臺灣臺南地方法院103年度訴字第807號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　103年度訴字第807號

原告

臺南市仁德區公所

法定代理人

徐萬仲

訴訟代理人

李家鳳 律師

被告

裕群工程股份有限公司

法定代理人

林嘉斌

上列當事人間請求返還不當得利事件，經本院於民國104 年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。此觀之民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款之規定自明。查，本件被告雖不同意原告於起訴後，於訴訟中所為訴之追加，惟因原告於訴訟中追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，本院已於民國104 年1 月19日當庭裁定准許，合先敘明。

二、本件原告起訴主張：原告於100 年6 月17日與被告訂立工程採購契約（下稱系爭契約），將「湖內太爺－歸仁六甲聯絡道路工程（仁德－湖內段）之下游排水改善工程及綠化工程」（下稱系爭工程）交予被告承攬，雙方約定工程之總價為新臺幣（下同）338 萬6,000 元，系爭契約第17條第1 項第2 款第3 目並約定植栽部分由被告保活6 個月。系爭工程於100 年6 月26日開工，於101 年2 月13日完成並驗收合格，嗣原告發現系爭工程關於植栽「臺東石楠」218 株部分，於被告應保活之6 個月內，大部分均已枯死，乃於101 年8 月3 日以南仁所建字第0000000000號函（下稱101 年8 月3 日函文），通知被告儘速依系爭契約更換補植；其後，兩造於102 年3 月27日合意由被告改植大花紫薇樹代替，惟被告仍未補植；嗣原告先後於102 年4 月29日以南仁所建字第00000000000 號函（下稱102 年4 月29日函文）、於102 年5 月15日以南仁所建字第0000000000號函（下稱102 年5 月15日函文），通知被告辦理，被告均置之不理，原告乃於102 年7 月12日以南仁所建字第0000000000號函（下稱102 年7 月12日函文）通知被告，原告依系爭契約第21條第1 項第8 款約定，解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分；如本院認原告102 年7 月12日函文所為之意思表示，乃終止而非解除，原告則以民事起訴狀繕本之送達為解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分之意思表示。茲因原告業已解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分；又依被告投標時提出之詳細價目表所示，植栽「臺東石楠」218 株，總價為144 萬6,356元（小數點以下四捨五入）；與植栽「臺東石楠」有關之支架架設費，總價為8 萬7,085 元（小數點以下四捨五入）；扣除被告繳納之保固保證金65萬2,092 元、存活之「臺東石楠」6 棵之價值3 萬9,808 元，原告共計受有84萬1,541 元之損害。為此，爰依民法第179 條之規定，請求被告給付84萬1,541 元及遲延利息；如本院認原告解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，並無理由，則原告主張僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，依民法第179 條規定，或依民法第263 條準用第260 條、第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元及遲延利息；如本院認為系爭契約全部終止，原告則主張民法第179 條規定，或依民法第263 條準用第260 條、第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元及遲延利息，請求本院擇一而為原告勝訴之判決。並聲明求為判決：被告應給付原告84萬1,541 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告抗辯：兩造確有訂立系爭契約，被告並已依約履行，或因土地不良及當年雨水過多，以致植栽之「臺東石楠」僅有6 株存活；嗣雙方雖協議以大花紫薇樹代替，惟經被告評估，土質如不改善，存活仍有困難，故被告未再行植栽，被告並非無正當理由而不履行契約。再102 年7 月12日函文之主旨及說明欄，均明確記載「終止」，原告乃為終止而非解除之意思表示，甚為明確，原告主張其為解除契約之意思表示，實不足採。又縱認被告有系爭契約第21條第1 項第8 款約定之情形，原告既以102 年7 月12日函文終止系爭契約，自不得再以民事起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，變更業已發生之法律效果，原告主張解除契約，並無理由。另兩造間之契約為承攬契約，植栽部分因土質之因素無法全部存活，非可歸責於被告；且依101 年8 月3 日函文所示，原告至遲於101 年8 月3 日即已發現瑕疵，原告於103 年6 月4 日始為解除契約之意思表示，其解除契約亦逾除斥期間，並不合法。再民法第514 條規定，應為承攬契約之特別規定，原告至遲於101 年8 月3 日即已發現瑕疵，惟遲至103 年6 月4 日始提起本件訴訟，並於訴訟中方追加依民法第227 條第1 項規定請求，已逾民法第514 條規定所定之期間。又縱認被告之給付有瑕疵，未予補正，因被告有依約栽種，補種僅係修補瑕疵，而非不完全給付，況本件之情形，亦不可歸責於被告。另民法第263 條乃規範依法律之規定終止契約，原告係依系爭契約第21條第1 項約定終止系爭契約，並無民法第263 條規定之適用；況且，亦不得以民法第260條規定作為請求之基礎。再原告並未舉證說明其補種之金額為若干、扣除保固保證金後，尚得請求若干，原告請求被告給付之84萬1,541 元，乃以解除契約後，依不當得利之計算方式算出之金額，與不完全給付損害賠償之計算不同，原告請求賠償之金額，亦有問題；另支架，僅為栽種時，短暫支撐樹種之用，被告就支架架設部分之履行，並無瑕疵，亦未受有利益，原告應不得請求返還支架架設費等語。並聲明求為判決：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行（被告並未聲明求為判決駁回假執行之聲請）。

