臺灣臺南地方法院103年度訴字第1306號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 105 年 01 月 13 日
• 法官: 林勳煜
• 原告: 陳加樺
• 被告: 蔡霈羿

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　103年度訴字第1306號
原　　　告　陳加樺
訴訟代理人　洪梅芬律師
李政儒律師
被　　　告　蔡霈羿
訴訟代理人　裘佩恩律師
王盛鐸律師
陳珮琪律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年12
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
被告應給付原告新臺幣肆拾肆萬貳仟壹佰壹拾參元，及自民國一百零三年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將臺南市○區○○段○○○○○○○地號土地經臺南市東南地政事務所核發之權狀字號一○三東南土字第一一六六五號，及臺南市○區○○段○○○○○○號建物經臺南市東南地政事務所核發之權狀字號一○三東南建字第四五二九號所有權狀正本返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）請求被告塗銷抵押權部分：
1.原告於民國103年6月25日以新臺幣（下同）850萬元向被
告購買坐落臺南市○區○○段0000000地號土地（權利範
圍全部），及其上同段20808建號即門牌號碼臺南市○區
○○路0段000號建物（權利範圍全部，上開土地及建物下稱系爭房地），並於臺灣銀行抵押貸款撥入850萬元後，
由臺灣銀行行員及訴外人正大代書蘇春華將原告在臺灣銀行帳戶（帳號：000000000000）之存款，分別於103年7月11日、103年7月14日匯款526萬1,796元、373萬8,324元至被告花蓮一信永康分社之帳戶（帳號：0000000000000）
、第一銀行金城分行之帳戶（帳號：0000000000）內，合計900萬120元（匯款中多出之50萬元應係被告指示承辦代書蘇春華所為，被告有不當得利之情形，詳下述），故原告業已將系爭房地之買賣價金850萬元全數給付被告。
2.被告明知原告已將系爭房地價金全部繳清，竟在原告不知情情況下，謊稱對於原告尚有250萬元之消費借貸債權存
在，於103年7月15日委託代書蘇春華、姜莞玲，持保管於正大代書處之原告身分證影本、印鑑證明、系爭房地所有權狀正本設定虛偽第2順位普通抵押權（下稱系爭抵押權
，詳如附表所示），使臺南市東南區地政事務所不知情之承辦人員將前揭不實之系爭房地普通抵押權250萬元設定
事項登載於職務上所掌之土地、建物登記簿公文書上，被告之行為已使原告系爭房地所有權之完整性遭受侵害，並影響系爭房地交易價值及交易安全，為此，爰依民法第767條第1項規定，請求被告應將系爭房地所設定之系爭抵押權予以塗銷。
（二）請求被告給付50萬元部分：
原告已於103年7月11日將系爭房地之價金850萬付清，被
告卻又將其中之323萬8,274元於103年7月14日轉帳回原告帳戶，再於同日指示承辦代書蘇春華自保管於該代書處之原告存摺內提領323萬8,274元與被告，被告溢領之50萬元顯係無法律上之原因而受有利益，原告自得依民法第179
條不當得利規定請求被告返還50萬元。
（三）請求被告返還系爭房地所有權狀正本：
原告給付被告系爭房地價金850萬元後，被告本應將系爭
房地之土地、建物所有權狀正本返還給所有權人即原告，惟受被告委託處理系爭房地買賣事宜之代書將系爭房地土地、建物所有權狀正本交給被告後，被告竟將應由其負擔之土地增值稅、財產交易所得稅等意圖轉嫁原告負擔，並巧立名目向原告索取規費，藉故拒絕返還系爭房地之土地、建物所有權狀正本，且據為己有，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告返還系爭房地之土地、建物所有權狀正本。
（四）對被告抗辯之陳述：
1.系爭房地買賣價金確實為850萬元：
系爭房地之價金確實為850萬元，此有系爭房地過戶後所
側錄被告代理人李世鴻與原告代理人陳朝昌之對話譯文可證。就證人陳朝昌證述部分，其真意係指102年12月其與
李世鴻約定系爭房地價金為850萬元時，僅以口頭約定、
未簽立書面契約；至於被告當時雖在外面不知上情，惟事後系爭房地都由被告處理，被告自然知悉系爭房地買賣價金已由李世鴻與原告代理人陳朝昌談妥為850萬元。否則
何以在對話錄音內容中，被告及被告代理人李世鴻從未向原告代理人陳朝昌爭論系爭房地價金為1,350萬元，反而
多次表達看在陳朝昌份上，願以850萬元出賣系爭房地?足見系爭房地價金為850萬，被告才會於收到850萬價金後辦理移轉過戶。況被告自承就系爭房地買賣全權交由李世鴻處理，故被告抗辯不知悉系爭房地買賣價金為850萬元，
顯係臨訟杜撰之詞。另證人陳朝昌之證述，僅在表達由其代理原告商談系爭房地價金為850萬元，再由原告購買系
爭房地之意。證人陳朝昌告知原告系爭房地價金為850萬
後，系爭房地之移轉過戶、銀行對保手續、簽約皆由原告處理，並由原告於103年8月繳納系爭房地之貸款迄今，故原告應為系爭房地所有權人，陳朝昌僅為原告之代理人無訛。退步言，縱認系爭房地之實際購買人為陳朝昌，則陳朝昌亦與被告及被告代理人談妥買賣價金為850萬元，僅
陳朝昌借用原告之名義以850萬元與被告簽約，均不影響
被告未經原告同意虛偽設定抵押權250萬之事實。又系爭
房地買賣價金為850萬元，故對話錄音譯文關於價金僅論
及850萬元，並無其他數額，故在達成850萬元價金合意前，不論系爭房地實質所有權人為李世鴻或被告，亦不論李世鴻以借名、委任、代理或居間法律關係予以處理，均不影響本件系爭房地價金為850萬元之事實。至於原告母親
雖曾在原告不知情下，應被告及李世鴻之要求，於103年6月間承辦系爭房地貸款勘查估價之臺灣銀行南都分行人員即證人王耀興，詢問系爭房地買賣金額是否為1,200萬至1,300萬元時，附和謊稱最近房價有漲，系爭房地應有1,200萬至1,300萬之行情，然其目的係為求提高貸款金額，且其就上開欺騙銀行人員之行為深感不安，已向臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）自首，另臺灣銀行南都分行人員對於兩造就系爭房地之議價過程毫不知悉，要難以證人王耀興及黃素蘭於臺南地檢署之證詞認定系爭房地買賣價金為1,350萬元，故系爭房地之買賣價金確實為850萬元無誤。
2.請求塗銷抵押權部分：
系爭房地價金850萬元原告早已全部付清，故系爭抵押權
之設定擔保種類與範圍，核與系爭房地買賣價金無關。又系爭抵押權250萬元係被告於系爭房地103年7月10日完成
