臺灣臺南地方法院103年度勞簡上字第5號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 104 年 03 月 05 日
• 法官: 張桂美、杭起鶴、林勳煜
• 法定代理人: 黃佐輔
• 當事人: 凃傑閔、天九興業股份有限公司

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　103年度勞簡上字第5號上　訴　人　凃傑閔
訴訟代理人　楊偉聖律師
被　上訴人　天九興業股份有限公司
法定代理人　黃佐輔
訴訟代理人　郭燦煌
李合法律師
趙培皓律師
劉芝光律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於本院柳營簡易庭民國103年2月10日102年度營勞簡更（一）字第1號第一審簡易判決不服提起上訴，本院於民國104年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣柒仟捌佰陸拾貳元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。又前開規定，於對於簡易程序之第一審判決提起之上訴程序準用之；訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此為同法第436條之1第3項所明揭。是當
事人即原告於簡易訴訟事件之第二審程序，因擴張或減縮應受判決事項之聲明者，無須經他造即被告之同意而應予准許。經查，本件上訴人即原告於原審主張兩造間成立勞動契約而請求被上訴人即被告應給付新臺幣（下同）25萬1,658元
（包括資遣費12萬3,072元、特別休假應休未休之工資6萬
8,306元、預告期間工資6萬280元），及應向上訴人勞工退
休金專戶提撥17萬8,752元，因原審判決上訴人敗訴，經其
提起上訴重新核計後，變更上開請求之金額為23萬3,365元
（包括資遣費11萬4,133元、特別休假應休未休之工資6萬3,342元、預告期間工資5萬5,890元），及應向上訴人勞工退
休金專戶提撥16萬5,435元（本院卷第67頁、第83頁、第88
頁），經核係基於與原審同一之訴訟標的即勞動基準法、勞工退休金條例之相關規定為主張，僅請求之金額有所減少，應屬訴之聲明之減縮，與上開法條規定之情形相符，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴及於本院主張：
（一）上訴人自民國98年3月起受僱於被上訴人公司擔任貨物運
送司機一職，約定工資按每月運送次數所取得運費總額4
分之l計算。惟被上訴人於上訴人受僱期間均未幫上訴人
投保勞工保險，亦未按月向勞工退休金專戶提繳退休金。上訴人於102年3月7日因病開刀而向被上訴人請病假，於
同年月25日通知被上訴人已痊癒可上班，並經被上訴人公司周姓女職員於3月26日派遣上訴人運送地磚，然於10分
鐘後卻告知上訴人已請他人替代而不必上班，並表示將上訴人解雇，故上訴人依勞動基準法之規定自得向被上訴人請求給付資遣費、特別休假應休未休之工資、預告期間工資合計23萬3,365元之金額，即：
1.上訴人101年9月薪資為7萬2,446元、101年10月薪資為6萬1,663元、101年11月薪資為6萬2,948元、101年12月薪資
為5萬6,981元、102年l月薪資為4萬5,939元、102年2月薪資為3萬5,435元，故離職前6個月之平均工資應為5萬5,902元【計算式：（7萬2,446元＋6萬1,663元＋6萬2,948元
＋5萬6,981元＋4萬5,939元＋3萬5,435元）÷6＝5萬5,90
