臺灣臺南地方法院104年度訴字第1305號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺南地方法院
• 裁判日期: 106 年 01 月 11 日

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1305號原　　　告　九洲精密刀具有限公司
法定代理人　邱偉群
訴訟代理人　陳廷瑋律師
被　　　告　郭秋雄即九州貿易商行
被　　　告　劉珞函
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於民國105 年12月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬柒仟伍佰叁拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張伊原由被告郭秋雄、訴外人陳文俊、邱偉群、鄧博仁、楊坤明、董素幸、陳澤清、郭文淼於民國103 年1 月17日共同出資設立，嗣邱偉群於103 年6 月間將郭秋雄及其他股東之股份收購後，邱偉群為原告之實際經營者及唯一董事、股東，被告郭秋雄亦於103 年7 月29日完全退出原告之公司經營，並偕同邱偉群至臺南市政府辦理有限公司變更登記，將代表人姓名及印章（俗稱小章）變更為邱偉群，並變更公司印章式樣（俗稱大章），惟辦妥公司變更登記後，邱偉群核對原告帳務資料後，發現被告郭秋雄夥同當時擔任會計之被告劉珞函，在103 年3 月至同年7 月間於連同發票一同寄送給原告客戶之應收帳款簡要表上記載：「親愛的客戶您好：如果爾後有開到九洲的支票，不好意思，可以麻煩貴公司不要幫我們蓋『禁止背書轉讓的章』和【不要寫支票抬頭】嗎？～非常感謝您」的字樣，而被告收到原告之客戶所開立之支票後，被告則於支票背面蓋上九州貿易商行或郭秋雄之印章，將原應兌現於原告設於高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行）台南分行000000000000號帳戶（下稱原告帳戶）之支票，轉於九州貿易商行設於高雄銀行台南分行000000000000號帳戶（下稱九州商行第一個帳戶）或被告郭秋雄設於台北富邦商業銀行永康分行000000000000帳戶（下稱郭秋雄帳戶）兌現，共計達新臺幣（下同）4,699,552 元（下稱系爭款項），被告基於共同業務侵占之犯意，導致原告受有財產上之損害，參照司法院66年6 月1 日（66）院臺參字第0578號令例變字第1 號之意旨，被告故意之行為共同造成原告不法之侵害，係為共同侵權行為人，應按民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段之規定，連帶負損害賠償責任。又依證人陳文俊證述內容，足認陳文俊並未指示被告劉珞函記載上開字樣。甚且被告郭秋雄偕同邱偉群辦妥公司變更登記後，已退出原告公司之經營，被告郭秋雄理應交付原告之乙存帳戶存簿、印章、甲存帳戶存簿、印章及支票簿和其他帳冊等物，惟被告郭秋雄均拒絕交付前開物品，原告僅能於103 年8 月6 日自行向高雄銀行台南分行調閱先前之帳戶交易明細及補發新存摺，是以103 年1 月17日設立原告之前，資本總額為800 萬元，已於同年月9 日匯入原告帳戶，惟至同年7 月31日原告設於高雄銀行台南分行之乙存帳戶餘款僅剩190,299 元，此與被告郭秋雄一再陳稱其在交接時均有如數交付帳冊及相關公司存簿等資料不符，被告難以據此即認應由原告負提出帳冊等資料之舉證責任。又訴外人即被告郭秋雄委任之王麗珠會計師所製作之原告公司資產負債表，截至103 年7 月5 日仍由被告郭秋雄擔任負責人當時，銀行存款欄位記載之金額為2,386,380 元，對照原告帳戶交易查詢清單第3 頁103 年7 月3 日，原告之餘款僅剩221,024