四、兩造不爭執之事項：

㈠原告於100 年6 月17日就系爭工程，與被告訂立系爭契約。雙方約定工程之契約總價為338 萬6,000 元，系爭契約為承攬契約。

㈡系爭契約第17條第1 項第2 款第3 目約定：「植栽部分由廠商保活6個月並依本府植栽驗收程序方法與標準辦理」；系爭契約第17條第2項約定：「本條所稱瑕疵，包括植栽持續存活、損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等」；系爭契約第17條第3項約定：「保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正」。

㈢依被告投標時提出之詳細價目表所示，植栽「臺東石楠」218 株，總價為144 萬6,355.88元，植栽「三葉木藍」193 株，總價為64萬8,801.62元，支架架設費之總價則為8 萬7,085.46元。

㈣系爭契約約定之工程，於100 年6 月26日開工，於101 年2月13日完工並驗收合格。

㈤系爭工程關於植栽「臺東石楠」218 株部分，於被告應保活之6 個月內，大部分均已枯死，原告於101 年8 月3 日以101 年8 月3 日函文通知被告儘速依系爭契約更換補植。嗣兩造於102 年3 月27日合意由被告改植大花紫薇樹代替。

㈥原告於102 年4 月29日以102 年4 月29日函文，通知被告儘速依102 年3 月27日之會議紀錄（即由被告改植大花紫薇樹代替）辦理植栽補植；於102 年5 月15日以102 年5 月15日函文通知被告於102 年5 月25日前將本案綠化植栽補植計畫期程函報原告，屆時如仍無回復，原告將依系爭契約第17條第3 項規定辦理。

㈦原告於102 年7 月12日以102 年7 月12日函文通知原告，函文主旨記載「貴公司承包本所『湖內太爺－歸仁六甲聯絡道路工程（仁德－湖內段）之下游排水改善工程及綠化工程』案，自102 年7 月1 日起終止契約關係，如說明，請查照」；說明二記載「本所已多次行文貴公司辦理本案植栽補植作業，惟未獲貴公司回應，依本案工程契約第21條第1 項第8款：『無正當理由而不履行契約者』之規定，終止本案契約」；說明四記載「貴公司對本所終止契約之處置如有異議，請於接獲通知之次日起10日內提出說明，若無異議終止契約自此生效，本所將據以辦理後續應辦事宜」等語。

㈧原告已經自行補植大花紫薇樹132 株。

五、本件之爭點：

㈠原告主張業已解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，並依民法第179 條之規定，請求被告給付84萬1,541 元，有無理由？

㈡如原告主張解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，並無理由，則原告主張僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，有無理由？

㈢如系爭契約全部或關於植栽「臺東石楠」部分業已終止，原告主張依民法第179 條規定，請求被告給付84萬1,541 元，有無理由？

㈣如系爭契約全部或關於植栽「臺東石楠」部分業已終止，原告主張依民法第263 條準用第260 條、第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元，有無理由？

六、得心證之理由：

㈠原告主張業已解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，並依民法第179 條之規定，請求被告給付84萬1,541 元，有無理由？

