臺灣臺南地方法院104年度訴字第487號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第487號

原告

李武雄

訴訟代理人

李翔曄

原告

鄭月珍

原告

吳佳琳

原告

嚴介廷

原告

上原告共同

訴訟代理人

江信賢律師

訴訟代理人

蔡麗珠律師

訴訟代理人

鄭家豪律師

訴訟代理人

蘇榕芝律師

被告

有龍建設開發股份有限公司

法定代理人

張瑞源

訴訟代理人

蕭銘毅

上列當事人間請求給付骨灰塔位等事件，於民國105 年2 月23日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查本件原告李武雄、鄭月珍、吳佳琳（下稱原告李武雄3 人）主張伊3 人對坐落臺南市○區○○段000 ○000 ○000 ○000 地號土地上之門牌號碼臺南市○區○○路000 號天都福座萬壽塔（現改名為天都金寶塔，下稱天都金寶塔）5 樓孝區內如附表所示塔位（下稱李武雄主張塔位）、地下2 樓孝區63排17列8 層、同樓區排18列8 層塔位（下稱鄭月珍主張塔位）、同樓區排14列5 層塔位（下稱吳佳琳主張塔位）分別有永久使用權及自地下2 樓通往地上5 樓上開塔位之通行權等情，為被告所否認，是原告李武雄3 人對上開塔位之永久使用權及系爭通行權存在與否，即處於不安之狀態，影響伊3 人對於上開塔位得否自由使用、收益及處分，而此不安之狀態，於本院認原告李武雄3 人之訴有理由時，並得經由本件確認判決予以除去，故原告李武雄3 人有即受確認判決之法律上利益存在，先予敘明。

二、原告主張被告跟訴外人喜願建設股份有限公司（下稱喜願公司）於民國85年12月11日簽定合建契約，共同經營天都金寶塔，由被告核發天都金寶塔永久使用權狀（下稱系爭使用權狀），授權喜願公司對外銷售，再於94年2 月2 日簽立協議書、同年3 月18日簽立分管契約。被告一方面將為數眾多之天都金寶塔塔位分予喜願公司，並約定分配營運管理費，一方面卻又禁止喜願公司以被告名義取得設立許可字號對外出賣塔位，而依當時之法令，喜願公司不可能在同一地點、同一殯葬設施以被告以外之名義取得設立許可字號對外出售，足見被告若不同意喜願公司對外得以被告名義取得之設立許可字號出售塔位，雙方分管及分配營運管理費之目的則不能達成。由此推論，被告與喜願公司簽立上開契約時均同意日後喜願公司在同一地點、同一殯葬設施對外得以被告取得之設立許可字號名義出售塔位。又原告不知被告與喜願公司之內部關係，訴外人即喜願公司法定代理人陳建助簽立予被告之切結書（下稱系爭切結書），不得對抗原告。又一般消費者認為天都金寶塔買賣契約之締約者為被告，此與保險經紀人招攬保險業務之情形相同，保險契約存在保險公司與消費者，不在保險經紀人與消費者。是原告李武雄於88年間購買李武雄主張塔位；原告鄭月珍於89年間購買鄭月珍主張塔位；原告吳佳琳於89年間購買吳佳琳塔位；訴外人郭淑清於88年間購買天都金寶塔地下2 樓孝區61排17列6 層塔位（下稱嚴介廷主張塔位）、（原告主張之上開塔位，以下合稱系爭塔位），原告李武雄3 人及郭淑清分別與被告簽署契約書，且於原告李武雄3 人與郭淑清繳交天都金寶塔塔位管理費每個新台幣（下同）45,000元後，被告即交付系爭使用權狀。詎原告李武雄3 人及郭淑清向被告請求使用所購買之系爭塔位，被告竟以原告李武雄3 人及郭淑清係向喜願公司購買系爭塔位，被告並非契約當事人，並無交付義務，拒絕交付系爭塔位之使用權予原告及郭淑清。惟原告李武雄3 人及郭淑清係向被告購買系爭塔位，業已交付價金，並有被告提供之系爭使用權狀，且依證人即喜願公司法務人員吳承翰之證述、訴外人即被告前行政人員余光華、監察人白萬春於本院101 年度重訴字第186 號民事事件之證詞，可知被告與喜願公司分別各自收取清潔費用，則被告已基於系爭塔位契約出賣人地位，額外再向原告鄭月珍、吳佳琳收取清潔費用，顯見被告承認雙方存在系爭塔位買賣契約，原告李武雄3 人及郭淑清為系爭塔位之使用權人，被告亦自承原告得主張系爭塔位放置靈骨之權利，原告即有系爭塔位之使用權，自亦有通行權存在，被告拒絕履行債務，顯無理由。況原告鄭月珍、吳佳琳所提供之系爭使用權狀號碼，與陳建助轉讓原告李武雄之系爭使用權狀號碼並不相同，足證原告鄭月珍、吳佳琳取得之塔位永久使用權狀非自陳建助轉讓而來。再者原告購買系爭塔位在前，被告不得以嗣後之分管契約拘束不知情之原告，況納骨塔塔位買賣及轉讓之交易習慣，實務上均以簽立轉讓建物塔位設施永久使用權之債權契約方式為之，而納骨塔塔位之使用，於交付使用權狀予買受人時，實已同時將占有使用權一併交付，即便使用權狀上並無特定塔位之編號，使用權狀上既已載明持有人享有永久使用權，即有權隨時入塔使用，為被告所明知，被告自有繼續容忍原告行使永久使用權之義務。又郭淑清於103 年間逝世，原告嚴介廷為其繼承人，繼受其權利，被告無視郭淑清為嚴介廷主張塔位之使用權人，竟要求原告嚴介廷需再支付2 萬元永久清潔費，方得使用嚴介廷主張塔位，原告嚴介廷迫於無奈，只好支付2 萬元，取得天都金寶塔永久置放權狀，並將郭淑清之骨灰罈於103 年11月15日遷入嚴介廷主張塔位。原告嚴介廷對於嚴介廷主張塔位本有永久使用權，被告依約應將該塔位提供原告嚴介廷永久使用，嗣後不得巧立名目收取其他費用，依民法第179 條規定，被告應返還原告嚴介廷2 萬元。另本院103 年度南簡字第1137號確認永久使用權事件係訴外人持喜願公司發放之天都金寶塔永久使用權狀提起之訴訟，與原告係持被告核發之系爭使用權狀有別，兩件案例事實不同，不得比附援引。為此原告李武雄3 人依契約之法律關係，原告嚴介廷依不當得利法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：