元，兩相對照之下，即能看出系爭資產負債表中銀行存款應有之金額與帳戶實際結存之金額差距達200 多萬元。此外，經原告詳查原告帳戶清單之交易項目，並向高雄銀行台南分行調閱存摺存款取款條及入戶電匯匯款申請書代收入傳票後，發現原告帳戶交易查詢清單記載：103 年1 月15日匯出之100 萬元乃陳文俊匯入由陳文俊擔任代表人之訴外人永高營造有限公司；同年月27日、同年2 月10日分別匯出之350 萬元、120 萬元乃匯入原告公司籌備處郭秋雄；同年7 月29日匯出之18,030元乃陳文俊匯給訴外人吳竟群，惟該日原告已辦理變更登記，陳文俊卻仍將原告乙存帳戶之金錢匯予他人，實屬可議。綜上所述，被告郭秋雄及陳文俊以此手法將原告乙存帳戶之款項搬移至被告郭秋雄及永高營造有限公司之帳戶，虧空原告之存款，則證人陳文俊所為之證詞乃為維護被告郭秋雄所述，並非可採。另參照原告營業人銷售額與稅額申報書（下稱401 報表），原告於103 年1 月17日設立，至同年3 月開始營運，故103 年2 月之401 報表均為空白無營業之狀態，則原告至103 年7 月止，僅實際營運5 個月，就產生系爭款項及原告銀行存款短少200 餘萬元，合計超過660 萬元之資金缺口，被告僅片面陳稱此部分款項均係支付貨款、薪水及雜支開銷之用，完全未舉證說明之，實難證明其為真實。另參照原證15之發票，乃原告向訴外人安科自動化股份有限公司購買之5 軸數控模床及配件含稅價錢5,065,106 元，係由邱偉群於103 年3 月11日、同年4 月7 日分別匯款100 萬元、400 萬元至九州貿易商行設於高雄銀行台南分行000000000000號帳戶（下稱九州商行第二個帳戶）支付，並非如被告所述，由被告郭秋雄使用系爭款項支付，是由前開機器價金即大於原告向被告所請求之金額，可認被告所辯無足可採。再參照被告所提出之九州商行第二個帳戶之存摺交易明細表，即103 年度中，由原告匯至九州商行第二個帳戶之金額合計為6,182,009 元，即103 年1 月27日匯350
萬元、同年2 月10日匯120 萬元、同年6 月9 日匯80萬元、同年7 月9 日匯22萬元、同年8 月13日匯205,504 元、同年9 月18日匯95,230元、同年10月13日匯161,275 元，足見被告郭秋雄在退出原告經營前，自原告轉匯了572 萬元至九州商行第二個帳戶，退出經營後匯出之205,504 元、95,230元、161,275 元則是被告郭秋雄需給付予訴外人即客戶龍峰及銀泰公司採購人員103 年4 、5 、6 月分之佣金，卻由原告開立4 個月的支票，由原告支付。至高雄銀行臺南分行所出具之適用舊印鑑支票明細，則為被告郭秋雄完全退出原告後，由邱偉群協同被告郭秋雄及陳文俊至高雄銀行臺南分行認列先前由被告郭秋雄所開立係使用舊印鑑之支票明細表，原告持適用舊印鑑支票明細與被告郭秋雄所提出之九州商行第二個帳戶交易明細表相互勾稽後，並比對原告留存之發票，作出原證17之列表，其中發票號碼欄中有填載者，即該筆交易之貨款為原告所支付，發票號碼欄為空白者即非原告之交易對象，而係被告郭秋雄之交易對象，但卻由原告開立支票支付，可證被告郭秋雄辯稱原告之貨款為被告郭秋雄所支付並非實在，反倒是被告郭秋雄以原告之支票用以支付九州貿易商行之貨款。再者原告乃新設公司，與九州貿易商行無涉，九州貿易商行迄今仍存續而由被告郭秋雄擔任負責人，九州貿易商行與原告並非合併關係，現行法規中亦無獨資商號與有限公司合併之類型，且原告自始即無辦理票貼之業務，證人陳文俊之證述不實。再參照高雄銀行臺南分行104 年10月19日高銀台南密字第1040000084號函（下稱高雄銀行函）之內容，可見高雄銀行台南分行僅辦理託收票據業務，未為原告辦裡票據貼現放款之業務。