2元】。而上訴人自98年3月至102年3月被終止勞動契約為止，工作年資共計4年l個月，故被上訴人應給付上訴人資遣費為11萬4,133元【計算式：5萬5,902÷2×4＋5萬5,90
2元÷2÷12＝11萬4,133元，元以下4捨5入，下同】。
2.上訴人自98年3月起任職，依勞動基準法第38條規定，99
年、100年應各有7日特別休假，101年、102年應各有10日特別休假，共計34日特別休假日，而上訴人之月平均工資為5萬5,902元、日平均工資為1,863元【計算式：5萬5,902元÷30＝1,863元】，故被上訴人應給付34日之特別休假
應休未休之工資6萬3,342元【計算式：1,863元/日×34日
＝6萬3,342元】。
3.上訴人已工作逾3年，被上訴人終止勞動契約依法應於30
日前預告，卻未依規定期間預告，自應給付上訴人預告期間工資5萬5,890元【計算式：1,863元/日×30日＝5萬5,8
90元】。
（二）上訴人自98年3月起任職至102年3月遭解僱期間，被上訴
人均未依勞工退休金條例規定按月提繳退休金，故被上訴人應按上訴人每月工資百分之6提繳至勞工退休金專戶內
，合計金額為16萬5,435元。
（三）對證人江水源證述之意見：
1.證人江水源對每月工作天數及相關運輸車輛及成本問題於原審證稱「（平均載貨幾天?）約有20幾天，1天大約1、2趟」、「這4、5個司機都是用被告公司的車輛，我們都沒有自己的車」、「（你們載貨出去，油錢、高速公路過路費是算誰的?）車上都有被告公司的加油卡，不用拿現金
加油，被告公司的車上也有裝ETC，所以都是算被告公司
的」、「（你們這4、5個司機幫被告公司載貨，被告公司公司有幾部貨車?）大約4、5部」、「（895-VG號貨車是
誰在開）以前是原告，現在是我在駕駛…」等語，由此可知被上訴人公司之貨車司機於運送貨物時，無庸負擔運輸車輛及運輸成本，每月工作時間20多天，所從事者均為持續性之工作，且每人均有各自負責駕駛之車輛，參照上訴人每月請款之出勤明細表，幾乎每日出勤多趟，足見每位司機對被上訴人公司而言，係週而復始的提供勞務，而與民法上承攬契約側重於工作之完成有所不同。再者，一般社會上營利事業單位為運送其貨物與其交易之相對人，或以內部員工運送，或以承攬方式為之，而由承攬人運送情形，係與運送人簽定運送契約，事業單位無庸添購車輛、負擔運輸成本，本件被上訴人公司卻係自備貨車，並按貨車數輛聘僱相同人數之人員擔任運輸工作，顯與一般貨物承攬運送不同。準此，被上訴人主張兩造間為承攬關係，已難令人置信。退萬步言，被上訴人公司貨車車身兩側依規定噴上公司名稱，各司機駕駛載運貨物途中發生交通事故時，被上訴人得否主張與司機間為承攬關係而無庸負僱佣人之連帶責任，頗值推研，且依原審判決及被上訴人之主張，被害人僅得對肇事司機個人求償，不得對被上訴人公司主張，如此對被害人法益保護是否欠周全?倘在交通
事故上被上訴人公司與司機應依侵權行為法之規定負連帶責任，卻在司機與被上訴人公司有勞資爭議時出現彼此間非僱傭契約之認定，是否有欠缺事實認定一致性?足見原
審判決關於兩造間為承攬契約之認定確有不當。
2.證人江水源就其於被上訴人公司任職期間有無於送貨中發生車禍乙節，於原審證稱「我是沒有，我也沒有聽過其他人有」，嗣於本院就同一問題作證時始稱「有」，而此問題涉及被上訴人對江水源之侵權行為是否負僱佣人之連帶責任，進而為被上訴人與江水源間有無僱傭關係之勞動契約認定，江水源於原審故為不實之證述，案經上訴後始吐實，因其仍持續在被上訴人公司提供勞務，且於本院對其任職期間運送貨物發生車禍之相關和解細節，例如被害人是否一併對被上訴人公司求償、和解金額、案件案號等均推稱不記得，或推諉是保險公司處理而不清楚等語，足認江水源之證言確實有故意對被上訴人為有利陳述，其所述不實在，自不可採。