（一）確認原告李武雄就李武雄主張塔位有永久使用權存在。

（二）確認原告鄭月珍就鄭月珍主張塔位有永久使用權存在。

（三）確認原告吳佳琳就吳佳琳主張塔位有永久使用權存在。

（四）確認原告李武雄3 人對於天都金寶塔自地下2 樓通往地上5 樓上開塔位之通行權存在。

（五）被告應給付原告嚴介廷2 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

（六）原告願供擔保，請准宣告准予假執行。

三、被告則以其於84年11月27日與臺南市政府簽定興建臺南市主要計劃墓一，興建天都金寶塔，係經由臺南市政府特許成立之合法殯葬經營業者。因欠資金，88年間，被告與喜願公司訂立合建契約，由喜願公司分得百分之60，被告分得百分之40，並約定永久使用權狀由被告統一印刷，清潔及管理費用由被告收取，被告與喜願公司各自營業，並無授權之事。依喜願公司之永久使用權狀申領單、系爭切結書及原告共同訴訟代理人自陳買賣價金都是交由喜願公司等語，可知原告持有之系爭使用權狀係向喜願公司購買，依雙務契約法則，原告應向喜願公司提起確認之訴。另購買天都金寶塔塔位，除須繳交購買塔位之費用外，依殯葬條例之規定，尚須另行繳交清潔及管理費用予合法之殯葬經營管理業者即被告，且清潔及管理費用需專戶管理，足認被告係以合法經營殯葬設施業者之身分，向原告鄭月珍及吳佳琳收取清潔費用，而非以買賣塔位契約當事人之名義，原告鄭月珍、吳佳琳未提出買賣塔位價金之發票或任何買賣契約憑據，被告並無出賣系爭使用權狀予原告鄭月珍、吳佳琳。被告與喜願公司原先共有之天都金寶塔所有權，業經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）100 年度上更（一）字第7 號分割共有物事件判決（下稱系爭分割共有物判決）確定，喜願公司已分得與其應有部分相當之塔位及樓層，自有能力並有義務履行與原告之買賣契約，原告基於契約關係有所主張，自應向喜願公司主張，始符契約相對性之原則。況依臺南高分院97年度重上字第60號、本院103 年度南簡字第1137號民事判決、104 年度執事聲字第9 號民事裁定及司法院第27期司法業務研討會討論意見，可知原告持有被告發行之系爭使用權狀，僅得主張塔位放置靈骨之權利，未有靈骨占有之塔位，其所有權歸被告所有，原告尚未取得永久使用權，原告對被告訴請確認系爭塔位永久使用權及通行權存在，為無理由。況為維護納骨塔位設施之安全，得依行政授權制定管理規則令大眾遵守，若有骨灰入塔或遷出，均需依使用管理辦法規定辦理登記，一般持有使用權狀者未經許可不得自由使用塔位及通行。又系爭分割共有物判決業將嚴介廷主張塔位分給被告，故郭淑清要使用該塔位，要由其繼承人即原告嚴介廷再支付之2萬元予被告。原告提起本件訴訟顯無法律上利益，且違背殯葬管理條例第42條及被告之規定等語資為抗辯。並聲明：

