臺灣臺南地方法院104年度勞訴字第51號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 104年度勞訴字第51號

原告

黃照化

訴訟代理人

洪千琪律師

被告

陸陽新開發工程有限公司

法定代理人

陳文明

被告

三井工程股份有限公司

法定代理人

吳明輝

訴訟代理人

黃正彥律師

訴訟代理人

黃雅萍律師

被告

林明發

被告

洪啟智

訴訟代理人

黃正彥律師

　　　　　　黃雅萍律師

上列當事人間請求給付職業災害補償金事件，經本院於民國105年10月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴時原僅列陸陽新開發工程有限公司（下稱陸陽新公司）為被告，並聲明：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）3,909,912元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、原告願供擔保，請准予為假執行之宣告。」嗣於民國104年8月18日以民事追加狀追加三井工程股份有限公司（下稱三井公司）為本件被告，並變更訴之聲明為：「一、被告陸陽新公司應給付原告3,909,912元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告三井公司應給付原告3,909,912元，及自民事追加狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、上開第一、二項所示之任一被告為給付者，其他被告於該給付範圍內免為給付。

五、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。」其後於105年7月25日以民事追加被告暨辯論意旨⑵狀追加林明發、洪啟智為本件被告，並變更訴之聲明為：「一、被告陸陽新公司、林明發應連帶給付原告3,909,912元，及被告陸陽新公司應自起訴狀繕本送達之翌日起、被告林明發自本書狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。二、被告三井公司、洪啟智應連帶給付原告3, 909,912元，及被告三井公司應自104年8月17日追加起訴狀繕本送達之翌日起、被告洪啟智自本書狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。三、上開第一、二項所示之任一被告為給付者，其他被告於該給付範圍內免為給付。五、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。」其後復於105年8月30日以民事辯論意旨⑶狀變更訴之聲明為：「一、被告陽新公司、林明發、三井公司、洪啟智應連帶給付原告3,909,912元，及被告陸陽新公司應自起訴狀繕本送達之翌日起、被告三井公司應自104年8月17日追加起訴狀繕本送達之翌日起、被告林明發、洪啟智各自105年7月22日追加被告暨辯論意旨⑵狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。三、原告願供擔保，請准為假執行之宣告。」並追加為民法第184條第2項、第185條、職業安全衛生法第25條等為請求權基礎，因原告請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，均應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠被告三井公司承攬訴外人國泰建設股份有限公司（下稱國泰建設公司）位於臺南市北區海安路與文成路之「國泰文海硯新建工程」，工地負責人為訴外人洪啟智；訴外人歐城工程股份有限公司（下稱歐城公司，工地負責人為訴外人馬進福）向被告三井公司承攬系爭工程中之連續壁工程；被告陸陽新公司則向訴外人歐城公司承攬系爭工程中之灌漿工程。

㈡原告受雇於被告陸陽新公司擔任操作高壓灌漿機器之師傅，於103年4月15日在系爭工地從事高壓灌漿工程，於進行清洗灌漿管路時，因另一名工人疏未注意原告尚在清洗灌漿管線，竟啟動開關，致管線中泥漿、小碎石及其內化學物質高壓噴射而出，造成原告左手受有「左手化學性穿刺傷併拇指單側指神經斷裂及軟組織感染」、「左手高壓噴入傷併蜂窩組織炎及膿瘍皮膚缺損」、「左手壓碎傷及皮膚缺損」等傷害。而原告所受之上開傷害經治療後仍無法痊癒，經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）於104年5月7日認定認定原告左大拇指、左食指關節攣縮之上肢機能失能，並於104年6月30日認定原告左腕關節失能，失能程度加重，合併符合永久失能程度第8級，爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條第1項、第193條、第195條規定、職業安全衛生法第25條第2項規定提起本件訴訟。

㈢被告陸陽新公司、三井公司就系爭職業災害之發生因違反保護他人之法律，生損害於他人，是渠等應依民法第184條第2項規定對原告負侵權行為損害賠償責任：

⒈被告陸陽新公司部分：

⑴按雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：一、防止機械、設備或器具等引起之危害；雇主對勞工應施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練；雇主應負責宣導本法及有關安全衛生之規定，使勞工周知。職業安全衛生法第6條第1項第1款、第32條第1項、第33條分別定有明文。又勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。職業災害勞工保護法第7條亦定有明文。而上開規定，顯係為保護勞工、職業安全所制定，應屬保護他人之法律。

⑵本件被告陸陽新公司為原告之雇主，惟就系爭工程之施工，被告陸陽新公司並未對原告及被告林明發等勞工施以任何從事工作或預防災變所必要之安全教育及訓練，亦未宣導職業安全衛生法及有關安全衛生之規定予原告及被告林明發等勞工周知。且被告陸陽新公司竟使被告林明發1個人負責操作3台高壓灌漿設備，並未另派人負責監督設備之操作，顯無採取任何符合規定之安全措施，致原告受有職業災害。

⑶被告陸陽新公司上開行為顯已違反職業安全衛生法第6條第1項第1款、第32條第1項、第33條、職業災害勞工保護法第7條等保護他人之法律之規定，是依民法第184條第2項規定，被告陸陽新公司應對原告負侵權行為之損害賠償責任。

