臺灣臺南地方法院104年度簡上字第197號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　104年度簡上字第197號

上訴人

即原告

鄭喬恩

法定代理人

鄭文貴

法定代理人

張秋秦

訴訟代理人

黃雅萍律師

被上訴人

即被告

瑞保達有限公司

法定代理人

張巨成

訴訟代理人

蔣旭浩

被上訴人

即被告

臺灣捷邁醫療器材股份有限公司

法定代理人

Sang Uk Yi

訴訟代理人

黃麗蓉律師

　　　　　　陳宜君律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於104年8月18日臺灣臺南地方法院柳營簡易庭103年度營簡字第312號第一審簡易判決提起上訴，本院於105年5月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人臺灣捷邁醫療器材股份有限公司（下稱捷邁公司）之法定代理人原為費普司，於訴訟進行中已變更為SangUk Yi，並已依法聲明承受訴訟，核無不合，自應予准許。

二、本件被上訴人瑞保達有限公司（下稱瑞保達公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、按簡易程序第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項但書、同法第255條第1項第2款規定甚明。本件上訴人於原審起訴時係以消費者保護法（下稱消保法）第7條、第9條、第8條第1項，及民法第185條第1項前段、第184條第2項規定為請求權依據，嗣於本院審理時追加以民法第191條之1規定為請求權基礎，核其基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人即原告起訴主張：

㈠上訴人於民國102年11月8日因車禍事故，受有右腿股骨幹開放性骨折之傷害，於奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）進行復位及內固定手術，術中置入由被上訴人捷邁公司代理及被上訴人瑞保達公司經銷之Zimmer「西美」骨板（下稱系爭骨板）及骨釘，並於102年11月16日出院。嗣上訴人103年4月初發覺右側腿部有疼痛感，漸無法行走，於103年4月8日至奇美醫院進行X光檢查，發現置入之系爭骨板斷裂，旋於103年4月10日進行系爭骨板取除及重新開放性復位內固定術，於103年4月14日出院。

㈡被上訴人雖主張系爭骨板於進口時，已取得醫療器材許可證，可認已具符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性云云。然查，被上訴人捷邁公司代理進口系爭骨板後，於申請行政院衛生署（現為衛生福利部）核准時已於仿單上載明：「植入物有可能經過不斷承受重複的壓力，較容易疲勞，因此較易彎曲斷裂及被鬆脫」，且記明於醫材說明書內，故被上訴人捷邁公司就系爭骨板於申請衛生福利部核准之時，已明知有斷裂之風險，並非全無瑕疵。又前開醫材仿單上，並未註記系爭骨板適用於何種體重之人，而奇美醫院主治醫師選擇使用糸爭骨板於上訴人之前，已知悉上訴人之體重、骨折之狀況，上訴人並無隱瞞病情之情事，故奇美醫院之醫師選擇被上訴人代理經銷之系爭骨板，係信任被上訴人代理經銷之產品。況且，商品經過品質管制或已送政府機關檢驗合格，僅能作為商品可以上市銷售之證明，不能謂為已盡防止損害發生之注意，不得以此免責，此為民法第191條之1立法理由所明示。而骨板斷裂之狀況，在骨科為常見之情況，有奇美醫院函覆原審在卷可稽，又上訴人二次手術植入之骨板縱使與系爭骨板為同一型號，亦不能證明第一次植入之系爭骨板其品質絕無瑕疵，被上訴人僅以系爭骨板取得醫療器材許可證，主張可免除責任，與民法第191條之1規定及消費者保護法之規定與立法理由不合，其主張不足採信。

