104年度建字第10號｜民事：給付工程款等｜裁判日期：105 年 05 月 12 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第10號原　　　告　凱奇工程有限公司法定代理人　李允璇訴訟代理人　李志騏被　　　告　常詠營造股份有限公司法定代理人　方秀麗訴訟代理人　黃厚誠律師複代理人　　王冠霖律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國105年4月14日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：（一）被告於民國101年間委請原告施作「彰化藝術中心新建工程」之基礎工程（地錨、預壘樁、ccp止水樁工程），並於101年7月27日簽訂工程合約，原告業已施作完成並退場，依契約規定被告應退還10%保留款新臺幣（下同）726,284元。原告為系爭工程業依被告指示施作並驗收完畢，被告自有給付工程保留款之義務。然經原告之催促，被告仍以其他理由拒為給付。原告所請求之工程款為兩造系爭工程之承攬報酬。被告所提「彰化藝術中心新建工程-『樁頭打除及壓樑工程』」與原告所提系爭工程之合約，實分屬不同之兩份合約，此由承包項目及簽約日期均不相同即明，被告竟據與本件無涉之其他承攬契約，稱原告施作系爭工程有瑕疵，進而主張抵銷抗辯云云，顯然為惡意混淆兩造就本件之權利義務關係，且僅片面提出瑕疵清單及金額，均無任何實際明確之佐證，被告所辯顯無理由。被告所提呈「101年8月17日詠彰101字257號函」，被告就預壘樁樁位傾斜尺寸偏差問題函文至訴外人喻台生建築師事務所，其中說明第4點敘明「本工程施作期間，本公司（即被告）即先行告知本工法施作品質無法符合規範，卻亦未見貴公司（即喻台生建築師事務所）依會勘結論協助提供相關改善方式，而今又依合約第11條第8項㈡款規定來要求本公司品質不符合…」顯見被告早已知悉指示原告所施作之預壘樁施工工法存有極大問題，仍執意要求原告依被告指示施作。於100年11月15日系爭工程協調會議紀錄，會議結論第3點「有關基地地形、地質條件造成基礎工程（預壘樁）施作可能遭遇問題，仍請承商先行依契約方式施作…」果不其然造成有品質未能符合規範之結果，係以該項瑕疵並非可歸責於原告所導致，系爭工地地質報告既由被告提供交付原告評估，即為被告對原告之指示，原告按被告所示之地質報告評估後施作，不論施作後是否有瑕疵，被告仍應給付原告報酬。被告今竟欲將所衍生之修繕費用轉嫁予原告負擔，實非合理。被告所稱預壘椿施工精度有誤差，原告每做一次椿，都會有查驗的動作，這在施工報表都有記載查驗紀錄，如果椿有誤差或偏差，建築師監工不會讓原告下這個椿。預壘樁在開挖後有錯位情形，被告通知原告要把預壘樁打除、修補動作，所有打除動作都是原告來做，後來被告通知有一些施工費用，這是被告在施工後才通知原告的，並沒有事前通知我，預壘椿突出部分打除後，被告並沒有通知要修補部分，後來發函給原告告知這些修補費用。又被告通知原告要拆除地錨時，原告去了3次，只有1次可以施作，因為結構在組裝，大吊車佔據門口原告無法進入施作，所以原告那時就一直等被告通知，後被告有在102年4月8日發工務通知單，並且在何時要施作完畢，是原告收到通知才變第3或第4天有去工地，但那時原告的吊車還是無法進入，一樣門口有大吊車檔在門口，原告有協調是否用被告的吊車來吊，但是被告不要，但是吊後還要扣原告的錢。（二）被告辯稱原告施作工程有預壘樁滲水之瑕疵，主張以點井抽水費用52,500元抵銷工程款。惟預壘樁漏水原因為CCP 止水樁防水工程最佳防水效果期間為施作完成後3個月內，一般工程地下室開挖亦均會趕在2至3個月內完成開挖作業，未料，被告負責進行地下室開挖廠商竟耗時半年使完成作業，後期防水效果自然不彰。是以，預壘樁滲水之瑕疵實非肇因於原告所致。被告辯稱原告施作工程有地錨未拔除、地錨H型鋼未清除之瑕疵。惟因被告使用之吊車佔據工區出入口，以致無法提供工作面交由原告進場施作，已如前述，債之關係上，除主給付義務外，尚有所謂從給付義務，主給付義務係指債之關係所固有必備，並用以決定債之關係（尤其是契約）類型之基本義務，至於從給付義務，其存在目的，不在決定債之關係之類型，而是在於確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足。其發生原因或甚於法律規定者，或基於當事人約定者及基於誠信原則及契約之補充解釋等。承攬關係中，倘依契約之內容，就定作人必要之協力，對於承攬人而言，定作人亦相當於債務人者，其協力義務已轉化為依契約應負之給付義務，如定作人未為給付，應構成給付遲延。是以，提供得以施作之工作條件及場地本屬被告之協力義務，縱被告提出三張工地公務通知單辯駁多次通知原告進場拆除，然此工地公務通知單並不足證明被告確實有提供得以施作之工作條件及場地，蓋原告接獲前開通知單後，屢屢欲依約履行進場施作，然實際到場後始發覺有大吊車擋住工區出入口，以致原告大型機具無從進入工地進行拔除工程。被告既不能履行上開義務，即屬可歸責之債務不履行，被告未能適時提供得以施作之工作條件及場地予原告，導致原告受有停工之損失，原告自得依遲延給付之損害賠償規定，請求被告負遲延給付之損害賠償責任。被告辯稱原告施作工程有壓樑高程過高之施作瑕疵。惟此乃屬「彰化藝術中心新建工程-『樁頭打除及壓樑工程』」部分，且原告均係照相關設計圖說施作，縱有壓樑高程過高亦非可歸責於原告，被告僅依證人周峻毅所證稱，並無其他明確舉證，即欲將此瑕疵責任歸咎於原告，顯不合理。