3.江水源證述駕駛被上訴人提供之送貨貨車，車身上噴有被訴人公司之名稱，送貨時車輛油資及ETC扣款均由被上訴
人公司負擔，被上訴人亦據此主張其與證人及上訴人間均係成立運送契約而非勞動契約，然依江水源證述之內容觀之，其僅單純提供勞務而獲取勞務對價，此與民法第622
條之運送人顯然不同，亦與實務上貨物運送人以自己之運送工具、負擔運送成本而獲取運費之情形有間，反與一般受雇司機提供勞務而獲取工資之情形相符。進者，江水源曾於3、4年前送貨途中在佳里區發生車禍，並在本院達成和解，該案件和解過程江水源證稱「公司有去處理」、「（被害人告你時，是否也有連同告被上訴人公司?）我不
知道，是保險公司在處理的，我不了解」、「（被害人與你以多少錢和解?）是保險公司處理的，我不清楚，車是
由保險公司處理的」等語，據此，倘被上訴人與江水源間係貨物運送之承攬關係，則江水源駕車傷人時，被上訴人何須介入處理?且江水源駕駛被上訴人所有之貨車送貨途
中發生車禍致第三人受傷，該賠償和解事宜係由被上訴人車輛投保之保險公司支付賠償金額，已據江水源證述在卷，而依汽車責任保險條款之約定，除非江水源係被上訴人公司之受僱人，否則保險人就被保險車輛之事故對第三人賠償後即得代位向江水源求償，然江水源於車禍發生並未未遭保險公司代位求償，由此足證江水源係被上訴人之受僱人，而非承攬運送人至明。
4.江水源於原審雖證稱沒空載貨時不用請假，惟上訴人沒空時確實要請假，此據被上訴人於原審自認「被告沒有和解的意願，兩造配合不好，原告有時請假，我們要找其他人來跑…」，並有被上訴人提出之上訴人請假日期一覽表可佐，可見其證言與被上訴人自認之事實有所不符。又江水源為凸顯其司機工作之臨時性而非慣常性，以利被告承攬關係之主張，復證稱其為總舖師，辦理酒席，有空的時候，就兼幫人載貨，與其所證稱每月工作20幾天，每天載1
、2趟相互矛盾。而江水源與其子目前仍在被上訴人公司
工作，每月工作20幾天，扣除星期例假日，可謂每日出勤而屬被上訴人公司之專職司機，故其故意證稱兼職幫人載貨云云，係有意偏頗被上訴人，證詞自不足以採信。況且，倘兩造間確為承攬關係，上訴人骨刺開刀時可自以他人完成工作，無庸向被上訴人「請假」，既上訴人骨刺開刀時需向被上訴人請假，足見上訴人勞務提供具有不可替代性，且受被上訴人指揮，具備從屬性，兩造間確為勞動契約關係無誤。
（四）上訴人提供勞務並無營業登記，被上訴人之其他司機亦同無營業登記，其所得非屬營利所得，自無疑義；又上訴人並非專技人員，其銷售勞務非執行業務所得，被上訴人對上訴人銷售勞務對價係開立薪資所得之扣繳憑單，此有財政部南區國稅局嘉義縣分局102年12月4日南區國稅嘉字第0000000000A號函及財政部北區國稅局新竹分局l02年12月18日北區國稅新竹綜字第0000000000號函可稽。從而，上訴人乃係基於受僱而提供勞務，兩造間應成立勞動契約而非單純之承攬關係，自應可確認。
（五）依勞動基準法第38條規定，特別休假乃雇主之法定給付義務，而特別休假因年度終結或契約終止而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，此為勞動基準法施行細則第24條第3款所明定，亦即雇主未依勞動基準法第38條規
定給予勞工特別休假者，應依同法施行細則第24條第3款
規定給付應休未休天數工資。另行政院勞工委員會79年9
月15日台（79）勞動二字第21827函係就行政院勞工委員
會79年8月7日台（79）勞動二字17873號書函所釋示之「
