臺灣臺南地方法院103年度重訴字第287號

• 裁判案由: 請求賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 104 年 12 月 22 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第287號原　　　告　臺南市政府
法定代理人　賴清德
訴訟代理人　蔡雪苓律師
林旭紋
被　　　告　台聯工程顧問股份有限公司
法定代理人　柯鎮洋
訴訟代理人　洪國欽律師
複代理人　　林鈺淳
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國104年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣叁拾柒萬肆仟貳佰零捌元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第1項前段定有明文，故當事人兩造以合意定第一審管轄法院
者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其拘束，且關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先適用。查本件兩造就因系爭勞務採購債務涉訟時，已合意約定以本院為管轄法院，有原告所提「台南科學工業園區特定區道路（3-50）興闢工程細部規劃設計及監造案」、「台南科學工業園區特定區道路（15-25）興闢工程細部規劃設計
及監造案」勞務採購契約（參照第17條第4項，見本院卷第
18頁背面、第28頁背面）各1件附卷可稽，揆諸前揭說明，
本院就本件應有管轄權，合先敘明。
二、按「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）行政區域合併改制為直轄市者，依本法之規定。」、「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受。」地方制度法第7條第2項、第87條之3第1項定有明文。經查，臺南縣、臺南市已於民國99年12月25日合併並升格為直轄市，改制前臺南縣（下稱臺南縣）既因合併而消滅，揆之前揭說明，其原有的權利義務均由合併後存續的直轄市即臺南市承受，臺南市政府自得就系爭契約主張權利，而以其名義起訴。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）41,540,048元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。嗣於訴訟中
，原告減縮訴之聲明請求被告應給付原告41,153,787元及利息，核為減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：
（一）緣原告（改制前臺南縣政府）前為興建台南科學工業園區特定區之二條道路（目前分別命名為「西拉雅大道」及「目加溜灣大道」），與被告於93年9月16日訂立「台南科
學工業園區特定區道路（3-50）興闢工程細部規劃設計及監造案」（下稱西拉雅大道案），於93年11月間訂立「台南科學工業園區特定區道路（15-25）興闢工程細部規劃
設計及監造案」（下稱目加溜灣大道案）二勞務採購契約（下合稱系爭契約），約定由被告執行系爭二工程之設計及監造。又本案原告委託被告辦理道路設計監造等業務，被告依據原告需求測量系爭道路，繪製相關設計圖，設計圖所採用之材料均由被告在國內市場訪價，製作工程預算書，再由被告提供設計圖及預算書等招標文件供內政部營建署辦理工程公開招標作業，系爭工程依被告提供設計圖及預算書，在總預算金額內採最低標得標。系爭契約之法律性質，應屬委任契約，適用請求權時效15年之規定。
（二）被告違背設計監造契約義務：