況此工項亦與原告請求「彰化藝術中心新建工程-『基礎工程（地錨、預壘樁、CCP止水裝工程）』」工程款無涉。被告諸多抗辯，均以證人周峻毅之證言作為立論依據，並無提出其他明確佐證足以證明被告主張為真正，且證人周峻毅乃係被告之員工，恐係因證人周峻毅目前仍任職被告，而為顧及被告所為偏頗之詞，實不足採信。有關部分壓樑過高，原告是照被告設計高程去施作，高程做完要做實際水溝時要把壓樑打除才可以做水溝。（三）並聲明： ⒈被告應給付原告726,284元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ⒉訴訟費用由被告負擔。 ⒊願供擔保，請准予宣告假執行。二、被告則以下列陳述答辯：（一）原告施作工程有預壘樁樁位傾斜偏差之瑕疵，被告自得以被告主張抵銷項目與金額（含稅）彙整表（即本院建字卷一第32頁以下附表二，下稱附表二）編號1至編號27、編號29至編號33、編號43至編號70之瑕疵補項目及費用共計560,247元主張抵銷。 ⒈系爭預壘樁工程有57樁預壘樁樁位傾斜偏差約7至35公分之施作精度錯位之瑕疵，業主即訴外人彰化縣政府亦發函被告提出改善方案，並欲依契約規定減價收受，被告亦曾以101年8月17日詠彰101字第256號函及101年10月29日詠彰101字第323號函告知原告派員辦理後續瑕疵修補適宜。⒉原告雖不爭執系爭預壘樁工程有上開瑕疵，惟以上開瑕疵係地質條件造成，非可歸責原告等語置辯。然依兩造系爭預壘樁工程契約工程明細之約定事項2.、4.、9.，可明系爭預壘樁工程採責任施工，原告應確實明瞭施作區域之地質資料、施工條件，並保證工程之施工品質，對監造及業主所認定之缺失負改善之責。是以，原告承攬系爭預壘樁工程前，即應確認施工區域之地質資料及施工條件，以評估本身施工能力能否勝任。原告既已評估本身施工能力進而與被告締約承攬系爭預壘樁工程，即不得以地質條件為由，主張預壘樁錯位偏移不可歸責於己而免其責任。實則，上揭約定事項之精神，係考量原告為預壘樁專業施作廠商，基於風險分擔原則（專業者承擔較重之注意義務），而約定課予原告應依專業確認施作區域地質資料、施工條件之義務。原告既已評估施工條件而締約進場施作，即無由將施作瑕疵歸咎於施工區域地質條件而免責。原告另以101年8月17日詠彰101字第257號函內容，辯稱被告早已知悉指示原告所施作預壘樁施工工法存有極大問題，故施作瑕疵非可歸責原告云云。惟被告並未指示原告預壘樁施作方法（被告不具施作預壘樁工程之專業），且證人周峻毅業已到庭說明「（問：該函說明四常詠營造公司回復監造及業主提及工程初期有告知施工方法無法符合規範，這是什麼意思？為何如此回復？）當初凱奇工程公司施作一段期間，發現本工區地質無法到達規範的要求，我們代為轉答凱奇工程公司的意思給監造，監造也是用責任施工制要本公司改善及施作完成」原告所辯斷章取義，不可採信。且所謂責任施工係指承攬人在不違反所有契約內容下，不論遭遇任何困難（除天災、地變或人力不可抗拒之事由外）均需依契約完成指定之工作或標的物，其中所增加之工作或困難皆由承攬人負擔，且不得提出任何請求或賠償。依系爭預壘樁工程契約工程明細之約定事項2.、5.，原告承攬系爭預壘樁工程應負「責任施工」之責，即負有確認施工區域地質條件並採取適當施作工法之義務，益見原告上開免責主張實屬無由。 ⒊證人周峻毅證稱預壘樁樁位傾斜偏差之瑕疵係原告施作精確度不足造成，附表二編號1至編號27、編號29至編號33 、編號43至編號70工程項目之瑕疵修補費用應由原告負擔。依證人周峻毅104年12月24日證詞可明：⑴系爭預壘樁工程確實因原告施工上控制不良，導致產生預壘樁樁位傾斜偏差之瑕疵，且該瑕疵在施工當時無法預見，必須俟結構體開挖後才能判斷有無偏移產生。⑵原告負有確認施工區域地質條件並採取適當施作工法之義務，則原告主張預壘樁傾斜偏差之瑕疵，係因地質條件所致，不可歸責於原告云云，自無可採。⑶被告確有要求原告修補瑕疵，惟原告未完成修補任務，即退場未再施作。⑷附表二編號l至編號27、編號29至編號33、編號43至編號70係修補預壘樁傾斜偏移瑕疵之工程項目，此部分原告亦不爭執。 ⒋又附表二編號l至編號27、編號29至編號33、編號43至編號70之瑕疵修補費用，被告業已提出訴外人博展開發有限公司請款單、被告工程、材料估驗單、工地粗工簽到及管制統計表、點工單、統一發票、請款單、出工單等，故被告主張以此部分費用共計560,247元，抵銷原告之工程款，應屬有據。（二）原告施作工程有預壘椿滲水之瑕疵，被告自得以附表二編號28之點井抽水費用52,500元主張抵銷。 ⒈兩造系爭預壘樁工程契約工程明細約定事項6.、11.，原告施作之CCP止水樁須配合地下室開挖，機動配合相關止滲止漏施作，若有影響工程施作，原告則須負擔被告工程之損失。系爭預壘樁工程因預壘椿滲水，致結構體開挖面積水難以施作結構體工程，被告因此委由訴外人吉祥企業社施作點井抽水工程，該工程項目並非原現劃設計之工項，被告因原告施作瑕疵另行支出之點井抽水工項費用，自應由原告負擔。 ⒉由前述證人周峻毅於104年12月24日之證詞可明，原告依兩造系爭預壘樁工程契約約定，應負CCP止水樁止滲止漏責任，故附表二編號28之點井抽水費用應由原告負擔。 ⒊附表二編號28之點井抽水費用，被告業已提出被告工程、材料估驗單（請款廠商：吉祥企業社）、統一發票、請款單，故被告主張以此部分費用共計52,500元，抵銷原告之工程款應屬有據。