移轉過戶後，於103年7月15日未經原告告同意下，擅自委請正大代書蘇春華設定，其擔保種類與範圍為：「擔保債務人對抵押權人於民國103年7月14日所發生之金錢借貸」，此有證人蘇春華之證述可證。則參照最高法院83年度台上字第423號判決、94年度台上字第112號判決、92台上字第557號判決意旨，可見本件抵押物設定原因核與系爭房
地之買賣價金爭執無涉，自應就登記原因金錢借貸是否屬實為審酌。惟被告迄今未就其於103年7月14日對原告有250萬元消費借貸債權所須具備之特別要件，即金錢之交付
與借貸意思表示相互一致負舉證責任，被告自應塗銷系爭房地所設定之系爭抵押權。因兩造絕無前揭250萬元借貸
存在之事實，故登記之擔保債權自始不存在，系爭抵押權之設定自不生效力；而系爭抵押權所擔保之債權既非兩造買賣價金債權，則縱認買賣價金債權尚存（原告否認），亦非受系爭抵押權擔保效力所及，應予以塗銷。另被告嗣後雖提出系爭房地買賣契約書主張系爭房地買賣價金為1,350萬元，原告尚有餘款450萬元及其他規費、稅捐費用共6萬4,467元未給付，並無虛偽設定抵押權250萬元云云，
然此與本件爭執無涉，被告若就系爭房地買賣價金有所爭執，自應另行起訴請求。又證人李世鴻證稱兩造於103年5、6月間簽訂買賣契約時，即由原告父親將原告的印鑑證
明交給李世鴻去設定系爭抵押權，然原告係於103年7月1
日始去申請印鑑證明，被告也陳稱係原告或原告母親交給伊印鑑證明，足見證人李世鴻上開證詞與事實不符，不足採信，兩造根本未達成系爭抵押權之合意至明。
3.請求給付不當得利部分：
被告主張系爭房地買賣價金為1,350萬元，與原告已支付
850萬元二相扣減，原告尚欠500萬元云云，此與本件抵押權設定之金額250萬顯然不符，可見被告主張之荒謬，被
告於103年7月11日、103年7月14日共取得900萬120元，扣除850萬元買賣價金後即受有50萬元之不當得利：
⑴被告於103年7月10日將系爭房地辦理過戶給原告，及臺灣銀行於103年7月11日將850萬元貸款撥予被告後，原告即
多次請求被告交付系爭房地所有權狀，然被告卻突向原告表示尚有土地增值稅141萬元、服務費51萬元、財產交易
稅6萬多元、實價課稅119萬元等費用未繳納，遲遲不交付。然因系爭房地本次買賣之土地增值稅應為0元、財產交
易稅應由賣方即被告負擔，被告又無法向原告說明及提出服務費的支出單據，則被告收取服務費51萬元顯係違反房地買賣交易常情；且被告欲向原告收取根本不存在之實價課稅，原告深感其行徑詭異，遂立即向地政事務所調取系爭房地所有權移轉申請書及系爭房地抵押權設定書，始赫然發現系爭房地遭被告虛偽設定抵押權250萬元。而被告
代理人李世鴻亦於原證6錄音對話中表示要向原告收取上
開不存在之費用，此可參原證6錄音譯文第3、7、9頁部分即可得證。因此，原告驚覺遭被告詐騙、設計，即由原告父親陳朝昌、弟弟陳申樺於「103年7月30日」至被告代理人李世鴻於臺南市○○路0段00號住處，與被告、李世鴻
就系爭房地爭議對談。依該談話譯文內容顯示，被告代理人李世鴻多次表示系爭房地價金為850萬元，對談當時在
場之被告亦未表示反對，上情有證人陳朝昌之證詞可佐。嗣原告起訴後，被告自知上開訛詐行為理虧，未敢向原告請求土地增值稅141萬元、服務費51萬元、財產交易稅6萬多元、實價課稅119萬元等費用，而委請正大代書出具被
證3之收費明細表，費用僅6萬4,467元，益徵被告代理人
李世鴻於原證6對話錄音中要求原告繳納之上開費用，係
被告事後反悔以850萬元出賣，意圖轉嫁訛詐，其心可議
。
⑵原證6之對話錄音冗長，且全程皆為臺語對話、講話速度
很快，本難強求一字不漏，而該譯文已經掌握談話內容之意旨，原告並無曲解對話錄音內容。再者，涉及本件系爭房地價金之重要部分，被告代理人李世鴻已多次表達為850萬元，被告對此並未辯駁；被告或被告代理人李世鴻也
從未在對話錄音中向陳朝昌爭論系爭房屋價金為1,350萬
，反而多次表達看在原告父親陳朝昌份上，願以850萬元
出賣系爭房屋給原告，足證被告抗辯原證6錄音及錄音譯
文不值採信云云，係意圖模糊焦點、事後脫免責任之詞。⑶證人陳朝昌證稱系爭房地之銀行貸款900萬，其中850萬用於支付系爭房地買賣價金，其餘50萬用於支付代書、契稅等規費；證人陳錦樺亦證稱被告透過正大代書人員要求原告簽立900萬之本票以支付850萬元房貸及50萬規費，故除系爭抵押權設定所生之費用6,580元原告不同意支付外，
就被證3其餘所列費用5萬7,887元，原告同意被告之抵銷
，故被告尚應返還44萬2,113元與原告。
4.原告係於「103年7月28日」前去東南地政事務所調閱系爭房地過戶資料時，始發覺遭被告虛偽設定系爭抵押權。原告為證明系爭房地買賣價金為850萬，才於「103年7月30
日」對被告及李世鴻錄音，並非出於不法目的；再者，被告從未爭執該錄音對話之人為陳朝昌、陳申樺與被告、李世鴻，並有將原證6錄音自行勘驗後請求加列紅字部分（
即被證7），原告亦同意被告加列之部分，被告請求加列
部分均不影響對話原意，足見兩造對於該錄音係陳朝昌、陳申樺與被告、李世鴻之對話形式上真正不爭執，僅係該錄音時間有爭執，且依證人李世鴻、陳朝昌之證詞可知，該對話錄音之內容，均可明確認定係在系爭房地103年7月10日過戶後所側錄，故參照臺灣臺中地方法院102年度訴
字第2252號民事判決意旨，原證6、7錄音光碟及譯文自有證據能力。
5.原告並無購買房屋之經驗，係信賴被告及李世鴻為房仲業者，始於103年7月1日依被告要求提供印鑑證明，供被告
辦理系爭房地過戶及銀行抵押貸款設定之用，原告並無同意被告設定系爭抵押權，此核與證人蘇春華證稱系爭房地過戶、銀行貸款送件、系爭抵押權設定文件均由被告提供、自行處理之證詞一致，足見兩造就系爭抵押權之設定並無意思合致。故被告徒以原告有提供印鑑證明即反推兩造就系爭抵押權有達成合意云云，顯屬率斷。再者，原告父母先前辦理房屋買賣及設定抵押時，均委請代書出面處理，原告父母對於印鑑證明之確切用途為何並不清楚，僅知依代書指示提供予代書作業，實不知僅在設定抵押權予私人時始需提供印鑑證明，實則原告母親係因信賴被告及李世鴻為房仲業者，誤信被告所言，以為辦理系爭房地過戶及銀行貸款設定抵押過程中需提供印鑑證明，而應其要求所提供。
（五）對證人李世鴻、陳錦樺、黃素蘭、蘇春華、王耀興證述之意見陳述如下：
1.證人李世鴻部分：
⑴證人李世鴻證述伊自102年12月份時就獲被告授權居間仲
介系爭房地，並與原告代理人陳朝昌談妥系爭房地價金為850萬，核與陳朝昌證稱伊係原告代理人，並與被告及李
世鴻談妥系爭房地價金為850萬之情一致。再依原告所提
出之原證6對話錄音譯文，證人李世鴻多次表達以850萬元出賣系爭房地，足見原告代理人陳朝昌與李世鴻、被告早於102年12月份談妥系爭房地價金為850萬元，李世鴻並於系爭房地移轉過戶後再次表達買賣價金為850萬元、在旁
之被告亦未表示任何反對之意思。