⒉被告三井公司部分：

⑴依職業安全衛生法第2條第1項第4款規定「事業單位」係指本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構。又「事業單位」以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同。原事業單位違反本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害時，與承攬人負連帶賠償責任。再承攬者亦同。事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施：一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。二、工作之連繫與調整。三、工作場所之巡視。四、相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。五、其他為防止職業災害之必要事項。同法第25條第1項、第2項、第27條第1項分別定有明文。而上開規定，顯亦係為保護勞工、職業安全所制定，應屬保護他人之法律。

⑵本件被告三井公司從事營造業，其以所營事業（高壓灌漿工程屬營造業工程）招被告陸陽新公司承攬，是被告三井公司為職業安全衛生法第2條第1項第4款所稱之事業單位，並有同法第25條、第27條規定之適用。惟被告三井公司並未協助、指導被告陸陽新公司進行對勞工之安全衛生教育。又被告三井公司所指定之工作場所負責人，不論是被告三井公司對外公告之工地負責人洪啟智抑或係被告三井公司於訴訟中所稱歐城指派之馬進福，均未就系爭事故盡指揮、監督之責任。

⑶是被告三井公司之行為顯已違反職業安全衛生法第27條第1項之規定，致原告受有職業災害，依職業安全衛生法第25條第2項、民法第184條第2項之規定，被告三井公司亦應對原告負侵權行為之損害賠償責任。

⒊被告三井公司雖辯稱其已盡最大注意義務云云，然被告三井公司之工地主任即訴外人洪啟智於系爭職業災害發生時，據多位證人證述，其根本不在現場，亦未做任何處置，是不在場之工地負責人如何就工地安全、人員、器具設備之安全盡注意義務？又被告三井公司之下包即被告陸陽新公司指派訴外人林明發1人負責看管3台灌漿機器之儀表，其可任意開關，具有高度危險，被告三井公司竟無派人加以監督，亦無開啟灌漿設備後之警示燈號或鈴聲裝置，致高壓水泥漿立刻噴出，皆有安全裝置上之疏失，故被告三井公司對於系爭職業災害之發生難認已盡相當之注意。

⒋原告並無自行對泵浦操作手下達送水命令，致高壓水柱由攪拌機噴嘴內衝出，造成其左手受有上開傷害，而與有過失：

⑴由證人陸陽仁之證述可知，應係訴外人林明發先關掉灌漿設備開關，管子停止抖動，於是原告開始處理堵塞問題，然不知為何，林明發又開啟灌漿設備開關，致原告遭高壓噴出之水泥漿擊傷；至林明發為何再次開啟灌漿設備開關，無從了解。再者，林明發雖證稱係小胖陸陽仁叫他開機台的，然其闖下大禍，自己涉犯過失傷害罪責，且恐須負民事損害賠償責任，或可能遭陸陽新公司代位求償，自難期待其所為之證述為真實。從而，系爭職業災害事故之發生原因係因林明發看錯陸陽仁之手勢，而重新開啟灌漿設備開關，致原告遭高壓噴出之水泥漿擊傷，故原告就系爭職業災害之發生並無與有過失之情形。

⑵至被告雖辯稱原告係工頭小包或原告為訴外人蔡鴻銘之僱用人云云，惟由證人蔡鴻銘之證詞可證，其係陸陽新公司之領班，原告、訴外人陸陽仁、高偉庭、林明發都是蔡鴻銘找來的，因此渠等四人皆受僱於陸陽新公司，且由原告、訴外人陸陽仁、高偉庭之銀行薪轉存褶亦可證明渠等三人之薪資皆係以被告陸陽新公司之名義直接匯入，故被告所辯不足採信。

㈣被告林明發、洪啟智就系爭職業災害之發生，應依民法第184條第1項前段規定對原告負侵權行為損害賠償責任：

⒈被告林明發受僱於被告陸陽新公司擔任操作高壓灌漿機器之師傅，其操作灌漿機器疏未注意原告正在清洗灌漿機器之管線，即貿然啟動，致管線中泥漿、小碎石及其內化學性物質高壓噴射而出，瞬間擊穿原告左手，造成原告左手受有左手化學性穿刺傷併拇指單側神經斷裂及軟組織感染、左手高壓噴入傷併蜂窩組織炎及膿瘍皮膚缺損、左手壓碎傷及皮膚缺損」等傷害。被告林明發之行為顯有過失，並致原告受有身體上之傷害，依民法第184條第1項之規定，被告林明發就原告所受之損害應負賠償責任。

⒉被告洪啟智受僱於被告三井公司擔任系爭工程之工地主任，為該工地之負責人，對工地施工安全負有監督之責任，惟被告洪啟智竟疏未注意親自或派人監督灌漿設備開關或監督灌漿作業流程，致被告林明發得以草率啟動灌漿設備，造成原告受有上開傷害。被告洪啟智未親自或派人監督之行為顯有過失，是依民法第184條第1項規定，被告洪啟智就原告所受損害應負損害賠償責任。

㈤被告四人共同侵害原告身體上之權利，致原告受有損害，是原告自得依民法第185條第1項規定，請求被告陸陽新公司、林明發、三井公司、洪啟智，連帶對原告負侵權行為損害賠償責任。