若是託收票據，原告亦於高雄銀行台南分行有開設帳戶，本可使用原告帳戶為之，何須囑託陳文俊將票據轉入九州商行第一個帳戶，且核對高雄銀行函所附之九州商行第一個帳戶票據明細表，該託收之票據均如票面金額兌現於九州商行第一個帳戶中，並未收取利息或手續費金額，且高雄銀行台南分行函所附之貸放明細與票據明細表所列之票據並無關聯性，並非因提出同額票據後，始行貸放同額之款項，且高雄銀行台南分行並未限制被告郭秋雄不得將九州商行第一個帳戶提領作為貸放款之擔保，是以證人陳文俊所述系爭支票兌現於九州商行第一個帳戶，係為了票據貼現之用，並非屬實。綜上所述，被告及證人陳文俊所為，實際上並非為辦理票據貼現放款，僅是以此技倆將應匯入原告之系爭款項，轉而匯入九州商行第一個帳戶，為此依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段規定提起本件訴訟等語，並聲明：
（一）被告應連帶給付原告4,699,552 元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行
二、被告則以被告郭秋雄於98年9 月23日在台南市○○區○○路00號1 樓設立九州貿易商行，嗣於103 年1 月17日另與邱偉群、陳文俊、郭文淼、陳澤清等人於同址設立原告，以被告郭秋雄為負責人，邱偉群當時則擔任總經理掌理公司一切庶務，陳文俊則負責財務，掌理收付貨款、員工薪資發放、公司雜支，及向銀行辦理票貼業務，並保管使用原告之大小印信。由於原告成立之初，無法持客票向銀行辦理票貼事宜，為了營運資金便利週轉起見，乃由被告郭秋雄提供九州貿易商行名義、九州商行第一個帳戶及第二個帳戶予原告向銀行辦理票貼使用，並將該兩個帳戶、大小印章交付掌理財務之陳文俊保管使用。基上說明，原告成立之初，因鑒於客戶支付貨款之支票，均開立3~4 個月之遠期支票，為了資金運用方便起見，陳文俊乃指示擔任業務助理兼會計之被告劉珞函於向客戶請款時，加註系爭應收帳款表之內容，以利向銀行辦理票貼取得資金運用，蓋如支票有載明抬頭並禁止背書轉讓，即無法向銀行票貼。是系爭款項均係當初邱偉群未收購其他股東股份前，客戶支付原告之貨款支票，系爭支票均因客戶開立3~4 個月之遠期支票無法立即兌現，被告劉珞函收到客戶之支票沖帳後，旋即交給陳文俊，陳文俊為了原告可取得資金運用，乃蓋用其保管之「九州貿易商行」或同時加蓋「九洲精密刀具有限公司」之印信後，以九州貿易商行名義持向高雄銀行台南分行辦理票貼，即九州貿易商行之客票先交給高雄銀行台南分行保管，高雄銀行台南分行就會借低於票面金額的借款給九州貿易商行，於銀行將票貼款項撥入九州貿易商行後，由陳文俊將款項或轉帳匯入原告甲存帳戶支付給上游廠商兌現支票貨款、或部分用以轉帳員工薪資、或部分領取現金供原告雜支（即水、電、房租等費用），均係應用於原告，以上情形均為當時之各股東知悉，且系爭支票均係在邱偉群於103 年7 月29日向被告郭秋雄收購股份前之客戶所支付，並立即向銀行辦理票貼之支票，被告郭秋雄並未將系爭支票侵占入己，自無不法侵害原告財產之情，而被告劉珞函僅係受僱擔任業務助理兼會計，依陳文俊指示於客戶應收帳款簡要表加註文句，難謂被告劉珞函有何不法，遑論有共同侵害原告之情，原告依共同侵權行為之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，於法未合等語資為抗辯。並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利之判決，被告願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告郭秋雄於103 年1 月17日邀集邱偉群、郭文淼、陳澤清及其他股東共6 人成立原告，嗣經邱偉群於103 年6 月間將其他股東的股份收購，由邱偉群獨資繼續經營原告，並於103 年7 月29日至臺南市政府辦理公司變更登記邱偉群為董事。
（二）103 年3 月至103 年7 月間，客戶開給原告的支票，在背面蓋上九州貿易行或郭秋雄印章後，分別於九州商行第一個帳戶或郭秋雄帳戶內兌現，金額共4,699,552 元。