1.系爭二件工程之道路施工，分別由原告機關委託內政部營建署代辦專案管理，並分別發包予訴外人大信工程股份有限公司（下稱大信公司，施作西拉雅大道）及東丕營造股份有限公司（下稱東丕公司，施作目加溜灣大道）施工，該二道路均已興建完成。詎料系爭二道路工程在竣工以後，所鋪設之瀝青混凝土路面，竟有部分顯現如發糕狀隆起之漲裂情況，嚴重影響人車往來安全；其後經台灣省土木技師公會鑑定結果，認為系爭道路所採用之道路級配粒料底層材料，竟為轉爐渣軋製之碎石級配粒料（即「道路用鋼爐碴」），該粒料吸水後會膨脹之特性乃是造成部分道路瀝青混凝土鋪面漲裂隆起之原因。當時西拉雅大道案道路工程尚在保固期內，目加溜灣大道案道路工程則已保固期滿。
2.不同的道路所使用的級配粒料，亦會有所不同。但是在工程設計書圖內，須載明清楚，承包廠商才可以有所依循；在各個工程契約中，仍會個別約定所應使用之具體材料為何，這也是設計單位即被告之工作；特別是系爭二道路均為南科特定區內之重要幹道，工程費用各高達數億元，被告在設計之道路底層級配粒料竟未特定，顯有設計之疏失。
3.嗣後經原告詳查該二公司所採用之級配粒料底層材料，依施工廠商送請被告公司審查之碎石級配廠商資料，竟係以不得作為道路級配粒料之「脫硫渣」產品送審，顯已違背監造契約之義務即明。
4.依被告所設計之契約文件優先順序之「7.契約設計圖」，在圖號「FT- 02」之設計圖上，已訂明應使用「碎石級配底層」，施工廠商使用「爐渣級配底層」，自不合契約規範。如監造單位竟仍予以允許，自屬監造不實，另依被告所設計之契約文件優先順序之「8.一般規定﹙規範﹚」之施工規範，其中第11章有關級配粒料底層之規範內容、系爭工程施工規範2.1.3節規定，及在施工規範中檢附「CNS11827 A2203道路用高爐爐碴」規範，雖然有岩石、礫石或爐渣軋製之碎石級配料，但岩石、礫石所軋製之碎石級配料與爐渣軋製之碎石級配料，材料單價差距非常大，被告編列高價碎石級配料供內政部營建署辦理招標作業，卻同意營造廠商以低價的不穩定爐渣廢料取代道路級配材料，有違監造審查職責。
5.退萬步言，即便是施工廠商稱被告同意其改用「CNS 14602 A2279道路用鋼爐碴」，然而在使用道路用鋼爐碴前，
該材料必先經過安定化之程序，始符合契約之規範；本件施工廠商所使用之轉時，因未經安定化之程序而不符合。該等「CNS 14602 A2279道路用鋼爐碴」（又稱轉爐石）
本來是經濟部工業局公告之事業廢棄物，為鋼鐵廠煉鋼後所遺留，市價甚低，使用未經安定化之CNS 14602 A2279
鋼爐碴，係不符合契約約定品質，監造單位就其履約不當應負賠償責任。
6.即使是使用被告所主張其誤寫之「CNS 14602 A2279道路用鋼爐碴」，亦應依CNS有關「14602 A2279道路用鋼爐碴」第2.1節及同標準第5.1節規定。乃本項鋼爐碴材料之使用，依CNS 14602 A2279國家標準之規定，必須符合：經過6個月或3個月以上之普通安定化程序，且其浸水膨脹比在0.6％ 以下此二要件。而該二施工廠商業已自承所用作為道路級配之鋼爐碴，並未經安定化程序，僅主張已藉由浸水膨脹比之檢測證明爐渣石是否已達安定狀態。然上開二要件需二者兼備，並非只符合一項即可，更不得以浸水膨脹比率作為是否經安定化程序之檢驗方式，否則直接規定浸水膨脹比達一定比例就免為安定化程序即可，何以係規定：「能充分確認其膨脹性已達安定化程序程度時，得縮短其安定化之期間」？
7.再者，目前「CNS14602 A2279鋼爐渣」規範於第5章節安
定化程序規定，該規範為確保材料穩定性，明確規定材料必須經普通安定化程序且浸水膨脹比在0.6％以下，然被
告卻同意承包商以浸水膨脹比在0.6％以下交差了事，並
沒有請承包商提供爐渣在廠內經安定化程序之出廠證明，經查證當時CNS14602 A2279爐渣規範並雖然沒有列出安定化程序之檢驗標準，但規範內既已訂明安定化所需之期間（普通安定化程序6個月以上），作為監造單位之被告，
應命承包商提供所使用之材料之安定化程序之出廠時間已超過6個月、與經過如何之安定化程序之書面證明，方屬
合法。然被告卻毫無作為，任由承包商以不穩定材料充填系爭工程之道路級配。
（三）其後因道路之瑕疵，原告請求內政部營建署不予退還該二施工廠商工程保固金，該二廠商分別提起訴訟請求，原告始發現該二廠商所使用之材料，竟係不得作為道路級配料之「脫硫渣」。此事實據自該二廠商所提出之「級配廠商送審資料」即可看出其來源，被告未履行其監造義務，彰彰明甚：