㈥另依職業安全衛生法第25條第2項之規定，被告陸陽新公司、三井公司就原告因職業災害所受之損害，亦應負連帶賠償責任。

㈦原告主張依據民法第193條、第195條規定請求下列損害賠償之項目及金額：

⒈勞動能力減少之損害2,909,912元：

⑴原告所受之上開傷害為職業傷害（被告陸陽新公司並未為原告投保勞保），依勞基法第59條、勞工保險條例第72條之規定，被告陸陽新公司應賠償原告受傷所支出之醫療費用、受傷期間無法工作之工資補償及殘廢（失能）補償，然被告陸陽新公司並未給付。嗣經原告向臺南市政府勞工局聲請就上開賠償進行調解，被告陸陽新公司就原告因系爭職業災害致支出醫療費用及工資補償之部分已與原告達成和解，惟就失能補償部分仍未達成調解。

⑵原告於103年4月所受系爭職業傷害前之薪資所得，依原告103年所得資料可知，當年其所得為170,766元，以其當年工作3個月半計算，每月平均所得為48,790元，惟原告認若依103年所得計算並非公允，蓋原告之工作為按日計酬，每年1、2月份假期較多，工作日數較少，收入亦較平常少，因此原告認為宜以1整年（即102年度）之薪資所得平均計算，較能符合收入之真實情形。從而，依原告102年度薪資所得資料計算為890,939元，每月平均薪資即為74,245元。原告因系爭職業傷害致左手機能永久失能，失能等級為第8級，職業傷病失能給付為540日，若以身體機能全部失能職業傷病給付1800日計算，失能比例即為30%（540/1800=0.3）。

⑶又原告於55年2月25生，現年49歲，其自104年8月5日提起本件訴訟起迄勞工強制退休年齡65歲（即120年2月）尚有14年又6個月（即174個月），是原告勞動能力減少所受之損害即為2,909,912元【計算式：74,245元*30%*130.00000000（174個月月別單利5/12%複式霍夫曼係數）=2,909,912】。

⑷至國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）職業及環境醫學部對原告所做之「永久性障害及工作能力減損評估報告」雖評估原告之工作能力減損百分比為16％，然原告認為該評估並不正確，蓋左手雖非慣用手，然許多工作均需左右手相互輔助，且依成大醫院病情鑑定報告書（本院卷㈠第244頁第5行）指出，原告左手工作能力受影響之程度為87.5％，意即原告左手之功能幾乎幾近於報廢，則為何成大醫院最後認定原告僅減損16％之工作能力百分比？若反推，則單手全部失能豈不只佔總體失能之18％？足徵系爭鑑定結果並不正確。又依原告提供原證六予本院參酌之個案，狀況與原告差不多，亦為左手掌受傷，大拇指、食指無法活動，中指至小指可小幅活動，亦為肌腱損傷，然該名個案評估後，工作能力減損百分比為27％，故顯然兩名類似個案在不同鑑定單位評估之結論差距頗大，無法令原告接受。

⒉又原告因系爭職業災害致受傷成殘，受有精神上之損害，爰請求精神慰撫金100萬元，以資慰藉。

⒊綜上，被告應賠償原告所受之損害共計為3,909,912元。

⒋至被告三井公司雖主張被告陸陽新公司已給付原告1,027,204元，故應扣抵等語，惟：

⑴依原告與被告陸陽新公司達成調解紀錄之內容記載，被告陸陽新公司應給付原告之款項明細為職災期間工資270,000元，醫療費301,811元，合計571,811元，核與本件原告所請求之勞動能力減損、精神撫慰金毫無關係。

⑵又被告陸陽新公司並未為原告投保勞保，係原告自行在工會加保並自付保費，是縱原告有領取勞保給付，亦與被告無涉，是被告三井公司主張扣抵並無理由。

⑶至原告於系爭職業災害發生後有領取被告陸陽新公司給付之2萬元慰問金，此部分原告同意扣除。

㈧並聲明：

⒈被告陸陽新公司、林明發、三井公司、洪啟智應連帶給付原告3,909,912元，及被告陸陽新公司應自起訴狀繕本送達之翌日起、被告三井公司應自104年8月17日追加起訴狀繕本送達之翌日起、被告林明發、洪啟智各自105年7月22日追加被告暨辯論意旨⑵狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉原告願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、被告陸陽新公司辯稱：

㈠系爭工程係被告承攬予訴外人蔡鴻銘前來施作，訴外人蔡鴻銘雇請何師傅施工，被告均不知悉，然被告有向訴外人蔡鴻銘稱其雇請前來系爭工地施工之師傅均要有勞保，故原告才自行提供其勞保資料予被告。再者，訴外人蔡鴻銘等工人之工資均係由被告先發放給蔡鴻銘，再由蔡鴻銘發放給所有師傅，並由蔡鴻銘提供薪資報表予被告，故原告雖係承包被告之工程，然被告並非原告之直接雇主。又被告於原告發生系爭職業災害後，就其因此所支出醫療費用及工資補償之部分，已與原告達成和解。

㈡倘被告就系爭職業災害之發生有過失，而應依民法第185條第2項規定對原告負侵權行為損害賠償責任，則：

⒈原告請求勞動能力減少之損害2,909,912元部分：

⑴被告對成大醫院105年3月9日成附醫職環字第1050004078號函及後附之病情鑑定報告書無意見。

⑵依據原告所提出104年度財產所得清單足證原告已回復工作，且參酌日擎工程有限公司（下稱日擎公司）函覆本院資料可知，原告每日工作所得在2,800元至3,300元間，顯無勞動能力減損之情況。又退步言，縱原告因系爭職業災害致其勞動能力減損，然因原告不僅在被告公司工作，尚有在其他公司工作，致無法確定其確實薪資為何，故被告認應以原告於被告公司工作之前6個月薪資計算其平均工資。