1.按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86年度臺上字第3042號判決參照）。

2.本件原告主張業於102 年7 月12日以102 年7 月12日函文通知原告，原告依系爭契約第21條第1 項第8 款約定，解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分之事實，為被告所否認，抗辯：102 年7 月12日函文之主旨及說明欄，均明確記載「終止」，原告乃為終止而非解除之意思表示，甚為明確，原告主張其為解除契約之意思表示，實不足採等語。經查：

⑴原告102 年7 月12日函文，其主旨欄記載「貴公司承包本所『湖內太爺－歸仁六甲聯絡道路工程（仁德－湖內段）之下游排水改善工程及綠化工程』案，自102 年7月1 日起終止契約關係，如說明，請查照」等語；說明欄記載「一、依本所102 年6 月20日南仁所建字第0000000000號函辦理。二、本所已多次行文貴公司辦理本案植栽補植作業，惟未獲貴公司回應，依本案工程契約第21條第1 項第8 款：『無正當理由而不履行契約者』之規定，終止本案契約。三、依本案工程契約第17條第3項規定，本所將依102 年3 月27日本案工程綠化植栽補植會議決議事項辦理補植作業，所需經費由貴公司負擔。四、貴公司對本所終止契約之處置如有異議，請於接獲通知之次日起10日內提出說明，若無異議終止契約自此生效，本所將據以辦理後續應辦事宜」等語，有102年7 月12日函文影本1 份在卷可按（參見本院卷第108頁），除明確表示終止系爭契約外，別無解除或僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分之文字，並無辭句模糊，文義模稜兩可，或隱含解除或僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分涵義之情形可言，應已明白表示當事人之真意，無須別事探求，揆之前揭說明，自不得反捨所用之辭句而更為曲解。原告主張業於102 年7月12日以102 年7 月12日函文通知原告，原告依系爭契約第21條第1 項第8 款約定，解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，自不足採。

⑵原告另雖主張：原告於102 年8 月15日、102 年9 月24日兩度通知被告應繳還種植「臺東石楠」所領取之種植費用，足證原告之真意係在解除契約，而非終止等語，並提出102 年8 月15日南仁所建字第0000000000號函（下稱102 年8 月15日函文）、102 年9 月24日南仁所建字第0000000000號函（下稱102 年9 月24日函文）影本各1 份為證。惟查，觀之102 年8 月15日函文，其主旨欄記載「有關貴公司承攬本所『湖內太爺－歸仁六甲聯絡道路工程（仁德－湖內段）之下游排水改善工程及綠化工程』案，相關植栽補植經費，如說明，請查照」等語；說明欄記載「一、依貴公司102 年7 月25日裕群字第0000000 號函及本所102 年8 月5 日南仁所建字第0000000000號函辦理。二、本案植栽補植作業，貴公司函文表示無力續辦該項業務，依本案合約第17條第3 項規定，由本所辦理，所需經費由貴公司負擔，貴公司需負擔之經費計算方式如下：〔（6,634.66×212 ）＋（415.22×212 ）－652,092 ＝842,483 元，6,634.66為臺東石楠單價，415.22為支架架設費單價，212 為需補植數量，652,092 為暫留本所之工程保固金（23,545元）及植栽撫育費（628,547 元）〕。三、貴公司需補足之金額為新臺幣842,483 元，請貴公司於102 年9 月13日前將該款項金額繳送本所」等語，有102 年8 月15日函文影本1 份在卷足稽（參見本院卷第132 頁），可知原告以102 年8 月15日函文通知被告給付者，乃原告依系爭契約第17條第3 項規定處理時，應由廠商即被告負擔之費用，而非種植「臺東石楠」所領取之種植費用。再觀之102 年9 年24日函文，其主旨欄記載「有關貴公司承攬本所『湖內太爺－歸仁六甲聯絡道路工程（仁德－湖內段）之下游排水改善工程及綠化工程』案，相關應繳植栽補植經費，如說明，請查照」等語；說明欄記載「一、本所102 年8 月15日南仁所建字第0000000000號函續辦。二、本所前函（說明一），請貴公司將旨揭工程應繳之植栽補植經費842,483 元於102 年9 月13日前繳送本所，惟未獲貴公司回應，本所再次惠請貴公司於102 年10月10日前將該筆款項金額繳送本所，屆時如仍未繳納，本所將循法律途徑處理」等語，有102 年9 月24日函文影本1 份在卷可佐（參見本院卷第133 頁），明確記載因前以102 年8 月15日函文請求被告於102 年9 月13日前，繳納系爭工程應繳之植栽補植經費，未獲被告回應，再次請求被告於102 年10月10日前將該筆款項繳納予原告，屆時如未繳納，將依循法律途徑處理，可知原告以102 年9 月24日函文通知被告給付者，亦為原告依系爭契約第17條第3 項規定處理時，應由廠商即被告負擔之費用，而非種植「臺東石楠」所領取之種植費用。從而，原告以102 年8 月15日函文、102 年9 月24日函文，通知被告給付者，既均非被告種植「臺東石楠」所領取之種植費用，原告主張其於102 年8 月15日、102 年9 月24日兩度通知被告應繳還種植「臺東石楠」所領取之種植費用，即與事實不符，不足採信，原告據以主張足證其真意係在解除契約，而非終止等語，亦無足取。