1.就「目加溜灣大道」部分：
依施工廠商東丕公司所提出予被告審核之「級配廠商送審資料」，說明東丕公司所使用之「爐石級配」來源，是向象寶企業有限公司（下稱象寶公司）購買，象寶公司係向地勇選礦股份有限公司（下稱地勇公司）購買，而地勇公司則是向中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）購買原料。然本件東丕公司就道路工程契約預估之碎石級配數量，為32,038立方公尺（最終使用45,013立方公尺）；而據象寶公司與地勇公司間買賣合約書所示，象寶公司向地勇公司訂貨數量，是「爐石級配」50,000立方公尺；但地勇公司向中鋼公司購買之標的，依高雄縣政府環境保護局90年11月2日90高縣環四字第047806 號函所示，所購買之產品就是「脫硫渣」，並非轉爐石或鋼爐碴等其他物品。如此清楚明白、一看即知之內容，何以被告完全未為查證？施工廠商之材料來源，若為絕對不得使用作為道路底層級配之「脫硫渣」，何以施工廠商竟將脫硫渣作為道路用鋼爐碴使用？
2.就「西拉雅大道」部分：
施工廠商大信公司所提出予被告審核之「級配廠商送審資料」，明白顯示大信公司所使用之「爐石級配」來源，是向「慶泰工程行」購買，而慶泰工程行之碎石來源，則同樣係來自地勇公司，而地勇公司仍是向中鋼公司購買原料，此有該送審資料內所附之同樣一份高雄縣政府環境保護局90年11月2日90高縣環四字第047806號函可證。施工廠
商提出該函文，是要證明該等產品非屬有害廢棄物，亦可再利用而無須送至掩埋場，但該函文明白指出所購買之產品就是「脫硫渣」，並非轉爐石或鋼爐碴等其他物品，被告據何而言該材料「形式上均與契約要求相符」？其情形與東丕公司完全相同，寧不令人生疑？
3.且系爭道路之底層級配，包含有與契約約定不符之「脫硫渣」在內，此可由中鋼公司檢驗鑑定即明。而在東丕公司向內政部營建署起訴請求返還工程保固金之臺灣高等法院103年度建上字第15號民事案件中，該案證人即地勇公司
負責人陳啟祥於103年6月19日出庭，明白證述該公司向中鋼公司所購買之級配，是「脫硫渣」，而非被上訴人所自稱之「道路用鋼爐碴」，且中鋼公司均有告知產品會有膨脹之情形。
（四）綜上，被告就送審資料未為確實之審核與查證，竟未發現廠商之貨品來源，為不得使用作為道路底層級配之「脫硫渣」。退步言之，即使認廠商所使用者為道路用鋼爐碴，被告應具備專業工程知識及瞭解實務技術水準，竟未就該鋼爐碴之功能、用途或特性等事項詳為審查，未能掌握其膨脹特性，即貿然認定鋼爐碴符合契約碎石級配材料之規定，亦從未審查廠商在使用該材料前是否有經安定化程序，導致系爭工程道路呈現不平整之波浪狀，車輛難以通行；顯然未盡善良管理人之注意義務。目前因該二施工廠商拒不修補道路之瑕疵，原告為維公眾往來安全，已自行發包刨除路面重新鋪設，實際上原告完成修復系爭二道路之工程結算金額分別為26,353,311元，及14,800,476元。該二工程均係刨除路面5公分，加鋪5公分瀝青混凝土路面使之平整，故二工程費用合計41,153,787元。而被告既已違反系爭契約第2條第2項第 7款之監造義務，依該契約第14條第8項之約定，被告有監造不實或管理不善之情形，對
原告機關所遭受之損害，應負賠償責任。原告爰依系爭契約第2條第2項第7款及第14條第8項之約定，與民法第227
條及第544條之規定，請求被告賠償上開金額等語。
（五）並聲明：
1.被告應給付原告41,153,787元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告辯以：
（一）系爭契約性質為承攬契約，定作人即原告之權利行使期間依民法第514條規定應為1年，系爭工程道路自96年10月間交付原告使用後，至今已逾7年，被告自得主張時效抗辯
：
1.系爭契約係要求被告應完成西拉雅大道案及目加溜灣大道案之測量、地質調查、工程圖說設計、施工規劃、計畫成本及監造計畫書等工作，被告身為法人，自不可能親自履行設計及監造工作，勢必係將承攬之系爭契約工作項目委由被告內部之技師或員工進行，參酌最高法院92年度台上字第2393號裁定實務見解，系爭契約之性質自應屬「承攬契約」，殆無疑義。