⒉原告已受領之補償金，應與本件損害金額抵充之：意見同被告三井公司之陳述。

㈢並聲明：原告之訴駁回。

三、被告林明發抗辯：系爭職業災害之發生過程業經被告詳細證述在卷，被告係聽從原告助手之指示啟動灌漿設備開關，是被告就系爭職業災害之發生並無過失。並聲明原告之訴駁回。

四、被告三井公司、洪啟智則以：

㈠原告在歷次書狀及本院言詞辯論期日均主張本件訴訟之請求權基礎為民法第184條第1項前段、第188條之規定，茲其於本院105年8月25日言詞辯論終結後，再具狀主張本件訴訟之請求權基礎為民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條、職業安全衛生法第2條第1項第4款、第25條第1項、第2項、第27條第1項，被告爭執之。

㈡被告三井公司、洪啟智就系爭職業災害之發生並無過失，故原告分別主張依民法第184條第2項、第184條第1項前段規定請求被告三井公司、洪啟智應對原告負侵權行為損害賠償責任，均為無理由：

⒈被告三井公司將系爭工程委由訴外人歐城公司承攬興建，是被告三井公司就灌漿設備開關不負監督之責；另被告洪啟智為被告三井公司之員工，派至系爭工程之工務所擔任所長，依職務分配，下設安全衛生管理員，故被告洪啟智已盡監督之責：

⑴被告三井公司將系爭工程中之連續壁工程交由訴外人歐城公司承作，雙方並於工程合約第9條（安全衛生）、第10條（工地管理）、第15條（預防危險）分別約定：「歐城公司須遵守勞工安全衛生法之規定，確實辦理安全衛生有關事務及遵照本合約內之承包廠商工地安全衛生管理規則確實執行。」、「歐城公司須親自或派富有經驗之負責人常駐工地，督導施工，所有工人之管理及給養者，均由歐城公司負責。如工人遇有意外或傷亡情事，應由歐城公司負責處理，擔負刑責並負擔一切費用，與三井公司無涉。」、「施工期間，歐城公司應於工作地段，設置警示標誌，點掛警示燈、架設安全圍籬，以策安全，對於工地附近人畜及公私財產之安全，必須妥善保護，倘因疏忽發生任何損失，均由歐城公司負責」。

⑵嗣訴外人歐城公司指派訴外人馬進福為駐工地負責人，並提出馬進福之丙種勞工安全衛生業務主管教育訓練結業證書、勞工保險卡、營造業勞工安全衛生業務主管在職教育訓練證明等資料，交予被告檢核，是被告三井公司、洪啟智就歐城公司指派之工地負責人，已盡查核之能事，被告三井公司、洪啟智就原告之傷害並無過失之情。

⑶又被告洪啟智或指派安全衛生管理員，每日均會同訴外人歐城公司指派之工地負責人馬進福巡視工地，且每日上工時，由被告洪啟智或指派安全衛生管理員於現場向施工單位實施「施工現場安全作業標準暨作業環境危害因素」之告知，在場所有工作人員均須於告知單上簽名確認後，才能進場施作；被告洪啟智、安全衛生管理員亦每日製作工地安全衛生自動檢查紀錄表，確認工地安全設備，足徵被告洪啟智已盡最大注意之能事。

⑷另被告洪啟智及安全衛生管理員就施工人員進入工區之安全，亦指示承包商要徹底依照被告三井公司之規定，所有施工人員進入工區應配戴安全防護具，且被告洪啟智就每日安全衛生事項，指派相關安全衛生管理員在場巡視監督，並指示改善，已盡最大注意之能事，並無原告所稱未親自或指派監督之情事，故原告之主張與事實不符。

⑸此外，訴外人歐城公司將其所承攬連續壁工程中之灌漿工程交由被告陸陽新公司施作，依被告與歐城公司所訂立之工程合約第10條之規定，如有工人發生意外或傷亡，均由歐城公司負責處理，並負擔一切費用，與被告三井公司無涉。

⑹基上理由，被告三井公司既已設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作，並進行工作之連繫與調整、工作場所之巡視，亦於工作前給予安全衛生教育之指導及協助；且被告三井公司亦就歐城公司指派之駐工地負責人馬進福，審認其資格，足證被告三井公司、洪啟智就系爭職業災害之發生已盡防止職業災害發生之最大注意責任，並無過失，被告三井公司實無違反職業安全衛生法第27條之規定，是以，原告請求被告三井公司、洪啟智應分別依民法第184條第2項、第184條第1項前段之規定負賠償之責，顯與法有違。