㈢依被上訴人所提出其母公司Zimmer Biomet就系爭骨板出具之檢驗報告，其檢驗結果為：「透過掃描式電子顯微鏡分析該斷裂，顯示骨板因疲勞而斷裂，自兩側開口處開始（頂端表面），並未觀察到有包含物或其他材質缺陷。」、「另外，患者是否合規並不知，並無足夠的資訊以判斷精確的骨板斷裂原因。」等語，足見系爭骨板確實因為金屬疲勞而斷裂，與前開仿單所載情形相符，且上開檢驗結果並無法認定係因上訴人使用不當所致，故被上訴人捷邁公司就系爭骨板於申請衛生福利部核准之時，已明知有「斷裂」之風險，可證系爭骨板並非全無瑕疵。另依被上訴人提出之系爭骨板製造出廠檢驗紀錄所示，英文檢驗紀錄共計19項，逐項翻譯成中文依序為：機器完成切斷、清洗毛剌磨光、打直、音速洗淨、染料滲透檢驗、音速洗淨、尺寸檢驗、電解法拋光、音速洗淨、拋除刮痕、清洗、音速洗淨、檢驗預防接觸表面之損害、激光（雷射）刻蝕、提高品質、將每片密封包裝、放入盒子、檢查、完成存貨清單。依上述檢驗過程，完全沒有任何實質的金屬延展力、耐壓力或承受力之檢驗，僅為出廠程序中所完成之外觀檢查，並不足以證明糸爭骨板完全無瑕疵，該檢驗報告僅能證明該批骨板之外觀完成檢驗，並無法證明系爭骨板之金屬成分符合應有之標準。

㈣被上訴人稱上訴人未依醫囑使用輔助器行走，難認有以通常使用方式合理使用系爭骨板云云。查護理紀錄雖記載「102.12.2上訴人由家屬陪同步行入病房」，惟查上訴人於102年11月16日出院時，即向奇美醫院社工部借用骨科輪椅，預計借用輪椅期間至102年12月10日，上訴人於102年11月8日接受第一次手術後，外傷之傷口面積大且感染，復於102年12月2日再次住院進行清創手術，因而提早歸還輪椅，足證102年12月2日住院當天，上訴人係坐輪椅至醫院，先行歸還輪椅後，再至病房住院，且由家屬攙扶陪同，尚難以此指上訴人未使用輔具。又上訴人接受清創手術後，於102年12月9日出院，上訴人豈有在清創手術出院後短短18天於102年12月28日回診骨科時，即可不使用輔具自行行走，況於103年2月15日當日骨科醫師之病歷雖記載上訴人未使用輔具，但同日整型外科醫師於病歷上有記載使用輔助，可知上訴人確實有依醫囑使用輔具。且上訴人請求就讀學校給予無障礙空間，上訴人於車禍手術後，返回學校上課期間，學務處將上訴人就讀之班級教室遷移至有電梯的教學大樓，也同意上訴人專屬使用電梯，該教學大樓的廁所設有身障廁所，讓上訴人可以免去爬樓梯及使用坐式馬桶，避免受傷的腳承受負荷。老師及同學亦親眼見到上訴人最初係由父親開車載上訴人上學，之後上訴人搭校車時，係由上訴人父親開車載上訴人至校車等候地點搭乘，上下車亦由同學攙扶及拿柺杖，到校時，同學也協助上訴人進教室上課。於上體育課時，上訴人撐著柺杖至戶外，並且坐在旁邊觀看同學活動，沒有參與任何激烈的跑跳或活動，以上除有臺南市私立育德工業家事職業學校（下稱育德工業家事學校）之書函附於原審卷外，並有證人陳昱廷於鈞院105年2月2日準備程序之證詞、學校學務處老師、體育老師、班級導師、任課老師及同學共同簽署之陳情書可證，而被上訴人提出之學校行事曆僅為一般校務進行之時程表，上訴人狀況特殊，學校特別配合上訴人，上訴人已盡遵循醫囑之能事。

㈤茲因系爭骨折不具符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。為此，爰依消保法第7條、第9條、第8條第1項規定，及民法第185條第1項前段、第184條第2項規定，暨民法第191條規定，請求被上訴人賠償醫藥費、看護費、不能工作損失、精神慰撫金等損害合計新臺幣（下同）50萬元及利息等語。