2.原告主張被告因違反系爭契約第2條第2項第7款之監造義
務，即應依系爭契約第14條第8項之約定負擔損害賠償責
任，應屬承攬契約之債務不履行損害賠償責任，觀諸民法第514條之規範，原告之請求權消滅時效僅為1年，被告於96年10月間即已將系爭工程之道路交付原告使用，原告於103年11月25日始主張債務不履行之損害賠償請求權，當
屬罹於時效。
（二）被告所引用之規範均是依據工程會所頒定之施工規範，並無設計錯誤之情事：
1.被告依系爭契約第2條履約標的㈡履約工作事項約定，依
工程會頒訂之公共工程施工綱要規範作為系爭工程之施工規範。而系爭工程設計圖說中圖號FT-02之說明1.載明「
路基填方鋪壓，依據本工程施工規範或公共工程委員會相關施工規範辦理」，且本工程施工規範第11章「級配粒料底層」則係引用當時工程會所頒定之施工規範第02726章
「級配粒料底層」規範為之。
2.依據工程會所頒定之02726章「級配粒料底層」規範之規
定，天然級配料或碎石級配料均得做為道路之級配粒料底層土方材料，由此顯見，系爭契約之規範規定，使用岩石、礫石或爐碴軋製之碎石級配粒或天然級配料等並無違反或牴觸工程會所頒定之施工規範，自無設計錯誤之情事。（三）被告依據多項CNS國家標準或國際標準之規定，核對各種
試驗報告之內容，並無監造不實或疏失之情事。
1.系爭工程之承攬人即大信公司、東丕公司於工程施作前，均提出級配廠商送審資料，該送審資料內除採購廠商之營利事業登記證外，尚包含試驗報告（粗細粒料篩分析試驗報告、粗料單位體積重及孔隙率試驗報告、洛杉磯磨損試驗報告、含砂當量試驗報告、粒料之硫磺納或硫酸鎂之健性試驗報告、輻射汙染檢測報告等）、買賣合約書及有關單位之函文，且觀諸上揭試驗報告，試驗標的均為「鋼爐碴級配料」，益徵承攬廠商所使用之道路底層級配粒料均符合被告之設計本旨，換言之，承攬廠商所提送之送審資料，形式上均與契約要求相符，被告本於設計及監造專業通過承商之送審資料，並無任何違反監造責任之情事發生。
2.依據CNS14602國家標準之規定，鋼爐碴確實可使用於道路底層級配之材料，且當時規定之浸水膨脹率在1.5％以下
，而本件系爭二案工程所採用之鋼爐碴，施工當時取樣進行膨脹率試驗之平均值分別為0.32％及0.47％，均小於
1.5％上限值甚多，符合規範規定。以施工廠商東丕公司為例，目加溜灣大道之道路爐碴石，前後歷經三次試驗即：「施工前材料送審檢驗（第一次檢驗）」、「材料進場施作前檢驗（第二次檢驗）」及「結案時檢驗（第三次檢驗）」等 3次膨脹率測試，結果均符合契約規範，足以證明系爭爐碴石材料業經安定化程序處理。
3.系爭鑑定報告是於101年2～3月間所作，惟系爭工程之規
範是於92年～93年間所開立，二者之時空相距9年之久，
惟依據開立規範當時工程會之施工規範第02726章「級配
粒料底層」所載，鋼爐碴確實為可使用於道路級配粒料底層之材料，且CNS 14602 A2279中有關鋼爐碴參考用途亦
敘明用於道路底層及基層，且浸水膨脹率在於1.5％以下
均屬安定，換言之，被告依據92年～93年間當時之規範執行設計及監造並無違誤，甚且，兩造於101年8月21日會同內政部營建署南區工程處、施工廠商供同取樣送驗時，當時之浸水膨脹比為0.07％～0.35％之間，並無逾越浸水膨脹率之上限1.5％。由此足徵，系爭技師公會之鑑定報告
，對於道路不平原因判斷，尚不足採。
4.原告論以：「依施工廠商送請被告公司審查之碎石級配廠商資料，竟係以不得作為道路級配料之『脫硫渣』產品送審。…」顯係誤解系爭工程之施工規範，誤將「脫硫渣」與「道路用鋼爐碴」兩者分類而認非屬同一材料，實無可採。按，系爭工程之契約圖說（圖號FT-02） 內容，足證被告設計之初即採工程會所頒佈之施工標準，復被告於系爭工程設計圖說中，採用工程會於90 年3月27日頒布之施工綱要規範「第02726章，級配粒料底層V2.0版」，該規
範中採用「CNS 11827 A2203道路用高爐爐碴」為施工標
準，惟工程會之施工綱要規範會依當代工程技術之革新與研發進行增補修訂，工程會遂於92年12月2日頒布施工綱