（一）原告之訴全部駁回。

（二）被告願供擔保，請准免予假執行。

四、兩造不爭執之事實：

（一）原告李武雄持有被告所製作系爭使用權狀11張，發狀日期88年8 月18日，權狀號碼88天字第A0000000號至第A0000000號。

（二）原告鄭月珍持有被告所製作系爭使用權狀2 張，發狀日期89年5 月25日，權狀號碼89天字第A0000000號至第A0000000號。

（三）原告吳佳琳持有被告所製作系爭使用權狀1 張，發狀日期89年5 月25日，權狀號碼89天字第A0000000號。

（四）原告嚴介廷之母郭淑清持有被告所製作系爭使用權狀1 張，發狀日期88年12月1 日，權狀號碼88天字第A0000000號。

（五）被告於103 年11月14日代收訴外人李翔曄（持有人郭淑清）繳交費用2 萬元，並開立收據為憑。

（六）被告於90年4 月29日收受原告鄭月珍之永久清潔費2 萬元、原告吳佳琳之永久清潔費1 萬元，並均開立統一發票為憑。

五、原告主張被告授權喜願公司出賣系爭塔位並交付系爭使用權權狀予原告李武雄3 人及郭淑清，被告亦以出賣人身分，額外向原告鄭月珍、吳佳琳收取清潔費用，顯已承認雙方存在系爭塔位買賣契約，被告並自承原告得主張系爭塔位放置靈骨之權利，因此原告對系爭塔位應有永久使用權等情，為被告所否認，並以前開情詞抗辯。經查：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。有最高法院17年上字第917 號判例可資參照。再按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務。亦為民法第345 條第1 項、第348 條所明文。故一方對他方主張雙方成立買賣契約，並已支付價金，而請求一方移轉財產權於他方，自應就雙方間有買賣之合意，及己方已支付價金予他方之有利於己之事實，負舉證責任。本件原告主張被告授權喜願公司出賣系爭塔位予原告李武雄3 人及郭淑清之情，既為被告所否認，原告自應對此項有利於己之事實，負舉證責任。

（二）經查被告與陳建助於85年12月11日就天都金寶塔及其坐落之土地簽立合建契約，嗣於94年3 月18日，被告與陳建助擔任法定代理人之喜願公司另簽訂共有物分管契約乙節，業據原告提出分管契約書及被告提出合建契約各1 件附卷可查（見本院卷第63頁至第72頁、第121 頁至第127 頁），自堪信為真實。又查系爭合建契約第1 條約定：被告為土地提供人，陳建助為出資建築人，負責出資及建築工程合建天都金寶塔；另第二節第1 條約定：陳建助負責出資興建天都納骨寶塔建築物，至領取使用執照完成登記並啟用止之一切費用負擔，而對天都金寶塔建物及設施日後之收益，被告享有10分之4 ，陳建助享有10分之6 之權益；第7 條約定：凡於未完成本建築物點交被告前一切土地稅捐概由被告負擔，陳建助於取得臺南市政府建管單位之使用執照後，向有關管轄機關申報現值後，其稅捐概由雙方各按分配比率自理。且被告得將建物之產權登記百分之60持分予陳建助，或統籌組成管理委員會或法人機構。另天都金寶塔向客戶取得之各項管理費用，陳建助享有百分之60之權益及義務，被告享有百分之40之權益及義務；陳建助隨後於86年5 月16日設立喜願公司，其經營項目包含納骨塔設備器材買賣業務。足見陳建助與被告簽立合建契約，約定陳建助將取得天都金寶塔百分之60產權，經營寶塔塔位所收取的管理費用，亦享有百分之60利益。而陳建助因系爭合建契約進而設立營業項目包含納骨塔事業之喜願公司。再於94年3 月18日，陳建助以喜願公司之名義與被告簽訂共有物分管契約，第3 條約定雙方就天都金寶塔簽訂分管使用收益範圍不得逾越所應分管範圍而侵害他方，並於共有物分管契約書之附件以各層樓平面圖確立雙方分得之納骨塔塔位數目。是被告與喜願公司對於天都金寶塔從合建及分管契約均有約定使用、收益之範圍，對於納骨塔營業所得（即管理費用）亦有約定盈餘分配比例等情，有原告提出之本院101 年度訴字第1557號民事判決1 件在卷足憑（見本院卷第169 頁），足認被告與喜願公司僅約定雙方對各自分得之天都金寶塔塔位，得各自管理、使用、收益或出賣，但無被告授權喜願公司或陳建助得以被告之名義出賣由被告分得之天都金寶塔塔位之事。