（三）原告施作工程有地錨未拔除、地錨H型鋼未清除之瑕疵，被告自得以附表二編號34至編號42、編號71、87、88、99之吊H型鋼、地錨拔除等費用123,935元主張抵銷。 ⒈原告於進行地錨拆除作業時，有未將地錨拔除及拆除之H 型鋼仍放置於工地未清除之施作瑕疵，影響工程後續施作，被告多次通知清除，原告仍不置理，被告因此自行僱工清除。 ⒉原告對上開事實不爭執，惟以原告前往工地欲進行施作時，因為被告使用之大吊車佔據工區出入口致無法進入施作及被告拆除地錨費用與原告協議金額不同，故上開瑕疵不可歸責於原告等語置辯。然由被告102年8月14日、102年8月27日、102年9月11日三張工地工務通知單可明，被告多次通知原告進場清除H型鋼及剩餘材料運離工地原告當可於自行安排時間進場施作，原告稱多次前往工地大吊車均擋住工區出入口，亦與常情有違；倘如原告所言，被告相關工程如何進行後續施作，原告所辯自不可採。又被告於102年l月11日即與原告協調委由鋼構吊裝人員拆除地錨，該拆除費用50,000元（未稅）及吊車費用另計，並於同年月13日以工地工務通知單通知原告後，始委由訴外人昶鑄工程行於同年2月18日進行地錨拆除作業，拆除費用為52,500元（含稅），與原告議定之金額相同，原告所辯與事實不符。 ⒊依前述證人周峻毅於104年12月24日之證詞亦可明被告僱工進行附表二編號34至編號42、編號71、87、88、99之吊H型鋼、地錨拔除等費用應由原告負擔。 ⒋附表二編號34至編號42、編號71、87、88、99之吊H型鋼、地錨拔除等費用，被告業已提出被告工程、材料估驗單、統一發票、估價單、作業證明書、點工單、工地粗工簽到及管制統計表、請款單，故被告主張以此部分費用共計123,935元，抵銷原告之工程款，應屬有據。（四）原告施作工程有壓樑高程過高之施作瑕疵，被告自得以附表二編號72至編號86、編號89至編號98之打石工、粗工等費用97,021元主張抵銷。 ⒈依前述證人周峻毅於104年12月24日之證詞可明原告確有壓樑高程過高之施作瑕疵，被告僱工進行附表二編號72至編號86、編號89至編號98之壓樑過高打除、打石渣清理等費用應由原告負擔。 ⒉附表二編號72至編號86、編號89至編號98之打石工、粗工等費用，被告業已提出被告工程、材料估驗單、統一發票、請款單、出工單、點工單，故被告主張以此部分費用共計97,021元，抵銷原告之工程款，應屬有據。 ⒊依法抵銷只須兩人互負之債務適於抵銷之狀態，即具備抵銷之要件，不以基於同一原因事實（或本件原告所稱同一工程）為必要。故原告以被告不得據與本件無涉之系爭壓樑工程契約，主張抵銷抗辯云云，洵屬無據。（五）兩造101年7月27日訂立之工程合約書第4條第2項第6款約定「經甲方發見或指示之工程瑕疵未修補時，甲方得延付當期該瑕疵部分之工程款，俟修補後再行估驗給付，如於通知3日內仍未辦理，甲方有權派工修補。費用由乙方估驗之工程款或保留款中和除，並不得有異議」。被告有通知原告進行瑕疵修補事宜，業經被告提出被告101年5月31日工程、村料估驗單，及被告101年8月17日詠彰101字第 256號函，被告既已通知原告修繕，且原告拒絕修補，被告自得向原告主張償還修補必要之費用。上開101年5月31日被告估驗單及函文，被告並無以雙掛號寄出，未有回執為據。惟由估驗單請款日期為101年5月31日、且計算式及說明欄記載「…此工程款暫先給付七成保留三成待整個開挖作業完成後無漏水之虞在付其餘三成」。可明被告已發見有如抵銷項目與金額彙整表之瑕疵，並告知原告須完成瑕疵修補確保無漏水之虞，才給付保留款，始因肇生本件訴訟。另由原告自承已收受函文及估驗單，僅稱需要回去查才知道日期等語，亦證被告確有通知原告修繕。（六）原告以進場施作系爭預壘樁工程時，僅餘部分工項未施作，前承攬廠商所施作工項之瑕疵與原告無關，且原告非被告與戽斗企業行基礎工程工程合約書之當事人，無受該契約內容拘束云云，主張不負瑕疵修補責任。惟兩造101年7月27日訂立之工程合約書（即A工程合約書）後附戽斗企業行及湧昌工程有限公司出具之同意書，均載明「…彰化藝術中心新建工程-基礎工程，惟本公司已完成預壘樁、止水樁及地錨等工項，係屬本公司協力廠商凱奇工程行所施工…」，原告並同意「…概括承受所施作之完全責任…」。又被告為免日後兩造就工程責任產生糾紛，特於兩造A契約工程明細約定事項第14點明確約定：「經查乙方承攬本工程原為戽斗企業行下包湧昌工程有限公司之合約廠商，並與甲方無任何合約關係，今因工程施工因素，甲方與戽斗企業行解約在案，為避免影響乙方（凱奇工程行）權益，特將乙方與戽斗企業社或湧昌工程行所承攬之工程項目數量及金額，在戽斗企業社及湧昌工程行同意拋棄本工程承攬權利，並出具切結書後（如附件），重新與甲方另行簽約，並協議乙方與原湧昌工程行及戽斗企業社合約之承攬責任、條件及相關協議事項等，不可因與甲方重新簽訂合約後而終止，仍須對甲方完全負責，否則本合約不成立」。系爭預壘樁工程全部均為原告負責實際施作，原告並同意負責施作之完全責任（責任施工），顯見原告上開辯詞，均非事實。原告又主張預壘樁漏水原因，係因被告未於為CCP止水樁防水工程最佳防水效果期限內完成開挖作業，故漏水瑕疵非可歸責原告云云。惟由原告上開主張，可明系爭預壘樁工程確有被告所稱漏水情事，原告就工程既有責任施工之完全責任，如欲主張免責，自應舉證上開瑕疵非可歸責於己。原告主張CCP止水樁防水工程最佳防水效果為施作完成後3個月，被告否認之，原告並未舉證，且所述並非事實，不得以此為不利被告之認定。