不可歸責於雇主之原因時」之範圍，說明係屬事實認定問題，並進一步說明勞工未於年度終結時休完特別休假，如係事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工責。故前揭2份函釋旨在說明年度特別休假未休如
係可歸責勞工事由，雇主可以不發給未休天數工資，尚難據此而為勞工請求未休天數工資時應先證明係可歸責雇主事由而未休。再者，「勞工特別休假日期，應由勞雇雙方協商排定」、「勞工不願特別休假，應事先聲明，於勞資雙方協議排定後，非經雙方當事人同意，不得變更」，有內政部75年1月16日（75）台內勞字第379354號函、65年11月29日台內勞字第709317號函釋示可參，可見特別休假
應由勞資雙方協議排定，且被上訴人依法應按年給予上訴人特別休假，而未休之天數應給付工資，更為其法定給付義務。因上訴人未休特別休假並無可歸責因素，而被上訴人係資方，在勞資關係天秤上係屬強勢之一方，如由弱勢之勞工於事後對未休特別休假之事實舉證，無異係賦予勞工法律以外之負擔。是以，被上訴人自應就可歸責上訴人事由之積極事實，或上訴人曾事先聲明不願特別休假之事實，負舉證責任，始符舉證責任分擔原則。
（六）被上訴人既依勞動基準法第11條第5款主張終止勞動契約
，則依勞動基準法第16條、第17條及同法施行細則第24條第3款規定，自應給付資遣費、預告期間工資及應休未休
之特別休假工資與上訴人，並依勞工退休金條例第14條第1項規定提撥每月工資百分之6至勞工退休金專戶內，為此，爰依上開規定提起訴訟（原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服提起上訴），並於本院聲明求為判決：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人23萬3,365元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
3.被上訴人應向上訴人勞工退休金專戶提撥16萬5,435元。
二、被上訴人於原審及於本院抗辯：
（一）上訴人無須受被上訴人之指揮監督及命令，經聯絡有空始來運貨，若沒空，被上訴人就找其他人，上訴人無固定上下班時間，不須打卡、請假，且上訴人運費計算標準係比照同業運費之收費，亦因運途遠近及貨品下貨方便與否等因素，而做不同之計價付費；另因上訴人未辦理營業登記，無法開立發票，被上訴人乃依所得稅法第14條第3類、
第88條第1項第2款及第89條第3項等規定開立勞務所得扣
繳憑單予上訴人，由此可知兩造間係成立承攬運送契約之法律關係，而非上訴人所稱之僱傭契約至明。
（二）上訴人獲得對價之計算方式，係以該路程之「同業運費」及「下貨費用」4分之1為基準，另酌量貨品下貨之困難度分別計價付費，亦即凡上訴人完成載運貨物及下貨之工作，即可領取對價報酬，至於其如何完成、是否同時從事其他事務、實際工時為何等，均在所不問，故兩造間所成立之契約，係以「工作之完成」為要件之承攬契約無疑。
（三）上訴人固提出證人江水源於原審及本院關於是否曾發生車禍之前後證詞矛盾，且其過去駕駛被上訴人貨車發生車禍時係由被上訴人及所投保之保險公司出面處理等情，主張江水源係被上訴人之受僱人云云，惟觀諸證人江水源於原審102年12月30日之言詞辯論筆錄，係針對法官詢問「你
們這4、5個司機和被告公司配合載貨，這幾年來有無車或貨物毀損的問題?」時，其回答「我是沒有，我也沒有聽
過其他人有」，而非針對「有無發生車禍」之答覆，因該等車禍事故是否造成車輛或貨物毀損尚屬不明，應不能逕以此認定江水源有證詞矛盾或偏袒被上訴人之情形；且被上訴人既就車輛投保強制汽車責任險，事故發生時自然由保險公司處理相關理賠事宜，保險公司是否代位求償又涉及該車禍案件之事故責任歸屬及保險公司自身之評估，均與本案無涉，尚不得以此判斷江水源與被上訴人間為僱傭關係，並進而推認兩造間契約關係為何。