㈥並聲明：

1.原判決廢棄。

2.被上訴人應連帶給付上訴人50萬元及自追加被上訴人繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

3.願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人即被告瑞保達公司未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之陳述如下：請求駁回上訴人之訴等語。並聲明：

1.上訴駁回。

2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、被上訴人即被告捷邁公司答辯略以：

㈠被上訴人捷邁公司創立於1927年，專業係經營骨科、人工關節、關節鏡及骨、外科器械等醫療產品，為美國母公司Zimmer Biomet在台之子公司。被上訴人既為醫療器材之代理商，並不與病人直接接觸，而係將醫療器材販賣予經銷商，再由經銷商販售予醫療院所，故「是否使用醫療器材」、「在何種情況下應使用醫療器材」、及「如何指示病患正確地使用醫療器材」，亦或「病患術後是否確實遵照醫囑」，均應由醫生依其專業及病患受傷部位、程度及骨頭癒合狀況等綜合判斷之。依此，系爭醫療器材為何會斷裂？究竟醫生如何指示上訴人使用系爭醫療器材？以及病患是否遵照醫囑通常合理使用系爭醫療器材？實屬應釐清之事項。

㈡系爭骨板係被告捷邁公司於91年間向行政院衛生署申請審核，經審核確認該產品與藥事法規定相符，於91年7月15日經核發醫療器材許可證，許可證有效期間延展至106年7月15日，是系爭骨板之安全性，依醫療器材查驗登記審查準則第5條第4款規定，已通過主管機關之審核確認，顯見被告捷邁公司所代理之系爭骨板符合可合理期待之安全性。況系爭骨板自91年以來，經各大醫院於臨床上使用多年，有奇美醫院原審答辯狀之陳述及被告瑞保達公司102年4月30日至104年10月27日間銷售系爭骨板予奇美醫院之銷貨憑單為證，迄今多年來並無類似本案之瑕疵指摘或骨板斷裂案例，堪認系爭骨板已具備符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。況奇美醫院於上訴人103年4月10日第二次手術後，仍繼續採購相同型號之骨板使用，並使用於上訴人第二次手術以取代已斷裂之骨板，顯見專業醫療院所亦不認為系爭骨板有安全疑慮。上訴人於第二次手術時植入與系爭骨板相同型號骨板後，並無發生提早斷裂之情形，益證上訴人第一次手術時植入之系爭骨板提早斷裂僅為單一個案，因系爭骨板是一般工業大量製作之產品並非客制化之產品，如有設計製造上的瑕疵不會只有單一個案，故上訴人不得以此單一個案遽認系爭骨板有任何瑕疵或欠缺。

㈢依上訴人於奇美醫院進行右側股骨幹開放性復位及內固定手術之病歷資料所示，可知上訴人係開放性骨折，本即較一般骨折之癒合為遲緩，且因其尚有其他創口無法上石膏及股骨髁閉鎖性骨折等因素，歷次門診病歷檢驗均發現骨折尚未完全癒合，上訴人又因右大腿內側之傷有無法癒合及感染之情形，於102年12月2日入院，進行右大腿內側清創及局部皮瓣重建手術，此亦有當日之整形外科病歷資料暨診斷證明書附於原審卷內可參。在此情況下，上訴人於術後早期即未遵醫囑，以輪椅及拐杖等輔具協助行走，不但顯著地增加骨板承重之壓力，使患部更難癒合，嗣後門診仍未依醫囑以輔具行走，使系爭骨板在骨折尚未癒合之情況下，持續承受完全之重量，最終造成斷裂之結果，此除有業經原審確認之102年12月28日、103年2月15日、103年4月8日等門診紀錄外，尚有102年12月2日之護理過程紀錄記載：「病人現由家屬陪同步行入病房」等語可證。上訴人於術後未久且骨折尚未完全癒合之情況下，就連至醫院就診時亦未遵守醫囑使用輔具，殊難想像其於日常生活中會時時遵守醫囑，以輔具協助支撐患部之重量。系爭骨板未依其說明書所載內容及醫師之專業說明，以通常可期待之合理使用方式使用，衡諸上揭說明，上訴人因系爭骨板斷裂所生之損害，與商品之通常使用間，顯無相當因果關係，自不應令製造商或被上訴人等代理商、經銷商，負損害償責任。