原告又以壓樑工程瑕疵與系爭預壘樁工程無涉，主張被告不得主張抵銷，及證人周峻毅任職於被告，其證詞有偏頗之虞，不可採信云云。惟依法抵銷只須兩人互負之債務適於抵銷之狀態，即具備抵銷之要件，不以基於同一原因事實（或本件原告所稱同一工程）為必要。原告既有壓樑工程瑕疵致被告受有損害，被告當得以之主張抵銷應給付原告之系爭預壘樁工程工程款。又由證人周峻毅之證言可知，原告施作系爭壓樑工程確有壓樑高程過高之瑕疵，導致被告因此支出壓樑打除及打石渣清理費用，與被告主張及工程、材料估驗單、統一發票、請款單、點工單等證據相符。證人周峻毅證述內容確為真實，當得作為認定原告有上開施作瑕疵之證據。（七）綜上所述，被告得依法及系爭預壘樁工程契約工程明細約定事項第5點約定，以另行僱工、料修補原告施作瑕疵之損害833,703元，抵銷應給付原告之工程款726,284元。從而原告主張被告應給付工程款，為無理由，應予駁回。（八）並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。 ⒊如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：（一）不爭執事項： ⒈被告承攬彰化縣政府彰化藝術中心新建工程，被告將其中之基礎工程轉包與訴外人戽斗企業行，戽斗企業行再將基礎工程之地錨、預壘椿、CCP止水椿工程轉包與湧昌工程有限公司，湧昌工程有限公司再將上開工程轉包予原告負責實際施作。 ⒉兩造於101年5月4日訂立工程合約書（下稱B工程合約書）。工程承攬契約書甲方、業主：常詠營造股份有限公司（即被告）。契約書乙方、承包商：凱奇工程行（即原告）。契約內容略記如下： ⑴第一條、工程名稱：彰化藝術中心新建工程-椿頭打除及壓樑工程。 ⑵第三條、工程範圍：詳如工程圖說、工程明細單、單價分析表、施工說明（規範）等舉凡依一般工事（材料）施作及工程慣例應由乙方負責之事項皆屬之。 ⑶第四條第一項、工程金額：本工程契約之各項明細單據，總價皆為未稅；總價計437,100元（未稅）。 ⑷第五條第一項第二款、付款方式：期款90%（50%現金票50%45天期票），保留款10%（100%45天期票）。 ⑸第五條第一項第四款、每期估驗請款須經甲方核實，且暫保留該期估驗款之10%為保留款，於預壘椿壁體RC剪力牆混凝土澆置完成後高程3FGL＋7.0M），以45天期票退還。 ⑹第五條第一項第六款、經甲方發現或指示之工程瑕疵未修補時，甲方得延付當期該瑕疵部分之工程款，俟修補後再行估驗給付，如於通知三日內仍未辦理，甲方有權派工修補，費用由乙方估驗之工程款或保留款中扣除，並不得有異議。 ⑺第十條、工程圖說：所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方應完全明瞭，切實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價。（本院建字卷一第41頁兩造工程合約書P1-P2） ⒊兩造於101年7月27日訂立工程合約書（下稱A工程合約書）。工程承攬契約書甲方、業主：常詠營造股份有限公司（即被告）。契約書乙方、承包商：凱奇工程行（即原告）。契約內容略記如下： ⑴第一條、工程名稱：彰化藝術中心新建工程-基礎工程（地錨、預壘樁、CCP止水樁工程）。 ⑵第三條、工程範圍：詳如工程圖說、施工說明（規範）等舉凡依一般工事（材料）施作應由乙方負責之事項皆屬之。 ⑶第四條第二項第二款、付款方式：依101年7月11日基礎土方工程協調會議紀錄（如附件），依工程項目完成付總工程款60%，第一層安全支撐完成付10%，土方開挖完成10%，結構體至2FL版完成付10%（50%現金票、50%票期45天），保留款10%俟業主正式驗收合格後無息退還（票期45天）。 ⑷第四條二項第四款、每期估驗請款須經甲方核實，且保留工程款之10%為保留款，於業主正式驗收合格後無息退還（票期45天）。 ⑸第四條二項第六款、經甲方發現或指示之工程瑕疵未修補時，甲方得延付當期該瑕疵部分之工程款，俟修補後再行估驗給付，如於通知三日內仍未辦理，甲方有權派工修補，費用由乙方估驗之工程款或保留款中扣除，並不得有異議。 ⑹第十條、工程圖說：所有本工程之圖樣及施工說明書等，乙方應完全明瞭，切實遵照，不得臨時發生異議，凡圖說中未經註明而為施工上所必須或慣例上所應有者，乙方亦須照作，不得推諉或要求加價。（本院補字卷一第9頁兩造工程合約書之P1-P2） ⒋被告與戽斗企業行100年11月29日簽訂之基礎工程工程合約書，其中工程明細單約定「備註3.：…基礎工程採責任施工，承攬廠商應保證工程之施工品質…。備註5.：CCP 止水椿須配合地下室開挖，機動配合相關止滲止漏施作，以確保施工安全無虞。備註13.：廠商以確實了解施工地點之地質資料，施工條件與其他一切情形等等，日後不得藉由任何理由追加費用」。又兩造於101年7月11日約定：戽斗企業社（以下簡稱乙方）茲向常詠營造股份有限公司（以下簡稱甲方）承攬彰化藝術中心土方工程，今因終止合約，願拋棄合約書所有承攬條件，並撤回告訴，且將地錨、預壘椿及止水椿計六大項目轉由凱奇工程有限公司（以下簡稱丙方）承包，另訂合約，概括收受所施作之完全責任，丙方願依工程項目完成付總工程款60%，第一層支撐完全付總工程款10%，土方開挖完成付總工程款10%及結構體完成至2FL版付總工程款10 %，之條件承攬並負完全責任，地下室外牆防水責任由丙方全權負責。