⑵證人李世鴻之證述，就系爭房地究係何時由兩造講定為1,350萬元、何時完成簽訂買賣契約，故意以模糊、矛盾之
語意予以證述，亦無法解釋為何在系爭房地過戶後仍一再向原告父親陳朝昌表達係以850萬出賣系爭房地。且證人
李世鴻之證述亦無法說明為何於系爭房地過戶後，仍於錄音中多次表達系爭房地之價金為850萬。而證人李世鴻從
事房仲業10多年並擔任負責人，卻無法說明為何要向原告收取不存在之高額增值稅、服務費、實價課稅，顯與原證6錄音檔內容、被證3明細表不符，足見其證述未向原告收取不實稅費云云，係臨訟狡辯。
⑶證人李世鴻證述原告父親陳朝昌係在系爭房地簽約時之103年5、6月間就有提供原告印鑑證明設定系爭房地抵押250萬元云云，實則原告係於「103年7月1日」聽從被告之要
求申請印鑑證明交給被告，做為辦理系爭房地辦理銀行貸款設定抵押之用，而非提供印鑑證明設定系爭抵押權之用，足見證人李世鴻證稱兩造有就系爭房地買賣設定抵押權250萬元達成合意云云，不足採信。
⑷證人李世鴻亦證述系爭房地之過戶前，原告未給付任何款項，足證就系爭房地之買賣，兩造係約定原告無庸先行給付頭期款，以全額貸款之方式給付系爭房地買賣價金850
萬元。再者，兩造根本未依被證1買賣契約書（下稱系爭
契約）之付款方式為給付，益徵被告所提系爭契約僅做為向銀行貸款之用，非系爭房地買賣價金之依據。證人李世鴻雖證稱未獲被告授權洽談系爭房地買賣云云，惟此顯與其所陳述於102年12月底即開始處理系爭房地買賣自相矛
盾，且證人李世鴻於原證6錄音中多次談到系爭房地價金
為850萬元，可見證人李世鴻就系爭房地買賣有處理之權
限，上開之證述核與事實不符，不足憑採。
2.證人陳錦樺部分：
⑴證人陳錦樺證稱系爭房地買賣價金850萬係被告及李世鴻
要將系爭房地出賣給原告時所談妥，從未聽聞過1,350萬
元之金額；並證述於徵得配偶同意下，才願以850萬元作
為保證之金額，被告並透過正大代書人員交代證人須簽立900萬元之本票擔保系爭房地買賣價金850萬元及50萬元之規費，此核與證人陳朝昌證詞一致；另證稱臺灣銀行南都分行行員辦理對保時並無提供系爭契約給伊或原告看過，足見原告對於系爭契約所載買賣價金並不知悉。
⑵被告所提系爭契約僅係為提高銀行貸款額度之用，故本件銀行放款金額、放款率為何與本件系爭房地買賣價金之約定並無關連。證人陳錦樺固然證稱看過原告簽放款借據，但並無細算放款借據總額，也未聽聞銀行行員告知估價或放款金額。且其需擔任系爭房地銀行貸款之保證人，又面臨配偶反對擔任保證人之壓力下，對於系爭房地之買賣價金及原告之債信自然極為關心，其係向原告及家人確認過系爭房地買賣價金為850萬，並取得配偶同意後，才勉為
其難擔任保證人。否則，若真如被告所述系爭房地兩造合意為1,350萬元，證人陳錦樺豈可能同意為原告做保而無
任何意見?原告或其家人又豈可能未告知證人陳錦樺買賣
價金已有暴增?此再再顯示被告與李世鴻係在系爭房地過
戶後，反悔以850萬元出賣系爭房地，始虛偽設定系爭抵
押權，故被告所提系爭契約所載1,350萬元僅做為提高銀
行貸款額度之用，要難作為本件系爭房地買賣價金之依據。
3.證人黃素蘭部分：
證人黃素蘭證稱對於本件徵信部分不瞭解、買賣契約書由何人提供不清楚，僅負責對保；對於系爭房地之買賣過程不清楚、未曾與原告確認系爭房地買賣價金、未曾提供系爭契約給原告看過等語。基此可知，證人黃素蘭已將本件所知悉之事澄清如上，足證系爭房屋買賣價金並非1,350
萬元。
4.證人蘇春華部分：
⑴證人蘇春華證稱拿到系爭契約時僅有兩造之簽名，並未填寫價金，其係依被告之要求填寫系爭房地買賣契約之價金、從未接觸被告等語，足徵被告所提出之買賣契約無法證明兩造有合意系爭房地價金為1,350萬元。證人蘇春華之
證述核與原告主張僅於被證1空白之買賣契約書上簽名、
從未看過契約書買賣價金之陳述一致，可見兩造根本未就系爭房地買賣價金為1,350萬元達成合意。
⑵證人蘇春華證稱系爭房地移轉過戶係由被告自行為之，原告並無參加、且銀行貸款送件資料均由被告提供，系爭抵押權設定所需資料均係透過被告取得，從未與原告聯繫，亦從未替被告辦理系爭房地之不動產實價登錄，由此可見系爭房地之買賣過戶、系爭抵押權設定、不動產實價登錄均由被告自行處理，原告係信賴被告為房仲人員始遭虛偽設定系爭抵押權。證人蘇春華之證述益徵被告刻意隱瞞代書、擅自偽簽原告簽名、製造系爭房地價金為1,350萬元
之假象。
5.證人王耀興部分：
⑴證人王耀興證稱因原告有提供保證人作保，始提高系爭房屋貸款額度，系爭房地合理價值僅在900萬元至1,000萬元，核與原告主張係以850萬元向被告購買系爭房地大致相
符。
⑵證人王耀興證稱僅係依代書蘇春華提供之買賣契約書進行勘估報告，對於兩造買賣過程、實際買賣價金並不瞭解，原告母親僅向伊表示系爭房地附近房價有上漲趨勢，足見另案刑事檢察官所為之不起訴處分，以王耀興之說詞即認定兩造有合意系爭房地買賣價金為1,350萬元，顯屬率斷
（六）聲明：
1.被告應將如附表所示之抵押權設定予以塗銷。
2.被告應給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
3.被告應將臺南市○區○○段00000○號及同段677-883地號土地之所有權狀正本（即臺南市東南地政事務所核發之權狀字號：103東南土字第11665號、103東南建字第4529號
所有權狀）返還原告。
二、被告則以：
（一）系爭房地買賣價金確為1,350萬元
1.兩造於103年6月4日簽訂之系爭契約第2條即明訂系爭房地之價金為1,350萬元，其上亦有原告之親筆簽名及用印。
且被告係考量原告家庭之資力及與原告父親之交情，原告父親本身從事土木工程事業，並於當時承諾取得另案200
萬元工程款後，即將該200萬元之款項作為系爭房地之頭
期款給付予被告，餘900萬元以銀行貸款支付，不足之部
分即餘款250萬元設定抵押權予被告，被告始予以同意。
詎料原告竟臨訟推翻上開承諾，給付貸款數額後，即翻臉不認帳，除頭期款200萬元至今仍未支付外，系爭房地交
易之所有規費、手續費、稅捐均由被告先行墊付，原告至今分文未付，如今卻又改口稱系爭房地價金實為850萬元
，並提出漏洞百出之錄音譯文，臨訟辯稱李世鴻才是真正所有權人、價金由其主導云云，卻避重說輕而故意漏打部分關鍵文字，其心可議。
2.被告於100年5月間購買時，系爭房地價金為680萬元，其
中簽約款為60萬元、銀行貸款600萬元、尾款20萬元，當
時雖由李世鴻先代墊簽約款60萬元及尾款20萬元，然被告嗣於100年5月至8月間已返還80萬元予李世鴻。準此，系