⒉原告自行對泵浦操作手下達送水命令，致高壓水柱由攪拌機噴嘴內衝出，造成其左手受有上開傷害，而與有過失：

⑴據訴外人歐城公司之駐工地負責人馬進福轉述，原告係被告陸陽新公司之臨時員工，系爭職業災害發生當時，原告才上工第2天，且原告操作之攪拌機具係由被告陸陽新公司所自備，當時係因攪拌機塞管，原告清理攪拌機之噴嘴，待噴嘴清理完成後，原告自行請其助手到泵浦邊，告知泵浦操作手可以送水清管，僅因原告當時手抓住鑽桿噴嘴口，高壓水注由噴嘴內衝出，致其左手大姆指及食指間之虎口受傷等情。是依上述過程可知，係由原告自行對泵浦操作手下達送水之命令，且現場亦有被告陸陽新公司之工作人員在場，原告應得以注意送水之狀況，並非如原告所主張之「被告三井公司竟疏未注意派人監督灌漿設備開關」之情事，故被告就系爭職業災害發生並無過失。

⑵再者，由林明發之證述可知，打壓機台塞住就會停，且要先洩壓力後，原告才能將鑽頭升起來清理內部，故本件確實係原告清理鑽頭後，自行對泵浦操作手下達送水命令，且自己未注意送水時之壓力，導致受傷，並非被告之過失所致。

㈡被告三井公司、洪啟智就系爭職業災害之發生既已盡最大注意之能事，且被告三井公司派駐系爭工地之主任洪啟智，就工地安全、人員檢查等事項，亦已盡最大注意責任，則原告主張依民法第185條第1項之規定，請求被告三井公司與被告洪啟智連帶對原告負侵權行為損害賠償責任，並無理由。

㈢被告爭執原告主張依民法第193條、第195條請求賠償之項目及金額：

⒈原告請求減損勞動能力之損害2,909,912元並無理由：

⑴被告否認原告主張其左手機能永久失能，失能等級為第8級，勞動能力減損之比例為30％：

①本院就原告減損勞動能力部分囑託成大醫院職業及環境醫學部鑑定，而依其提出原告之永久性障害及工作能力減損評估報告所載，鑑定事項包括受傷前工作狀況、病史與醫療經過、目前症狀、理學檢查、臨床檢查、綜合診斷與障害損失評估、永久性失能鑑定等項目，並依照勞工保險失能年金給付個別化專業評估作業指定之美國醫學會永久性障害評估指南與加州永久性失能評估，為原告之勞動能力喪失或減損比例之依據，其中失能評估考量：臨床診斷、全人障害等級、未來收入能力、職業分組與受傷年齡等影響，是成大醫院職業及環境醫學部之鑑定方法、評估步驟均詳細記載，甚為詳盡。至原告所提出原證證六案例，因每位病患之傷勢各有不同，難以類比推論為同一減損比例；況成大醫院病情鑑定報告書、評估報告記載「未來持續復健並控制疼痛，左手腕及左手指功能仍有進步空間」、「個案持續接受醫療追蹤與復健治療，以增進其各項功能」，足證原告之傷勢可藉由復健及醫療，有進步及增進功能之可能，故成大醫院之鑑定與評估，尚屬合理。

②成大醫院職業及環境醫學部之鑑定報告，就原告全人障害損失評估為11％，另參酌未來營利能力、職業調整、受傷年紀等因素，就原告工作能力減損評估為16%。惟依本院調取原告104年度所得資料顯示，日擎公司及弘展基礎工程專業營造有限公司均有申報所得資料，且依日擎公司函覆本院所附原告之薪資單所示，原告每日薪資為2,800元至3,300元，與之前之薪資所得相當，均足說明原告之工作能力並無減損，是被告主張原告之勞動能力並未減損。退步言，縱使原告之勞動能力有減損，亦應上開成大醫院之鑑定報告所載11％為準。

⑵原告於103年4月受傷前之工資為何，被告認應以原告受傷前6個月計算平均工資較為合理：

①原告雖主張其102年度之所得為890,939元，其中在被告陸陽新公司之薪資所得為631,439元。惟依被告陸陽新公司提出之每月支付薪資表所載，原告所請領之薪資係包括原告及其配偶、所屬員工等人，因原告為領班，由原告代表所屬員工領取，故該所得係包含原告所屬員工全部之所得，而非原告個人之所得。

②又原告主張其103年度之所得為170,766元，其中在被告陸陽新公司之薪資所得為132,366元。惟依被告陸陽新公司提出原告103年度之工資表所載，其所得內容分別為：原告1月份領取11,000元，2月份領取5,000元，3月份領取54,250元，4月份領取5,634元。原告受傷後，在被告部分係由原告之配偶及親戚代工，4月份領取38,966元。5月份由原告配偶至高雄市美濃區勝榮公司代工取得13,400元，由原告親戚至高雄市楠梓區富宸公司代工取得9,750元。被告陸陽新公司支付原告補助金33,332元。以上合計132,366元，故該收入並非全屬於原告個人之所得，而係包括原告配偶及其親戚之所得，自不得作為原告年所得之計算依據。

③被告爭執原告所主張依其102年度所得計算其平均薪資所得，蓋被告陸陽新公司已主張原告之102年度所得並非全為其個人所得，故自難以原告102年度所得計算平均工資，而應以原告受傷前6個月（即102年10月至103月3月）計算平均工資較為合理。

⑶從而，原告既無減損勞動能力（縱有減損亦應以成大醫院之鑑定報告所載11%為準），且原告以102年度全部薪資所得計算其每月平均薪資亦與勞基法第2條第4款所規定之平均工資不符，則原告請求減損勞動能力之損害2,909,912元顯無理由。