（三）被告劉珞函前擔任原告的會計，其開給客戶的應收帳款簡要表上以打字記載：「親愛的客戶您好：如果爾後有開到九洲的支票。前4 個月，不好意思，可以麻煩貴公司不要幫我們蓋『禁止背書轉讓的章』和不要寫支票抬頭嗎？~
非常感謝您」等語（下簡稱系爭囑咐）。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。並有最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同，亦為民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項所明定。故共同侵權行為責任之成立，必以數人共同不法侵害他人之權利，而各行為人之故意或過失均為其所生損害之共同原因者，始足當之。是因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失之侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回請求人之請求。
五、原告以系爭支票由九州商行第一個帳戶、郭秋雄帳戶內兌現，金額共4,699,552 元，及原告帳戶與九州商行第一個、第二個帳戶及郭秋雄帳戶間之往來情形，且系爭囑咐由被告劉珞函記載交給原告客戶等情，主張被告共同業務侵占系爭款項云云，既為被告所否認，並以前開情詞抗辯，原告自應就所主張系爭款項由被告共同業務侵占之有利於己之事實，負舉證之責。經查：
（一）證人陳文俊於本院具結證稱：（問：你是否擔任過原告公司的財務？）我本身是從事營造廠，時間比較自由，所以當初是原告公司的股東開會同意請我幫他們記帳及經手金錢跑銀行，我擔任原告公司財務並沒有薪水，只有補貼我一些費用，金額多少我已經忘記了，因為沒有很多。（問：提示起訴狀所附的證物四予證人辨識，上面有記載請客戶不要開票時，不要蓋禁止背書轉讓的章，及不要寫支票抬頭，這些字樣是否是你指示被告劉珞函跟客戶請款時所加上的註記？）不是，我把客戶開給原告公司的票拿去銀行票貼，銀行的行員說客戶的票上面有記載禁止背書，及受款人是原告公司，所以不能用九州貿易商行去辦票貼，所以我就將客戶的票拿回來給被告劉珞函，跟她說這些票有禁止背書，不能辦票貼，我並沒有指示被告劉珞函要在跟客戶請款時記載原證四的這些字樣，我只是單純的跟她說客戶開的票有這些問題，如果要辦票貼就不能支票有禁止背書或受款人。（問：為何原告開給客戶的票要用九州貿易商行去辦票貼？）因為九州貿易商行與原告公司是兩家公司合併，九州貿易商行已經成立好幾年了，原告公司是剛成立，依照銀行的規定原告公司剛成立1 年內是不能辦理票貼，所以要用九州貿易商行的名義去辦理票貼。（問：客戶開給原告公司的票以九州貿易商行辦理票貼的期間多久？）從第一張支票就是用九州貿易商行辦理票貼，所以只要是遠期支票的就用九州貿易商行名義辦理票貼，至於即期支票或者是現金就會存入原告公司帳戶。（問：以九州貿易商行名義辦理的原告公司客戶支票的票貼，所得的現金流向何處？）這些客戶支票是陸續進來，原告公司也有每月應付的貨款、薪資、水電、租金、機械貸款、佣金等費用支出，所以都是由九州貿易商行的帳戶開立支票或者是用現金領出或者是轉帳方式來支應這些費用，實際上原告公司的整個營運就是大都使用九州貿易商行的名義就對了，等到原告公司設立滿1 年之後，就改用原告公司的帳戶去辦理票貼。（問：請問票貼出來的金額，如何計算支出的明細？）有，我有記帳，而且在原告公司移交時我有交給原告的法定代理人邱偉群。（原告庭呈原告支出雜項明細表1 份跟貨款支出明細表1 份，想請證人確認這些資料是否是其提出？）這是我提出給邱偉群的沒有錯，但是我不確定我有沒有漏記，我只是把我記得的支出列上去。（問：為何這些支出明細或貨款明細都沒有憑據？）我是有收到資料才支出這些款項。（問：你收到的資料是何人拿給你的？）