（本院補字卷一第18頁背面） ⒌兩造A契約工程明細約定事項內容略記如下： ⑴第二點：基礎工程採責任施工，承攬廠商應保證工程之施工品質及施工材料之配比須符相關施工圖說、施工規範及業經主辦單位核准之送審資料與工程進度控管（水泥、沙及鋼筋數量應依上述規範以單支計算，若有超出單支規範以外之數量費用，均由乙方吸收），並負責處理施工中之各項問題與回報。 ⑵第四點責任保證：乙方所承攬之工程項目（如合約工向及數量）應對甲方負完成責任，所謂完全責任--依乙方承攬之工程，包含乙方施工所有缺失或依工地人員、監造及業主所認定之缺失，負改善之責，如缺失造成結構安全等影響，乙方仍應依要求進行補椿或結構補強等工作，所需費用由乙方負責，不得異議。另地下室外牆防水責任依協商紀錄由乙方全權負責，並依假方對業主合約保固時間負保固責任5年。 ⑶第五點：預壘椿施工出土，乙方得自備挖土機具負責工作動線區域之整理，並配合土方廠商出土及高程復原。開挖過程中預壘椿椿體、地錨及CCP止水椿施工如有缺失，相關改善措施、作為及所需費用均須由乙方負責處理或由甲方代雇施工人員處理，其費用由乙方工程估驗款中扣抵，另乙方所造成之缺失有損及甲方權益，甲方有權自乙方工程估驗款中逕行扣款，乙方不得異議。 ⑷第六點：CCP止水椿須配合地下室開挖，機動配合相關止滲止漏施作，以確保施工安全無虞。 ⑸第九點：乙方所承攬之工程項目，已確實明瞭施作區域之地質資料、施工條件及各種情形等，故日後施工不得要求甲方追加費用。 ⑹第十一點：土方開挖時，預壘椿壁體止水施作，須備足人力及材料，不得影響開挖施作，若有影響，乙方則須負擔甲方工程之損失。 ⑺第十四點：經查乙方承攬本工程原為戽斗企業行下包湧昌工程有限公司之合約廠商，並與甲方無任何合約關係，今因工程施工因素，甲方與戽斗企業行解約在案，為避免影響乙方（凱奇工程行）權益，特將乙方與戽斗企業社或湧昌工程行所承攬之工程項目數量及金額，在戽斗企業社及湧昌工程行同意拋棄本工程承攬權利，並出具切結書後（如附件），重新與甲方另行簽約，並協議乙方與原湧昌工程行及戽斗企業社合約之承攬責任、條件及相關協議事項等，不可因與甲方重新簽訂合約後而終止，仍須對甲方完全負責，否則本合約不成立。（本院補字卷一第19頁） ⒍依請款日期為101年5月31日之「工程、材料估驗單」所示，與承包商合約承攬部份金額總計：8,385,669元、累計估驗金額：2,420,949元。計算式及說明欄記載：此工程款由戽斗-基礎工程款中扣下給付；建議此工程款暫先給付七成保留三成待整個開挖作業完成後無漏水之慮在付其餘三成。（詳施作位置圖）；本期保留款0000000*30%＝ 726,284元；扣款明細請詳附件。（本院補字卷一第43頁） ⒎彰化縣政府於101年7月5日以府工建字第0000000000號函被告，函文主旨：有關「彰化藝術中心新建工程」預壘椿偏差改善方案乙節，請承商及監造單位依說明二續辦，請查照。說明：一、復喻台生建築師事務所101年6月20日喻藝監-備-101-225號工務通知單。二；本項目經承商提出改善方案及安全性分析，並經監造單位審查核可，本府同意依工程契約第4條第3項減價收受，請於竣工結算後提出詳細位置及數量計算等資料，經監造單位復核後，俾憑辦理。（本院建字卷一第50頁）。 ⒏喻台生建築師事務所於101年8月16日以工地工務通知單（通知書編號：喻藝監-備-101-294號），通知被告並副本彰化縣政府。主旨：有關貴公司承攬「彰化藝術中心新建工程」預壘椿椿位傾斜尺寸偏差問題，如說明，請查照。說明：一、旨揭工程經8月14日筏基放樣後若干處預壘椿偏差約7～35公分，雖由歷次安全監測壁體傾度儀觀測管數據判斷非屬變形或移位僅預壘椿施作精度錯位，然貴公司於8月15日為施作筏基樑鋼筋綁紮所須逕行打鑿因錯位致往內凸之預壘椿（現場已打鑿預壘椿鋼筋裸露痕跡足以證明）顯有違規及危害安全之虞。（本院建字卷一第51頁）。 ⒐被告於101年8月17日以詠彰101字第256號函予原告。主旨：有關貴公司承攬「彰化藝術中心新建工程」預壘椿椿位傾斜尺寸偏差乙事，詳如說明，請查照。說明：一、101 年8月14日筏基放樣後計有57椿椿位傾斜，致使本工程結構體無法施工，請盡速派員辦理後續事宜。二、檢附相關照片、套繪圖說。（本院建字卷一第52頁）。 ⒑被告於101年8月17日以詠彰101字第257號函予喻台生建築師事務所。函文略記如下，說明：四、在工程施作初期，本公司即先行告知本工法施作品質無法符合規範，卻亦未見貴公司依會勘結論協助提供相關改善方法，而今又依合約第11條第8項㈡款規定來要求本公司品質不符合，祺請貴公司協助提供相關改善方式以供參酌，免再擔誤工進。（本院建字卷一第57頁）。 ⒒被告於101年10月29日以詠彰101字第323號函予原告。函文略記如下，說明：一、自101年8月13日筏基放樣，發現預壘椿共計57椿因誤差導致偏移至基地內側，亦於101年8月17日函文告知，雖經貴公司派員打石，但打石厚度超過30公分的部分，需用鐵板補強方式的部分，委由博展施作。二、全部施工費用337,404元（小計321,337元、營業稅16,067元）。依被告主張抵銷項目與金額（含稅）彙整表編號1至19、施作廠商博展部分，合計金額337,406元（稅金16,068元）。（本院建字卷一第63頁、第32-33、80-81頁）。 ⒓被告於102年9月11日以詠彰102字第252號函予原告。函文略記如下，說明：一、依102年4月8日常-備（彰藝）-0000000-000號、102年8月14日常-備（凱奇）-0000000-000 號、102年8月8日常-備（凱奇）工-0000000-000號工地工務通知單辦理（詳附件一）。