要規範「第02726章，級配粒料底層V3.0版」，增列「CNS14602 A2279道路用鋼爐碴」為施工標準，換言之，系爭
工程除得使用「碎石級配底層粒料」外，尚得使用符合「CNS 11827 A2203道路用高爐爐碴」及「CNS 14602 A2279道路用鋼爐碴」之底層級配料粒，自屬當然。
5.據上，系爭工程之承攬廠商從送審及檢驗之名稱皆載明「鋼爐碴級配料」，原告逕將之解讀為「脫硫渣」，並與「鋼爐碴」區隔，且片面認定「脫硫渣」不得作為道路底層級配土方使用，此皆屬原告單方之意見，並未舉證以實其說，顯與事實未合，此可參照臺灣高等法院103年度建上
字第15號判決意旨。況不論是「轉爐石」、「爐下渣」或是「脫硫渣」，中鋼公司103年7月22日中鋼H01字第00000000000號函既已說明經安定化程序之脫硫渣亦得做為道路底層級配粒料使用，且業經臺灣高等法院103年度建上字
第15號判決確認在案。據此，原告主張「脫硫渣」不得作為道路底層級配使用云云，顯無依據，要無可採。
（四）系爭工程路面之波浪狀隆起係屬使用多年之正常耗損，應非承攬廠商使用未符合契約要求之施作材料所致：
1.系爭二工程分別於96年9月29日及97年5月22日竣工，而原告卻於保固期滿，施工廠商要求退還保固金後，始主張系爭道路之級配材料有瑕疵云云，此際系爭道路距離開放使用已將近4～5年，幾乎達到一般道路瀝青混凝土使用壽命之上限。一般瀝青混凝土之使用壽命約為5年左右，但如
果道路經常受超載之車輛輾壓或位於容易下雨積水之路段等，均會縮短道路之使用壽命。換言之，一般瀝青混凝土屬具有消耗品之性質，使用一段時間後就必須刨除重鋪，恆無永久使用之理，此亦有臺灣臺北地方法院102年度建
字第184號判決、臺灣高等法院103年度建上字第15號判決意旨可參。
2.綜上，上揭臺北地方法院及臺灣高等法院判決之兩造當事人為東丕公司及內政部營建署，原告為參加人，訴訟標的為請求返還西拉雅大道案之工程保固金，東丕公司於該訴訟中主張西拉雅大道案所使用之道路底層級配粒料所產生之膨脹，應屬契約規範所允許之「正常零件損耗」，業經二個審級法院認定可採，換言之，西拉雅大道案之道路路面隆起狀況，並非東丕公司使用錯誤材料，而係因材料已逾使用年限所致，被告於系爭工程進行中，係基於監造專業與實務經驗判斷大信公司與東丕公司所採用之底層級配粒料符合契約約定，且事後遠盟公司所出具之系爭報告書亦可證明系爭工程所使用之底層級配粒料膨脹比均未逾1.5％，顯已完成安定化作業，益徵原告之主張，顯與實際
情況容有未洽，自不足採。
（五）就原告主張損害賠償金額部分：
1.原告未提出任何證據證明因被告之疏失，導致施工廠商使用不合格之爐碴（即脫硫渣）產品，受有41,540,048元之損害。
2.原告於主張因被告上述疏失，讓施工廠商使用不合格之爐碴（即脫硫渣）產品，導致路面受損害時，卻未將伊所聲稱之不合格爐碴（即脫硫渣）挖除，反而於既有的級配爐碴上重鋪柏油瀝青（即柏油路面），由此足見，系爭道路是已屆使用壽命（使用將近5年之久），而非僅僅逾保固
期，故原告僅重鋪級配爐碴上方之柏油瀝青，而未挖除柏油路面下之爐碴級配，即可明證。
3.原告自承系爭路面僅刨除5公分之瀝青柏油即解決路面隆
起之問題，惟系爭路面單單瀝青柏油之厚度（不含爐石級配之厚度）即高達15公分，今該路面之凹凸僅約5公分，
根本未達級配厚度層，由此足證，該路面隆起應該單純是瀝青柏油層之消耗所致，亦即路面之自然損耗，與級配層之材料無涉等語。
（七）並聲明：如主文所示。
三、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項
1.被告於93年9月16日就台南科學工業園區特定區道路（3-
50）興闢工程（即西拉雅大道案）與原告簽訂「台南科學工業園區特定區道路（3-50）興闢工程細部規劃設計及監造案」之勞務採購契約，另於93年11月間，兩造復就台南科學工業園區特定區道路（15- 25）興闢工程（即目加溜灣大道案）簽訂「台南科學工業園區特定區道路（15- 25）興闢工程細部規劃設計及監造案」，均約定由被告負責西拉雅大道工程、目加溜灣大道工程之設計及監造。