原告公司的職員或者是邱偉群、業務，任何人拿給我的資料我都有記載。（問：這些支出憑據的流向？）這些支出憑據的資料一大堆，所以我也不會留，而且有一些像拜拜或者是紅包，佣金等等也沒有憑據。（問：你如何確認沒有憑據的項目有確實支出？）對帳應該是原告指出確實有問題的帳，而不是這樣籠統的問，任何支出我都交給對方，像零用金我是交給被告劉珞函，五金拜拜紅包等則是交給去買或收紅包的人，租金是開票給房東。（問：你移交給原告公司負責人邱偉群的資料是否只有這些雜項支出明細及貨款支出明細？）應該是這些而已，支出的憑據我不會保留，另外可能還有一些原告公司開出去的票或者是九州貿易商行開出去的票還沒有兌現，只是這部分的資料沒有在這邊，但是我也有提交給邱偉群。我要補充這件是兩家公司合併，就是現在的邱偉群在告以前的邱偉群，他把以前兩家公司合併經營的模式都否定掉，原告公司利用九州貿易商行經營很久的一些資料，用九州貿易商行來買賣發票及貸款，然後還非法超貸，這些都經過邱偉群的同意，他現在又來否定掉以前的模式，邱偉群之前是原告公司的總經理，所以公司的營運都是邱偉群跟被告郭秋雄一起決策的，所以我認為如果今天原告公司要告的話連邱偉群都要一起當被告。（問：請問證人記不記得有一次被告郭秋雄跟邱偉群還有業務及證人一起在辦公室，大家一起討論說客戶的票不要禁止背書要辦票貼這件事情？）我忘記了，因為已經1 年多了等語（見本院104 年12月1 日言詞辯論筆錄，本院卷第67頁至第69頁）；參以證人即原告前股東郭文淼到庭具結證述：（問：你是否曾經是原告公司的股東？出資額多少？）是，出資額為150 萬元。（問：當初是誰邀請你入股原告公司？）被告郭秋雄。（問：你知道原告公司掌管財務的人為何人？）管帳的人是副總陳文俊。（問：你有無聽過在你還是股東的期間，邱偉群個人取得原告公司的股份之前，有人對於證人陳文俊的管帳方式有疑問？）那時候我不曉得，我沒有聽過有人對證人陳文俊管帳有疑問。（問：在你退股之前，邱偉群是擔任原告公司的何職務？）是總經理，董事長是被告郭秋雄。（問：邱偉群擔任的總經理職務要負責原告公司的什麼事情？）業務吧，其餘我不太知道。（問：你剛剛有說是被告郭秋雄找你入股原告公司，入股時有無跟你說是新設還是跟九洲貿易行合併？）剛開始我不曉得，但是後來我知道原告公司還有一個部門，好像是跑業務的跟工廠是分開的，一個在樓上，一個在樓下，我不曉得對外掛名是用何名稱，在我認為業務跟工廠應該都是九洲精密刀具有限公司的名義。（問：當時你為何會想要入股原告公司？被告郭秋雄如何跟你說的？）大家朋友相挺，因為被告郭秋雄以前有跟別人作相同的業務，我聽說他做的不錯，所以他來找我，我就投資，我不知道他跟別人做的業務的商號名稱等語（見本院105 年6 月8 日言詞辯論筆錄，本院卷第139 頁、第141 頁）；對照原告帳戶及邱偉群均曾匯款至九州商行第二帳戶乙節，亦有被告提出之九州商行第二個帳戶存摺交易明細表1 份在卷可稽（見本院卷第148 頁至第153 頁）。再者原告之法定代理人邱偉群於本院審理時亦自陳：（問：陳文俊是你們公司的副總嗎？）我不知道陳文俊在原告公司的職務為何，但我知道他在原告公司負責開立支票及銀行之間匯款的動作，就是財務的部分。（問：你的意思是指陳文俊負責開立原告公司的支票？）是。（問：你說陳文俊所負責的銀行之間匯款的動作，其具體內容為何？）包括匯給員工的薪資，及廠商的應付帳款匯款的部分。（問：有無包括原告公司欠銀行的貸款及利息？）這部分我不清楚，因為財務的部分我沒有直接接觸等語（見本院105 年6 月8 日言詞辯論筆錄，本院卷第141 頁背面、第142 頁），足證原告自103 年1 月間設立登記後，到同年7 月間由邱偉群買得其他股東的股份之前，亦即原告由6 位股東合資經營期間，包括邱偉群、被告郭秋雄及其他股東全體均知悉及同意由陳文俊管理原告之財務、使用原告之帳戶及開立支票，且因原告剛設立，而均以九州貿易商行的名義提供原告客戶之支票向銀行借款，並使用九州貿易商行的銀行帳戶兌現原告的客戶支票後，再由陳文俊以九州貿易商行的帳戶或原告之帳戶開立支票或領取現金或轉帳方式來支應原告每月之應付貨款、薪資、水電、租金、機械貸款、佣金等費用，實際上原告公司整個營運大都使用九州貿易商行的名義，當時擔任原告總經理之邱偉群及其餘股東全體對於陳文俊之帳務均無疑問。