3.按植栽部分由廠商保活6 個月並依本府植栽驗收程序方法與標準辦理；本條所稱瑕疵，包括植栽持續存活、損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等；保固期內發現之瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正；廠商履約有無正當理由而不履行契約者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失，此參之系爭契約第17條第1項第2 款第3 目、第17條第2 項、第3 項、第21條第1 項第8 款規定自明。查，系爭工程關於植栽「臺東石楠」218 株部分，於被告應保活之6 個月內，大部分均已枯死；原告曾於101 年8 月3 日以101 年8 月3 日函文通知被告儘速依系爭契約更換補植；嗣兩造於102 年3 月27日合意由被告改植大花紫薇樹代替，為兩造所不爭執，並有101 年8 月3 日函文、系爭工程綠化植栽補植會議紀錄影本各1 份在卷可按（參見本院卷第102 頁、104 頁、第105頁），足見系爭工程關於植栽「臺東石楠」部分，確有植栽未能於保活6 個月內持續存活之瑕疵，惟兩造業已合意將改正方式由植栽「臺東石楠」，變更為大花紫薇樹。次查，被告於兩造合意將改正方式由植栽「臺東石楠」，變更為大花紫薇樹以後，並未補植大花紫薇樹，為兩造所不爭執，足認被告對於上開保固期內發現之瑕疵，並未依系爭契約第17條第3 項約定，於原告指定之合理期限內改正，被告應有不履行契約之情甚明。再者，被告雖抗辯：雙方雖協議以大花紫薇樹代替，惟經被告評估，土質如不改善，存活仍有困難，故被告未再行植栽，被告並非無正當理由而不履行契約等語，惟未舉證以實其說，被告上開辯解，自不足採。從而，被告既有不履行契約之情，又無正當理由，則原告於102 年7 月12日以102 年7 月12日函文，依系爭契約第21條第1 項第8 款規定，以被告無正當理由不履行契約為由，終止系爭契約，洵屬正當。

4.原告另雖主張以民事起訴狀繕本之送達為解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分之意思表示，惟為被告所否認，抗辯：縱認被告有系爭契約第21條第1 項第8 款約定之情形，原告既以102 年7 月12日函文終止系爭契約，自不得再以民事起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，變更業已發生之法律效果，原告主張解除契約，並無理由。另兩造間之契約為承攬契約，植栽部分因土質之因素無法全部存活，非可歸責於被告，且依101 年8 月3 日函文所示，原告至遲於101 年8 月3 日即已發現瑕疵，原告於103 年6 月4 日始為解除契約之意思表示，其解除契約亦逾除斥期間，並不合法等語。經查，原告於102 年7 月12日以102 年7 月12日函文，依系爭契約第21條第1 項第8款規定，以被告無正當理由不履行契約為由，終止系爭契約，既屬正當，則系爭契約於原告終止之意思表示到達被告時起，即已向後失其效力；又系爭契約於原告終止以後，既已失其效力，原告自無於系爭契約失其效力以後，再依系爭契約之約定，解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分之餘地。原告主張以民事起訴狀繕本之送達為解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分之意思表示，亦不足採。

5.從而，原告主張業已解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，既不足採，原告以業已解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分為由，依民法第179 條之規定，請求被告給付84萬1,541 元，自屬無據。