2.上開二工程由內政部營建署招標後發包興建，其中西拉雅大道工程由訴外人大信工程股份有限公司負責施工，已於96年 5月22日峻工，目加溜灣大道工程由東丕營造股份有限公司負責施工，已於96年 9月29日峻工，該二工程之保固日期均已屆滿。
（二）爭執事項
1.系爭規劃設計及監造勞務採購契約為承攬或委任契約？
2.被告於系爭二案工程之道路底層級配粒料未具體設計應使用之材料，有設計錯誤之情事？
3.被告於系爭二案工程之施工過程中，就道路底層級配粒料之審查，有無違背監造義務？
四、得心證之理由
（一）系爭規劃設計及監造勞務採購契約為承攬或委任契約？
1.按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責，與契約之解釋係就契約客體（契約內容所記載之文字或當事人口頭所使用之語言）及解釋上所參考之資料（如交易或商業習慣）之探究，以闡明契約內容之真正意涵，並不相同，自可不受當事人所陳述法律意見之拘束。又委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約（民法第490條第1項、第 528條）。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照），而成為一種法律所未規定之無名勞務契約。復以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間之權利義務關係有所依循，民法第 529條乃規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用關於委任之規定。」故有關由委任與承攬二種勞務契約之成分所組成之混合契約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶符立法之旨意（最高法院103年度台上字第560號判決可資參照）。
2.本件系爭契約之名稱訂為「台南科學工業園區特定區道路興闢工程細部規劃設計及監造案契約」，即原告委託被告辦理道路設計監造等業務，被告依原告需求測量系爭道路，繪製相關設計圖，製作工程預算書，再由被告提供設計圖及預算書，並於承包商施工中「監督、查證廠商履約」及「施工廠商送審資料之審查」等事項，乃就道路契約之標的包括「完成一定之工作」及「處理一定之事務」；且系爭契約之相關約定，部分帶有委任之性質，部分含有承攬之特性，系爭契約既由委任之構成分子與承攬之構成分子混合而成，且各具有一定之分量，其性質似應認為係委任與承攬所混合而成之無名勞務契約，而非純粹典型之承攬契約。果爾，依上說明，即應適用關於委任之規定作為判斷兩造間權利義務關係之依據。
3.綜上，原告主張系爭規劃設計及監造契約為委任契約，無民法第 514條承攬契約損害賠償一年短期時效之適用即為可採，是被告為時效抗辯云云，應無可採。
（二）被告於系爭二案工程之道路底層級配粒料未具體設計應使用之材料，有設計錯誤之情事？
1.原告主張不同的道路所使用的級配粒料，亦會有所不同。這也是設計單位即被告之工作；特別是系爭二道路均為南科特定區內之重要幹道，工程費用各高達數億元，被告未具體設計應使用之道路底層級配粒料，自有設計錯誤之情事等語，惟為被告所否認。
2.經查，系爭契約第 2條載明履約標的㈡履約工作事項約定：「依工程會頒訂之公共工程施工綱要規範實施要點相關規定作為系爭工程之施工規範」。而系爭工程設計圖說中圖號FT- 02之說明1.載明「路基填方鋪壓，依據本工程施工規範或公共工程委員會相關施工規範辦理」，及工程施工規範第11章「級配粒料底層」則係引用當時工程會所頒定之施工規範第02726章「級配粒料底層」規範為之。
3.再依據工程會所頒定之 02726章「級配粒料底層」規範之規定「天然級配料或碎石級配料均得做為道路之級配粒料底層土方材料」，依此被告所設計系爭契約之規範規定，使用岩石、礫石或爐碴軋製之碎石級配粒或天然級配料等並無違反或牴觸工程會所頒定之施工規範，原告主張被告有設計違失云云，已難遽採。再原告主張道路底層級配粒料應予特定，原告自可不同意上開契約履約標的內容或加以修改。此外原告並未舉證上開道路底層級配粒料之設計係造成部分道路瀝青混凝土鋪面漲裂隆起之原因，上開主張自無可採。