則系爭支票由九州商行第一個帳戶及郭秋雄帳戶兌現系爭款項，應屬陳文俊管理運用原告公司資金之範圍及權責，自無從因此認定系爭款項遭被告郭秋雄業務上持有而侵占，被告此部分之抗辯，應為可採。（二）又查九州商行第一個帳戶於高雄銀行台南分行未辦理票貼放款，高雄銀行台南分行僅徵取借款同額票據予以控管，且由被告郭秋雄以九州貿易商行即郭秋雄名義於103 年3
月到同年5 月間向高雄銀行台南分行借款8 筆共600 萬元，分別約定於104 年3 月到同年5 月間到期，九州商行第一個帳戶有如高雄銀行函附件一票據明細表所示票據託收、附件二所示存摺交易明細表所示款項之存入、支出等情，業經本院依職權向高雄銀行台南分行函查明確，有高雄銀行函及其檢送之票據明細表、存摺交易明細表、放款客戶授信明細查詢單各1 份附卷足憑（見本院卷第23頁至第60頁），雖可認被告郭秋雄或九州商行第一個帳戶並未向高雄銀行台南分行辦理票貼放款業務，但實際上高雄銀行台南分行確實因被告郭秋雄以九州貿易商行即郭秋雄名義向其借款600 萬元，而要求九州貿易商行即郭秋雄提供借款同額票據予以控管，核與證人陳文俊前開證述內容相符，堪認證人陳文俊前開證詞應屬真實，並無不可採信之處。原告雖否認證人陳文俊前開證詞之真正，並主張高雄銀行台南分行未為原告辦理票據貼現放款之業務，證人陳文俊亦為被告業務侵占之共犯之一，其證詞維護被告郭秋雄云云。惟查高雄銀行台南分行既要求九州貿易商行即郭秋雄提供借款同額票據予以控管，足見證人陳文俊前開所證其使用客戶開給原告的支票以九州貿易商行的名義去辦理票貼乙節，及被告辯稱：為了原告營運資金便利週轉起見，乃由被告郭秋雄提供九州貿易商行名義、九州商行第一個帳戶及第二個帳戶予原告向銀行辦理票貼使用等語，應係高雄銀行台南分行徵取借款同額票據控管而誤會為票貼借款之故，惟此誤解並不影響證人陳文俊管理原告公司財務收支及九州貿易商行之帳戶在當時實際由原告使用之認定，自不得因此即認證人陳文俊之證詞必然不實。再者陳文俊既管理原告財務，且使用九州貿易商行之帳戶管理運用原告公司之資金，則其另以原告帳戶款項匯給永高營造有限公司、原告籌備處郭秋雄、吳竟群等人，亦屬陳文俊管理運用原告公司資金之範圍及權責，仍無從因此認定證人陳文俊之證詞不可採信。況原告亦自承：邱偉群曾於103 年3 月11日、同年4 月7 日匯款100 萬元、400 萬元至九州商行第二個帳戶以支付原告向安科自動化股份有限公司購買5 軸數控模床及配件價款乙節，益證邱偉群確實同意以九州貿易商行之帳戶以支付原告相關貨款，堪認九州商行第一個帳戶、第二個帳戶、原告帳戶內之金額會相互流通，供作支付原告相關款項之用。則原告主張原告帳戶於103 年度匯至九州商行第二個帳戶金額合計為6,182,009 元乙節，縱然屬實，亦屬陳文俊基於職權掌管原告公司財務所為，難認係其與被告共同侵占之款項。是原告以原告帳戶與九州商行第一個帳戶、第二個帳戶間之往來情形及九州貿易商行於高雄銀行台南分行並未辦理票貼付款等情，而否認證人陳文俊證詞之真正，並主張陳文俊與被告共犯業務侵占系爭款項云云，均無可取。