爭房屋係由被告出資購買，並非借名登記之人頭至明。又參照貸款資料可知，100年5月起至101年4月止雖由李世鴻帳戶內扣款繳納本息，然係因被告之薪資通常係自李世鴻帳戶提領現金發放，被告為節省手續費便宜行事，直接以李世鴻帳戶匯入銀行，然之後因會計師告知這樣公司帳會有問題，才改由被告帳戶匯款。故該貸款倘確實為李世鴻所繳納，又何須自李世鴻帳戶內扣除被告薪資匯款，足見系爭房地不論係頭期款、尾款還是貸款，均係由被告出資支付，殆無疑義。此外，被告每月清償貸款3萬8,000元至3萬9,000元，其來源係自己薪資之一部，加上原告每月所繳納之租金2萬4,000元。若被告為借名登記之人頭，原告何以每月均匯2萬4,000元至被告帳戶?原告又何以將該租
賃所得申報至被告所得?綜上可知，系爭房地並非借名登
記，原告應舉證以實其說。另參照證人陳朝昌證述可知，系爭契約之當事人為兩造，並非原告之父親陳朝昌與李世鴻，李世鴻僅係基於房仲及朋友之身分居間斡旋兩造就系爭房地之買賣價金，並非真正契約當事人，原告泛稱系爭房地係由李世鴻出資登記在被告名下，由其主導價金云云，並不足採。
3.原告自始至終均主張系爭房地買賣價金係由原告父親陳朝昌與李世鴻所為之合意，且依證人陳朝昌及證人李世鴻之證述，均無法證明被告有授權李世鴻於102年12月底達成
850萬元合意，足見被告並未授權李世鴻以850萬元價金締結買賣契約，僅係授權李世鴻居間仲介並處理相關細節，原告刻意曲解被告文義，要無足採。
4.印鑑證明係原告本人於103年6月4日簽訂系爭契約後，於
103年7月1日親自至戶政事務所申請，其申請目的為「不
動產登記」。而系爭契約之末頁簽名欄上方欄位，載明房屋買賣應備文件，僅有賣方須提供「印鑑證明」及「印鑑章」，買方無需提供；貸款應備之所有證件，亦無任何一項為「印鑑證明」，原告於簽名時縱使未認真看前幾頁內容，於簽名時怎可能沒看到其簽名上方欄位處?原告本身
為完全行為能力人，又為立博工程有限公司之代表人，其所辯顯不符常理。又房屋買賣過戶登記時，僅需由賣方提供印鑑證明、買方無須提供印鑑證明，設定抵押權予金融機構無須提供印鑑證明，僅於設定抵押權予私人時始須提供印鑑證明，原告及其父母均知之甚詳，此亦有證人黃素蘭之證詞可參。既該印鑑證明並非由貸款所需文件，則原告提供印鑑證明即係為設定系爭抵押權之用，至為灼然。5.證人王耀興之證詞與其於臺南地檢署偵查中之證詞似有出入，亦無任何確切之憑據，且參照鄰近之不動產實價登錄之地坪、價金等相關資料，本件系爭房地地坪約38.12坪
，為三角窗，加上其所坐落之永成路已分別連結新通車之台86線交流道口、台17線、國道3號、國道1號，而成為交通要道，致使該地段價值翻漲，原告母親亦明知該地段房價不斷上漲，證人王耀興於徵信時亦告知放款率大約8成
，該地段之市價顯已遠逾850萬元，原告若欲為此主張，
自應提出專業鑑價報告，並非單憑證人王耀興無任何書面依據之詞，即得證明兩造合意價金為850萬元。又原告雖
提出與李世鴻之對話錄音及證人陳朝昌、陳錦樺之證述為證，然前揭證據均係原告親屬，證言容有偏頗，且證人所述均無以證明兩造合意之價金。至原告提出之錄音除不知確切於何時錄音者外，縱原告所言為真（被告否認），又為何於過戶後之103年7月30日始刻意錄音並作為訴訟資料，其心可議。況證人李世鴻已於104年5月13日到庭具結證，其與被告非親屬關係，亦非被告之受僱人，實無必要甘冒刑事偽證處罰之風險。且從原告母親簽名之被證5號，
亦足見系爭房地不只談過一次價錢，原告僅提出片段式錄音，即欲以先前曾經斡旋談過之價錢，張冠李戴至系爭房地合意之價金，並不足採。故該對話錄音既為被告以外之人於審判外之陳述，是否真實並非無疑，仍須有其他證據佐證，而證人李世鴻既到庭具結證述，即應以法院記載筆錄之證言為據，原告並未能舉出其他兩造合意價金為850
萬元之證據，實難據為有利於原告之認定。
6.原告母親吳秀雲自首時間點過於巧合，若其確涉犯詐欺罪，則何以遲至原偵查不起訴後，始為自首?其是否係意圖
影響臺灣高等法院臺南分院檢察署之心證，藉此獲取再議發回之機會，不無可議。況證人王耀興於原偵查中亦證稱銀行不可能買賣成交價是850萬元就核貸850萬元等語，而原告係親自向銀行對保，亦明知該放款率為8成，該申請
書、契約書、放款借據亦均係原告所親簽，即使自首，也應該是原告自首才對，原告母親不惜涉犯刑責，亦不願給付剩餘款項之行為，實屬無理，其捏造虛偽事實以片面之詞自首，不足採信。
（二）系爭抵押權債權債務關係為系爭房地價金之一部分：
1.參照證人李世鴻之證述，可知系爭抵押權債權債務關係確為系爭房地價金之一部分，殆無疑義。且證人蘇春華經屢傳不到，於法院課以罰鍰後始到庭證述，然所有問題均稱「不知道、忘記了」等語，顯係卸責及避重就輕之詞。按地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務，地政士法第26條定有明文，承辦代書即證人蘇春華證稱其年資4年多，不可能不知悉承辦系爭房地
之買賣價金，甚至連辦理移轉登記、對保、稅金申報等相關手續均一概諉為不知，更稱是被告自己送件給地政機關云云，然若真的是被告自己送件，何以正大地政士事務所要收取委任費及代繳費?其證述顯與事實不符。
2.退步言之，縱認系爭抵押權為虛偽意思表示，然參照證人蘇春華、林柚蓁之證述，可知本件並非僅蘇春華承辦，依系爭抵押權設定契約（即公契）上尚有蘇春華之代理人姜莞玲、周怡君等人之印文，故蘇春華縱未實際與原告接觸，亦係由其代理人或其他外務與原告接觸並送件，絕無被告盜蓋原告之印鑑章等情。況系爭抵押權設定登記文件上之印文為真正，兩造均不爭執，原告既抗辯係遭盜用，則應由主張印文遭盜用負舉證之責。原告既未舉證證明係遭盜用，其亦明知印鑑證明係為設定第2順位抵押權之用，
已如前述，準此，系爭抵押權所擔保之債權為系爭房地價金之一部分，即屬明確。
（三）請求給付不當得利部分：
系爭房地約定之價金為1,350萬元，並非850萬元，且依原告所提出之證據亦可得知，原告尚有450萬元餘款未清償
，被告何來不當得利之有，可見原告之主張顯不足採。
（四）請求返還系爭房地所有權狀正本部分：
系爭契約第4條已明定兩造之稅費負擔，由被告負擔土地
增值稅，並無原告所稱被告意圖將土地增值稅轉嫁原告負擔。又系爭契約第6條第1款約定、民法第264條第l項規定，本件原告之餘款未清，已如前述，是原告應先清償餘款450萬元及其他規費、稅捐費用共6萬4,467元後，被告始
得將系爭房地所有權狀正本歸還。
（五）原告確實授權代書辦理抵押權登記事宜，並無通謀虛偽之情，其主張並非事實；且因系爭房地價金為1,350萬元，
原告尚未清償完畢，故系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述，而系爭抵押權既經登記，可認其已具備抵押權設立之債權與物權合意之特別要件，應由原告就系爭通謀虛偽設立系爭抵押權之事實及盜用印章之變態事實，負舉證責任，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又系爭房地交易及登記事宜，係兩造共同委託正大地政士事務所之代書蘇春華辦理，