（三）次查證人吳承翰於本院審理時證述：我知道喜願公司有在賣天都金寶塔塔位，喜願公司是賣自己擁有使用權的塔位，是根據合建契約分配所得的塔位。我不是直接賣塔位的業務，所以我不知道喜願公司是以何名義來販售，我只知道喜願公司賣的塔位是基於合建契約而分配取得的塔位。我曾經在天都金寶塔的櫃台待過…那個櫃台是在現場服務客人有關於祭拜的相關儀式的諮詢，並不是在販售塔位的，販售塔位是交付業務或者是葬儀社去販賣的。就我所知，客人因為家屬往生或者是土葬撿骨，有塔位的需求，葬儀社或者是撿骨師就會告知有這個塔位，葬儀社會告知喜願公司的業務，葬儀社會帶著客人來看塔位。後續簽約交付款項的過程，葬儀社的人也會在場。有時葬儀社也會代領使用權狀跟交付款項，有時骨灰進塔後客戶才跟櫃台領使用權狀的也有。喜願公司的業務出賣塔位時，怎樣跟客人說，我不曉得。喜願公司做給業務的名片是喜願公司的，但我不知道實際交易的時候，業務會不會特別出示名片等語（見本院104 年11月3 日言詞辯論筆錄、本院卷第133 頁背面、第134 頁、第135 頁）；對照訴外人余光華（即被告前行政人員）於另案（即本院101 年度重訴字第186 號不當得利案件）證稱：喜願公司於89年間可以出售天都金寶塔之納骨塔塔位，其所收取之管理費亦存入被告之帳號，但哪個帳戶不清楚……在蓋的時候沒有錢，分配一些塔位給股東籌措資金蓋寶塔……被告出售塔位所取得的管理費很少，一樣存入被告帳戶沒有區分…因為喜願公司要多一點資金，所以由他們（即喜願公司）多賣一點塔位等語；訴外人白萬春（即被告監察人）於該案證稱：未落成前為籌措資金曾承諾陳建助可以先對外出售塔位、89年管理費存最多的是喜願公司……當初公司賣的塔位，喜願公司賣出的比較多等語；林政信（即被告於93年至101 年之總經理）亦於該案證稱：被告主要的業務為塔位管理及服務，以收取管理費和手續費，被告之塔位已分給各股東，所以公司沒有在作塔位的買賣，塔位擁有者賣塔位後被告可以收取百分之3 之手續費，還可以收管理費等語；訴外人釋常禪（即被告前董事長、現任股東）於該案證稱：就我所看到實際上是喜願公司在經營天都金寶塔之塔位……之前即開始是喜願公司經營，後來中間才慢慢變成被告和喜願公司各自經營，什麼時候開始各自都有經營我不記得了等語，亦有本院101 年度訴字第1557號民事判決1 件附卷可查（見本院卷第169 頁背面、第170 頁），益證喜願公司與被告係各自以自身名義、通路出售自己分得之天都金寶塔塔位，並無被告授權喜願公司以被告之名義出賣被告分得之天都金寶塔塔位之事，自難以喜願公司在天都金寶塔設櫃接受祭祀諮詢，即認喜願公司係以被告名義出售系爭塔位。

（四）證人吳承翰於本院雖另證稱：以我在櫃台的那段時間所接觸到的家屬，他們的認知都是他們跟天都金寶塔買了塔位，他們只知道他們跟天都買了塔位，這是我的觀察。我知道喜願公司或被告各自賣的塔位就各自收取永久清潔費云云（見本院卷第135 頁），惟吳承翰為喜願公司之法務，其證詞自有為了避免塔位購買者對喜願公司主張權利而偏頗喜願公司之可能，且被告一再否認喜願公司可以收取天都金寶塔塔位之清潔費，並抗辯：清潔及管理費用由被告收取等語，可知天都金寶塔塔位之永久清潔費究竟由何人收取，被告與喜願公司尚有爭議，自不得單憑證人吳承翰之證詞，即認只要被告收取永久清潔費之塔位，必定是被告出售者，則證人吳承翰此部分之證述要屬迴護喜願公司之詞，且有些屬於其個人之推測，自無可採。又依上開余光華、白萬春於本院101 年度重訴字第186 號民事事件之證詞，至多僅可認定喜願公司收取管理費後有存入被告之帳戶，但依林政信證述：塔位擁有者賣塔位後被告可以收取百分之3 之手續費，還可以收管理費等語，可知不論是何人出售之天都金寶塔塔位，被告均可再收取管理費。則只憑證人吳承翰前開不可採信之證述及余光華、白萬春於本院101 年度重訴字第186 號民事事件之證詞，與原告鄭月珍、吳佳琳向被告繳交永久清潔費之事，尚不足證明原告鄭月珍、吳佳琳係向被告購買鄭月珍主張塔位及吳佳琳主張塔位。是原告依前開證人之證詞及被告收受永久清潔費之統一發票2 件（見本院卷第30頁、第31頁），主張被告與喜願公司分別各自收取清潔費用，被告已基於系爭塔位出賣人地位，額外再向原告鄭月珍、吳佳琳收取永久清潔費用，被告顯已承認雙方存在系爭塔位買賣契約，原告李武雄3 人及郭淑清為系爭塔位之使用權人云云，自無可採。

（五）再者原告李武雄之訴訟代理人李翔曄及原告之共同訴訟代理人同稱：原告購買系爭塔位要選位的時候就需要繳交清潔費，因為永久使用權狀的背面有寫等語（見本院104 年7 月29日言詞辯論筆錄、本院卷第89頁背面），及天都金寶塔永久置放權狀背面注意事項記載：5.持有人應另繳交永久清潔費等情，有原告提出之天都金寶塔永久置放權狀1 件附卷為憑（見本院卷第29頁），堪認買受塔位之人繳納永久清潔費予被告，乃給付被告管理、維持天都金寶塔塔位之費用，並非支付給被告之買賣塔位價金，被告身為天都金寶塔唯一合法之殯葬設施經營者，則以被告名義開立收受永久清潔費之統一發票給原告鄭月珍及吳佳琳，自與常情相符，惟此與系爭塔位係由何人出售予原告仍不相關，自無從據為被告出賣系爭塔位予原告之證明。是原告鄭月珍、吳佳琳各依所購買之2 個、1 個塔位數量，而分別交付2 萬元及1 萬元之永久清潔費予被告，並提出永久清潔費統一發票2 紙為證，主張被告基於系爭塔位契約出賣人地位，額外向原告鄭月珍、吳佳琳收取清潔費用，顯見被告承認雙方存在系爭買賣契約云云，並無可採。