㈣又證人陳昱廷就上訴人回學校上課期間使用拐杖的時間多久、上訴人於102年11月第一次手術後多久回學校上學、102年11月至103年4月間上訴人何時開始沒有用拐杖等情，均稱不記得或不知道等語，自不得證明上訴人於102年11月16日至103年4月8日之期間，有確實遵照醫囑以通常方式合理使用系爭骨板，更無從推翻前揭上訴人就醫時未遵守醫囑使用輔具之事實。另證人就102年11月到103年4月約有5個月時間上訴人何時開始沒有用拐杖之問題，答稱「不知道」而非「其所看到的上訴人於該時間均有使用柺杖」，顯見依證人陳昱廷所知，上訴人於該段時間確實並非均有使用柺杖。參以證人陳昱廷與上訴人於育德工業家事學校同窗3年，與上訴人顯有一定之情誼，故證人陳昱廷所泛稱其「在校期間看到的上訴人均有使用拐杖」云云，顯有偏頗上訴人之嫌且與事實不符，不足採信。況查，上訴人於102年11月16日出院後至103年4月8日之期間，扣除週末例假日、寒假（103年1月21日至2月10日）及住院期間（102年12月2日至同年月9日），實際上學時間至多僅有64日，僅佔該段時間共142日之45%，此有育德工業家事學校之行事曆為憑，且證人陳昱廷亦稱其於放學後及假日並不會看到上訴人。是以，證人陳昱廷所泛稱其在校期間看到的上訴人均有使用拐杖云云，縱認屬實（惟被上訴人仍否認之），亦不得證明上訴人於該段時間均確實遵照醫囑以通常方式合理使用系爭骨板，是證人陳昱廷之證詞不得證明上訴人主張之損害係因通常使用系爭骨板所致。從而，系爭骨板之產品說明書既已詳載植入物可能提早斷裂之諸多原因，並經原審判決審認無誤，本案又無任何積極證據足以排除係該等原因造成系爭骨板提早斷裂，自不得遽認係因通常使用致系爭骨板斷裂。反之，綜合本案中已為原審確認之「上訴人體重過重」、「上訴人未使用輔具」等事實，及奇美馨院手術說明書及上訴人病歷所記載之諸多符合前揭產品說明書所載「影響植入物失敗的重要因素」之情形，堪認系爭骨板提早斷裂係因上開因素所致，而不可歸責於產品製造商或被上訴人等代理、經銷商。

㈤上訴人雖追加主張依民法第191條之1規定請求，惟該請求權業已罹於時效，被上訴人捷邁公司為時效之抗辯等語。

㈥並聲明：

1.上訴駁回。

2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執及爭執事項：

㈠兩造不爭執事項：

1.上訴人即原告於102年11月8日因車禍事故，受有右腿股骨幹開放性骨折之傷害，在奇美醫院進行復位及內固定手術，術中置入由被上訴人即被告捷邁公司、瑞保達公司所代理、經銷之Zimmer「西美」骨板及骨釘，並於102年11月16日出院。嗣上訴人103年4月初發覺右側腿部有疼痛感，漸無法行走，於103年4月8日至奇美醫院進行X光檢查，發現置入之系爭骨板斷裂，旋於103年4月10日進行骨板取除及重新開放性復位內固定術，於103年4月14日出院。