103年7月16日由代書蘇春華為代理人、姜莞玲為複代理人，持系爭房地所有權狀、兩造身分證影本、抵押權設定契約書正副本及兩造印鑑證明等文件，向臺南市東南地政事務所，代理兩造設定系爭抵押權登記，印鑑證明確實係由原告交付與代書，並授權辦理系爭抵押權登記，並無虛偽登記之情事，原告主張並非事實。
（六）系爭房地原為原告母親吳秀雲所有，嗣於98年12月10日遭法院強制執行拍賣，由訴外人康峻銘拍定，當初吳秀雲希望能買回系爭房地，但由於資力不足，李世鴻基於房仲及朋友之身分，協助原告一家尋得買主即被告於100年5月30日出資向康峻銘購買，並出租與原告母親吳秀雲，其亦書面承諾全家人討論決定放棄承買，並因奢侈稅之故，承諾2年後若欲購買需雙方重談價位始能成交。嗣原告欲購買
系爭房地，卻因家人意見不同反反覆覆（此從錄音譯文亦可得知，其家人對於價金有諸多意見，尤其是原告母親），致系爭房地交易延滯許久，而在該段斡旋期間，系爭房地所坐落之永成路，因東西向快速道路臺南關廟線臺南仁德段第C821標台17線至2-11號道路工程、南區2-16號道路工程、第C822標2-11號道路臺l線路段工程，使永成路分
別連結新通車之台86線交流道口、台17線、國道3號、國
道1號，成為交通要道，致使該地段價值翻漲，系爭房地
已非最初所幹旋之買賣價金850萬元，故最終兩造乃合意
買賣價金為1,350萬元。況李世鴻已不止1次基於房仲及朋友之身分居間斡旋兩造就系爭房地之買賣價金，詎原告竟以其中1次之對話錄音，即欲以李世鴻原先居間斡旋之買
賣價金，誣為最終兩造合意之買賣價金，顯係張冠李戴，並不足採。而李世鴻僅係基於房仲及朋友之身分居間斡旋兩造就系爭房地之買賣價金，並非真正契約當事人，原告泛稱系爭房地係由李世鴻出資登記在被告名下，由其主導價金云云，自不足採。再者，原告提出之錄音譯文與實際錄音內容多有不符而有避重就輕之嫌，且系爭錄音對話當時原告根本不在場，實際上對話地點應在李世鴻之店內，除該錄音檔音質不佳、一開始雜音很重外，起始對話亦未載於錄音檔內。況該錄音檔前半段均無被告之發言，被告係在該錄音﹝00：32：07﹞左右始進來，說完關於房租明細帳目後便於﹝00：32：50﹞左右間離開，嗣後於〔00：33：05﹞至﹝00：46：30﹞間被告均不在場，直至〔00：46：30﹞聽到高跟鞋及開門後的雜音即路邊車聲，陳朝昌又喊說「32歲擱來啊～（臺語）」（註：「32歲」為當時陳朝昌對被告之稱呼，此語原告並未將其載於譯文中），其後便再未提到系爭契約價金，更可得知李世鴻所言之850萬元價金係先前所斡旋之價金，並非最終合意之價金。
更何況原告製作之錄音譯文與原錄音檔有諸多出入，節錄重點部分修正如被證7號（紅字為追蹤校訂部分），末於
﹝00：56：12﹞李世鴻稱：「你懂我意思嗎?我們講的是
合理的東西，你老爸承諾要繳…他要做什麼，我就做帳就可以了，這都有啊，對不對，你看土地移轉6000、這設定抵押費多少﹝00：56：27﹞，都有收據的」，並當場提示所有單據資料，原告之父親陳朝昌、原告之弟弟陳申樺在場見聞均表示同意，然原告竟未將其載於譯文中。如今卻藉由不實之錄音譯文，避重就輕，其心可議。
（七）就證據資料及104年l月12日證人陳朝昌之證言表示意見如下：
1.依臺灣銀行南都分行104年l月21日南都授密字第00000000000號函，可知兩造確實有辦理對保手續，原告本人並親
至戶政事務所申請印鑑證明、親自開戶、親自至銀行對保、當場簽發900萬元本票提供擔保，依上開函覆資料，原
告向臺灣銀行申請貸款時，提供之契約確與被證1相符，
原告亦明知交付與銀行之契約書上確載明價金為「1350萬元」，可見證人陳朝昌之證述並不足採。職是，原告為具有智識之完全行為能力人，若系爭價金為原告所主張之850萬元，怎可能在銀行當場看見載明價金「1350萬元」之
契約書、仍親自對保並簽完900萬元本票後而無任何意見
？依原告稱其提出之錄音日期為簽約對保並移轉登記後之「103年7月30日」，何以整段錄音中毫無對此提出異議？實不無疑問。
2.證人陳朝昌並非第1次買賣房屋，亦非第1次向銀行貸款並設定抵押，其與李世鴻合作買賣房屋交易多次，對於房屋買賣交易流程知之甚詳，亦明知辦理所有權移轉登記無須提供印鑑證明，係設定抵押權須提供印鑑證明，印鑑證明係原告本人親自申請並交付予代書，於交付印鑑證明時怎可能毫無意見？易言之，關於系爭契約討論細節，原告父親即證人陳朝昌稱主導權是伊，原告不知情云云；關於簽約、貸款、對保…等手續，卻改口稱都是原告去辦的，伊不知情云云，然因證人陳朝昌與原告為父子關係且同居，對於交易重大事項，臨訟卻一概推諉為不知，顯與事實相悖，亦違背經驗及論理法則，殊無足採。
3.參照證人陳朝昌證述之內容，實際上被告確實於100年5月30日向康峻銘購得系爭房屋，並向有限責任花蓮第一信用合作社貸款及設定抵押，可知系爭房地並非借名登記，原告應舉證以實其說；且自證人陳朝昌證述之內容亦可知系爭契約之當事人為兩造，並非原告之父親陳朝昌與李世鴻，李世鴻僅係基於房仲及朋友之身分居間斡旋兩造就系爭房地之買賣價金，並非真正契約當事人，原告泛稱系爭房地係由李世鴻出資登記在被告名下，由其主導價金云云，並不足採。
（八）退萬步言，縱認原告主張有理由（假設語氣），則依系爭契約第4條約定，被告所代墊之費用共計6萬4,467元，被
告依約有請求權，被告主張抵銷該金額。
（九）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）系爭房地原登記為被告所有，兩造103年6月25日訂立買賣契約向地政事務所申請辦理，並於同年7月10日完成所有
權移轉登記於原告名下。
（二）原告買賣取得系爭房地後向臺灣銀行辦理貸款，並設定第1順位最高限額1,080萬元抵押權，臺灣銀行於103年7月11日撥入貸款2筆即500萬、350萬元至原告於該銀行之活儲
帳戶內；原告分別於103年7月11日、7月14日匯款轉出526萬1,796元、373萬8,324元至被告花蓮第一信用合作社永
康分社、第一銀行金城分行之銀行帳戶內。
（三）系爭房地於103年7月16日設定擔保債權總金額250萬、擔
保債權種類及範圍：「擔保債務人對抵押權人於103年7月14日所發生之金錢借貸」之第2順位系爭抵押權（登記字
號：東資地字第141810號）與被告。
（四）原告有於103年6月4日之系爭契約簽名並蓋章。
（五）系爭房地之所有權狀正本現由被告持有中。
四、得心證之理由：
（一）原告父親陳朝昌係擔任訴外人鑫江工程有限公司法定代理人，鑫江工程有限公司前向訴外人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）借貸，並由陳朝昌、原告母親吳秀雲擔任連帶保證人，後因積欠款項無法清償，經玉山銀行聲請由本院核發98年度司促字第8514號支付命令確定在案。嗣玉山銀行以上開支付命令及確定證明書為執行名義，具狀聲請強制執行查封拍賣吳秀雲所有之系爭房地，經本院以98年度執字第32473號執行事件（下稱系爭執行事件