二、自102年3月28日貴公司派員拆除地錨時，僅將錨頭切除，即未再派員辦理後續事宜，因施工界面考量，本公司已委外拆除，拆除費用計新臺幣叁萬伍仟元正（未稅）將自工程款中扣除。三、惟地錨拆除後H型鋼仍置於工地嚴重影響工地運作腹地，且工地曾以工務通知單通知三次，仍未見貴公司處理運回，本公司決定自行處理，不另通知。（本院建字卷一第65-68頁）。 ⒔彰化縣政府於104年10月20日以府工建字第0000000000號函覆本院說明二、旨揭工程初驗時尚有8項缺失未完成複驗（其中地下室滲水5項缺失，依鑑定結果其滲水係從壁體上冷縫、鐵絲綁紮及螺栓緊結器處滲入，應屬施工過程中之缺失，缺失改善應由施工單位負全責），其無涉基礎工程。後其工程驗收（土建工程、部分）業於104年9月2 日准予驗收在案，故貴院查詢旨揭工程之基礎工程（地錨、預壘樁、CCP止水樁工程）已經正式驗收合格。依上開不爭執事項⒍，被告尚有工程款726,284元未給付。（本院建字卷一第22頁）。 ⒕系爭預壘樁工程經監造單位喻台生建築師事務所查驗有57樁預壘樁樁位傾斜偏差約7-35公分之施作精度錯位之瑕疵（本院建字卷一第51頁）。 ⒖被告抵銷項目與金額（含稅）彙整表（本院建字卷一第32-39頁），編號1至編號27、編號29至編號70、編號87、編號88及編號99之施作項目為兩造系爭與壘椿契約之工程項目（即不爭執事項所列兩造之A工程契約）。（二）爭執事項：被告主張依民法第227條第1項、同法第334條第1項及兩造101年7月27日訂立之工程合約書工程明細約定事項第5點約定，另行僱工、料修補原告施作瑕疵之損害833,703元，抵銷應給付原告之工程款726,284元，有無理由？四、得心證之理由：（一）按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，除發生不完全給付損害賠償責任之問題外，定作人並得依同法第495條規定請求損害賠償。又承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照），又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。原告主張被告尚有系爭工程款726,284元未給付乙節，被告並不爭執，惟提出如爭執事項所示之抵銷抗辯，應由被告就其主張之有利事實負舉證之責，若被告就其抗辯主張已有相當證明，原告否認之，自應提出反證駁震之。經查：⒈被告主張原告施作系爭工程有預壘樁樁位傾斜偏差、預壘樁滲水、地錨未拔除、地錨H型鋼未清除等瑕疵（瑕疵項目詳如本院建字卷一第80-87頁；編號72-86、89-98除外）等情，業據其提出B工程合約書、彰化縣政府101年7月5日府工建字第0000000000號函、工地工務通知單、被告101年8月17日詠彰101字第256、257號函、現況照片、彰化縣政府100年11月17日府工建字第0000000000號函、被告101年10月29日詠彰101字第323號函、被告102年9月11日詠彰102字第252號函、工程材料估驗單、點工單、出工單、工地粗工簽到及管制統計表、統一發票、請款單、作業證明書等件為證（見本院建字卷一第40-68、88-169、178-180、188-190頁）。依此，被告所主張之上開瑕疵確實存在及其有自行雇工補正該等瑕疵之事實，應屬可信。 ⒉又被告聲請證人周峻毅（被告之工地主任）到庭結證：證地錨與預壘樁都是一種基礎開挖的擋土假設工程，是二種不同的施工方式，地錨部分是由外露部分來抵抗地質滑動，預壘樁部分是基礎開挖時作擋土用。預壘樁部分是先定位、再鑽掘、放鋼筋籠、灌PC後完成。地錨工程是先定位、再鑽掘、放預力鋼鍵、放錨頭、放置H型鋼、施預力後原告施作預壘樁工程有樁位偏移之瑕疵，因施工上控制不良，樁體很長，控制只是控制在樁頭，樁體底部會不會產生偏移無法在預壘樁施工當時判斷出來。兩造有約定何人應確認施工區域的地質條件，就是原證一工程合約的工程明細（本院補字卷19頁）是第9項。上開工程明細同頁約定事項第2項及第4項有所謂責任施工、責任保證。基礎工程都是採責任施工，要非常了解地質狀況，責任施工，是了解地質狀況後才能夠去做這個工程，所以要概括承受一些無法判斷的東西。比如偏移，要把樁位放在固定的位置。責任保證，就是針對他所施作項目去做一個施工責任保證，就是保證一定會做到好。當初常詠營造公司、凱奇工程公司簽約時，就已經發現預壘樁有偏移，然後才會加註這個責任施工及責任保證。原告有確認地質條件才進場施作預壘樁工程。101年5月時發現有預壘樁偏移或位移情形被證四現場照片六幀（本院建字卷一第53-54頁）全部是預壘樁施工照片，看到上面是預壘樁偏移的情形，編碼001第一張所看到的紅色噴漆就是預壘樁偏移的尺寸。編碼001的第二張照片就是偏移已經有打除，第三張就是打除後要清理的情形。編碼002照片與編碼001是一樣的。編碼001的第一張照片，基礎鋼筋已經與預壘樁鋼筋碰在一起，會造成結構物無法施工，房子會蓋不起來，如照片所示要打除，然後補強。被告有告知原告應負責上開工項的修補，即原證二工程材料估驗單（本院補字卷第43頁），計算式及說明欄就有說明。說明先給付7成，保留3成，待整個開挖作業完成後無漏水之虞，再付其餘3成。這個時候就已經發現樁位偏移。原告有派人來做打除的工作，做的不是很理想，後來就沒有來做，後就由被告點工去完成未完成的工作。