（四）被上訴人固以「薪資所得」名目開立各類所得扣繳暨免扣繳憑單予上訴人申報所得稅，惟此係上訴人未申請營業登記、開立發票所不得不為，尚難據此認定兩造間成立僱傭關係。且依常情推論，如上訴人認知其與被上訴人間係成立勞動契約，豈可能於「受僱」（被上訴人否認之）於被上訴人4年餘期間，對被上訴人未為其投保勞、健保乙節
均無異議，反而自行於「嘉義縣汽車駕駛員職業工會」投保勞保並負擔保費?可見上訴人主張兩造間係成立勞動契
約等語，要與經驗法則不符，自無可採。
（五）如兩造間係成立勞動契約，則就上訴人請求被上訴人給付特別休假應休未休工資6萬3,342元乙節，被上訴人雖於先前表示就上訴人自99年至102年應有合計34日之特別休假
不爭執，惟依行政院勞工委員會79年9月15日（79）台勞
動二字第21827號函文可知，勞工未於年度終結時休完特
別休假，僅在「可歸責於雇主之原因」，例如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，雇主始應發給未休日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。因上訴人並未就其係因「可歸責於雇主之原因」致其無法休完特別休假為舉證，似不宜逕予認定上訴人請求特休未休之工資為有理由。（六）並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人自98年3月起至102年3月7日止擔任司機一職，負責載運貨物，並由被上訴人提供車輛及支付油資、ETC等費
用。上訴人自101年9月起至102年2月取得之金額分別為：7萬2,446元、6萬1,663元、6萬2,948元、5萬6,981元、4
萬5,939元、3萬5,435元，平均金額為5萬5,902元。
（二）上訴人未經被上訴人以其為投保單位向勞工保險局加保勞保，亦未依勞工退休金條例規定按月提撥每月工資百分之6至上訴人勞工退休金專戶內。
（三）上訴人上開期間如屬被上訴人公司僱傭之勞工，兩造成立勞動契約，則上訴人99年、100年應各有7日之特別休假、101年、102年應各有10日之特別休假，共計有34日特別休假，上訴人迄今尚有特別休假34日未休，應休未休之工資為6萬3,342元。另資遣費則為11萬4,133元、依法應給付
之預告期間工資為5萬5,890元。
（四）上訴人與被上訴人間如成立勞動契約，上開任職期間依勞工退休金條例規定應提撥至勞工退休金專戶之金額合計為16萬5,435元。
四、得心證之理由：
上訴人主張受僱被上訴人並擔任司機一職，兩造間成立勞動契約，其於102年3月7日因病開刀向被上訴人請病假，於同
年月25日痊癒可上班，並經被上訴人於3月26日派遣運送地
磚，卻於10分鐘後告知上訴人已請他人替代而不必上班，並將上訴人解雇，兩造間勞動契約已終止，自得依勞動基準法及勞工退休金條例規定，請求被上訴人給付資遣費、預告期間工資、應休未休特別休假工資及提撥退休金至退休金專戶等情，既為被上訴人所否認，並以其與上訴人間係成立承攬關係一語置辯，則上訴人上開請求是否有理由，其先決條件即為兩造間所存在之法律關係究係僱傭關係，抑或是承攬關係?亦即，倘若成立僱傭契約，方得進而審究被上訴人終止
契約是否合法，或上訴人是否已依勞動基準法規定終止契約而取得請求給付資遣費等權利，反之，倘若兩造間係承攬關係，則上訴人主張依僱傭契約之法律關係請求被上訴人給付資遣費等，即屬無理由。是本件爭執之首要即在上訴人擔任司機為被上訴人運送貨物期間，其法律關係究係僱傭抑為承攬契約以為據，經查：