）受理，系爭房地於第2次拍賣程序經訴外人康竣銘以592萬6,600元拍賣取得，本院並於98年11月23日核發98執如
字第32473號不動產權利移轉證書與康竣銘。康竣銘後於
100年5月間出售並移轉系爭房地所有權與本件被告，被告再於103年6月25日出售系爭房地與本件原告，並向臺南市東南地政事務所申請所有權移轉登記，於同年7月10日登
記於原告名下；另同日設定第1順位最高限額抵押權1,080萬元與臺灣銀行，同年月16日設定第2順位系爭抵押權與
被告等情，業經本院調取上述執行卷核閱屬實，並有系爭房地謄本、異動索引、上開移轉所有權登記申請資料及系爭抵押權設定申請書（本院卷一第9至24頁、第29至33頁
、第81至100頁）在卷可稽，亦為兩造所不爭執，是系爭
房地原為原告母親吳秀雲所有，經拍賣後由康竣銘取得，其再以買賣為原因關係移轉所有權登記與本件被告，被告再出售與本件原告，且設定第1、2順位抵押權之事實，應堪認定。
（二）原告主張系爭買賣價金為850萬元，並已貸款全數給付被告
，未積欠任何買賣價金，系爭抵押權係遭被告虛偽設定乙節，為被告所否認，並以兩造合意之價金應為1,350萬元
，系爭抵押權250萬元乃買賣價金之款項等語為置辯，是
本件首應審究者厥為：兩造合意買賣系爭房地之價金為何？經查：
1.按證據能力係指可做為證據調查對象證據方法之資格，民事訴訟本於自由心證主義，原則上無證據資格限制；民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104年度台上字第2200號、104年度台上字第1455號判決意旨）。查原告提出側錄之錄音資料，雖未得其對話之他方即李世鴻之同意而擅自錄音，惟依錄音譯文可知，錄音時在場之人除陳朝昌、李世鴻、陳申樺外，本件被告當時亦在現場，且原告主張錄音之地點係在○○路0段00號1樓，對話地點並非隱閉之場所，被告亦數度進出得以聽聞2人對話內容，李世鴻更順應其
意侃侃而談，陳朝昌與李世鴻之對話時復不掩形聲，不畏聞見，顯無隱密2人間對話內容不欲人知之意圖，尚不足
以構成上述以侵害人格權之方法，或顯著違反社會道德之手段、或嚴重侵害社會法益、或違背保護重大法益之法規、或其違背之態樣違反誠信原則、或公序良俗之情形甚明；而李世鴻經本院傳喚到庭作證，經詰問相關錄音內容時，並未爭執其錄音內容有何違反其意志而為陳述之情形，僅含糊其詞以其他情事加以推責、或迴避詰問之問題，是本院參酌證據調查程序所得之全證據資料，包括當事人、代理人之辯論內容、態度、攻擊防禦方法之提出、提出時期等因素後，認原告提出之錄音譯文，應可採為本件事實認定之證據資料，被告抗辯不應承認該錄音譯文之證據能力云云，自無可採。至上開錄音側錄之日期，被告雖否認原告所主張之「103年7月30日」，惟查，該錄音譯文一起始，李世鴻即詢問到場之陳申樺是否畢業，陳朝昌旋即回應「畢業了」，陳申樺亦答以「差不多1個多月」等語（
本院卷一第167頁），則依目前學校6月底學期結束之學制計算，顯然錄音日期應已在7月下旬，且原告於103年12月18日即具狀提出上開錄音譯文，證人陳朝昌亦於104年1月12日到庭證稱上開錄音時間係「103年7月30日」（本院卷一第142頁反面），被告於取得錄音光碟並校對錄音譯文
後，於104年1月8日提出其校訂後之譯文內容（即被證7），復未爭執錄音期日之問題，且歷經數次開庭及具狀皆未質疑，遲至104年12月10日始提出書狀否認原告所稱之錄
音期日，卻未明確指出應為何時之對話，足徵被告係於斟酌卷附調查資料後，認該錄音譯文對其有不利結果方為上開之抗辯，自不足採，原告主張係於「103年7月30日」側錄之錄音內容，應屬有據。
2.原告之父親即陳朝昌與原告之胞弟陳申樺，於103年7月30日至李世鴻位在臺南市○○路0段00號住處討論有關系爭
房地買賣相關事宜，經陳朝昌側錄雙方對談內容，其中李世鴻數度談及：「A（即李世鴻，下同）…過程裡面，其
實那時候好像600多萬，現在處理到『800多萬』，你老媽又認定我賺200多…」、「M（即陳朝昌，下同）：我跟他說賣我們『850萬』，你媽媽認定說是他賺了200多萬。A
：所以現在你過來的話，我順便講給你聽，這樣算就不對了，這個房子600多萬去承受，後來賣你『800多萬』，好像表面上加200多…」、「A：這房子我本來就不賣，我本來是不賣，我是賣給你老爸的交情，不要當做我賺200萬
，沒有那麼多，我講的當初辦要費用，費用扣一扣，100
萬多，我這幾年繳的利息，跟你們收利息嗎?也不可能，
1,000多萬我賣『800多萬』。」、「A：因為這房子我賣
你們『800多萬』…」、「A：其實來是好的，我不怕人家來，如果來大家都是講理的，…如果不是你老爸，不可能『850』啦，…」、「A：…我賣個房子讓人家講的那麼難聽，我賣1千多也不困難，我幹嘛賣800多，搞得裡外不是人…」等語，有上開期日之錄音譯文(本院卷一第118頁反面、第119頁反面、第120頁反面、第121頁)在卷可稽，則依此談話語意及前後對話之內容，並參酌上開側錄之談話時間係於系爭房地移轉所有權登記與原告（103年7月10日）之後，雙方應已就系爭房地買賣價金達成合意等情判斷，兩造間就系爭房地買賣之價格應為850萬元無訛，否則
苟如被告所辯為1,350萬元，則雙方談論有關買賣價金時
，理應論及1,350萬元此一數額，或表示以該金額出售之
意，然李世鴻卻多次明言「賣你們800多萬」之語，而未
有一字一語談及1,350萬元，且其經傳喚到庭作證，經詰
問上開買賣價金有關之對話內容，均以其他事由迴避、或遭被設計等語加以回應，並未正面解釋其於錄音譯文中所述之內容，由此可見1,350萬元之金額應非雙方合意之價
格，原告主張與被告合意以850元買賣系爭房地之事實，
堪屬可採。
3.被告固抗辯原告提出之上開譯文與實際錄音內容多有不符，且有避重就輕之嫌，850萬元係先前陳朝昌欲向被告、
康竣銘購買之斡旋價金，並非本件兩造合意之買賣金額云云。惟查，原告所提出之上開錄音檔光碟業經檢送1份與
被告，本院並命被告就錄音檔內容與原告提出之錄音譯文加以核對，被告於104年1月8日具狀提出被證7（本院卷一第167至178頁），其中針對上開有關價金部分之談話內容，與原告提出之錄音譯文並無有異，其校對後以「紅色字體」增刪之處，僅涉及稅費、租金及語助詞、漏字之相關記載，均與「買賣價金」之討論無關（參本院卷一第17 0、171、172、174、175、176、177、178頁），是被告抗
辯錄音譯文與實際錄音內容多有出入，否認錄音譯文有關價金之談論內容，顯然為混淆、顛倒是非之舉，不足憑採。再者，系爭房地經拍賣於98年11月23日移轉所有權與康竣銘，再於100年5月間出售與本件被告，被告復於103年7月10日移轉登記與原告，而被告取得系爭房地之價金為600多萬元，此互核證人陳朝昌、李世鴻之證述一致（本院
卷一第135頁反面、第138頁、第295頁反面），並有被告