㈡如原告主張解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，並無理由，則原告主張僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，有無理由？

1.原告102 年7 月12日函文，除明確表示終止系爭契約外，別無解除或僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分之文字，並無辭句模糊，文義模稜兩可，或隱含解除或僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分涵義之情形可言，應已明白表示當事人之真意，無須別事探求，已如前述；況且，終止系爭契約之全部或一部，對於兩造間之權利義務影響甚鉅，衡諸常情，若原告僅欲以102 年7 月12日函文，終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，理應於102 年7 月12日函文之主旨欄或說明欄內載明，豈有於102年7 月12日函文之主旨欄或說明欄，並無隻言片語提及僅就系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分為終止之理？益徵原告主張僅以102 年7 月12日以102 年7 月12日函文終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，應無足取。

2.從而，原告主張僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分之事實，為無理由。

㈢如系爭契約全部或關於植栽「臺東石楠」部分業已終止，原告主張依民法第179 條規定，請求被告給付84萬1,541 元，有無理由？

1.按不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。在給付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定；倘當事人一方基於一定之目的（針對所存在之法定或約定之法律關係為目標）而對他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因（最高法院102 年度臺上字第530 號判決參照）。次按，終止契約，僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力；契約當事人之一方於契約終止前，依契約之約定，對於他方所為之給付，乃基於履行斯時有效契約之目的，對於他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因（最高法院96年度臺上字第979 號判決，認：當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言；102 年度臺上字第2409號判決，認：契約當事人之一方，於契約有效期間所受領之財產上給付，乃係本於有效之契約關係而取得，並非無法律上之原因，自不能成立不當得利，均同此結論，僅理由論述，略有不同，可資參照）。原告雖主張：倘受益人係因他人之給付行為而受利益，則所謂「法律上之原因」，係指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的等語。惟查，原告就其所指該他人與受益人所欲達成之經濟上目的之涵義為何？如何判斷該他人與受益人所欲達成之經濟上目的是否達成？均語焉不詳，原告前揭部分之主張，自不足採。

2.至原告雖引用最高法院23年上字第1528號判例，主張終止契約，得依民法第179 條規定請求。惟按，最高法院雖於23年上字第1528號判例闡釋：「因履行契約而為給付後，該契約經撤銷者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因即已失其存在，依民法第179 條之規定，自應返還其利益」，然法律行為之撤銷與終止契約不同，前者係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係使原屬有效之契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響（最高法院99年度臺上字第818 號判決意旨參照），二者迥然不同。細繹上開判例之內容，可知上開判例乃針對契約經撤銷之情形，而非針對終止契約之情形而為闡述，原告引用上開判例，主張終止契約，得依民法第179 條規定請求，容有誤會。

3.原告雖主張僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，依民法第179 條規定，請求被告給付84萬1,541 元。惟查，原告主張僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，並不足採，已如前述，則原告以其僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分為由，依民法第179 條規定，請求被告給付84萬1,541 元，有無理由，自無論述之必要。

4.原告另雖主張如本院認為系爭契約全部終止，則主張依民法第179 條規定，請求被告給付84萬1,541 元。然揆諸前揭說明，原告於系爭契約終止前，依系爭契約之約定，對於被告所為之給付，乃基於履行斯時有效契約之目的，對於被告之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，並非無法律上之原因，原告主張依民法第179 條規定，請求被告給付84萬1,541 元，亦屬無據。

㈣如系爭契約全部或關於植栽「臺東石楠」部分業已終止，原告主張依民法第263 條準用第260 條、第227 條第1 項規定，請求給付84萬1,541 元，有無理由？

1.按民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙（最高法院55年臺上字第2728號判例參照）。因此，原告主張如系爭契約全部或關於植栽「臺東石楠」部分業已終止，則主張依民法第263 條準用第260 條、第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元，其真意無非表示終止權之行使，不妨礙損害賠償之請求，因而於系爭契約全部或關於植栽「臺東石楠」部分業已終止後，依民法第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元。