（六）原告雖又主張依當時之法令，喜願公司不可能在同一地點、同一殯葬設施以被告以外之名義取得設立許可字號對外出售，因此推論被告與喜願公司簽立系爭合建契約及分管契約時均同意日後喜願公司在同一地點、同一殯葬設施對外得以被告取得之設立許可字號名義出售系爭塔位云云。按殯葬設施經營業之設立，不得對於業已申請許可之「同一殯葬設施」而得再以同一名稱另外申請設立登記，此為臺南市主管機關所認定。是同一殯葬設施，僅得許可一家殯葬設施經營業申請設立登記乙節，固有本院101 年度訴字第1557號民事判決1 件附卷足憑（見本院卷第170 頁），惟此僅為主管機關對於殯葬業之行政管理，與認定天都金寶塔塔位之私權誰屬或就塔位有無分管之約定無涉，自不得以天都金寶塔業經被告取得設立許可字號，致喜願公司之後不得再以同一地點、同一殯葬設施申請殯葬設立許可，即認被告同意或授權日後喜願公司在同一地點、同一殯葬設施（即天都金寶塔）對外得以被告之名義出售系爭塔位。又查本院101 年度訴字第1557號民事判決認為：被告與喜願公司簽立上開契約時均同意日後喜願公司在同一地點、同一殯葬設施對外得以被告取得之設立許可字號名義出售系爭塔位乙節，有前開本院判決1 件存卷可按（見本院卷第170 頁背面）；再者陳建助或喜願公司就其分得之天都金寶塔塔位亦向被告申請核發永久使用權狀乙節，亦有被告提出之系爭切結書、永久使用權狀申領單各1 件在卷可稽（見本院卷第61頁、第62頁），且為原告所不爭執，可知喜願公司與被告約定各自以其自身名義、通路出售自己分得之天都金寶塔塔位，並以被告取得之設立許可字號名義，各自交付由被告統一印發之永久使用權狀予買受人。則依上情，至多僅可認定：被告與喜願公司簽立系爭合建契約、分管契約時，被告同意喜願公司在同一地點、同一設施對外得以被告取得之「設立許可字號名義」對外出售喜願公司分得之天都金寶塔塔位，但仍無法推論出被告另同意或授權喜願公司以「其代理人及被告為出賣人」之「名義」出售天都金寶塔塔位予買受人。

（七）再按買賣雙方如僅以「納骨塔位之永久使用權」本身為處分之對象，則因其具有債權之性質，只在買賣永久使用權之當事人間有效，而原永久使用人雖無須將特定納骨塔位現實交付予承受人，然雙方仍應如一般債權讓與一樣，必須讓與人與受讓人間先具有讓與塔位永久使用權之合意，如此塔位永久使用權承受人始能取得雙方約定移轉之塔位永久使用權。至於一般常見之「永久使用權狀」則僅係作為對於使用標的物具有永久使用權之證明文件，故永久使用權之讓與並不以交付永久使用權狀為生效要件，且使用標的物之所有權人亦非必須發行永久使用權狀。故基於債權契約之相對性，喜願公司出賣其分配取得之天都金寶塔塔位予他人，其買賣契約自僅存在喜願公司與買受人之間，難認買受人持有被告印發之永久使用權狀，即謂被告為該買賣契約之出賣人。是原告前段主張及另主張：一般消費者認為天都金寶塔買賣契約之締約者為被告，此與保險經紀人招攬保險業務之情形相同，被告跟喜願公司共同經營天都金寶塔，由被告授權喜願公司對外銷售系爭塔位，因此系爭塔位買賣契約存在被告與原告李武雄3 人及郭淑清之間云云，仍無可採。