2.被上訴人捷邁公司就系爭骨板向衛生福利部申請醫療器材許可證時，已於產品說明書上記載「⒈病患的重量及活動性會對金屬造成額外的壓力。⒉骨頭不癒合、接合不正、延緩或癒合不完全，將導致此裝置增加或延長承受壓力，使植入物提早斷裂。⒊複合性骨折和因骨折危及血液的循環將會對骨頭癒合造成傷害，同時術後重量的承受、移動及活動的程度都要列入考慮的範圍。⒋植入物尺寸，小尺寸的骨板或其他較小的體內固定裝置，其抗壓性比大尺寸的植入物較差，因此病患植入較小的裝置時應該特別注意植入物有可能經過不斷承受重覆的壓力較容易疲勞，因此較易彎曲斷裂及被鬆脫」等語（原審卷第154-155頁），該說明書上已標示說明植入物可能失敗之原因。系爭骨板經行政院衛生署審閱後核准輸入，並核發「醫療器材許可證」（原審卷第233頁），又該「醫療器材許可證」歷經延展使用期間，現有效期間至106年7月15日（有被上訴人原審提出之被證1可佐、原審卷第153、233頁）。

3.依奇美醫院歷次函覆之病情摘要及病歷資料與護理相關資料顯示：「上訴人於102年入院手術後，出院時依照醫囑是須使用輔具行走；上訴人於102年12月28日骨科門診時，依照骨折復原狀況，仍須使用輔具，無法如同正常人般行走」；「依102年12月28日、103年2月15日及103年4月8日門診病歷記載，是當時病患就診時進入診間未使用輔具，並無法斷定是否未遵醫囑使用輔具」；「上訴人於102年12月2日之身高為165.2公分、體重64.8公斤，標準體重57公斤，過重」等節，有奇美醫院104年4月28日奇柳醫字第668號函檢附之病情摘要、原告門診病歷及入院護理評估在卷可稽（原審卷第254-256頁、被證6-11）。

4.上訴人針對系爭骨板斷裂事件，已向奇美醫院取得5萬元之金額。

5.上訴人於103年4月10日進行骨板取除及重新開放性復位內固定術，其重新置入之骨板仍係與系爭骨板相同廠牌及型號之骨板（見本院卷第142-143頁、被上證7）。

㈡兩造之爭執事項：

1.系爭骨板是否已具備符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性？

2.上訴人是否係在按醫囑（使用輔具行走）及系爭骨板商品之標示說明，於通常、合理使用狀態下，而仍發生損害？

3.倘若系爭骨板有瑕疵，上訴人請求被上訴人賠償的項目及金額應為若干？

五、本院得心證之理由：

㈠上訴人依消保法第7條第3項、第9條、第8條第1項規定，及依民法第185條第1項前段、第184條第2項規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，有無理由？

1.按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消保法第7條第1項、第2項、第3項定有明文。同法第9條、第8條第1項規定：輸入商品或服務之企業經營者，視為該商品之設計、生產、製造者或服務之提供者，負本法第7條之製造者責任；從事經銷之企業經營者，就商品或服務所生之損害，與設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者連帶負賠償責任。又消保法第7條第1項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：一、商品或服務之標示說明。二、商品或服務可期待之合理使用或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時期，消保法施行細則第5條亦有明文。

2.本件上訴人主張系爭骨板，不具符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，致其受有損害，爰依消保法第7條第3項、第9條、第8條第1項規定，及依民法第185條第1項前段、第184條第2項規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任；為被上訴人所否認，而以前揭情詞置辯。是首應審究者，厥為系爭骨板是否已具備符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性？經查：