2.次按，第258 條及第260 條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第263 條定有明文。上開規定之適用，乃以當事人依法律之規定終止契約，為其前提。查，本件原告乃依系爭契約第21條第1 項第8 款約定，以被告無正當理由不履行契約為由，終止系爭契約，已如前述，並非依法律之規定終止契約，揆諸揭說明，應無民法第263 條規定之適用。原告主張依民法第263 條準用第260 條規定，自有未洽。再按，民法第260 條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263 條所明定。基於同一法理，於依契約約定終止契約時，應可類推適用。且所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙（最高法院102 年度臺上字第182 號判決意旨參照），因此，原告雖未主張類推適用民法第263 條準用第260 條規定，惟對於原告所為於系爭契約全部或關於植栽「臺東石楠」部分業已終止後，依民法第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元之主張，應不生影響。

3.按工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短期時效，自應優先適用，定作人於該條項所定1 年期間經過後，自不得另依同法第227 條第1 項規定，請求承攬人賠償損害（最高法院97年度臺上字第2111號判決參照）；亦不得再以承攬人未依約修補瑕疵，乃不完全給付為由，依同法第227 條第1 項規定，請求承攬人賠償損害。

4.原告雖主張僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，依民法第263 條準用第260 條、第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元。惟查，原告主張僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，並不足採，有如前述，則原告以其僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分為由，主張依民法第263 條準用第260 條、第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元，有無理由，自無論述之必要。

5.原告另雖主張如本院認為系爭契約全部終止，則主張依民法第263 條準用第260 條、第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元，亦即主張如本院認為系爭契約全部終止，則於系爭契約終止後，主張依民法第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元。惟查，系爭工程植栽之「臺東石楠」218 株於被告應保活之6 個月內，大部分均已枯死，原告曾於101 年8 月3 日以101 年8 月3 日函通知儘速依系爭契約更換補植，可知原告最遲於101 年8月3 日業已發現系爭工程關於植栽「臺東石楠」部分之瑕疵，揆諸前揭說明，原告就被告種植「臺東石楠」部分之工程瑕疵所生之不完全給付損害賠償請求權，應優先適用民法第514 條第1 項規定；原告遲至103 年9 月29日始於本件言詞辯論時，追加主張依民法第227 條第1 項規定請求被告賠償，顯然已逾民法第514 條第1 項規定之期間，揆之前揭說明，自不得再依民法第227 條第1 項規定，請求被告賠償，亦不得再以承攬人未依約修補瑕疵，乃不完全給付為由，依同法第227 條第1 項規定，請求被告賠償。

6.至原告雖主張：因原告乃依系爭契約第21條第1 項第8 款約定終止系爭契約，且被告不履行補植大花紫薇樹之狀態在繼續中，並無民法第514 條規定之適用；且原告曾與被告就瑕疵修補之方式另為約定，並無於瑕疵發現逾1 年後，始行使權利之情事等語。惟查，原告是否依系爭契約第21條第1 項第8 款規定終止契約、被告不履行補植大花紫薇樹之狀態是否在繼續中，均與有無民法第514 條規定之適用無涉，原告主張以其乃依系爭契約第21條第1 項第8款約定終止系爭契約，且被告不履行補植大花紫薇樹之狀態在繼續中為由，主張並無民法第514 條規定之適用，自不足採；其次，原告雖於102 年3 月27日與被告合意由被告改植大花紫薇樹代替，已如前述，雖足認原告曾與被告就瑕疵修補之方式另為約定，充其量僅能證明原告於102年3 月27日曾經行使瑕疵修補請求權，兩造並於102 年3月27日就系爭工程關於植栽「臺東石楠」部分瑕疵之瑕疵修補方式另行約定，仍不足以證明原告於發現前開瑕疵後1 年內，業已行使損害賠償請求權。原告以其曾與被告就瑕疵修補之方式另為約定為由，主張並無於瑕疵發現逾1年後，始行使權利之情事等語，亦無足取。

七、綜上所述，原告主張業已解除系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，依民法第179 條之規定，請求被告給付84萬1,541元；或主張僅終止系爭契約關於植栽「臺東石楠」部分，依民法第179 條規定，或依民法第263 條準用第260 條、第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元；或主張於本院認為系爭契約全部終止時，依民法第179 條規定，或依民法第263 條準用第260 條、第227 條第1 項規定，請求被告給付84萬1,541 元，暨前開請求之金額，自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，不應准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。