臺灣臺南地方法院103年度聲字第98號

臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　　 103年度聲字第98號

聲請人

胡志林

相對人

大頂美窯業股份有限公司

法定代理人

孫楚涵

上列聲請人聲請選任特別代理人事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐放久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人；本法關於法定代理人之規定，於法人之代表人準用之，民事訴訟法第51條第1項、第52條定有明文。故對於無訴訟能力人為訴訟行為，而聲請受訴法院選任特別代理人者，乃以其無法定代理人，或法定代理人不能行代理權為要件。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年臺抗字第187號判例意旨參照），但僅因事實上困難，如法定代理人生病或遠行，則與上述不能之情形有別。又關於選任特別代理人之聲請，應由受訴法院管轄，所謂受訴法院，係指該訴訟將來應繫屬或現在已繫屬之法院而言（參見民國24年2月1日立法理由說明），故非必須先有事件繫屬法院，始有為該事件選任特別代理人之必要（臺灣高等法院99年度非抗字第163號裁定參照）。另依民事訴訟法第483條規定，選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告（最高法院88年度第9次民事庭會議決議參照）。

二、本件聲請意旨略以：相對人公司於94年7月間，曾與案外人吳明哲簽立買賣契約書，要將相對人公司所有之土地及建物，以新臺幣（下同）110,000,000元出售予吳明哲，雙方並訂有買賣契約書，惟吳明哲僅支付定金2O,085,218元，其餘部分拒不支付，已違反買賣契約，詎料，相對人公司原負責人孫楚涵不但未對吳明哲主張違約，並依法沒收定金，反而在未經任何股東之同意下違背董事長之職務，自認係相對人公司違約，而以相對人公司之名義開立面額20,085,218元之本票1紙，交由吳明哲充作相對人公司之違約罰金，吳明哲並執該本票向本院聲請強制執行，經本院以96年度票字第8538號裁定准許強制執行，並已確定在案。吳明哲又執上開裁定及確定證明書，向本院聲請強制執行相對人公司之財產，然因相對人公司之債權人張家富認為此舉侵害其權益，故提起分配表異議之訴，現由本院以101年度重訴字第259號審理中。相對人公司原董事長孫楚涵此舉已嚴重侵害相對人公司及全體股東之權益。相對人公司目前已遭經濟部廢止公司登記，已屬無訴訟行為能力人，相對人公司之原監察人楊信生已表明不願以相對人公司名義對「孫楚涵」及「吳明哲」2人提起訴訟，而聲請人係相對人公司之董事，無法自行召開股東會，無法由股東會選任擔任相對人公司對「吳明哲」及「孫楚涵」提起侵權行為損害賠償及請求不當得利訴訟之代理人，故依法聲請選任聲請人為相對人公司之特別代理人等語。

三、經查：

（一）按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定，公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。又股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項）。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度臺上字第230號裁判要旨參照）。此於公司係經主管機關廢止登記者，亦同（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會民事類提案第22號研討意見參照）。次按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人；繼續1年以上，持有已發行股份總數百分之3以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟；監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟，公司法第213條、第214條第1項、第2項前段定有明文。

（二）本件相對人公司已於99年4月21日經主管機關經濟部以經授中字第0000000000號函廢止登記在案，相對人公司現登記之監察人為楊信生，未經變更登記或塗銷，有經濟部商業司公司資料查詢1份附卷可參（見本院卷第28頁）。而聲請人主張其為相對人公司之股東，因認相對人公司之原董事長孫楚涵與案外人吳明哲共同侵害相對人公司權益，欲對其等提起訴訟，經相對人公司之監察人楊信生表明不願以公司名義對孫楚涵、吳明哲提起訴訟等情，固業據其提出臺南地方法院郵局第97號、臺南大同路郵局第23號存證信函、股份有限公司變更登記表各1份為證（見本院卷第19頁至第23頁），堪信為真實。然揆之上開規定及說明，公司經中央主管機關廢止登記者，應行清算，於清算程序中，公司對董事提起訴訟，應由監察人為之，而相對人公司監察人固表明不願以公司名義提起訴訟，惟此僅屬監察人主觀上不願為之，而非監察人事實上有何不能行代理權之情狀，業核與聲請選任特別代理人之要件未合。再者，縱認相對人公司之監察人有不能行代理權之情狀，然依據上揭公司法第213條、第214條第1項、第2項前段之規定，仍得由少數股東於請求監察人提起訴訟未果後，自行為公司提起，公司法既已就此種情形設有解決機制，即非無從解決監察人不能代理之情狀，應無另行選任特別代理人之必要。綜上，聲請人聲請為相對人公司選任其為特別代理人，於法不合，應予駁回。

四、爰裁定如主文。