（三）再查證人郭文淼另證稱：（問：你是否知道原告公司設立後有向銀行貸款來購買機械設備？）這個應該有，但借了多少我不知道，也不知道跟誰借。（問：你在退股時拿回多少退股金？）150 萬元，是邱偉群及被告郭秋雄一起拿150 萬元現金給我，我不知道現金的來源。（問：在你退夥時，有無收到原告公司分給你的盈餘？）沒有，我只有支付及收回150 萬元股金。（問：原告公司的全體股東決定要退股，並且由邱偉群獨資的時候，全體股東有無換算一下營運期間的支出及收入？）我沒有參與結算，至於被告郭秋雄跟邱偉群有無進行結算我不知道，陳澤清有無結算我也不知道。（問：是誰跟你說你退股後只要返還你150 萬元的出資？）我忘記了。（問：你加入股東期間到退股都沒有想過要去問原告公司有無盈餘可以分配？）我心裡想剛開始半年應該是沒有盈餘。（問：就你認知，你入股期間，原告公司是何時開始實際營運？）103 年2 月左右，是農曆春節過後等語（見本院105 年6 月8 日言詞辯論筆錄，本院卷第139 頁背面至第141 頁）；參以原告之法定代理人邱偉群於本院審理時亦自陳：（問：你承受股份時，如何決定你承受的股份金額？）那時除了我本身的股份以外，其他股東的入股金額都是由我承接下來，其他股東的出資額都是我自己拿錢還給其他股東。（問：你還給被告郭秋雄多少錢？）我總共拿了750 萬元出來，有些金額是我透過被告郭秋雄轉交給其他股東的，因為有些股東是沒有掛名為公司股東，是暗股的，被告郭秋雄帳面上的出資額有些是包括其他股東的暗股，所以其他股東的暗股出資額，我跟被告郭秋雄一起拿現金去給其他暗股的股東。（問：被告郭秋雄的出資額是否不論多少，你都已經一毛不減的還給被告郭秋雄？）是等語（見本院105 年6
月8 日言詞辯論筆錄、本院卷第142 頁），足見原告由6
位股東合資經營期間，確實有向銀行貸款支付營運資金之必要，且因合資經營之期間從103 年2 月間起至同年7 月間僅5 個月，除邱偉群以外之其他5 位股東退股時，原告並無盈餘，因此邱偉群只以其他5 位股東之出資額向其購買股份而取得當時原告之全部資產及負債，則原告竟主張伊應有高達4,699,552 元即系爭款項之財產存在云云，顯與邱偉群向其他股東購買股份時，全體股東均認知原告並無盈餘之狀況不符，應屬不實而無可採。
（四）雖原告之法定代理人邱偉群於本院審理時另主張：（問：你們決定要由你獨資之後，有無進行公司支出及收入的結算？）那時候我有要求要做結算，但被告郭秋雄不把資料給我。（問：財務部分只有陳文俊還是被告郭秋雄也有處理？）應該說是被告郭秋雄授意由陳文俊去執行。（問：當時由陳文俊管理財務，有無告知全體股東？）沒有作這個動作。（問：當時你知道證人陳文俊是負責管理財務的吧？）我有要求要看證人陳文俊的帳目，但是他不給我云云（見本院105 年6 月8 日言詞辯論筆錄，本院卷第141
頁背面、第142 頁）。惟查原告之法定代理人邱偉群此部分之主張與證人陳文俊、郭文淼之前開證述不符，且若其所述為真，則在不確知原告確實盈虧之前，衡情邱偉群豈有輕易按其他股東之出資額全數給付被告郭秋雄及其他股東之理，堪認邱偉群獨資擔任原告之法定代理人後，始片面推翻原告之前股東合資經營期間由陳文俊管理財務、使用原告之帳戶、九州商行第一個帳戶、第二個帳戶、郭秋雄帳戶來流通原告資金之經營方式，是原告此部分之主張，亦無可採。
（五）原告雖復主張：依王麗珠會計師所製作之原告公司資產負債表，截至103 年7 月5 日仍由被告郭秋雄擔任負責人當時，銀行存款欄位記載之金額為2,386,380 元，對照原告帳戶交易查詢清單103 年7 月3 日，原告之餘款僅剩221,024 元，即能看出系爭資產負債表中銀行存款應有之金額與帳戶實際結存之金額差距達200 多萬元。原告至103 年7 月止，僅實際營運5 個月，就產生系爭款項及原告銀行存款短少200 餘萬元，合計超過660 萬元之資金缺口，再參照被告所提出之九州商行第二個帳戶之存摺交易明細表，足見被告郭秋雄在退出原告經營前，自原告轉匯了572
萬元至九州商行第二個帳戶，退出經營後匯出之205,504