（三）被告於系爭二案工程之施工過程中，就道路底層級配粒料之審查，有無違背監造義務？經查：
1.原告主張依被告於契約中所檢列之施工規範，僅列「CNS
11827 A2203道路用高爐爐渣」，被告竟允許施工廠商使
用「脫硫渣」、「鋼爐碴」違背監造義務云云。惟查系爭工程施工廠商所使用之底層級配粒料材料為【轉爐渣】軋製之碎石級配粒料，已為原告囑託之鑑定機關台灣省土木技師公會針對標的全區總長度隨機選定3處進行取樣，並
送至具TAF認證之實驗室【桂田技術顧問有限公司】依CNN488（2008版）規定進行級配粒料吸水率及比重試驗，而
為上開材料之確認等情，有該會101年3月19日（101）省
土技字第南0071號鑑定報告1件在卷可稽（見本院卷第251至253頁），又上開鑑定報告亦載明：爐渣為煉鐵作業中
所產生之必然副產品，爐渣的產製，主要來於一貫製程之煉鋼廠及碳鋼廠，前者產出者為氣冷高爐渣、水淬高爐渣、脫硫渣及轉爐渣等4種，後者產出者為還原電弧爐渣、
氧化電弧爐渣等2種，基於煉鋼各階段不同的處理程序，
基本上爐渣可分為上述6大類型等語。另中鋼公司於104年4月29日函文亦表示鋼爐碴泛指煉鋼過程產生的爐渣共有
脫硫渣、轉爐爐渣、爐下渣及電弧爐渣4種（見本院卷第
192頁），分類上固有差異，惟基本上既是轉爐爐渣即不
可能是「脫硫渣」，此外依施工廠商所提送審資料其中買賣契約亦已載明其材料為「爐石級配」，亦非「脫硫渣」，是原告主張系爭工程使用道路底層級配粒料為「脫硫渣」云云，已屬無據。
2.雖原告另主張系爭契約所附之施工綱要規範中採用「CNS
11827 A2203道路用高爐爐碴」為施工標準，惟竟允許施工廠商用道路用鋼爐爐碴，有違監造責任云云。惟按系爭工程之契約圖說（圖號FT- 02）內容，被告設計之初即採工程會所頒佈之施工標準，即系爭工程設計圖說中，固附以工程會於90年3月27日頒布之施工綱要規範「第02726章，級配粒料底層 V2.0版」（見本院卷第215頁），該規範中採用「CNS 11827 A2203道路用高爐爐碴」為施工標準，惟工程會之施工綱要規範會依當代工程技術之革新與研發進行增補修訂，工程會遂於92年12月 2日（系爭契約成立前）頒布施工綱要規範「第 02726章，級配粒料底層V3.0版」（見本院卷第90頁），增列「CNS 14602 A2279道路用鋼爐碴」為施工標準，換言之，依照系爭設計監造契約，系爭工程除得使用「碎石級配底層粒料」外，尚得使用符合「CNS 11827 A2203道路用高爐爐碴」及「CNS 14602 A2279道路用鋼爐碴」之底層級配料粒，則被告以新版即V3.0版為審查之標準，尚難認有監工不實之違失。
3.再查系爭工程之承攬人即大信公司、東丕公司於工程施作前，均提出級配廠商送審資料，該送審資料內除採購廠商之營利事業登記證外，尚包含試驗報告（粗細粒料篩分析試驗報告、粗料單位體積重及孔隙率試驗報告、洛杉磯磨損試驗報告、含砂當量試驗報告、粒料之硫磺納或硫酸鎂之健性試驗報告、輻射汙染檢測報告等）、買賣合約書（見本院卷第97頁至116頁)，觀諸上揭施工廠商所提送審資料其中買賣契約亦已載明其材料為「爐石級配」，及試驗報告，試驗標的均為「鋼爐碴級配料」，是被告辯稱承攬廠商所使用之道路底層級配粒料均符合被告之設計本旨，且形式上均與契約要求相符等語，尚非無據。
4.又依據系爭設計監造契約開立規範當時工程會之施工規範第 02726章「級配粒料底層」所載，級配粒料底層所用之材料應為岩石、礫石或爐碴軋製之碎石級配料或天然級配料，即爐碴為可使用於道路級配粒料底層之材料，且CNS
14602 A2279中有關鋼爐碴參考用途亦敘明用於道路底層及基層，惟浸水膨脹比在於1.5％以下等情，有施工規範
及CNS中國國家標準各1件在卷可稽（見本院卷第216、96
頁），另以施工廠商東丕公司為例，目加溜灣大道案之道路爐碴石，前後歷經三次試驗即：「施工前材料送審檢驗（第一次檢驗）」、「材料進場施作前檢驗（第二次檢驗）」及「結案時檢驗（第三次檢驗）」等三次膨脹率測試結果，均符合契約規範之浸水膨脹率在於1.5％有試驗報
