付予泉安公司等3家公司，鄰損部分則已由萬裕公司負責賠償處理完畢。則原告依據前揭法條及最高法院判決意旨，原即有給付泉安公司已施作如附表一、二所示工程款之義務，若有瑕疵，亦僅係原告可否要求修補、或自行修補與損害賠償等費用與應付費用相抵之問題。又原告既不否認包含如附表一、二所示工程之系爭工程已驗收完畢，並已自保留款內扣除瑕疵修補及損害賠償等款項後將餘款發還，則被告郭炎塗、漢茵公司所辯：原告並未因於如附表一、二所示期間給付該表內所示CCP工程及連續壁工程估驗款而受有損害，即屬有據。

㈣原告雖主張：其就泉安公司所施作如附表一、二所示之CCP及連續壁工程本不應付款，竟因被告郭炎塗、王隆、陳建棠、陳松淵等人配合泉安公司製作不實請款書辦理估驗而付款，自受有損害，與工程結算尚有餘額發還與否無涉云云。然原告前揭主張業與民法承攬法律關係之規定及法條意旨不符，已如前述。又原告所主張被告郭炎塗、王隆、陳建棠、陳松淵等人於如附表一、二所示CCP工程及連續壁工程請款時，將泉安公司所施作前揭不符合施工說明書之規範，而不得申請估驗付款之工程，准予估驗請款，因而有違反建築成規、行使業務上登載不實文書及詐欺等侵權行為，而使其受有損害等情，業據被告所否認，且曾認定被告郭炎塗、王隆、陳建棠、陳松淵等人有前揭違反建築成規等犯行，並予論罪科刑之系爭刑事案件，經被告郭炎塗、王隆、陳建棠提起上訴之結果，業經臺灣高等法院臺南分院以102年度上易字第171號撤銷原判決，改判被告郭炎塗、王隆、陳建棠均無罪確定一節，亦為原告所自承，並有該刑事判決一份在卷可參，是被告郭炎塗、王隆、陳建棠、陳松淵是否有原告所述違法估驗之侵權行為，已屬有疑。此外，原告並未舉證證明其因被告郭炎塗、王隆、陳建棠、陳松淵前揭估驗行為受有何損害，則其主張因被告郭炎塗、王隆、陳建棠、陳松淵等人違法估驗之侵權行為，而受有如附表一、二所示金額之損害，即屬無據。

八、綜上所述，原告既未證明其因被告郭炎塗、王隆、陳建棠、陳松淵等人之行為而受有如附表一、二所示金額之損害，則其依據民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項之規定，請求㈠被告漢茵公司、郭炎塗、王隆，與陳建棠應連帶給付其48,634,006元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中被告陳松淵並與王隆負連帶給付之責。㈡被告漢茵公司、郭炎塗、王隆，與陳建棠應連帶給付原告15,149,203元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。