被證五101年8月17日函（本院建字卷一第57頁）說明四常詠營造公司回復監造及業主提及工程初期有告知施工方法無法符合規範，當初原告施作一段期間，發現本工區地質無法到達規範的要求，被告代為轉答原告的意思給監造，監造也是用責任施工制要被告改善及施作完成。另外，樁頭打除是因為預壘樁沒有辦法控制得很精準，所以在樁頭外超過設計部分需要打除，然後才可以施作壓樑。壓樑就是把預壘樁一根一根串在一起的一根樑，如此才有整片擋土作用。一般來講樁頭都會在我們施工會超過它的設計高度，然後在為施作壓樑而開挖後才能測出高程點，將多餘樁頭打除，以利施作壓樑。樁頭放置後樁體會高高低低，為了要作壓樑一定要樁頭齊平，所以才有樁頭打除的費用，每一個工程都會有樁頭打除的費用，01到71都是預壘樁工程。編號87、88、99這三個項目是屬於地錨工程，不是壓樑工程。附表三編號1到19部分，應該要修正預壘樁工程。擋土柱與預壘樁是二種不同施工方式，但是都是在擋土的。所以編號1到19名稱應該要修正為預壘樁修補工程。作這些工程，因為101年5月的時候就發現偏移，到101年8月基礎開挖完成才發現樁體下方全部偏移，大概57樁，所以才有這個修補工程。編號20-26就是預壘樁有偏移的打除，就是延續凱奇工程公司未完成的工項，編號29-33這是打石殘渣的清理，也是預壘樁偏移的部分，編號40-42是地錨未拆除乾淨所要的點工費用，編號43-70就是壓樑偏移打石及清理的工資。這個工程有壓樑偏移瑕疵也有高程太高的瑕疵，就是垂直跟水平的二種瑕疵。附表三編號27鋼筋點工費用，是當初施作結構物時，怕樁體完全打除會影響工地安全，所以要改變鋼筋施作方式所產生的點工費用。附表三編號28點井止水費用，是CCP止水樁無法完全止水，造成預壘樁間隙漏水，所以基地內要追加點井工作。點井就是要把地下水的水位往下降，原告工程的CCP工程是要完全止水，水跑到基地來，造成開挖無法施作，才要追加點井工程。附表三編號34-39、87、99切地錨、吊H型鋼的吊車費用，這是結構體在施作到一定擋土功能的時候，地錨就要拆除，因為會影響後續的結構工程，所以才會產生這些費用，因為那時候有經過協調，由被告點工施作所產生費用。地錨及H型鋼一定要拆除，否則後續工程無法施作，這也是合約執行的一部分，當初有協調吊車要進來，主工程也要作，也有吊車，兩個吊車會互相干涉，經過時間上協調，由被告外調吊車來做拆除工作，是原本應該由原告依合約應拆除部分，最後是由被告吊車來拆除，所以費用應該由原告來出。附表三編號88粗工、交管指揮費用，是吊車在卦山路上施工，因與縣政府合約要求需派交管人員管制車輛，因為交管人員在施作是地錨拆除工作，所以本項費用也是屬於地錨拆除的一部分。附表三編號71地錨拔除施作，當初有發備忘錄告知原告，才協調昶鑄下去施作，因為工區沒有辦法安排第二部吊車，才協調由昶鑄利用空檔時間下去拆除，要凱奇工程公司負擔原因，是因為地錨拆除本來就是原告依合約應該執行等語（見本院建字卷一第192頁以下）。 ⒊按民事訴訟法關於訊問證人採具結制度（民事訴訟法第312條至第313條之1參照），其用意在擔保證言之真實性及憑信性，其作用在提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，本件證人周峻毅以證人身分於本院104年12月24 日言詞辯論時具結作證，在負擔刑法第168條偽證罪處罰之心理壓力下，經訊問後，結證上情明確，且就重要事實情節可與卷內事證相為印證，互為一致，其證詞應堪採信。原告對於被告主張之上開施作瑕疵固不否認，惟仍以前詞為辯。然就預壘樁樁體偏差部分，兩造所定A工程合約之工程明細第2點約定：基礎工程採責任施工，承攬廠商應保證工程之施工品質及施工材料之配比須符相關施工圖說、施工規範及業經主辦單位核准之送審資料與工程進度控管（水泥、沙及鋼筋數量應依上述規範以單支計算，若有超出單支規範以外之數量費用，均由乙方吸收），並負責處理施工中之各項問題與回報。第4點約定：責任保證：乙方所承攬之工程項目（如合約工向及數量）應對甲方負完成責任，所謂完全責任--依乙方承攬之工程，包含乙方施工所有缺失或依工地人員、監造及業主所認定之缺失，負改善之責，如缺失造成結構安全等影響，乙方仍應依要求進行補椿或結構補強等工作，所需費用由乙方負責，不得異議。另地下室外牆防水責任依協商紀錄由乙方全權負責，並依假方對業主合約保固時間負保固責任5年（不爭執事項第5點⑴、⑵）。是可知原告施作系爭預壘樁工程係採責任施工、責任保證，而證人周峻毅亦已就原告此部分施作瑕疵及通知仍未補正完成等情結證明確如上，並有被告提出之前揭書證可佐，原告自不得以基地現況無法達到要求而卸免其責。從而，被告主張原告施作預壘樁樁體偏差瑕疵之補正費用560,247元之抵銷抗辯，應屬有據。又就預壘樁滲水部分，原告稱該部分不在期工程範圍云云。但依兩造所定A工程合約之工程明細第6點約定：CCP 止水椿須配合地下室開挖，機動配合相關止滲止漏施作，以確保施工安全無虞。第11點約定：約定土方開挖時，預壘椿壁體止水施作，須備足人力及材料，不得影響開挖施作，若有影響，乙方則須負擔甲方工程之損失（不爭執事項第5點⑷）。是原告施作CCP止水椿應配合止滲止漏及預壘樁壁體止水等工作，參照證人周峻毅所證原告之CCP止水椿未能完全止水，致使被告為使水位下降而另行點井工程而支出費用。再依兩造所定A工程合約之工程明細第5點約定：預壘椿施工出土，乙方得自備挖土機具負責工作動線區域之整理，並配合土方廠商出土及高程復原。