⒉原告請求精神慰藉金100萬元亦無理由：

⑴原告於完成清理攪拌機之噴嘴後，自行請其助手到泵浦邊，告知泵浦操作手可以送水清管，詎原告竟疏未注意，以手抓住鑽桿噴嘴口，高壓水注由噴嘴內衝出，致其左手大姆指及食指間之虎口受傷，是原告所受之傷害，係因原告自行對泵浦操作手下達送水之命令，又未有妥善措施所致，原告有重大過失，因此原告主張其受有非財產上之損害100萬元，顯無理由，且顯屬過高。

⑵因原告就損害之發生及擴大有重大過失，故被告主張過失相抵。

⒊原告已受領之補償金，應與本件損害金額抵充之：

⑴被告陸陽新公司已給付原告64萬9千204元（103年4月15日給付1萬元慰問金、103年4月21日給付1萬元慰問金、103年4月25日給付117,393元、103年8月5日勞資爭議調解成立分3期給付共給付511,811元），另外原告已請領勞保給付378,000元（104年5月7日給付294,000元、104年6月30日給付84,000元）。

⑵依上所述，原告共計受領1,027,204元，故被告依勞基法第59條、第60條規定主張此部分應抵充賠償金額。

㈣並聲明：

⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

五、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：

㈠兩造不爭執之事項：

⒈被告三井公司承攬訴外人國泰建設公司位於臺南市北區海安路與文成路之「國泰文海硯新建工程」，工地負責人為訴外人洪啟智；訴外人歐城公司（工地負責人馬進福）向被告三井公司承攬系爭工程中之連續壁工程；被告陸陽新公司則向訴外人歐城公司承攬系爭工程中之灌漿工程。

⒉原告於103年4月15日在系爭工地從事高壓灌漿工程，於進行清洗灌漿管路時，因另一名工人疏未注意原告尚在清洗灌漿管線，竟啟動開關，致管線中泥漿、小碎石及其內化學物質高壓噴射而出，造成原告左手受有「左手化學性穿刺傷併拇指單側指神經斷裂及軟組織感染」、「左手高壓噴入傷併蜂窩組織炎及膿瘍皮膚缺損」、「左手壓碎傷及皮膚缺損」等傷害。

⒊勞動部勞工保險局於104年5月7日以保職核字第104031010692號函認定原告左大拇指、左食指關節攣縮之上肢機能失能，而核給原告第9級職業傷病失能給付（420日）共294,000元；嗣於104年6月30日以保職核字第104031015895號函認定原告左腕關節失能，失能程度加重，合併符合失能給付標準附表第L11-34、L11-54項永久失能程度，故核給原告第8級職業傷病失能給付（540日），扣除原領420日，實發120日，共84,000元（本院卷㈠第14-15頁）。

⒋被告不爭執原告所受之上開傷害為職業傷害，且被告陸陽新公司就原告因系爭職業災害致支出醫療費用及工資補償之部分已與原告達成和解。

⒌財政部高雄國稅局綜合所得稅各類所得資料清單記載：原告102年度所得總額為890,939元、103年度所得總額為170,766元（本院卷第137、138頁）。

⒍原告係55年2月25日生，其自104年8月5日提起本件訴訟起迄勞工強制退休年齡65歲（即120年2月），尚有15年又6個月即186個月（本件原告所請求之勞動能力減損之期間為14年又6個月即174個月）。

㈡兩造之爭執事項：

⒈被告陸陽新公司、三井公司就系爭職業災害之發生有無過失，而應依民法第184條第1項前段、第184條第2項規定對原告負侵權行為損害賠償責任？原告就系爭職業災害之發生是否與有過失？若原告就系爭職業災害之發生與有過失，則兩造之過失比例為何？

⑴被告是否有如原告所述未派人監督灌漿設備開關之過失而應對原告負侵權行為損害賠償責任？

⑵原告是否自行對泵浦操作手下達送水命令，致高壓水柱由攪拌機噴嘴內衝出，造成其左手受有上開傷害，而與有過失？

⑶被告三井公司抗辯系爭職業災害之發生應由歐城公司負責，與三井公司無涉，有無理由？

⒉被告林明發、洪啟智就系爭職業災害之發生有無過失，而應依民法第184條第1項前段、第185條規定對原告負共同侵權行為損害賠償責任？原告得否依民法第188條第1項之規定，請求被告陸陽新公司應與該名啟動灌漿設備開關之工人；被告三井公司應與訴外人洪啟智連帶對原告負侵權行為損害賠償責任？

⒊原告主張依據民法第193條、第195條規定請求下列損害賠償之項目及金額是否有理由？

⑴減損勞動能力之損失2,909,912元：

①原告因系爭事故所減損之勞動能力為何？

②原告於103年4月受傷前之工資為何？

③原告主張其減損勞動能力之損害額為2,909,912元，是否有理由？

⑵精神慰撫金100萬元部分：原告請求之金額是否適當？

六、本院得心證之理由：

㈠被告陸陽新公司、三井公司就系爭職業災害之發生有無過失，而應依民法第184條第1項前段、第184條第2項規定對原告負侵權行為損害賠償責任？

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段及第2項前段定有明文。又按「雇主對防止機械、設備或器具等引起之危害，應有符合規定之必要安全衛生設備及措施。」、「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同。」、「原事業單位違反本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害時，與承攬人負連帶賠償責任。再承攬者亦同。事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施；承攬人就其承攬之全部或一部分交付再承攬時，承攬人亦應依前項規定告知再承攬人。」、「雇主對勞工應施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練。」職業安全衛生法第6條第1項第1款、第25條、第26條、第32條第1項亦分別定有明文。且前開職業安全衛生法之相關規定，核均屬保護勞工之相關法令，自屬民法第184條第2項規定所指以保護他人為目的之法律範疇。