提出給付680萬元價金與康竣銘之明細為證（本院卷二第62至71頁），且原告之父母親即陳朝昌、吳秀雲於100年5
月間經考慮後決定不向康竣銘購買系爭房地，改以承租方式使用系爭房地乙節，亦據被告提出吳秀雲簽名之書面證據相佐（本院卷一163頁），由此可見陳朝昌、吳秀雲於100年5月間，既因康竣銘出價600多萬元出售系爭房地，因故而放棄承買，顯然不可能於日後，再委由李世鴻以「850萬元」向康竣銘出價；況被告早於100年5月間即取得系
爭房地所有權，陳朝昌更無需與李世鴻對話中再度談及以850萬元向康竣銘購買之必要，且斡旋金係指提出買賣價
金一定比例金額與賣方，以促成買賣契約成立、履行，核與買賣價金迥異，此對照上開錄音譯文「…這個房子600
多萬去承受，後來賣你『800多萬』…」、「…我這幾年
繳的利息，跟你們收利息嗎？也不可能，1,000多萬我賣
『800多萬』…我是賣給你老爸的交情，不要當做我賺200萬…」等語，益徵李世鴻所述600多萬元應指當初被告承
受之價額，800多萬元係指兩造合意買賣之金額至明。基
此可證被告上開之抗辯，洵屬推責之詞，無足採信。
4.被告雖提出系爭契約（本院卷一第57至60頁），表示其上有兩造之簽名，並有買賣總價款1,350萬元之記載，足以
證明雙方確實合意以1,350萬元買賣系爭房地云云。然查
，原告固不否認系爭契約上「承買人」一欄上之「陳加樺」係其本人所親簽，惟爭執其簽名時並無買賣價款之記載，此情核與證人即辦理系爭房地過戶事宜之地政士蘇春華到庭具結證稱：系爭契約上第1頁買賣價金、第3頁金額部分均為我所書寫；當時被告拿給我合約時，已經有簽名了，上面沒有寫價金，我有問被告上面沒有價金，所以我是照「被告口述」來寫價金，所以上面的買賣契約價金部分是我填寫；買賣價金1,350萬元係我與被告確認，整個過
程我沒有接觸過原告等語相符（本院卷二第120頁及反面
、第121頁），足證原告上開爭執之情，應屬有據，其僅
於系爭契約上簽名，且簽名時尚未記載買賣價款之事實，應堪可採。又不動產買賣交易金額較鉅，囿於交易風險及買賣雙方於辦理過戶程序中之不確定性，衡情買賣價金均會以分階段方式予以給付，以確保權利並避免違約之可能性，而系爭房地苟如被告所稱買賣價款為1,350萬元，原
告亦確實知悉系爭契約內容，並合意以1,350萬元購買，
則因該金額非低，被告理應要求依系爭契約第10條所約定之價款交付方式履行，即：應於簽約時交付100萬元，待
契稅、土地增值稅開出後3日內再交付170萬元，尾款1,080萬元部分於承貸銀行貸放後支付與被告。然系爭房地於
103年7月10日移轉所有權登記於原告名下前，被告並未收取任何原告所交付之買賣價款，此為兩造所不爭，顯與系爭契約上開之約定不符，亦與常情相悖，足證原告所謂系爭契約係為貸款之用，及被告向其說明系爭房地買賣價款可全數經由貸款給付之情，應非捏造之詞。從而，被告以系爭契約有雙方簽名而抗辯兩造合意以1,350萬元買賣乙
節，顯係事後圖利於己之辯駁，難予信實。
5.原告以系爭房地為抵押擔保物向臺灣銀行設定第1順位抵
押貸款，該銀行審核後同意核貸900萬元，其中500萬元為財政部青年安心成家貸款，另350萬元係臺灣銀行提供之
購屋貸款，50萬元係理財週轉金，上限是100萬元等情，
業經臺灣銀行南都分行辦理系爭房地貸款之對保人員黃素蘭到庭具結屬實（本院卷二第38頁、第39頁反面、第40頁），被告雖以原告於銀行對保時確實到場，知悉放款率為8成，亦於系爭契約、放款借據、申請書上簽名，足見其
對系爭房地買賣價款為1,350萬元之情，應已知悉並合意
等語為爭執。惟查，原告雖於系爭契約上簽名，然有關契約上買賣價款記載多少並不知悉乙節，已如前述，且系爭契約係承辦之地政士蘇春華提供與銀行，並未詢問當事人實際買賣價格等情，亦經證人即臺灣銀行南都分行徵信人員王耀興結證無訛（本院卷二第116頁反面、第117頁），而銀行抵押核貸款項高低，乃依抵押物之價值、借用人資力及還款能力予以評估，此由證人王耀興證述系爭房地附近房價有上漲趨勢，且有公務人員擔任保證人（即原告之胞兄陳錦樺），所以放款額度會比較高；當時申請貸款金額為850萬元，如果今天他沒有保證人，不可能貸款給他
這麼高，所以提高貸款金額，實際上市場價格應該是比我估價出來的低，當時合理之價格應該是900萬元至1,000萬元之間等語（本院卷二第116頁反面、第117頁反面）足證該情。基此可見，被告主張系爭房地兩造合意買賣價格為1,350萬元，顯然較103年7月間之市場合理價格高出甚多
，且銀行放款率乃參酌上開所述因素加以評估，並非以買賣契約上之價格予以認定，是被告徒以臺灣銀行貸放金額及放款率，反面推認兩造合意之金額為1,350萬元，邏輯
論證顯有謬誤之處，自應摒棄不採。至系爭房地買賣雖有向地政事務所申報交易價格為1,350萬元，惟被告自承該
申報程序係其所為（本院卷一第239頁反面），顯然原告
並不知情，且此一申報程序係依規定課予之責，並不足以推論申報金額應為實際交易價格，該申報之金額無從採為被告有利之認定，附此敘明。
6.基上，本院參酌錄音譯文、證人證述內容、不動產交易習慣、市場價格及貸款銀行相關承辦人員之說明等證據資料綜合判斷，應認原告主張系爭房地兩造合意買賣價格為850萬元之事實，較堪憑採，被告抗辯1,350萬元方為雙方實際合意之價金云云，應屬無稽，自無可採。
（三）原告訴之聲明第1項請求塗銷系爭抵押權設定部分：
1.按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上(發生上)之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上
從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致；抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使權利（最高法院94年度台上字第112號、88年度台上字第670號判決意旨參照）。準此，抵押權成立與否乃視其擔保之債權是否存在予以判斷，如擔保之債權無以成立，抵押權基於從屬性，縱已為設定登記，亦無得以成立之餘地。
2.系爭房地於103年7月16日設定登記第2順位擔保債權總金
額250萬之「普通抵押權」與被告等情，固有系爭房地土
地、建物謄本及抵押權設定申請資料（本院卷一第21至24頁、第88至91頁）在卷可查，惟該抵押權之「擔保債權種類及範圍」登記內容，明確記載「擔保債務人對抵押權人於民國103年7月14日所發生之金錢借貸」等語，由此可見上開抵押權所擔保者乃兩造於「103年7月14日所發生之金錢借貸」債權。被告雖抗辯上開抵押權從屬之債權為原告尚未給付之系爭房地款項云云，然查，該抵押權從屬之債權依登記之內容，顯然已限定為「103年7月14日所發生之金錢借貸」，自應就有無上開所述之借貸債權予以判斷，不應擴大解釋將其餘借貸債權予以納入認定，且系爭房地兩造合意之買賣價金為850萬元，業經本院認定如前，原