（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條第1項分別定有
明文。次按勞工謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，亦為勞動基準法第2條第1款、第2
款所明揭。而分辨僱傭或承攬契約，則應依契約當事人間之意思及是否有從屬性等一切情狀予以判斷，一般學理上認屬勞動契約之勞工，則應具有下列特徵，即：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故判斷雙方間所存在之契約係屬何種法律關係時，除應考量上述從屬性之特徵外，尚應以締約當事人意思為判斷標準，並斟酌工作內容、性質等因素。蓋因企業經營，率將所謂非核心業務以外包方式交由專業人員承攬，企業則專注於其核心業務，以提昇其市場競爭力並節省人力成本，例如保全警衛、包裝、運送、清潔等業務，故就該承攬特定業務之人員所從事之工作，雖原本應由該企業自行僱用勞工予以完成，但將該部分工作予以外包後，並不因工作性質及內容與原本受僱勞工從事者相同，即認為承攬該工作者與企業之間係成立僱傭契約而非承攬契約，亦即為保護勞工權益，避免經濟上不對等地位之當事人締結權利義務不對等之契約，雇主不得以承攬之外觀掩飾實質上之僱傭契約關係，就勞動契約關係之成立與否，固應從寬認定，惟基於私法自治原則，仍應以當事人合意訂定之契約內容、性質等因素為判斷基準，探究其真正契約目的，始能符合民法第98條規定之意旨；進步言之，工資乃勞工因工作而獲得之報酬，受僱人係為他人之目的而勞動，具有經濟上之從屬性質，因此就僱傭契約而言，其契約之核心為受僱人給付自己勞動之勞務，僱用人之對待給付則為勞務之對價即工資，並因受僱人所負契約上給付義務乃身體之勞動，涉及人身權利保障問題，須對於付出身體勞動之受僱人即勞工予以較多之保護，相對而言，承攬契約之核心乃在於承攬人依據定作人定作內容完成一定之工作，重點在於完成一定之工作結果，非著重於身體之勞動，至於如何完成或程序為何，尚非所問，亦即承攬人必須完成一定之工作，始有請求定作人給付承攬報酬之權利，倘若於工作完成或交付之前，約定之工作有所損失，承攬人即使為此未完成之工作須增加時間、費用以完成原契約約定之工作，對於定作人亦僅得請求原約定之承攬報酬，尚不得向定作人請求其重作所生之費用，此與僱傭關係中，受僱人為完成工作如增加工作時間，即可向僱用人請求增加給付工資之情，迥然不同。準此，承攬或僱傭契約間之區別，當以上述從屬性及經濟上之計算究係為何人從事、工作如何完成等因素綜合判斷之，始可謂適法有據。
（二）上訴人固主張其因骨刺開刀時需向被上訴人請假，足見上訴人勞務提供具有不可替代性，且受被上訴人指揮，具備從屬性，兩造間確為勞動契約關係云云。惟查：
1.被上訴人公司址設新竹市，經營水泥及混凝土製品、其他非金屬礦物製品，其於臺南市○○區○○○00○00號設廠，上訴人於被上訴人公司負責駕駛貨車載運地磚至客戶各地等情，有被上訴人提出之新竹市政府營利事業登記證及經濟部工廠登記證影本（本院102年度營勞簡字第2號卷第34至36頁）在卷可稽，亦為上訴人於原審調解程序時自承在卷（上開卷第24頁），足見被上訴人乃從事地磚製造並將產品運送至客戶處為其營業項目，惟該載運之工作僅屬其附隨業務之一，並非被上訴人公司之營業核心，尚非不得委由第三人以承攬或成立運送契約方式達成其目的，自不得逕以從事該工作內容即謂應為被上訴人之公司員工；況上訴人自被上訴人公司領取之金額，係依每次運送貨物之重量、遠近及卸貨方便與否等因素，而做不同之計算，並按月向被上訴人請款，此有被上訴人提出上訴人工作期間之請款單、運費明細表（原審卷第39至147頁）為證，