⑴被告捷邁公司代理系爭骨板並就系爭骨板向行政院衛生署申請醫療器材許可證時，已於產品說明書及仿單上記載「因為合金本身在尺寸，設計限制和合金固有的機械屬性，暫時性體內固定裝置可能較易疲勞，彎曲及斷裂，病患應該注意此裝置對於健康骨頭並沒有強度，彈性及耐久固定的特性。影響植入物失敗的重要因素有：⒈病患的重量及活動性會對金屬造成額外的壓力。⒉骨頭不癒合、接合不正、延緩或癒合不完全，將導致此裝置增加或延長承受壓力，使植入物提早斷裂。⒊複合性骨折和因骨折危及血液的循環將會對骨頭癒合造成傷害，同時術後重量的承受、移動及活動的程度都要列入考慮的範圍。⒋植入物尺寸，小尺寸的骨板或其他較小的體內固定裝置，其抗壓性比大尺寸的植入物較差，因此病患植入較小的裝置時應該特別注意植入物有可能經過不斷承受重覆的壓力較容易疲勞，因此較易彎曲斷裂及被鬆脫」等語，系爭骨板經行政院衛生署審閱後核准輸入，有該產品說明書、仿單及系爭骨板醫療器材許可證在卷可稽（原審卷第153、154頁）。觀之該仿單上已明確記載植入物並無法完全承受治療中（骨骼未癒合前）長期壓力及重量、活動之負荷，若未遵守指示，植入物可能失敗等情，可見已就系爭骨板商品有適當之標示說明，且所謂之植入物失敗，自應含括植入物斷裂無法達其使用目的在內。又依醫療器材查驗登記審查準則規定，醫療器材之製造與輸入，須先申請中央衛生主管機關（即行政院衛生署）查驗登記，經核准後發給許可證後，始得製造或輸入，而醫療器材之仿單、標籤、包裝與應刊載之事項亦有明文規定，內容如需變更，亦應經主管機關核准變更登記始得為之，申請延展許可證時並應提出製造廠符合醫療器材優良製造規範之證明文件，而被上訴人捷邁公司、瑞保達公司代理及經銷之系爭骨板植入物自於91年7月15日經核發醫療器材許可證後，歷經延展，目前許可證有效期間延展至106年7月15日，有該行政院衛生署醫療器材許可證在卷可稽（原審卷第233頁）。參以上訴人於103年4月10日進行骨板取除及重新開放性復位內固定術，其重新置入之骨板仍係與系爭骨板相同廠牌及型號之骨板，此為兩造所不爭執。並酌以奇美醫院前將該院醫師自上訴人體內取出之系爭骨板，送至美國央請Zimmer Biome-t公司檢驗後，透過掃描式電子顯微鏡分析該斷裂，顯示骨板因疲勞而斷裂，自兩側開口處開始（頂端表面），並未觀察到有包含物或其他材質缺陷，並有上訴人不爭執其真正之檢驗報告影本1份在卷可按（參見本院卷第91頁至第93頁），堪認系爭骨板應已具備符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。上訴人主張該仿單上既有記載系爭骨板植入物可能失敗之因素，該等失敗因素即代表系爭骨板之商品具有瑕疵等語，然任何商品或服務實際上均可能存在其不完美之處，故消保法第7條第1項始規定商品僅須「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」，而非要求商品須達完美之程度，此可觀之消保法第7條第2項乃規定「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」，益見消保法第7條第1項規定並非在要求商品須達完美之程度，而僅係要求商品須「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」即可，是上訴人執系爭骨板商品之仿單有記載植入物失敗之可能因素即證明系爭骨板有瑕疵云云，容有誤會，難以採憑。

⑵至系爭骨板於置入上訴人體內後，雖發生斷裂情形。惟查，依上訴人不爭執（本院卷第147頁）其真正之奇美醫院歷次函覆之病情摘要及病歷資料與護理相關資料顯示：「上訴人於102年入院手術後，出院時依照醫囑是須使用輔具行走；上訴人於102年12月28日骨科門診時，依照骨折復原狀況，仍須使用輔具，無法如同正常人般行走」；「依102年12月28日、103年2月15日及103年4月8日門診病歷記載，是當時病患就診時進入診間未使用輔具」等節，有奇美醫院104年4月28日奇柳醫字第668號函檢附之病情摘要、原告門診病歷及入院護理評估在卷可稽（原審卷第256、239、242、243、244頁），足認上訴人於系爭骨板植入體內後，並未依醫師之囑咐，完全使用輔具行走，亦即上訴人有不合理使用系爭骨板之情形，自不得僅因系爭骨板於置入上訴人體內後，發現斷裂情形，即推論系爭骨板不具符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。

