104年度小上字第44號｜民事：請求履行契約｜裁判日期：104 年 10 月 30 日

臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　 104年度小上字第44號上　訴　人　堆高營造工程有限公司法定代理人　楊政達被上訴人　　臺南市七股區公所法定代理人　莊名豪上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國104年9月1日本院柳營簡易庭104年度營小字第150號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。理由一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額程序；對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之8第1項、同條之24第2項、同條之25分別定有明文。又依同法第436條之32準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，而判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判例解釋之字號或其內容，如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。二、本件上訴人係對於小額訴訟之第一審判決提起上訴，其上訴理由略以：㈠上訴人主張兩造所簽立之「102年度七股區道路路面整修工程第三期工程採購契約」（下稱系爭契約）未載明瀝青混凝土刨除料之扣款約定，依商業習慣，則不得扣款等語，經原審向臺南市政府函詢有關刨除之瀝青是否為有價值之物品、所有權歸屬何人、承攬契約為記載將刨除瀝青出售予廠商回收是否意即該刨除瀝青屬於承攬廠商所有等情後，臺南市政府於民國104年7月14日以府工養一字第0000000000號函覆稱：「本府轄下辦理之道路工程係採刨除料售予廠商回收，由廠商依實作結算數量價購，契約載明刨除料售予廠商回收，廠商依契約價購後方有所有權，契約未記載將刨除料出售予廠商回收，即應回歸契約相關規定辨理，非關工程商業習慣」等語，而原審雖引用上開函文內容為判決理由，然由函文內容結論觀之，本案即應由系爭契約條文是否有規範而加以適用，惟遍查判決理由中，原審根本未加以審酌系爭契約是否有哪一條文就「系爭契約未載明瀝青混凝土刨除料之扣款約定，依商業習慣不得扣款」等有任何規範記載，即遽採為被上訴人有利之認定，顯有判決未備理由之處，違背民事訴訟法第469條第1項第6款之規定。㈡又原審判決理由中認定上訴人受有利益64,380元（計算式：被上訴人將瀝青混凝土刨除料以每公噸200元出售予訴外人永登瀝青有限公司系爭工程之瀝青混凝土刨除料總計321.9噸），然瀝青混凝土刨除料每公噸200元之售價係被上訴人所自行提出，上訴人否認之，且原審亦未就該售價為任何之調查或鑑價，顯違民事訴訟法第286條前段之規定。另上訴人願將瀝青混凝土刨除料之價值以現金當庭歸還被上訴人，不同意未為任何調查程序即率斷任意抵銷，尚祈被上訴人能依系爭契約之給付扣押金額56,350元。㈢並聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人56,350元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒊請依職權宣告假執行。三、經查：㈠本件訴訟標的金額在100,000元以下，依民事訴訟法第436條之8第1項規定，應適用小額訴訟程序，揆諸前揭說明，上訴人非以原判決違背法令為由不得提起上訴，且上訴理由須表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，始符合上訴程式。又依民事訴訟法第436條之32第2項規定，第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用，是於小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形，故對於小額程序第一審裁判，不得以民事訴訟法第469條第6款之判決不備理由（證據疏於調查或漏未斟酌）或理由矛盾為由，指摘原判決違背法令，若上訴人以判決不備理由或理由矛盾指摘原判決為違背法令，其上訴即難認為合法。本件上訴人主張原審未加以審酌「系爭契約未載明瀝青混凝土刨除料之扣款約定，依商業習慣不得扣款」，即遽採為被上訴人有利之認定，顯有判決未備理由之處，揆諸前揭說明，上訴人此部分指摘，與小額訴訟程序之上訴要件不合，於法不符。㈡至上訴人主張原審認定上訴人受有利益64,380元（計算式：被上訴人將瀝青混凝土刨除料以每公噸200元出售予訴外人永登瀝青有限公司系爭工程之瀝青混凝土刨除料總計321.9噸），然瀝青混凝土刨除料每公噸200元之售價係被上訴人所自行提出，上訴人否認之，且原審未就該售價為任何之調查或鑑價，顯違民事訴訟法第286條前段之規定云云，然系爭工程之瀝青混凝土刨除料總計321.9噸，上訴人將該瀝青混凝土刨除料以每噸200元（不含運費）單價出售予訴外人永登瀝青有限公司等情，有永登公司104年6月4日永登字第 0000000000號函附原審卷可憑（原審卷第199頁），且原審綜合全卷證資料，已於判決之事實及理由中詳述其認定之憑據，上訴人主張之前述上訴理由，顯係就原審已調查、論斷者，泛言原審認定之事實有所違誤，而未具體指明原判決違背法令之內容及其事實，難認上訴人已對原判決如何違背法令有何具體指摘。易言之，本件上訴人提出之上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使予以指摘，並未具體表明原判決違背法令之處，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，難謂已合法表明上訴理由。從而，本件上訴為不合法，應予駁回。四、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項規定甚明。本件上訴人小額訴訟之上訴，既經駁回，關於第二審訴訟費用自應由上訴人負擔。查本件第二審訴訟費用，為上訴裁判費用1,500元，揆諸前開規定，應由上訴人負擔，爰併予確定如主文第2項所示。五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32 第1項、第2項、第444條第1項前段、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。中華民國 104 年 10 月 30 日民事第一庭審判長法官林福來法官林雯娟法官洪碧雀以上正本係原本作成。本裁定不得抗告。中華民國 104 年 10 月 30 日書記官黃稜鈞

臺灣臺南地方法院104年度小上字第44號

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