告3件在卷可稽（見本院卷第104頁反面、第114反面、115頁），兩造於101年8月21日會同內政部營建署南區工程處、施工廠商共同取樣送驗時，當時之浸水膨脹比為0.07％～0.35％之間，並無逾越浸水膨脹率之上限1.5％，是被
告辯稱已依國家標準審查級配粒料鋼爐碴之浸水膨脹率，應非無據。雖原告主張被告為專業機關，應要求施工廠商提出出廠證明云云，惟未說明該要求係依據何法令或契約約定，自無可採。
5.至原告主張被告未審查級配粒料未經安定化程序有違監造責任云云，惟按道路用鋼爐碴國家標準CNS 14602 A2279
之規定：「1.適用範圍：本標準適用於道路基、底層及熱拌瀝青混凝土所使用之鋼爐碴。備考1.鋼爐碴為煉鋼過程中依製造方法所用設備之不同，分為轉爐碴及電弧爐碴2.用語釋義： 2.1安定化：為穩定煉鋼爐碴之膨脹性，將冷卻硬固煉鋼爐碴之破碎後，使其與空氣及水接觸反應，這種性質穩定化之處理程序稱為安定化，安定化之方法可區分為與空氣及水之普通安定化法，以及以溫水及蒸氣之加速安定化法…3.鋼爐碴種類、標號及參考用途如表1。4.
品質4.1外觀：鋼爐碴不得含有害之扁平細長料、垃圾雜
物、泥土及有機物等。4.2具水硬性且級配經調整之鋼爐
碴、級配經調整之鋼爐碴及軋碎之鋼爐碴，其品質須符合下列之規定。…4.2.2浸水膨脹比：依第6.3節之規定進行浸水膨脹比之試驗，煉鋼爐碴之膨脹比須在1.5%以下。…5.安定化5.1具水硬性且級配經調整之煉鋼爐碴、級配經
調整之煉鋼爐碴及軋碎之煉鋼爐碴，須經普通安定化程序6個月以上…。」等語（見本院卷第169至175頁）。惟安定化程序應為如何之檢驗，國家標準CNS 14602並無相關之規定標準等情，及CNS 14602 A2279爐碴規範亦於100年11月15日廢止，並有該CNS國家標準及經濟部標準檢驗局
104年4月15日經標一字第00000000000號函1件在卷可佐（見本院卷第168頁），此外原告亦未舉證被告對安定性之
審查有何違反契約或公共工程委員會之施工規範、檢驗規範，其空言被告未為安定性審查云云，尚無可採。再參以鑑定報告中鑑定結果認為系爭道路所採用之道路級配粒料底層材料，為轉爐渣軋製之碎石級配粒料，該粒料吸水後會膨脹之特性乃是造成部分道路瀝青混凝土鋪面漲裂隆起之原因，亦無提及係因級配粒料未經安定化之故。且該鑑定報告第五點並說明依據國內爐渣產製機構長年以來針對轉爐渣所做的研究案資料顯示：將轉爐渣應用於道路基、底層時，即使施工前檢測其膨脹均小於1.5%，但完工後兩年仍有3.0%以上之膨脹性，再考量溫度效應，其膨脹率更高達3.2%至13.6%，等語，有上開鑑定報告1件在卷可稽（見本院卷第251至253頁），目前CNS 14602 A2279爐渣規
範也於100年11月15日廢止，參以系爭二工程分別於96年9月29日及97年5月22日竣工，鑑定時即101年1月間距系爭
道路開放使用已將近4～5年，一般瀝青混凝土屬具有消耗品之性質，使用一段時間後就必須刨除重鋪，恆無永久使用之理，是被告辯稱系爭工程部分道路路面隆起屬使用多年之正常損耗乙節，應可採信。
6.綜上，被告並無違反兩造系爭勞務契約所約定之設計及監造責任，則原告另主張被告有民法第544條處理委任事務
受任人債務不履行損害賠償及民法第227條不完全給付損
害賠償，亦無所據，而無可採。
五、綜上所述，被告所辯，即可採信。從而，原告依系爭設計監造契約、民法第544條委任、第227條不完全給付損害賠償法律關係，請求被告給付41,153,787元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由
，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用即裁判費確定為
374,208元（依減縮後之請求計算），爰依職權確定上開訴
訟費用額之負擔如主文第2項所示。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日民事第五庭 法 官 周素秋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日書 記 官 洪翊學