告以系爭房地向臺灣銀行抵押借貸900萬元，並分別於103年7月11日、同年月14日以匯款方式，匯款526萬1,726元
、373萬8,274元至被告花蓮一信、第一銀行帳戶內，合計900萬元等情，亦有原告提出之匯款申請書影本及活期儲
蓄存款交易明細（本院卷一第26至28頁）附卷可稽，可見原告已依約給付系爭房地買賣價金850萬元（逾給付50萬
元部分，詳後述），履行給付買賣價款之義務完畢，並無積欠被告款項之情，而被告亦未提出其他證據證明兩造間有於「103年7月14日」成立其他借貸關係，故不論依被告上開之抗辯或設定之擔保債權內容，顯然均無所謂抵押權從屬之「103年7月14日」借貸債權存在，則揆諸上開判決意旨及抵押權之性質而論，足證原告主張系爭房地價金均已付清，並無抵押權設定登記之借貸債權，系爭抵押權應予塗銷，應非無據，自應准許。
3.系爭抵押權送件申請設定時雖有檢附原告之印鑑證明，被告並以陳朝昌已有多次買賣不動產及設定抵押權之經驗，應知悉係為設定私人抵押權始需印鑑證明為由，抗辯原告提出印鑑證明足以認定系爭房地合意買賣價金為1,350萬
元，且有尾款尚未給付方設定系爭抵押權云云。惟查，系爭抵押權擔保之債權不存在，兩造合意系爭房地買賣價金為850萬元乙節，已如前述，系爭抵押權之設定自應予以
塗銷而無成立之餘地，且不動產買賣過戶、抵押權設定登記涉及專業，如交由地政士而非親自辦理，縱有不動產買賣或抵押借貸之經驗，亦難認定其對提供相關之文件資料作何用途均能有所知悉。從而，被告以上開理由反推認定兩造合意之買賣價格，及原告仍積欠款250萬元，不應塗
銷系爭抵押權之抗辯，實有倒果為因之謬誤，自無可採。（四）原告訴之聲明第2項請求被告給付50萬元部分：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法179條第1項前段定有明文。故不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者而言。查系爭房地兩造合意價格為850萬元，且原告以系爭房地
向臺灣銀行抵押借貸900萬元，並已分次以匯款方式給付
被告之事實，均如前揭，可見原告逾其應給付之50萬元而受有損害，被告並無法律上原因受領該款項，原告基此而依不當得利規定，請求被告給付50萬元，於法即屬有據。惟系爭房地兩造約定由原告支付辦理所有權移轉登記及第1順位抵押權設定登記之相關費用，此為原告所不爭，而
上開辦理登記之規費、印花稅、契稅及其他相關費用，被告雖提出收費明細表（本院卷一第62頁）主張應予抵銷此部分之金額6萬4,467元，然因其中有關設定系爭抵押權（即系爭房地第2順位抵押權）之費用，即6,580元（抵押權設定費用4,000元、設定規費2,500元、他項權利權狀80元），應屬被告擅自予以設定所為之支出，自非原告所應負擔，故扣除該金額後，被告得予抵銷之金額應為5萬7,887元【計算式：6萬4,467元-6,580元=5萬7,887元】，原告
亦同意被告以此數額抵銷上開請求之金額，故扣除5萬7,887元後，被告應給付原告44萬2,113元【計算式：50萬元-5萬7,887元=44萬2,113元】，原告逾此範圍之主張，即不應准許。
（五）原告訴之聲明第3項請求被告交還系爭房地所有權狀正本
部分：
按土地或建物所有權狀及他項權利證明書，應蓋登記機關印信及其首長職銜簽字章，發給權利人，土地登記規則第25條定有明文。查原告已依系爭契約給付買賣價金850萬
元與被告，對被告並無尚未清償之債務存在，原告亦已登記為系爭房地之所有權人，依上開規定自應由權利人即原告持有系爭房地之所有權狀正本；而有關所有權移轉登記及設定第1順位抵押權之相關費用，原告復同意於50萬元
範圍內予以扣除，是被告現仍持有系爭房地所有權狀正本，並以原告尚未給付登記相關費用，依民法第264條第1項同時履行抗辯權之規定拒絕返還所有權狀與原告，於法顯屬不符，是原告請求被告返還系爭房地所有權狀正本，洵屬有據，自應允准。
五、綜上所述，系爭房地兩造買賣合意價金應為850萬元，原告
以抵押借貸方式，已全部給付上開金額與被告，亦無向被告另行借貸金錢之情形，則系爭抵押權之設定顯無擔保之債權存在，自應塗銷；另原告匯款900萬元與被告，已逾買賣價
金850萬元，被告受領50萬元並無法律上原因，自應負返還
之責，惟被告主張抵銷辦理系爭房地所有權移轉及設定第1
順位抵押權之相關費用，經扣減後被告尚應給付原告44萬2,113元，且被告並無持有系爭房地所有權狀正本之正當權源
，原告請求返還，應屬有據。從而，原告依民法第767條第1項、第179條第1項規定請求：（一）被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。（二）被告應給付原告44萬2,113元
，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）被告應將臺南市○
區○○段0000000地號土地經臺南市東南地政事務所核發之
權狀字號103東南土字第11665號，及臺南市○區○○段000
00○號建物經臺南市東南地政事務所核發之權狀字號103東
南建字第4529號所有權狀正本返還原告，為有理由，均應准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件原告之訴為一部分有理由、一部無理由，故本院審酌兩造勝、敗訴情形，爰確定訴訟費用各自負擔之比例如主文第5項
所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 林勳煜
上開正本核與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日書記官 吳佩芬
【附表】
┌───────┬─────┬────┬─────┬────┬──────┬───────┬─────┐
│ 抵押不動產 │設定義務人│抵押權人│ 登記日期 │收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金額│ 清償日期 │
│ │ │ │ （民國） │ │ │ （新臺幣） │ （民國） │
├───────┼─────┼────┼─────┼────┼──────┼───────┼─────┤
│臺南市南區鹽埕│陳加樺 │蔡霈羿 │103年7月16│東資地字│全部 │250萬元 │104年7月13│
│段677-883地號 │ │ │日 │第141810│ │ │日 │
│土地、同段2080│ │ │ │號 │ │ │ │
│8建號建物 │ │ │ │ │ │ │ │
└───────┴─────┴────┴─────┴────┴──────┴───────┴─────┘