復為上訴人所不爭執，由此可知上訴人每月向被上訴人請領金額之多寡，乃囿於載運之次數、重量、遠近及辛勞程度而有異，並無未從事工作而仍有一定基本工資可資領取之情形，且同樣擔任司機負責載運貨物之證人江水源於原審證稱沒空載貨時不用請假，沒載貨沒錢，不用扣什麼錢一語無訛（原審卷第184頁），另觀諸前揭之請款單上亦
無因上訴人請假之相關記載，益徵上訴人是否載貨運送乃繫諸於己身時間之調配而攸關領取金額之高低，不因無空暇時間載貨或上訴人所謂請假而招致扣薪之結果，足見上訴人所獲取之相對對價乃依其工作是否完成予以計算，此與勞動契約中受雇人係為他人即僱用人之目的而勞動並取得工資之所謂經濟上從屬性，難認相符。
2.被上訴人抗辯上訴人經聯絡有空始來運貨，若沒空，被上訴人就找其他人，上訴人無固定上下班時間，不須打卡、請假等情，核與證人江水源於原審所證述：有時侯會幫被上訴人載貨，他們會打電話給我，我有空就幫被上訴人載貨，沒空我就拒絕，被上訴人就會自己想辦法找人載，沒有打卡上班，載貨被上訴人公司沒有一定之規定，都是我們1個人載貨、搬貨等語（原審卷第181、182頁）相符，
上訴人亦對上揭如沒空運貨，被上訴人就找其他人載運之事實無所爭執，並於原審自承上、下班沒有打卡，被上訴人指示何時去載運地磚，就何時去一語明確（原審卷第156頁），其雖仍以骨刺開刀有向被上訴人請假，仍受被上
訴人指揮監督乙節為置辯。惟查，上訴人自稱因病於102
年3月7日開刀，並至同年月25日通知被上訴人其已痊癒可上班，該期間長達18日，苟其屬被上訴人公司之員工，理應填寫假單或相關書面以利公司管考，然上訴人僅謂向被上訴人請病假云云，可見其所稱請假一語係屬「通知」性質，乃告知被上訴人其於上開期間因病而無法載運貨物之結果，此與勞動契約中勞工須受雇主監督而須依一定程序請假之性質有所不同；再者，上訴人經被上訴人聯絡運貨後，如沒空則被上訴人另行找第三人替代之，非必須上訴人親自履行方可達其目的，亦無須打卡上、下班受被上訴人監督，或因請假而遭扣薪等懲戒結果，且上訴人係以完成運送之次數、重量等條件予以計算請款，已如上述，與被上訴人公司員工並無居於分工合作之狀態，亦無須依被上訴人指定之路線以完成運送，而請款單上復無因未依被上訴人指示或遵循規則而予以扣款之情形，單純僅依上訴人運送之路程多寡予以計算請領。故斟酌上情可知，上訴人並無服從雇主權威，須接受懲戒或制裁之義務、須親自履行，不得使用代理人及與同僚間居於分工合作狀態之情形，尚不符上述勞動契約之人格從屬性等特徵至明。至上訴人駕駛之車輛雖屬被上訴人所有，且運送之油錢及ETC
等費用，均由被上訴人負擔，並以被上訴人名義投保保險，惟上開費用之支出乃被上訴人公司營運成本之考量，此由兩造所不爭執上訴人之運費係依同業運費4分之1予以計算可資得證，亦即被上訴人乃以提供車輛及支出油資等相關費用而相對減少上訴人可得請領之金額，此與承攬關係定作人依工作性質給付報酬與承攬人之結果並無有違，自不得依此逕謂兩造間有從屬關係而成立勞動契約，是上訴人以上開情事主張其受僱於被上訴人公司云云，亦乏有據，自無可採。