⒉查原告於103年4月15日在系爭工地從事高壓灌漿工程，於進行清洗灌漿管路時，因訴外人林明發或陸陽仁疏未注意原告尚在清洗灌漿管線，竟啟動開關，致管線中泥漿、小碎石及其內化學物質高壓噴射而出，造成原告左手受有前開傷害等情，為兩造所不爭執，並經證人林明發、陸陽仁到庭結證屬實。而原告及證人林明發、陸陽仁，均係被告陸陽新公司之領班蔡鴻銘受公司之委任所招攬至系爭工地工作之員工，此亦經證人蔡鴻銘到庭證稱在卷，自均屬被告陸陽新公司之員工無訛。

⒊依前開規定，被告陸陽新公司就員工即原告及證人林明發、陸陽仁等人，於工作前應施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練，然被告陸陽新公司並未舉證證明其就所雇用之勞工有施以必要之衛生教育及訓練，自可推定其有過失。

⒋至被告三井公司雖不爭執其為系爭工程之承攬人，然辯稱其將系爭工程之一部交付再承攬時，已依前開規定，於事前告知再承攬人歐城公司有關系爭工程之工作環境、危害因素暨有關安全衛生規定應採取之措施，並提出其與歐城公司之工程合約為憑。而觀諸被告三井公司與訴外人歐城公司之工程合約第9條（安全衛生）、第10條（工地管理）已分別約定：「歐城公司須遵守勞工安全衛生法之規定，確實辦理安全衛生有關事務及遵照本合約內之承包廠商工地安全衛生管理規則確實執行。」、「歐城公司須親自或派富有經驗之負責人常駐工地，督導施工，所有工人之管理及給養者，均由歐城公司負責。如工人遇有意外或傷亡情事，應由歐城公司負責處理，擔負刑責並負擔一切費用，與三井公司無涉。」且按勞工安全衛生法第17條第1項規定：事業單位以其事業之全部或一部分交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。該條規定之事前，應指交付承攬前，而該承攬人則應指承攬契約之相對人而言。且法律所謂告知義務，僅指書面或口頭陳述事實，使相對人知悉其內容之義務，並不包含使相對人於知悉特定事實之內容後，進而為一定行為或不行為之義務（最高法院88年判字第393號判例參照）。是以，被告三井公司既已於事前告知再承攬人歐城公司有關系爭工程之工作環境、危害因素暨有關安全衛生規定應採取之措施，自無違反相關規定，尚難以訴外人歐城公司未為一定行為或不行為即遽論被告三井公司有過失，是原告主張被告三井公司未盡事業單位之告知及督促義務云云，尚難憑採。

⒌另被告雖辯稱系爭事故係原告自行對泵浦操作手下達送水命令，致高壓水柱由攪拌機噴嘴內衝出，造成其左手受有上開傷害，原告與有過失云云，然為原告所否認，而被告林明發雖以證人身份證稱其重新啟動機器係受證人即原告之助手陸陽仁之指揮云云，然被告林明發就系爭事故之發生有其利害關係存在，本即難期為公平客觀之證詞，且證人即原告之助手陸陽仁又證稱其僅指揮林明發關機器，並未指揮啟動機器等語，與被告林明發之證詞不一，則被告林明發之證詞自尚難遽採，而被告又未能提出其他證據以證明原告就此事故之發生有過失行為存在，是被告此部分所辯，自非可採。

㈡被告林明發、洪啟智就系爭職業災害之發生有無過失，而應依民法第184條第1項前段、第185條規定對原告負共同侵權行為損害賠償責任？

⒈再按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

⒉原告主張被告林明發就系爭職業傷害應負侵權行為責任，無非以證人陸陽仁之證詞為其論據，然系爭事故之發生，依證人陸陽仁及被告林明發之前開證詞，若非證人陸陽仁指揮錯誤，就是被告林明發操作機器失誤，是該二人就系爭事故之利害關係，係立於對立之立場，尚難以證人陸陽仁之證詞即遽認被告林明發就系爭事故之發生有侵權行為之責任。至證人高偉庭、蔡鴻銘就系爭事故之發生並未親眼場目睹，此節亦據該二證人到庭結證屬實，是原告就被告林明發有過失之侵權行為責任乙節，並未能舉證以實其說，自難憑採。

⒊原告主張被告洪啟智就系爭職業傷害應負侵權行為責任，無非以被告洪啟智係被告三井公司之工地負責人為其唯一論據，惟被告三井公司並未違反相關保護勞工之法令，已如前述，是原告此部分之主張，亦難憑採。

⒋綜上，原告既未能舉證證明被告林明發、洪啟智應負侵權行為損害賠償責任，自亦難依民法第188條第1項之規定，請求被告陸陽新公司應與林明發、被告三井公司應與洪啟智連帶對原告負侵權行為損害賠償責任。