（八）又查天都金寶塔之殯葬設施經營業許可權人為被告，惟喜願公司之負責人陳建助簽立系爭切結書載明：「立切結書人陳建助與有龍建設開發股份有限公司合建天都寶塔應得之塔位，塔位權狀編號為A0000000- A0000000號，計197格，雖由公司領出直接轉讓登記予李武雄君，但其出售之價款確實由本人收取屬實，嗣後如有民刑上問題，本人願全部承擔一切法律責任含稅金等，恐口說無憑，特立此切結。此致有龍建設開發股份有限公司 立切結書人陳建助簽章 中華民國88年7 月7 日」，喜願公司並於同日申領上開塔位之永久使用權狀，原告李武雄則為持有人及承購人，經核系爭切結書及永久使用權狀申領單所載之權狀號碼包含原告李武雄於本件提出之系爭使用權狀號碼88天字第A0000000號至第A0000000號等情，有原告提出之臺南市政府民政局104 年2 月17日南市民生字第0000000000號函1 件、永久使用權狀11紙及被告提出之系爭切結書、永久使用權狀申領單各1 件附卷可稽（見本院卷第12頁至第23頁、第61頁至第62頁）。再對照原告之共同訴訟代理人於本院審理時自承：當初的塔位都是由喜願公司銷售，原告並沒有買賣契約。我們的買賣價金都是交由喜願公司，然後再由喜願公司交付系爭塔位的永久使用權狀及被告開立的永久清潔費統一發票等語（見本院104 年6 月16日言詞辯論筆錄、本院卷第83頁背面）、原告李武雄之訴訟代理人李翔曄於本院審理時自陳：原告當初跟喜願公司購買系爭塔位永久使用權時沒有訂立買賣契約，原告是向喜願公司的銷售櫃台人員購買骨灰塔位的永久使用權，購買當時就是只有選擇我們要的塔位跟銷售人員表明，原告付錢後，喜願公司就交付被告出具的骨灰塔位永久使用權狀以及永久清潔費的統一發票等語（見本院104 年7 月29日言詞辯論筆錄、本院卷第90頁）；被告訴訟代理人於本院審理時陳稱：原證二收據（即原告嚴介廷交付被告2 萬元之收據，本院卷第28頁）是李翔曄當初來被告公司協商，李翔曄及原告李武雄本身也是持有喜願公司交付的骨灰塔位使用權狀來對外銷售骨灰塔位，他們2 人也是銷售單位，所以被告跟李翔曄表示他們交付系爭骨灰塔位使用權的權利義務對象是喜願公司，李翔曄告訴被告說他們去找喜願公司沒有用，所以被告是否有什麼方式可以來讓他的客戶來使用骨灰塔位，被告內部針對此處理方式開董事會通過，如果是向喜願公司購買，有馬上要使用的需要時，可以向被告購買這個骨灰塔位，費用收取方式，是以牌價的4 折，牌價我記得是8 萬元，4 折即為32,000元，李翔曄有來跟被告講價，被告就以現金2 萬元的優惠價來賣骨灰塔位給使用者等語；原告李武雄訴訟代理人李翔曄於本院審理時接續陳稱：被告當時開價本來是4 萬元，後來我說太高，錢本來我們就不應該付，但是被告要收，所以被告就說先用代收名義收，如果日後被告認為這筆錢不該收，就會還我們，所以系爭收據上面才寫代收等語（見本院104 年7 月29日言詞辯論筆錄、本院卷第89頁背面、第90頁），核與原告提出之系爭收據1 件記載相符（見本院卷第28頁），堪認原告李武雄3 人及郭淑清乃向喜願公司購買系爭塔位，並給付買賣價金予喜願公司，故取得喜願公司交付由被告開立之系爭使用權狀及永久清潔費統一發票。之後郭淑清死亡後，因需使用嚴介廷主張塔位，但被告否認其為該塔位之出賣人而拒絕交付使用，原告嚴介廷始經由李翔曄與被告磋商、出價，再以2 萬元代價向被告購買嚴介廷主張塔位，原告嚴介廷始得將郭淑清骨灰罈放入該塔位使用。而喜願公司與被告約定各自以其自身名義、通路出售自己分得之天都金寶塔塔位，並各自交付由被告統一印發之永久使用權狀予買受人，依現有證據亦未能證明被告有同意或授權喜願公司以其代理人及被告為出賣人之名義出售天都金寶塔塔位予買受人，有如前述，則原告持有喜願公司所交付被告開立之系爭使用權狀及永久清潔費統一發票，基於塔位永久使用權買賣契約之相對性，亦無從認定系爭塔位之買賣契約存在於被告與原告之間。對照喜願公司自被告分配天都金寶塔塔位，迄於102 年5 月20日本院101 年度訴字第1557號民事判決言詞辯論終結時，仍有17至18萬個納骨塔塔位尚未賣出乙節，亦有本院101 年度訴字第1557號民事判決1 件存卷可查（見本院卷第170 頁下方），可知喜願公司取得百分之60之天都金寶塔塔位並不僅包括系爭切結書所載之塔位，是原告鄭月珍、吳佳琳及郭淑清持有之系爭使用權狀所載字號，雖不包括於系爭切結書領取之權狀字號範圍，但仍無法排除鄭月珍主張塔位、吳佳琳主張塔位及嚴介廷主張塔位並非屬於喜願公司分配取得而由其自行對外銷售者。再由李翔曄出面處理嚴介廷主張塔位及代收原告嚴介廷之2 萬元轉交被告，益可見嚴介廷主張塔位係經由李翔曄出售，否則李翔曄無幫原告嚴介廷與被告磋商、出價之理。是原告如主張係向被告買受系爭塔位，自應提出交付買賣價金予被告之證明，仍不得僅以原告持有喜願公司所交付被告開立之系爭使用權狀及永久清潔費統一發票，且原告鄭月珍、吳佳琳及郭淑清持有之系爭使用權狀所載字號，不包括於系爭切結書領取之權狀字號範圍等情，遽認原告李武雄3 人及郭淑清係向被告購買系爭塔位及交付價金給被告。原告以上開情節，主張系爭塔位買賣契約存在兩造之間云云，亦無可取。