開挖過程中預壘椿椿體、地錨及CCP止水椿施工如有缺失，相關改善措施、作為及所需費用均須由乙方負責處理或由甲方代雇施工人員處理，其費用由乙方工程估驗款中扣抵，另乙方所造成之缺失有損及甲方權益，甲方有權自乙方工程估驗款中逕行扣款，乙方不得異議（不爭執事項第5點⑶ ），則被告主張其另行點井工程之費用52,500元抵銷抗辯，自屬有據。又就地錨未拔除、地錨H型鋼未清除部分，原告雖稱：被告通知其要拆除地錨時，其去了三次，只有一次可以施作，因為結構在組裝，大吊車佔據門口其無法進入施作，就一直等被告通知，後來被告有在102年4月8 日發工務通知單，並且在何時要施作完畢，是其收到通知後第三或第四天有去工地，但那時其吊車還是無法進入，一樣門口有大吊車擋在門口，其有協調是否用被告的吊車來吊，但是他們不要云云（見本院建字卷一第72頁）。依此可知，原告確曾接獲被告通知其往赴拔除地錨，然對於所稱大吊車擋在門口等節則未舉證據實其說，自不能單以其片面主張而為其有利之認定。再依證人周峻毅之前揭證詞，佐以被告提出與證人所述相符之上開相關單據書證，已足可證明被告就此支出費用123,935元，則被告此部分抵銷抗辯，應認有據。 ⒋綜上，被告主張因原告工程施作瑕疵而支出補正費用共計736,682元，應屬有理。（二）又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。經查： ⒈被告主張原告施作工程有壓樑高程過高之瑕疵，被告因而支出97,021元之補正費用等情，固據其提出工程材料估驗單、統一發票、請款單、出工單、點工單等件為證（見本建字卷一第170-177、181-187頁）。另有被告聲請證人周峻毅（被告之工地主任）到庭結證：原告施作壓樑工程有瑕疵，壓樑完成後的高程太高，無法繼續施作其他的結構物，必須打除壓樑過高部分。高程點就是工區裡面水平的基準點，高程就是依每個結構物所做的樓層變化的高度的名稱。設計圖上面壓樑上方還有水溝，因為要施作水溝所以要打除壓樑。卷附附表三抵銷項目表（本院建字卷一第80-87頁）這些項目是原告施作工程承攬或瑕疵修補範圍，編號72到86、89到98都屬於壓梁工程。附表三編號72-86、89-98打石工及粗工施作，剛剛有說明，壓樑過高就是上面還有結構物，就是水溝，壓樑偏移部分與結構體相干涉所以必須打除及清理所產生的費用等語。而兩造確另訂有B工程合約（不爭執事項第2點），固有所據，被告提出上開書證與證人之證詞亦可證明該等瑕疵之存在，然依據前揭說明及兩造所定B工程合約第25條之約定（見本院建字卷一第46頁），此等瑕疵發生後，被告仍應通知原告限期補正，倘未如是為之，被告之不完給付損害賠償請求權即無由發生。而依被告提出之上開證據，並無法證明被告有就該等瑕疵通知原告補正之事實，則被告就此部分之97,021元費用支出主張對原告有不完全給付之損害賠償請求權，難認有據。 ⒉從而，被告主張因原告施作工程有壓樑高程過高之瑕疵，被告因而支出97,021元補正費用之不完全給付損害賠償請求權之抵銷抗辯，應屬無據。（三）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷；但依債務之性質，不能抵銷者，不在此限。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間之債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條、第335條第1項分別定有明文。是抵銷僅須二人互負債務、其給付種類相同、均屆清償期及依債務之性質無不能抵銷等四要件即得主張，不限於訴訟中抑或訴訟外均得以意思表示為之（最高法院88年度台上字第2818號判決意旨參照）。依上所析，被告主張依民法第227條第1項、同法第334條第1項及兩造訂立之A工程合約書工程明細約定事項第5點約定，另行僱工、料修補原告施作瑕疵之損害736,682元之抵銷抗辯，應屬有據。而被告對原告尚有系爭工程款726,284元未給付，兩造既互負前揭債務，被告並於104年11月12日以民事答辯狀及104年11月17日言詞辯論時，向原告主張以被告對原告之不完全給付損害賠償債權（主動債權），與原告對被告之系爭工程款債權（被動債權）為抵銷之意思表示，上開抵銷意思表示送達於原告時，兩造間互負之前揭債務，在726,284元之數額範圍發生抵銷之效力。（四）綜上所述，原告就系爭工程得請求之工程款為726,284元，惟就原告所完成者為有瑕疵而應予補正重修之金額合計為736,682元，而被告於此已主張抵銷，經計算後即已逾原告可得請求之金額。從而，原告依系爭工程契約及承攬之法律關係，請求被告應給付726,284元及其法定遲延利息，依法即屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為無理由，訴訟費用應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定，判決訴訟費用之負擔如主文第2項所示。六、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 105 年 5 月 12 日民事第三庭法官盧亨龍以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 5 月 12 日書記官古小玉

臺灣臺南地方法院104年度建字第10號

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