元、95,230元、161,275 元則是被告郭秋雄需給付予客戶龍峰及銀泰公司採購人員103 年4 、5 、6 月分之佣金，卻由原告開立4 個月的支票，由原告支付。原告持適用舊印鑑支票明細與被告郭秋雄所提出之九州商行第二個帳戶交易明細表相互勾稽後，並比對原告留存之發票，作出原證17之列表，其中發票號碼欄中有填載者，即該筆交易之貨款為原告所支付，發票號碼欄為空白者即非原告之交易對象，而係被告郭秋雄之交易對象，但卻由原告開立支票支付。被告及證人陳文俊所為，實際上並非為辦理票據貼現放款，僅是以此技倆將應匯入原告之系爭款項，轉而匯入九州商行第一個帳戶共同業務侵占云云。惟查原告之法定代理人邱偉群既自承其之前沒有接觸原告之財務部分，則原告上開主張各情，要屬伊事後片面所為之推測及推翻陳文俊管理原告帳務之內容，難認應轉由被告負提出反證之責。再者原告主張被告共同業務侵占系爭款項達4,699,552 元云云，亦與原告之法定代理人邱偉群於本院陳稱：我大概是在103 年6 月，被告郭秋雄找我說要拆夥離開，我才去找王麗珠會計師去拿發票資料及所有的進貨資料，我把銷項扣掉進項發現原告公司有結餘，結餘約200 多萬元，結餘是扣掉員工支出及進貨款項及所有開銷所剩餘的云云（見本院105 年6 月8 日言詞辯論筆錄、本院卷第144 頁）不相符合，是原告前開主張之各項情節，自不足以證明被告共同業務侵占系爭款項。
（六）證人陳文俊雖證稱：系爭囑咐非其指示被告劉珞函註記乙節，惟查陳文俊將客戶開給原告之記名受款人及禁止背書支票拿回給被告劉珞函，跟她說這些票有禁止背書，如果要辦票貼就不能支票有禁止背書或受款人等情，亦據證人陳文俊證述明確，足見陳文俊確實有因高雄銀行台南分行徵取借款同額票據控管之要求，而告知被告劉珞函若有禁止背書或記名受款人之支票即無法辦理票貼。又陳文俊掌管原告之財務及各項收支，則擔任原告會計之被告劉珞函，即屬陳文俊之下屬，依常情而言，被告劉珞函僅係原告之會計，原告財務運作、盈虧均不影響其薪資，系爭支票又係存入原告當時實際使用之九州商行第一個帳戶及郭秋雄帳戶內，堪認系爭囑咐係為便利原告資金周轉之必要，則擔任會計之被告劉珞函應僅有聽從上級指示而於客戶之應收帳款簡要表加註系爭囑咐之可能，其斷無自做主張而為系爭囑咐之理。是被告劉珞函應係聽從陳文俊或被告郭秋雄之指示而為系爭囑咐，自難因被告劉珞函有為系爭囑咐之記載，遽認被告間有共同業務侵占系爭款項之犯意聯絡，原告此部分之主張，亦無可取。
（七）至被告郭秋雄退出原告之經營後，拒絕或未將原告之乙存帳戶存簿、印章、甲存帳戶存簿、印章及支票簿和其他帳冊等物交付予邱偉群等情，縱然屬實，仍無法因此證明被告有共同業務侵占系爭款項之不法侵權行為，原告此部分之主張，亦無從為有利於原告之認定。
（八）綜上所述，系爭支票雖由九州商行第一個帳戶及郭秋雄帳戶兌現系爭款項，且被告劉珞函有為系爭囑咐之記載，然當時既由管理原告財務之陳文俊使用九州商行第一個帳戶、第二個帳戶、郭秋雄帳戶及原告之帳戶，並辦理原告之相關收支，自難僅以系爭支票之兌現帳戶非原告之帳戶及被告劉珞函為系爭囑咐，遽認系爭款項即遭被告不法共同業務侵占。原告所提其他證據亦無法證明系爭款項確實遭被告不法共同侵占，致原告受有同額損害，自難信原告之主張為真實。從而原告依據民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段規定，請求被告連帶給付4,699,552 元，並自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用為第一審裁判費47,530元，應由敗訴之原告負擔，爰依職權確定如主文第2 項所示。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即因之失所依附，應併予駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日民事第一庭 法 官 林雯娟
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀及其繕本，並按上訴標的金額繳納上訴審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日書記官 黃千玲