（九）又按納骨塔位或牌位之永久使用權乃一方得以使用他方提供之納骨塔位或牌位而放置靈骨或死者神主牌，且他方並負有保管靈骨、死者神主牌，或同時提供誦經、祭祀等勞務（如永久使用權同時包含提供誦經、祭祀等，且無須另付管理費即屬之）之權利，屬於財產權之一種，兼具租賃、寄託，或並具有僱傭法律關係等之債權性質。又上開塔、牌位永久使用權性質上雖屬債權之一種，然其仍有直接使用之標的物，亦即納骨塔位或牌位之永久使用契約成立後，納骨塔位或牌位之所有人仍應交付雙方約定之納骨塔位或牌位予永久使用人使用，於經履約交付後，永久使用人始對於該特定納骨塔位或牌位取得永久使用權。反之，於納骨塔位或牌位之所有人未交付雙方約定之納骨塔位或牌位予永久使用人使用前，永久使用人僅得以雙方之契約關係，請求納骨塔位或牌位之所有人依約交付納骨塔位或牌位供其永久使用，此與租賃契約中，承租人與出租人訂立租賃契約後，承租人僅取得請求出租人交付租賃物以供其使用、收益之權利，於出租人尚未交付租賃物前，承租人並不當然對於該約定租賃物具有租賃權相似（臺南高分院97年度重上字第60號判決參照）。經查原告李武雄3 人及郭淑清買受系爭塔位後，原告李武雄3 人迄今仍未實際使用，郭淑清則於死後，因原告嚴介廷透過李翔曄與被告磋商、出價，始由原告嚴介廷支付2 萬元代價向被告購買嚴介廷主張塔位，原告嚴介廷並於103 年11月間（原告嚴介廷主張係同年月15日）將郭淑清骨灰罈放入該塔位使用，被告也交付新的永久置放權狀予原告嚴介廷等情，業經兩造訴訟代理人陳述如前，且有原告提出之系爭收據、天都金寶塔永久置放權狀各1 件存卷可查（見本院卷第28頁、第29頁），可見原告李武雄3 人及郭淑清買受系爭塔位後，原告李武雄3 人尚未實際占有使用系爭塔位，郭淑清在原告嚴介廷向被告買受嚴介廷主張塔位前，亦未實際占用該塔位，則揆諸前開說明，原告李武雄3 人及郭淑清於系爭塔位之出賣人，依雙方簽立之永久使用契約交付系爭塔位予原告李武雄3 人及郭淑清占有使用前，原告李武雄3 人及郭淑清僅得以前開契約關係，請求出賣人交付系爭塔位供伊4 人永久使用，而於出賣人交付系爭塔位前，原告李武雄3 人及郭淑清對系爭塔位尚未取得永久使用權，原告自不得向非系爭塔位出賣人之被告，請求確認系爭塔位之永久使用權存在。原告另主張：納骨塔塔位之使用，於交付使用權狀予買受人時，實已同時將占有使用權一併交付，持有人享有永久使用權，即有權隨時入塔使用，被告亦自承原告得主張系爭塔位放置靈骨之權利，被告自有繼續容忍原告行使永久使用權之義務云云，與系爭塔位永久使用權買賣契約僅屬債權之性質不符，違反前開見解，亦誤解被告之抗辯並非承認原告已對未放置靈骨之系爭塔位取得永久使用權，自無可取。

（十）復查被告與陳建助早於85年12月11日簽訂系爭合建契約時，於該契約第二節建築改良物第3 條約定：被告同意預付5 千骨灰塔位予陳建助作為工程預付款之用等語；嗣陳建助設立喜願公司後，即以喜願公司名義與被告再於94年3月18日簽立系爭分管契約，約定雙方分管之天都金寶塔塔位範圍，後系爭分割共有物判決於102 年間判決確定，被告與喜願公司分得之範圍並不符合系爭分管契約之約定，有合建契約、系爭分割共有物判決、共有物分管契約書各1 件附卷足稽（見本院卷第66頁、第75頁至第80頁、第121 頁至第127 頁），雖可認被告與陳建助或喜願公司對天都金寶塔塔位之分配、分管或分割之範圍，並非原告或其他消費者可知悉。惟「納骨塔位之永久使用權」之買賣，僅具有債權之性質，在買受人尚未實際占用塔位之前，只在買賣永久使用權之當事人間有效，有如前述，則不論原告是否知悉被告與喜願公司之系爭分管契約或系爭分割共有物判決之結果，原告亦僅得對系爭塔位之出賣人主張或請求永久使用權。原告既無法證明系爭塔位係被告出售給原告，則原告主張原告購買系爭塔位在前，被告不得以嗣後之分管契約拘束不知情之原告云云，亦無從據為原告主張系爭塔位永久使用權對被告存在之正當理由。是被告辯稱：原告持有之系爭使用權狀係向喜願公司購買，依雙務契約法則，原告應向喜願公司提起確認之訴乙節，並非無據。

（十一）綜上所述，依原告所提系爭使用權狀、收據、永久清潔費統一發票等件（見本院卷第12頁至第31頁），均無法證明喜願公司有權以被告代理人名義出售系爭塔位或被告為系爭塔位之出賣人，且原告李武雄3 人買受系爭塔位後，尚未實際占有使用系爭塔位，郭淑清在原告嚴介廷向被告買受嚴介廷主張塔位前，亦未實際占用該塔位，原告李武雄3 人及郭淑清自僅得以伊4 人與出賣人雙方間之買賣契約關係，請求出賣人交付系爭塔位供伊4人永久使用，原告李武雄3 人並不得向非系爭塔位出賣人之被告，請求確認系爭塔位之永久使用權存在，原告李武雄3 人此部分之確認請求，要屬無據。又原告對被告既無系爭塔位之永久使用權，則原告李武雄3 人另請求確認對於天都金寶塔自地下2 樓通往地上5 樓系爭塔位之系爭通行權存在，亦屬無據。