㈢原告主張依據民法第193條、第195條規定，請求被告陸陽新公司給付下列損害賠償之項目及金額是否有理由：

⒈又按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；民法第193條第1項、第195條第1項分別定有明文。查被告陸陽新公司因過失致發生系爭職業災害事故致原告受有損害，是原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告負損害賠償責任，於法自屬有據。

⒉原告所請求之各項費用支出，是否均屬必要，茲就各項目分別審酌如下：

⑴勞動能力減損之損失2,909,912元部分：

①原告因系爭事故所減損之勞動能力為何：原告雖主張其左手機能永久失能，失能等級為第8級，勞動能力減損之比例為30％，然經本院囑託成大醫院職業及環境醫學部鑑定，認就原告全人障害損失評估為11％，另參酌未來營利能力、職業調整、受傷年紀等因素，就原告工作能力減損評估為16%，有該鑑定報告在卷可稽，而兩造雖均爭執該鑑定報告之結果，然兩造所提出之理由，並未就該鑑定報告之內容、程序或依據有所爭執，是本院認尚難以兩造主觀之認定即遽推翻前開專業之鑑定報告。

②原告於103年4月受傷前之工資為何：兩造就原告受傷前之工資數額迭有爭執，原告主張應依其102年度所得計算，而被告則爭執原告所領取之薪資並非其個人所得，本院審酌原告之薪資並非固定，且兩造於訴訟前曾經勞資爭議調解，於調解中兩造合意職災期間之薪資補償6個月為270,000元，即每月45,000元，此有該調解紀錄在卷可稽（本院卷㈠第19頁），則基於誠信原則，本院認原告受傷前之工資應為每月45,000元。

③原告主張其減損勞動能力之損害額為2,909,912元，是否有理由：原告為55年2月25生，其自104年8月5日提起本件訴訟起迄勞工強制退休年齡65歲（即120年2月）尚有14年又6個月（即174個月），原告勞動能力減損16%，是原告勞動能力減少所受之損害為1,556,920元【依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為新臺幣1,556,920元【計算方式為：11,879×131.00000000=1,556,919.00000000。其中131.00000000為月別單利(5/12) %第174月霍夫曼累計係數。採四捨五入，元以下進位】，是原告請求1,556,920元範圍內，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。

⑵精神慰撫金100萬元部分：按慰撫金數額之認定，除依被害人及其家屬所受身體上及精神上痛苦程度及所造成之影響二者予以衡量外，尚須斟酌雙方之身分資力與加害之程度及各種情形，予以核定。查原告於事故發生時正值中壯年之黃金年代，本係家中經濟來源之支柱，因被告陸陽新公司之過失行為致減損其左手機能，驟失身體功能之完整性，日後又無恢復之可能性，對原告而言自是一輩子無法磨滅的痛楚。又查，原告102、103年度各類所得各為890,939元、170,766元，名下有房屋、土地各1筆及汽車3輛（財產總額627,260元）；被告為原告之僱用人，資本總額為6,500,000元，此為兩造所自陳，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表及被告陸陽新公司之公司登記基本資料在卷可參。本院斟酌兩造之身份、地位、經濟能力及被告之過失情節與原告因此遭受精神上痛苦之程度等一切情狀，認原告請求被告賠償其非財產上之損害100萬元，尚嫌過高，應予核減為50萬元，方屬公允，逾此數額之請求，則為無理由。

⑶又按主依勞動基準法第59條規定所負之補償責任，係法定補償責任，與依民法規定負侵權行為賠償責任者不同。勞動基準法第60條規定，雇主依同法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，旨在避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所生之損害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則。查原告於系爭職業災害發生後，曾領取被告陸陽新公司給付之2萬元慰問金，此部分原告同意抵充，是以，被告陸陽新公司應賠償原告之損害金額合計為2,036,920元（勞動能力減損1,556,920元＋精神慰撫金50萬元-2萬元）。至被告陸陽新公司雖爭執其已給付原告629,204元（103年4月25日給付117,393元、103年8月5日勞資爭議調解成立分3期給付共給付511,811元），且原告已請領勞保給付378,000元（104年5月7日給付294,000元、104年6月30日給付84,000元），前開給付亦得抵充云云，然前開被告陸陽新公司所給付者係屬醫療費、職災期間之工資，此有該調解紀錄在卷可稽，與本件原告請求賠償之項目並不相同，自無抵充之餘地；另原告所請領之勞保給付係原告在工會自行加保所領取之給付，此為被告陸陽新公司所不爭執，則該部分之給付亦與被告陸陽新公司無涉，是被告主張應扣抵云云，自非可採。

七、綜上所述，原告既未能舉證證明被告林明發、洪啟智、三井公司就系爭職業災害之發生有過失責任，是其主張依侵權行為之法則，請求被告林明發、洪啟智、三井公司應連帶給付原告3,909,912元，及被告三井公司應自104年8月17日追加起訴狀繕本送達之翌日起、被告林明發與洪啟智各自105年7月22日追加被告暨辯論意旨⑵狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自無理由，均應予駁回。而被告陸陽新公司就系爭職業災害之發生既有過失，從而，原告請求被告陸陽新公司應給付2,036,920元及自起訴狀繕本送達翌日即104年8月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求亦無理由，應予駁回。又本判決主文第1項之請求，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核與規定相符，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘請求既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。