⑶上訴人另雖主張其接受清創手術後，於102年12月9日出院，豈有在清創手術出院後短短18天於102年12月28日回診骨科時，即可不使用輔具自行行走？另於103年2月15日同日至整型外科門診之病歷上有記載「身體檢查發現：oncane」，可知上訴人於103年2月15日骨科回診後至整型外科門診時有使用輔具，證明上訴人確實有依照醫囑使用輔具云云。然查，上訴人並未舉出任何證據證明其接受清創手術後，於102年12月9日出院，絕無於102年12月28日回診時，不使用輔具行走之可能，上訴人空言以其於102年12月9日出院，豈可能於102年12月28日回診時，不使用輔具行走云云，質疑奇美醫院病歷資料之記載有誤，自不足採。另上訴人於整型外科門診病歷上之前開紀錄，充其量僅能證明上訴人於103年2月15日進入整型外科門診診間時有使用輔具之事實，並不足以證明上訴人確有遵從醫師之囑咐，完全使用輔具行走之事實。

⑷另上訴人就讀之育德工業家事職業學校，因上訴人行動不便，於102年第2學期調整其上課教室至設有電梯之大樓，並於103學年上學期，將其上課教室調整至1樓乙情，固有該校103年11月24日育德學字第0000000000號函在卷可稽，且證人即上訴人之同班同學陳昱廷於105年2月2日本院準備程序時雖到庭證述上訴人於本件第一次手術回學校上課期間有看到上訴人使用輔具行走，上學都有帶柺杖，同學都會幫她拿書包及攙扶她等情，然查，育德工業家事職業學校是否因顧慮上訴人在校學習而將其上課教室調整，與上訴人於復原以前，是否完全遵從醫師之囑咐，使用輔具，並無必然之關連；又縱證人陳昱廷於本院準備程序中所證之情為真，仍無法據此證明上訴人每日時時刻刻均有依照醫囑使用輔具行走一情，難以憑證人陳昱廷之證述為原告有利之認定。況依前開102年12月28日、103年2月15日及103年4月8日等三日之奇美醫院骨科門診病歷資料顯示上訴人確曾有未使用輔具行走之事實，是上訴人主張其時刻均有依照醫囑使用輔具行走，仍發生系爭骨板斷裂一節，洵非可採。

⑸綜上，足認系爭骨板應已具備符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，上訴人主張系爭骨板，不具符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性等語，自不足採。上訴人以系爭骨板不具符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性為由，依消保法第7條第3項、第9條、第8條第1項規定，及依民法第185條第1項前段、第184條第2項規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，即屬無據。

㈡上訴人依民法第191條之1規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，有無理由？

1.按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限；商品輸入業者，應與商品製造人負同一之責任，民法第191條之1第1、4項定有明文。復按，受害人依民法第191條之1規定請求商品輸入業者與商品製造人負同一之賠償責任，固無庸證明商品之生產、製造或加工、設計有欠缺，及其損害之發生與該商品之欠缺有因果關係，以保護消費者之利益，惟就其損害之發生係因該商品之「通常使用」所致一節，仍應先負舉證責任。於受害人證明其損害之發生與商品之通常使用具有相當因果關係前，尚難謂受害人之損害係因該商品之通常使用所致，而令商品製造人或商品輸入業者就其商品負侵權行為之賠償責任（最高法院93年度臺上字第989號判決參照）。

2.查，系爭骨板應已具備符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；而上訴人於使用系爭骨板期間，又有未依醫師囑咐完全使用輔具之情形，已如前述，自難遽認上訴人確因系爭骨板之通常使用致受損害；此外，上訴人復未舉出其他證據證明其確因系爭骨板之通常使用致受損害，則上訴人主張依民法第191條之1規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，亦屬無據。

六、綜上所述，上訴人主張依消保法第7條、第8條、第9條規定，民法第185條前段、第184條第2項規定，或民法第191條之1規定，請求被上訴人連帶給付50萬元及其利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、末按，訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件上訴人上訴為無理由，應由上訴人負擔第二審訴訟費用，爰判決如主文第2項所示。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第436條第2項、第385條第1項前段，判決如主文。