六、原告嚴介廷再主張伊為郭淑清之繼承人，繼受郭淑清之權利，被告無視郭淑清為嚴介廷主張塔位之使用權人，竟要求原告嚴介廷需再支付2 萬元永久清潔費，方得使用該塔位，伊迫於無奈，只好支付，因此被告收取該2 萬元，應依民法第179 條規定，返還原告嚴介廷云云。被告則辯稱：嚴介廷主張塔位業經系爭分割共有物判決分給被告，郭淑清要使用該塔位，原告嚴介廷應再支付2 萬元給被告等語。經查：

（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。民法第179 條定有明文。

（二）經查郭淑清死亡後，因需使用嚴介廷主張塔位，但被告否認其為該塔位之出賣人而拒絕交付使用，原告嚴介廷始經由李翔曄與被告磋商、出價，再以2 萬元代價向被告購買嚴介廷主張塔位，原告嚴介廷始得將郭淑清骨灰罈放入該塔位使用等情，業經原告訴訟代理人李翔曄及被告訴訟代理人陳述如前，有如前述，且系爭收據記載：於103.11.14 代收李翔曄（持有人：郭淑清）繳交：地下貳樓孝區61排17列6 層之款項，2 萬元整，收訖無誤等語；原告嚴介廷並因而取得被告交付記載伊為持有人之系爭永久置放權狀等情，有系爭收據、天都金寶塔永久置放權狀各1 件存卷可憑（見本院卷第28頁、第29頁），足見李翔曄或原告嚴介廷交付系爭2 萬元予被告時，已明知係以2 萬元代價向被告買受嚴介廷主張塔位，並非給付永久清潔費給被告，原告主張系爭2 萬元乃被告收取之永久清潔費云云，要無可採。而原告嚴介廷既無法證明郭淑清與被告就嚴介廷主張塔位存有永久使用權之買賣契約，且原告嚴介廷交付系爭2 萬元乃另向被告買受該塔位之意思而為，則被告受領系爭2 萬元，自有法律上之原因（即買賣關係），並非不當得利。是原告嚴介廷主張依民法第179 條規定，被告應返還2 萬元云云，同屬無據。被告辯稱系爭2 萬元是塔位使用費，並非不當得利乙節，則屬可採。

七、綜上所述，原告並未舉證證明被告為系爭塔位之出賣人，且原告李武雄3 人及郭淑清並未實際自原出賣人點交占有系爭塔位，原告李武雄3 人及郭淑清自不得對被告主張對系爭塔位有永久使用權及系爭通行權存在。又原告嚴介廷係為使用嚴介廷主張塔位安置郭淑清骨灰罈而支付被告2 萬元價金，被告亦無不當得利。原告前開主張各節，均無可採。被告抗辯系爭塔位非被告出賣給原告，原告不得對被告主張永久使用權及系爭通行權，被告亦無不當得利等情，均屬可採。從而原告請求確認如原告訴之聲明（一）、（二）、（三）、（四）所示，並請求被告應給付原告嚴介廷2 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。

八、本件原告訴之聲明（一）、（二）、（三）、（四）所示乃屬確認訴訟，並無宣告假執行之問題，原告就此4 項聲明聲請宣告假執行，自屬無據，應予駁回。另原告訴之聲明（五）之金額僅2 萬元，原告若獲勝訴判決，亦屬法院依職權宣告假執行之範圍，因此該部分之假執行聲請，並無准駁之必要，附此說明。

九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第85條第1 項及第87條第1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用為第一審裁判費7,050 元及證人吳承翰日、旅費500 元，總計7,550 元，應由敗訴之原告負擔，本院審酌原告李武雄、鄭月珍、吳佳琳主張之塔位分別為11個、2 個、1 個，以原告主張每個塔位買賣價格45,000元計算，原告李武雄3 人之訴訟標的價額依序為495,000 元、9 萬元、45,000元，另原告嚴介廷之訴訟標的金額為2 萬元，是原告利害關係之比例依序為百分之76（百分以下四捨五入，下同）、百分之14、百分之7 、百分之3 ，應各自負擔此敗訴之訴訟費用，依序為5,738 元、1,057 元、529 元、226 元，爰依職權確定如主文第2 項所示。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，併此說明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項、第87條第1 項，判決如主文。

┌───────────────────────────┐│附表： │├──┬──┬──┬──┬──┬──┬─────────┤│編號│樓別│區 │排 │列 │層 │使用權狀號碼 │├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│１ │伍 │孝 │60 │0 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│２ │伍 │孝 │60 │10 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│３ │伍 │孝 │60 │11 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│４ │伍 │孝 │60 │12 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│５ │伍 │孝 │60 │13 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│６ │伍 │孝 │60 │14 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│７ │伍 │孝 │60 │15 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│８ │伍 │孝 │60 │16 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│９ │伍 │孝 │60 │17 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ │伍 │孝 │61 │4 │2 │88天字第A0000000號│├──┼──┼──┼──┼──┼──┼─────────┤│ │伍 │孝 │61 │5 │2 │88天字第A0000000號│└──┴──┴──┴──┴──┴──┴─────────┘