3.證人江水源於原審具結證稱：我有空就幫被上訴人載貨，沒空就拒絕，被上訴人就會自己想辦法找人載。我有引薦上訴人幫被上訴人載貨，因為我問上訴人，我沒空載貨，他要不要幫忙，他說好，我就帶上訴人去找被上訴人公司經理，我跟經理說上訴人也想來載貨，照我的方式自由的載貨，我也有跟上訴人說照我的方式自由的載貨。所謂自由載貨，係指公司叫我們載貨，有空就載，沒空公司不勉強，被上訴人公司會自己想辦法。錢是按路途遠近及重量計算，被上訴人公司先行登記，大約1個月結算1次。這個方式上訴人也知道，因為我都是照這個方式跟被上訴人合作，叫上訴人去的時侯，有告訴他我的方式，就照我的方式，上訴人也同意，也依此方式配合約有3、4年，這樣配合方式約有4、5個人等語綦詳（原審卷第181、182頁），而上訴人依上述情形載運貨物及計算金額按月向被上訴人請款等情，亦為上訴人所不爭，復有請款單及運送明細表可稽，由此可見被上訴人係將載運貨物至客戶之工作，委由上訴人、江水源及其他人完成，故從目的、工作性質、金額計算及內容判斷契約成立之性質，乃側重於運送之貨物是否順利送達客戶而完成被上訴人交付之目的，應與承攬契約承攬人為定作人完成一定之工作，並於工作完成後請求報酬之性質相符，且上訴人之工作，並無從屬性之特徵，亦如前述，則綜合上情以觀，足證兩造間係成立承攬契約之事實，應堪可採，是上訴人主張其受僱於被上訴人公司，兩造成立勞動契約云云，要屬無據，其進而依勞動基準法、勞工退休金條例請求被上訴人給付資遣費、應休未休特別休假工資、預告期間工資及提撥退休金至退休金專戶，亦非有憑，難可採認。另被上訴人給付與上訴人之款項，雖以薪資所得方式開立扣繳憑單，然此為被上訴人公司依相關稅法申報之問題，不因其申報之程序即認定被上訴人給付上訴人之金額為工資，仍應審究其契約性質而為判斷，是上訴人以被上訴人開立扣繳憑單報稅，主張其向被上訴人請領之金額為工資云云，尚難逕採。至證人江水源於原審雖證述：「（問：你們這4、5個司機和被告公司配合載貨，這幾年來有無車或貨物毀損的問題?）」時
，其回答「我是沒有，我也沒有聽過其他人有。」等語（原審卷第182、183頁），嗣於本院證述：「（問：你在被上訴人公司送貨期間，是否有開貨車發生車禍，因此被告?）」、「3、4年前。車禍地點是在佳里。」一語（本院
卷第40頁反面），然觀原審並非針對「有無車禍發生」之結果加以訊問，則證人上開之回答內容當然無從認定其有否認車禍發生之事實，且車禍發生後保險公司出面賠償及協調等事宜，乃涉及保險給付及保險契約之相關問題，核與本件認定兩造間契約性質係屬二事，尚難據此而為上訴人有利之判斷，進而推認兩造間之契約關係，併此敘明之。
五、綜上所述，本件兩造間成立之契約不具從屬性，且依契約成立之目的觀之，乃著重於一定工作之完成，上訴人並依此而請領報酬，故屬承攬契約而非僱傭契約。從而，上訴人依勞動基準法規定，請求被上訴人給付資遣費11萬4,133元、應
休未休之特別休假工資6萬3,342元、預告期間工資5萬5,890元，合計23萬3,365元，及依勞工退休金條例規定請求提撥
工作期間工資百分之6，合計16萬5,435元至勞工退休金專戶，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴並駁回其假執行聲請之判決，經核認事用法均無不合。是上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判如其上訴聲明所示，為無理由，自應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。本件上訴既無理由，訴訟費用即第二審
裁判費7,110元、證人旅費752元，合計7,862元，自應由上
訴人負擔，爰依職權確定上訴人應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
勞工法庭 審判長法 官 張桂美
法 官 杭起鶴
法 官 林勳煜
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 5 日
書記官 謝安青